نهاد داوری از نظراسلام وقوانین مدون

تهیه وتنظیم در مؤسسه فرهنگی هدا نت

توسط حجّة الاسلام سیدمحمدباقری پور

www.hodanet.net

 

 

ارجاع به داوری در قانون تشکیل دادگاه های عموم و انقلاب

از قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373

ماده 6 - طرفين دعوا در صورت توافق مي توانند براي احقاق حق و فصل خصومت ، به قاضي تحكيم مراجعه نمايند.

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=58&Itemid=10

 

داوری در قانون آیین دادرسی مدنی ایران

مقررات داوری در قانون آئین دادرسی مدنی ایران

 

باب هفتم - داوري

 

ماده 454 - كليه اشخاصي كه اهليت اقامه دعوا دارند مي‌توانند با تراضي يكديگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاهها طرح شده يا نشده‌باشد و درصورت طرح در هر مرحله‌اي از رسيدگي باشد، به داوري يك يا چند نفر ارجاع دهند.

 

ماده 455 - متعاملين مي‌توانند ضمن معامله ملزم شوند و يا به‌موجب قرارداد جداگانه تراضي نمايند كه درصورت بروز اختلاف بين آنان به داوري‌مراجعه كنند و نيز مي‌توانند داور يا داوران خود را قبل يا بعد از بروز اختلاف تعيين نمايند.

 

تبصره - دركليه موارد رجوع به‌داور، طرفين مي‌توانند انتخاب داور يا داوران را به شخص ثالث يا دادگاه واگذار كنند.

 

ماده 456 - درمورد معاملات و قراردادهاي واقع بين اتباع ايراني و خارجي، تا زماني‌كه اختلافي ايجادنشده است طرف ايراني نمي‌تواند به‌نحوي‌از انحاء ملتزم شود كه درصورت بروز اختلاف حل آن را به‌داور يا داوران يا هيأتي ارجاع نمايد كه آنان داراي همان تابعيتي باشند كه طرف معامله دارد.‌هر معامله و قراردادي كه مخالف اين منع قانوني باشد در قسمتي كه مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود.

 

ماده 457 - ارجاع دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي به‌داوري پس از تصويب هيأت‌وزيران و اطلاع مجلس شوراي اسلامي صورت مي‌گيرد.‌در مواردي كه طرف دعوا خارجي و يا موضوع دعوا از موضوعاتي باشد كه قانون آن را مهم تشخيص داده، تصويب مجلس شوراي اسلامي نيز ضروري‌است.

ماده 458 - در هر مورد كه داور تعيين مي‌شود بايد موضوع و مدت داوري و نيز مشخصات طرفين و داور يا داوران به‌طوري كه رافع اشتباه باشد‌تعيين گردد. درصورتي كه تعيين داور بعد از بروز اختلاف باشد، موضوع اختلاف كه به‌داوري ارجاع شده بايد به‌طور روشن مشخص و مراتب به داوران‌ابلاغ شود.

 

تبصره - قراردادهاي داوري كه قبل از اجراي اين قانون تنظيم شده‌اند با رعايت اصل يكصد و سي و نهم (139) قانون اساسي تابع مقررات زمان‌تنظيم مي‌باشند.

 

ماده 459 - درمواردي كه طرفين معامله يا قرارداد متعهد به معرفي داور شده ولي داور يا داوران خود را معين نكرده باشند و در موقع بروز اختلاف‌نخواهند و يا نتوانند در معرفي داور اختصاصي خود اقدام و يا در تعيين داور ثالث تراضي نمايند و تعيين داور به‌دادگاه يا شخص ثالث نيز محول نشده‌باشد، يك‌طرف مي‌تواند داور خود را معين كرده به‌وسيله اظهارنامه رسمي به‌طرف مقابل معرفي و درخواست تعيين داور نمايد و يا نسبت به تعيين‌داور ثالث تراضي كند. دراين‌صورت طرف مقابل مكلف است ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ اظهارنامه داور خود را معرفي و يا در تعيين داور ثالث تراضي‌نمايد. هرگاه تا انقضاي مدت يادشده اقدام نشود، ذي‌نفع مي‌تواند حسب مورد براي تعيين داور به‌دادگاه مراجعه كند.

 

ماده 460 - در مواردي‌كه مقرر گرديده است حل اختلاف به‌يك نفر داور ارجاع شود و طرفين نخواهند يا نتوانند در انتخاب داور تراضي نمايند و‌نيز در صورتي كه داور يكي ازطرفين فوت شود، يا استعفا دهد و طرف نامبرده نخواهد جانشين او را معين كند و يا در هر موردي كه انتخاب داور به‌شخص ثالث واگذار شده و آن شخص از تعيين داور امتناع نمايد يا تعيين داور از طرف او غير ممكن باشد، هريك از طرفين مي‌توانند با معرفي داور‌مورد نظر خود وسيله اظهارنامه از طرف مقابل درخواست نمايد كه ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ اظهارنامه نظر خود را در مورد داور واحد اعلام كند و يا‌حسب مورد در تعيين جانشين داور متوفي يا مستعفي يا داوري كه انتخاب او وسيله ثالث متعذر گرديده اقدام نمايد. درصورتي كه با انقضاي مهلت،‌اقدامي به‌عمل نيايد،‌برابر قسمت اخير ماده قبل عمل خواهد شد.

 

ماده 461 - هرگاه نسبت به اصل معامله يا قرارداد راجع به داوري بين طرفين اختلافي باشد دادگاه ابتدا به آن رسيدگي و اظهار نظر مي‌نمايد.

 

ماده 462 - درصورتي كه طرفين نسبت به دادگاه معيني براي انتخاب داور تراضي نكرده باشند، دادگاه صلاحيتدار براي تعيين داور، دادگاهي‌خواهد بود كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا را دارد.

 

ماده 463 - هرگاه طرفين ملتزم شده باشند كه درصورت بروز اختلاف بين آنها شخص معيني داوري نمايد و آن شخص نخواهد يا نتواند به‌عنوان‌داور رسيدگي كند و به داور يا داوران ديگري نيز تراضي ننمايند، رسيدگي به اختلاف درصلاحيت دادگاه خواهد بود.

 

ماده 464 - درصورتي كه در قرارداد داوري، تعداد داور معين نشده باشد و طرفين نتوانند در تعيين داور يا داوران توافق كنند، هريك از طرفين بايد‌يك نفر داور اختصاصي معرفي و يك نفر به‌عنوان داور سوم به‌اتفاق تعيين نمايند.

 

ماده 465 - در هر مورد كه داور يا داوران، وسيله يك طرف يا طرفين انتخاب مي‌شود، انتخاب‌كننده مكلف است قبولي داوران را اخذ نمايد.‌ابتداي مدت داوري روزي است كه داوران قبول داوري كرده و موضوع اختلاف و شرايط داوري و مشخصات طرفين و داوران به همه آنها ابلاغ شده‌باشد.

 

ماده 466 - اشخاص زير را هر چند با تراضي نمي‌توان به‌عنوان داور انتخاب نمود:

اشخاصي كه فاقد اهليت قانوني هستند.

اشخاصي كه به‌موجب حكم قطعي دادگاه و يا دراثر آن از داوري محروم شده‌اند.

 

ماده 467 - در مواردي‌كه دادگاه به‌جاي طرفين يا يكي از آنان داور تعيين مي‌كند، بايد حداقل از بين دو برابر تعدادي كه براي داوري لازم است و‌واجد شرايط هستند داور يا داوران لازم را به‌طريق قرعه معين نمايد.

 

ماده 468 - دادگاه پس از تعيين داور يا داوران و اخذ قبولي، نام و نام خانوادگي و ساير مشخصات طرفين و موضوع اختلاف و نام و نام خانوادگي‌داور يا داوران و مدت داوري را كتباً به داوران ابلاغ مي‌نمايد. دراين مورد ابتداي مدت داوري تاريخ ابلاغ به همه داوران مي‌باشد.

 

ماده 469 - دادگاه نمي‌تواند اشخاص زير را به سمت داور معين نمايد مگر با تراضي طرفين:

كساني كه سن آنان كمتر از بيست و پنج سال تمام باشد.

كساني كه در دعوا ذي‌نفع باشند.

كساني‌كه با يكي از اصحاب دعوا قرابت سببي يا نسبي تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.

كساني‌كه قيم يا كفيل يا وكيل يا مباشر امور يكي از اصحاب دعوا مي‌باشند يا يكي از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.

كساني كه خود يا همسرانشان وارث يكي از اصحاب دعوا باشند.

كساني كه با يكي از اصحاب دعوا يا با اشخاصي كه قرابت نسبي يا سببي تا درجه دوم از طبقه سوم با يكي از اصحاب دعوا دارند، درگذشته‌يا حال دادرسي كيفري داشته باشند.

كساني كه خود يا همسرانشان و يا يكي از اقرباي سببي يا نسبي تا درجه دوم از طبقه سوم او با يكي از اصحاب دعوا يا زوجه و يا يكي از‌اقرباي نسبي يا سببي تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسي مدني دارند.

كارمندان دولت در حوزه مأموريت آنان.

 

ماده 470 - كليه قضات و كارمندان اداري شاغل در محاكم قضايي نمي‌توانند داوري نمايند هرچند با تراضي طرفين باشد.

 

ماده 471 - درمواردي كه داور با قرعه تعيين مي‌شود، هريك از طرفين مي‌توانند پس از اعلام در جلسه، درصورت حضور و درصورت غيبت از‌تاريخ ابلاغ تا ده روز، داور تعيين شده را رد كنند، مگر اين‌كه موجبات رد بعدا" حادث شود كه دراين‌صورت ابتداي مدت روزي است كه علت رد حادث‌گردد. دادگاه پس از وصول اعتراض، رسيدگي مي‌نمايد و چنانچه اعتراض را وارد تشخيص دهد داور ديگري تعيين مي‌كند.

 

ماده 472 - بعد از تعيين داور يا داوران، طرفين حق عزل آنان را ندارند مگر با تراضي.

 

ماده 473 - چنانچه داور پس از قبول داوري بدون عذر موجه از قبيل مسافرت يا بيماري و امثال آن در جلسات داوري حاضر نشده يا استعفا دهد و‌يا از دادن رأي امتناع نمايد، علاوه بر جبران خسارات وارده تا پنج سال از حق انتخاب شدن به داوري محروم خواهد بود.

 

ماده 474 - نسبت به امري‌كه از طرف دادگاه به‌داوري ارجاع مي‌شود اگريكي از داوران استعفا دهد يا از دادن رأي امتناع نمايد و يا در جلسه داوري‌دوبار متوالي حضور پيدا نكند دو داور ديگر به‌موضوع رسيدگي و رأي خواهند داد. چنانچه بين آنان در صدور رأي اختلاف حاصل شود، دادگاه به‌جاي‌داوري كه استعفا داده يا از دادن رأي امتناع نموده يا دوبار متوالي در جلسه داوري حضور پيدا نكرده ظرف مدت ده روز داور ديگري به‌قيد قرعه انتخاب‌خواهد نمود، مگر اين‌كه قبل از انتخاب به اقتضاء مورد، طرفين داور ديگري معرفي كرده باشند. دراين‌صورت مدت داوري از تاريخ قبول داور جديد‌شروع مي‌شود.

 

‌در صورتي كه داوران درمدت قرارداد داوري يا مدتي كه قانون معين كرده است نتوانند رأي بدهند و طرفين به‌داوري اشخاص ديگر تراضي نكرده باشند،‌دادگاه به اصل دعوا وفق مقررات قانوني رسيدگي و رأي صادر مي‌نمايد.

 

تبصره - در موارد فوق رأي اكثريت داوران ملاك اعتبار است، مگر اين‌كه در قرارداد ترتيب ديگري مقرر شده باشد.

 

ماده 475 - شخص ثالثي كه برابر قانون به‌دادرسي جلب شده يا قبل يا بعد از ارجاع اختلاف به‌داوري وارد دعوا شده باشد، مي‌تواند با طرفين‌دعواي اصلي درارجاع امر به داوري و تعيين داور يا داوران تعيين شده تراضي كند و اگر موافقت حاصل نگرديد، به دعواي او برابر مقررات به‌طور‌مستقل رسيدگي خواهد شد.

 

ماده 476 - طرفين بايد اسناد و مدارك خود را به‌داوران تسليم نمايند. داوران نيز مي‌توانند توضيحات لازم را از آنان بخواهند و اگر براي اتخاذ‌تصميم جلب نظر كارشناس ضروري باشد، كارشناس انتخاب نمايند.

 

ماده 477 - داوران در رسيدگي و رأي، تابع مقررات قانون آيين دادرسي نيستند ولي بايد مقررات مربوط به داوري را رعايت كنند.

 

ماده 478 - هرگاه ضمن رسيدگي مسايلي كشف شود كه مربوط به وقوع جرمي باشد و در رأي داور مؤثر بوده و تفكيك جهات مدني از جزايي‌ممكن نباشد و همچنين درصورتي كه دعوا مربوط به نكاح يا طلاق يا نسب بوده و رفع اختلاف در امري كه رجوع به داوري شده متوقف بر رسيدگي به‌اصل نكاح يا طلاق يا نسب باشد، رسيدگي داوران تا صدور حكم نهايي از دادگاه صلاحيتدار نسبت به امر جزايي يا نكاح يا طلاق يا نسب متوقف‌مي‌گردد.

 

ماده 479 - ادعاي جعل و تزوير در سند بدون تعيين عامل آن و يا درصورتي كه تعقيب وي به جهتي از جهات قانوني ممكن نباشد مشمول ماده‌قبل نمي‌باشد.

 

ماده 480 - حكم نهايي يادشده در ماده (478) توسط دادگاه ارجاع‌كننده دعوا به داوري يا دادگاهي كه داور را انتخاب كرده است به‌داوران ابلاغ‌مي‌شود و آنچه از مدت داوري در زمان توقف رسيدگي داوران باقي بوده از تاريخ ابلاغ حكم يادشده حساب مي‌شود. هرگاه داور بدون دخالت دادگاه‌انتخاب شده‌باشد، حكم نهايي وسيله طرفين يا يك طرف به‌او ابلاغ خواهد شد.

 

‌داوران نمي‌توانند برخلاف مفاد حكمي كه در امر جزايي يا نكاح يا طلاق يا نسب صادر شده رأي بدهند.

 

ماده 481 - در موارد زير داوري از بين مي‌رود:

با تراضي كتبي طرفين دعوا.

با فوت يا حجر يكي از طرفين دعوا.

 

ماده 482 - رأي داور بايد موجه ومدلل بوده و مخالف با قوانين موجد حق نباشد.

 

ماده 483 - درصورتي كه داوران اختيار صلح داشته باشند مي‌توانند دعوا را با صلح خاتمه دهند. دراين‌صورت صلح‌نامه‌اي‌كه به‌امضاي داوران‌رسيده باشد معتبر و قابل اجراست.

 

ماده 484 - داوران بايد از جلسه‌اي كه براي رسيدگي يا مشاوره و يا صدور رأي تشكيل مي‌شود مطلع باشند و اگر داور از شركت در جلسه يا دادن‌رأي يا امضاي آن امتناع نمايد، رأيي كه با اكثريت صادر مي‌شود مناط اعتبار است مگر اين‌كه در قرارداد ترتيب ديگري مقرر شده باشد. مراتب نيز بايد در‌برگ رأي قيد گردد. ترتيب تشكيل جلسه و نحوه رسيدگي و دعوت براي حضور در جلسه، توسط داوران تعيين خواهد شد. در مواردي‌كه ارجاع امر‌به‌داوري از طريق دادگاه بوده، دعوت به‌حضور در جلسه به‌موجب اخطاريه دفتر دادگاه به‌عمل مي‌آيد.

 

تبصره - درمواردي كه طرفين به موجب قرارداد ملزم شده‌اند كه درصورت بروز اختلاف بين آنان شخص يا اشخاص معيني داوري نمايد اگر مدت‌داوري معين نشده باشد مدت آن سه ماه و ابتداي آن از روزي است كه موضوع براي انجام داوري به داور يا تمام داوران ابلاغ مي‌شود. اين مدت با توافق‌طرفين قابل تمديد است.

 

ماده 485 - چنانچه طرفين در قرارداد داوري طريق خاصي براي ابلاغ رأي داوري پيش‌بيني نكرده باشند، داور مكلف است رأي خود را به‌دفتر‌دادگاه ارجاع‌كننده دعوا به داور يا دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا را دارد تسليم نمايد.

 

‌دفتر دادگاه اصل رأي را بايگاني نموده و رونوشت گواهي شده آن را به‌دستور دادگاه براي اصحاب دعوا ارسال مي‌دارد.

 

ماده 486 - هرگاه طرفين، رأي داور را به‌اتفاق بطور كلي و يا قسمتي از آن را رد كنند، آن رأي در قسمت مردود بلااثر خواهد بود.

 

ماده 487 - تصحيح رأي داوري در حدود ماده (309) اين قانون قبل از انقضاي مدت داوري راساً با داور يا داوران است و پس از انقضاي آن تا پايان‌مهلت اعتراض به رأي داور، به درخواست طرفين يا يكي از آنان با داور يا داوران صادر كننده رأي خواهد بود. داور يا داوران مكلفند ظرف بيست روز از‌تاريخ تقاضاي تصحيح رأي اتخاذ تصميم نمايند. رأي تصحيحي به‌طرفين ابلاغ خواهد شد. دراين‌صورت رسيدگي به اعتراض دردادگاه تا اتخاذ تصميم‌داور يا انقضاي مدت يادشده متوقف مي‌ماند.

 

ماده 488 - هرگاه محكوم‌عليه تا بيست روز بعد ازابلاغ، رأي داوري را اجرا ننمايد، دادگاه ارجاع‌كننده دعوا به‌داوري و يا دادگاهي كه صلاحيت‌رسيدگي به اصل دعوا را دارد مكلف است به‌درخواست طرف ذي‌نفع طبق رأي داور برگ اجرايي صادركند. اجراي رأي برابر مقررات قانوني مي‌باشد.

 

ماده 489 - رأي داوري درموارد زير باطل است و قابليت اجرايي ندارد:

رأي صادره مخالف با قوانين موجد حق باشد.

داور نسبت به مطلبي كه موضوع داوري نبوده رأي صادر كرده است.

داور خارج ازحدود اختيار خود رأي صادر نموده باشد. دراين‌صورت فقط آن قسمت از رأي كه خارج از اختيارات داور است ابطال مي‌گردد.

رأي داور پس از انقضاي مدت داوري صادر و تسليم شده باشد.

رأي داور با آنچه در دفتر املاك يا بين اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمي ثبت شده و داراي اعتبار قانوني است مخالف باشد.

رأي به‌وسيله داوراني صادرشده كه مجازبه صدورراي نبوده‌اند.

قرارداد رجوع به‌داوري بي‌اعتبار بوده باشد.

 

ماده 490 - درمورد ماده فوق هريك از طرفين مي‌تواند ظرف بيست روز بعد از ابلاغ رأي داور از دادگاهي كه دعوا را ارجاع به داوري كرده يا‌دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا را دارد، حكم به بطلان رأي داور را بخواهد در اين صورت دادگاه مكلف است به درخواست رسيدگي‌كرده، هرگاه رأي از موارد مذكور در ماده فوق باشد حكم به بطلان آن دهد و تا رسيدگي به اصل دعوا و قطعي شدن حكم به بطلان، رأي داور متوقف‌مي‌ماند.

 

تبصره - مهلت يادشده در اين ماده و ماده (488) نسبت به اشخاصي كه مقيم خارج از كشور مي‌باشند دو ماه خواهدبود. شروع مهلت‌هاي تعيين‌شده در اين ماده و ماده (488) براي اشخاصي كه داراي عذر موجه به شرح مندرج در ماده (306) اين قانون و تبصره (1) آن بوده‌اند پس از رفع عذر‌احتساب خواهد شد.

 

ماده 491 - چنانچه اصل دعوا در دادگاه مطرح بوده و از اين طريق به‌داوري ارجاع شده باشد، درصورت اعتراض به رأي داور و صدور حكم به‌بطلان آن، رسيدگي به دعوا تا قطعي شدن حكم بطلان رأي داور متوقف مي‌ماند.

 

تبصره - درمواردي‌كه ارجاع امر به داوري از طريق دادگاه نبوده و رأي داور باطل گردد، رسيدگي به دعوا در دادگاه با تقديم دادخواست به‌عمل‌خواهد آمد.

 

ماده 492 - درصورتي كه درخواست ابطال رأي داور خارج ازموعد مقرر باشد دادگاه قرار رد درخواست را صادر مي‌نمايد.‌اين قرار قطعي است.

 

ماده 493 - اعتراض به رأي داور مانع اجراي آن نيست، مگر آنكه دلايل اعتراض قوي باشد. دراين‌صورت دادگاه قرار توقف منع اجراي آن را تا‌پايان رسيدگي به اعتراض و صدور حكم قطعي صادر مي‌نمايد و در صورت اقتضاء تأمين مناسب نيز از معترض اخذ خواهد شد.

 

ماده 494 - چنانچه دعوا درمرحله فرجامي باشد، و طرفين با توافق تقاضاي ارجاع امر به داوري را بنمايند يا مورد از موارد ارجاع به داوري‌تشخيص داده شود، ديوان عالي كشور پرونده را براي ارجاع به داوري به دادگاه صادركننده رأي فرجام خواسته ارسال مي‌دارد.

 

ماده 495 - رأي داور فقط درباره طرفين دعوا و اشخاصي كه دخالت و شركت در تعيين داور داشته‌اند و قائم‌مقام آنان معتبر است و نسبت به‌اشخاص ديگر تأثيري نخواهد داشت.

 

ماده 496 - دعاوي زير قابل ارجاع به داوري نيست:

دعواي ورشكستگي.

دعاوي راجع به اصل نكاح، فسخ آن، طلاق و نسب.

 

ماده 497 - پرداخت حق‌الزحمه داوران به‌عهده طرفين است مگرآن كه در قرارداد داوري ترتيب ديگري مقرر شده باشد.

 

ماده 498 - ميزان حق‌الزحمه داوري براساس آيين‌نامه‌اي است كه هر سه سال يك‌بار توسط وزير دادگستري تهيه و به تصويب رئيس قوه قضائيه‌خواهد رسيد.

 

ماده 499 - درصورت تعدد داور، حق‌الزحمه بالسويه بين آنان تقسيم مي‌شود.

 

ماده 500 - چنانچه بين داور و اصحاب دعوا قراردادي درخصوص ميزان حق‌الزحمه منعقد شده باشد، برابر قرارداد عمل خواهد شد.

 

ماده 501 - هرگاه در اثر تدليس، تقلب يا تقصير درانجام وظيفه داوران ضرر مالي متوجه يك طرف يا طرفين دعوا گردد، داوران برابر موازين قانوني‌مسؤول جبران خسارت وارده خواهند بود.

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=34&Itemid=10

 

داوری در قانون شوراهای حل اختلاف

قانون شوراهاي حل اختلاف

 

قانون شوراهاي حل اختلاف مصوب 1387/4/18  جناب آقاي دكتر محمود احمدي‌نژاد رياست محترم جمهوري اسلامي ايران عطف به نامه شماره 28498/241 مورخ 10/5/1384 در اجراء اصل يكصد و بيست و سوم (123) قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران قانون شوراهاي حل اختلاف مصوب جلسه مورخ 18/4/1387 كميسيون قضائي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي مطابق اصل هشتاد و پنجم (85) قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران كه با عنوان لايحه شوراهاي حل اختلاف و نهاد قاضي تحكيم به مجلس شوراي اسلامي تقديم گرديده‌بود، پس از موافقت مجلس با اجراء آزمايشي آن به مدت پنج سال در جلسه علني مورخ 29/2/1387 و تأييد شوراي محترم نگهبان، به پيوست ابلاغ مي‌گردد.

رئيس مجلس شوراي اسلامي ـ علي لاريجاني

 

از قانون شوراهاي حل اختلاف

 

...ماده۴۷ـ در مواردي كه شورا به عنوان داور مورد توافق طرفين به دعاوي و اختلافات رسيدگي مي‌كند رعايت مقررات مربوط به داوري مطابق قانون آئين دادرسي مدني دادگاه عمومي و انقلاب الزامي است.

 

از آئین نامه اجرائی قانون شوراهای حل اختلاف

 

...ماده20:رعايت مقررات داوري

 

در مواردي كه شورا به عنوان داورمرضي الطرفين به منازعه و اختلاف رسيدگي مي كند، رعايت مقررات مربوط به داوري مذكور در مواد 454 الي 501 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني الزامي است.

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=51&Itemid=10

 

جايگاه رفيع وقانوني موسسه داوري درفقه ومباني حقوقي اسلام وحقوق مدون ايران

 

از : موسسه داوري وتحقيقات حقوقي تحكيم حق

 

امروزه درمراكز علمي ، سازمانهاي حقوقي وبويژه مراجع قضائي ، درباره امر مقدس داوري ،، حكميت ،،- كه دراشكال مختلف ودربرخي از مقاطع امري ضروري واجتناب ناپذير است – بحثها وگفتگوهاي زيادي انجام مي شود وحتي كليه حدود وثغور اين مباحث نيز ، حال يا براي نفي ويا براي تشديد برخي از قوائد واصول آن مورد نقد وبررسي قرارمي گيرد. همچنين ، عده اي براي نهادينه كردن اين امر مقدس درشرايط كنوني جامعه ، تلاشهايي انجام داده اند كه بحمدالله توفيقاتي نيز بدست آورده اند

دراين مقاله ، براي نخستين بار وبه اختصار ، با بهره مندي از منابع ومآخذ معتبر وغني درفقه ، مباني حقوق اسلام وحقوق مدون ايران (كه شامل حقوق مدني ، حقوق خصوصي وحقوق تجارت وحقوق ثبت مي باشد) به جايگاه رفيع وقانوني موسسه داوري پرداخته وبضرورت ، اشاره اي نيز به توسعه آن مي شود. دربخش اول ، به قصد انطباق وياد آوري دراصول فقهي آن تحقيقي صورت گرفته ودر بخش دوم نيز ، از جايگاه قانوني موسسات داوري درحقوق مدون ايران ، تحقيقي متقن ومستدل به عمل آمده است. از آنجا كه داوري يك نهاد اجتماعي مقبول عرف وشرع بوده است وپيشينه اي به وسعت تاريخ حقوق وحتي قبل از صدر اسلام ونزول آيات قرآني دارد – چنانچه مي توان حقوق وداوري را همزاد يكديگر دانست – ونيز از آنجا كه درروند تحول وتكامل هرروزه جوامع بشري ، حقوق ومفاهيم آن درقالب مواد وقواعد حقوقي جان گرفته اند وهمانند درختي تنومند ريشه درتاريخ حقوق دوانده اند ، به همين ترتيب داوري نيز درقالب شكلهاي متنوع اجتماعي (1)چهارچوبهاي ويژه خود را يافته وهمانند استوانه اي قوي دربستر تاريخ حقوق ودعاوي قد برافراشته اسنت. برهمين اساس وضعيت داوري از حيث مقررات وقوانين جاري، بخصوص از جنبهنادينه شدن آن موضوعي بسيار مهم ودر خور توجه عالمان علم حقوق قرارگرفته است كه دراين رهگذر با نگاهي گذرا وبه طور مختصر ، به بحث و بررسي پيرامون جايگاه قانوني موسسات داوري درحقوق ايران كه علاوه براجراي قوانين موجود ومدون درحقيقت احيا گر سنت نيكو وحفظ عترت پاك رسول گرامي اسلام است مي پردازيم . اميد است كه مورد توجه وقبول حضرت باريتعالي وامام عصر ..،،ارواحناله الفداء،، وتمامي دست اندركاران علم حقوق دراجراي قسط الهي قرارگيرد ((وهواحكم الحاكمين ))

 

داوري

((حكميت وميانجي گري))

…فان جاوك فاحكم بينهم ..وان حكمت فاحكم بينهم بالقسط ان الله يحب المقسطين(2)

.((….پس اگر نزد تو آمدند ، خواهي ميان آنها حكم كن يا روي بگردان از ايشان ..وهرگاه حكم كني ميان ايشان ، پس حكم كن به عدالت . همانان خداونددوست مي دارد آنهارا به عدل حكم مي كنند .))

((انما المومنون اخوة فاصلحو ابين اخويكم واتقوالله لعلكم ترحمون (3)

مومنان همه برادر يكديگرند ، پس هميشه بين برادران خود صلح دهيد وخداترس وپرهيزگار باشيد تا مورد لطف ورحمت الهي قرارگيريد.

از جمله وييژگهاي عميق وقابل تحسين وارزشمند نظام حقوقي اسلام ، تمايل به كاهش نقش قاضي حرفه اي دررفع موقعيتهاي تعارضي ، وتلاتش درجهت دست يابي به راه حلهاي غير رسمي است .اين امر كه زمينه هاي مناسب ((مردمي كردن هنر حل اختلاف))راايجاد ميكند ،ازطريق ترغيب متداعيين به اتخاذ اقدامات داوطلبانه اي كه خارج از گردونه رسيدگيهاي رسمي به حل وقطع دعاوي مي پردازند . دنبال مي شود.

توجهي مختصر كافيست تا تعجب ما را درعمق تاكيد حقوق اسلام برگرايش به غير قضائي ساختن حل تعارضات برانگيزد ، تمايلي كه ازطريق شيوه هايي متفاوت به گونه اي ابراز شده كه صلاحيت واراده انحصار قضات رسمي را دررفع مخاصمات ، منتفي كرده است پذيرش عدم انحصار شايستگي مراجع رسمي درقطع وفصل دعاوي ، پيش بيني تدابيري كه ممكن مي سازد كه علاوه بركاهش با دستگاه قضائي موجبات رهايي متداعيين از تحمل رنج وتبعات نامطلوب حاصل از ورود جريان رسيدگيهاي خشك ورسمي را فراهم مي سازد

ترغيب به اصلاح اموراز طريق ميانجي گري خير خواهانه كه درمدارك فقهي ومنابع اسلامي به نحو بسيارگسترده اي منعكس مي شود ، زمينه هاي متنوعي را دربر مي گيرد ، به طوري كه اين نظريه نه فقط دردعاوي مدني ، بلكه درمنازعات كيفري نيز راه يافته است . اين امر،اگرچه درابتدا تاحدودي دل نگرانيهايي را برمي انگيزد اما بي ترديد يك اقدام اختياري ، يا تمهيد امكاني است كه درآن بزهكار، اراده خود را درايجاد شرايطي كه درراستاي تامين اهداف كيفري است ، به نوعي دخالت مي دهد وتاثيري عميق تر ومطمئن تر از اقدامات تحكيم آميز قضائي – كه غالبا توام با رنج والمي كه بااحساس عدم استحقاق درمجرم همراهست – خواهد داشت تاكيد بر اقدامات كد خدامنشي درفضايي بدور از فرآيند رسمي داد رسيهاي جزايي وپرهيز از كشمكشهاي خصمانه حقوقي ورفع داوطلبانه ((ماده نزاع )) كه مي تواند متاثثر از انديشه ((كيفر زدايي )(4)باشد – درسياست جنايي اسلام به صورتهاي متفاوت منعكس مي شود . ايجاد محيطي آرام وقرين خوش بيني ، با تمسك به رفتارهاي ميانجيگري ، غالبا نه تنها سازش وفصل خصومت متداعيين به ظاهر آشتي ناپذير را به دنبال خواهد داشت ، بلكه تامين يك جو انساني – تربيتي ، توام با تقويت اميد واري به منظور تحقق راه حلهاي اجتماعي را نيز درخود به وجود خواهد آورد .

دخالت ثالث به منظور رفع شرايط منازعه وفصل خصومت ، ممكنست به دنبال اراده طرفين دعوي وبادرخواست ودعوت متداعيين واقع شود ، به طوري كه هردو تمايل خود رابرراي ميانجي يا داور منتخب خود ابراز نموده وبه كشمكشهاي مذكور خاتمه بخشند.

درمواردي نيز ممكنست دخالت ثالث با اغراض خير خواهانه واقداماتي كه منحصر به توصيه به توافق وسازش است ، صورت پذيرد كه ازاين امر به عنوان (شفاعت) تعبير مي شود.

 

داوري يا حكميت (5)

((حكميت )) قضاوتي است غير رسمي ، كه به وسيله ((محكم ))وبا هدف قطع وفصل تخاصم ، انجام مي شود . قاضي تحكيم ، كسي است كه رضايت داده به وسيله طرفين منازعه به منظور داوري دردعوي يا دعاوي معيني انتخاب شود تا متداعيين ، راي ونظر اورا درموضوع مورد اختلاف پذيرا شده وخود را ملزم به اجراي حكم داور نمايند .جواز انتخاب قاضي تحكيم ونفوذ حكم وي به رغم حضور قضات رسمي درتاليفات حقوقدانان اسلامي تصريح شده است .(6) درجامع عباسي آمده است : (قضا) پرسيدن خاص است وآن در صورتي است كه مدعي عليه ومدعي له به شخصي ثالث رجوع كنند وراضي شوند كه ميان ايشان حكم كند وحكم اين شخص برايشان جاري است ، اگر چه امام يا كسي از جانب او جهت قضا وپرسيدن عام موجود باشد.(7)

بنابراين ، اراده متداعيين درتوافق برداوري ، شرط اساسي اعتبار راي قاضي تحكيم است زيرا فقدان تراضي طرفين ، صلاحيت داور را درحكميت متفي وبي اعتبار مي سازد.

قضاوت غير رسمي ممكن است برعهد ه يك شخص گذارده شود كه دراين صورت ، وي منتخب هردو طرف منازعه خواهد بود . گاه نيز، دونفر به عنوان قاضي تحكيم برگزيده مي شوند به نحوي كه هريك از طرفين ، فردي را انتخاب مي كنند ويا آنكه هردوبرانتخاب داوران ، مشتركا توافق مي نمايند..

 

مشروعيت داوري :

حقوقدانان اسلامي درجواز ونيز قلمرو صلاحيت قاضي تحكيم ، اختلاف كرده اند . امام فخرالدين رازي وامام ابوحامد غزالي ، مشروعيت آن را انكاركرده ، نفوذ حكم چنين داوراني را مبتني بر دليل ومدرك معتبر نمي دانند (8) ليكن فقهاي اهل سنت ، غالبا بر اعتبار راي قاضي تحكيم و مشروعيت آن نظر داده اند همچنانكه حقوقدانان شيعه نيز بر جواز آن تاكيد كرده اند هرچند كه برخي مشروعيت آ را مفيد به شرايطي خاص دانسته اند .

گزوهي نيز تاسيس حكميت وداوري را از اصول فقه عامه شمرده اند ، آنچه كه به وسيله شيخ طوسي به فقه شيعه راه يافته است ..(9)اما با توجه به دلايل ومداركي كه غالبا حقوقانان اسلامي ، نظريه مشروعيت قاضي تحكيم را برآن استوار كرده اند ، راي مذكوررا قابل پذيرش شمرده وگاهي نيز بر آن ، سفارش وتاكيد كرده اند (10)

درقرآن كريم ، آيات بسياري بر تمسك به داوري درحل ورفع نزاع ، دلالت دارد . دربرخي از آيات ، درخصوص تخاصم زوجين ونشوز هريك از آنها پيشنهاد شده است كه بايستي با انتخاب دوداور به وسيله طرفين ، درجهت حل مسائل وروند آشتي جويانه ومسالمت آميز اين تعارضات ، تلاش شود .(11) به علاوه آياتي كه دلالت برالزام به اقامه حق وعدل متكي بر ضوابط الهي دارد (12) جايگاه ومشروعيت داوري را تاكيد وتاييد مي كند زيرا بموجب اين آيات ، چنانچه داور پس از انتخاب شدن بدون دليل موجه از پذيرش حكميت امتناع ورزد مشمول تهديدات ومجازاتهاي مشخص شده اخروي دراين آيات خواهد شد.

برخي دربيان مستندات مشروعيت حكميت ، به آياتي كه حاكي از وجوب امر به معروف ونهي از منكر است نيز تمسك جسته اند زيرا اقدام به رفع ماده نزاع وفيصله دادن اختلاف وحل صميمانه تعارض از امور معروفست كه از مصاديق روشن آيات مذكور مي باشد كه گاهي نيز امر به معروف درمشاهده منكر (منازعه ) ورفع آن از واجبات شرعيه است كه بي اعتنايي وبي توجهي به آن هم عقوبت وكيفر الهي را به دنبال دارد .(13) همجنين ، نصوص روايي نيز مويد جواز داوري است از امام صادق عليه السلام نقل شده است كه فرمود : ((درحل منازعات خود از قضات جوربپرهيزيد . بلكه درپي كسي باشيد كه به مكتب ما آگاه است . پس وي را به قضاوت بر گيريد كه من نيز اورا بين شما قاضي قراردادم ، پس درحل اختلافات خويش به وي رجوع كنيد))(14)

علاوه بر مدارك مذكور، اجماع نيز مي تواند از دلايل ديگري محسوب شود كه مولفين اسلامي دربيان مشروعيت قاضي تحكيم آورده اند چرا كه ظاهر عبارات برخي از نويسندگان ، دلالت بر تحقق اجماع داشته وبرخي ، مدعي عدم وجود راي خلاف درباره جواز داوري شده اند .(15) بااين وجود برخي جواز حكميت را منحصر به زمان حضور امام معصوم وبعضي ديگر ، آن را مخصوص دوران غيبت امام (عج) دانسته اند.(17)

 

شرايط انتخاب :

بديهي است كه انتخاب قاضي تحكيم (داور) از سوي كسي معتبر است كه عاقل ، بالغ ومختار باشد . همچنين داور نيز بايدواجد صلاحيتهاي لازم براي داوري صحسح وعادلانه باشد . بنابراين ، اصولا قاضي تحكيم بايد داراي همان شرايطي باشد كه درخصوص اصول قضا شرط شده است وبايد داراي يژگيهايي مثل كمال ، عدالت وتوانايي علمي لازم باشد تا صلاحيت انتخاب شدن به عنوان قاضي تحكيم را بيابد (18)

گرچه بنا برراي برخي از دانشمندان اسلامي درقاضي تحكيم – برخلاف قضات منصوب- اجتهاد شرط صلاحيت درتصدي امر داوري نيست زيرا به رغم نظر مشهور مبني بر لزوم شرط اجتهاد ، ادله مشروعيت داوري(19)اطلاق داشته ودراين مدارك اجتهاد درقاضي تحكيم كه براي داوري معتبر شمرده نشده است .(20) ولي حفظ اصول كلي براي جلوگيري از ورود اشختص بي اطلاع از علوم فقهي وحقوقي درباب داوري ، امري مهم وضروري بوده وهست كه وجود موسسات داوري مضاف بر اعتبار شخصيت حقوقي آنان ( كه دربحث بعدي باختصار به اعتبار اشخاص حقوقي نيز خواهيم پرداخت) مي تواند مانع مطلوبي درجهت جلوگيري از ورود افراد بي اطلاع از مفاهيم وعلوم موضوعه ، به اينن امر مقدس باشد.

 

قلمرو صلاحيت ( داور) قاضي تحكيم .

حدود صلاحيت قاضي تحكيم از مسائليست كه اختلاف نظر بسياري را برانگيخته است . برخي گفته اند داور در رسيدگي به كليه موضوعات وداوري آنها ، صلاحيت مطلق داد(21) زيرا اطلاق ادله عموم اخبار، حكايتگر صلاحيت كلي قاضي تحكيم در دعاوي مالي وغير آن مانند حدود وقصاص ونكاح و..است (22) اگرچه صدور حكم كيفر از سوي داور، متضمن استيفاي آن به وسيله ذيحق نخواهد بود زيرا فقها درجواز اجراي مجازات اشكال كرده وتصريح كرده اند كه براي اجراي حكم ناگزير از رجوع به مراجع رسمي است .(23)برخي صلاحيت قاضي تحكيم را مخصوص به دعاوي حقوق الناس واختلافات مالي وغيركيفري شمرده اند . گروهي نيزقائل به صلاحيت كامل قاضي تحكيم مگر درچهارمورد : قذف ، لعان ، قصاص ونكاح شده اند زيرا اين دعاوي چهارگانه داراي چنان خصوصيتي است كه رسيدگي بدان را منحصرا درصلاحيت امام وقاضي منصوب از سوي اودانسته اند (24)بديهيست ، چنانچه درمشكلات وپديده هاي حقوقي ، طرفيني وجود نداشته باشد وحق خصوصي مورد تجاوز وا قع نشده باشد ، موقعيت تمسك به داور اصولا منتفي است (25) اين وجود برخي با توحه به عمومات ادله ، حكم داوررا درتمام احكام اعم از حقوق الله وحقوق الناس وحتي دركيفرها، نافذ شمرده وبرآن اصراردارند(26)

درهرحال ، اعتبار قضاوت انتخابي وغير رسمي محدود به موارد خاص ومنحصر به دعاوي طرفيني است وليكن اگر مردم از كسي درخواست كنند كه قاضي شهر باشد ، اين تنها او ، براي مجوزقضاوت نمي شود يعني كسي نمي تواند به استناد راي ودرخواست مردم ، به مسند قضاوت بنشيند وقضاوت كند بلكه بايد از طرف ولي امر ، به اين سمت منصوب شود اما اگر دريك دعوي خصوصي، طرفين تراضي كنند كه يك يا چند نفر درميان آنها قضاوت نمايند ، قضاوت درحكم ايشان صحيح ونافذ است (27)بنابراين حكم قاضي تحكيم (داور) منحصرا طرفين دعوي را شامل شده وچنانچه آثار حكم دربرخي از موارد متوجه ديگري – حتي اگر چه فرزتذ متداعبين باشد – نسبت به وي غير نافذ وبلا اثر خواهد بود . از اين رو مي بينيم كه اگر داور در جنايت ، خطايي محض به ديه حكم كند ، عاقله عهده دار آن نخواهد بود.(28)

تاثير رضايت طرفين نسبت به حكم صادره از سوي داور در قطعيت راي از ديگر موارديست كه حقوقدانان اسلامي درآن اختلاف كرده وطي مباحث خود بدان پرداخته اند هرچند كه اگر يكي از ايشان پيش از صدورراي يا دراثناي آن رجوع كند ، حكم داور بر وي نافذ نخواهد بود (29)

از ديگر دستورات حقوق مدني اسلام كه درگذشته نيز از سوي علما ومجتهدين فقه وشريعت ، بدان توجه زيادي شده ودرقلمرو حقوق اسلامي نيز جايگاه خاص وقابل ملاحظه اي داشته است وحتي درگذشته اي نه چندان دور از سوي مراجع تقليد وآيات عظام ، دراين خصوص نمايندگاني تعيين وتربيت مي شده اند ، همان اصل ((اصلاح ذات البسين ))مي باشد چنانچه باتحقيق وتفحص درتاريخ يكصد ساله (اخير) تشيع ، واستناد به مدارك مثبت وكافي، به آثار اجراي اين اصل – كه درحقيقت درچهارچوب داوري گنجانده شده است – برخورد كرده ، مشاهده ميكنيم كه عموما دررابطه با حل اختلافات زناشويي هم از اين اصل استمداد مي شده است . چنانچه بعدها دردامنه بهره وري از آن براي رسيدگي به اختلافات خانوادگي وحتي بين دوطايفه هم به طور گسترده، از اصل ((اصلاح ذات البين ) استفاده مي شده است .همين امر سبب شده كه اين جريان نتايج مطلوبي را درنيمه قرن گذشته به دنبال داشته باشد كه برخي از فقها ومجتهدين علاوه بر آثار وتبعات اجتماعي آ“ ( كه سلامت جامعه را براي صلح وسازش در دعاوي وامنيت عمومي شامل ميشد) براين واقعيت نيزياد آور شوند كه درمنابع فقهي مختلف ، اجر وثواب اخروي اين كاررا برابر با چندين ماه يا حتي سال اجر وثواب معنوي از انجام نماز وروزه قلمداد نمايند ، لذا چنين اعتباري را نويد داده اند . همانگونه كه مستحضريد درباب هشتم از قانون آيين داد رسي مدني فعلي ، عنوان ((داوري)) شامل مواد 632تا 680 از جايگاه ويژه اي برخوردار است وعزيزان كميسيون باز نگري قوانين ، خصوصا قانون مدني نيز درتدوين قانون جديد به اين موارد مهم توجه خاص مبذول داشته وجايگاه ارزشمندي را براي آن پيش بيني كرده اند . برابر اطلاع موثق ، مسئوولين عالي رتبه وزارت دادكستري ، خصوصا حوزه معاونت محترم طرح وبرنامه ، چنان به اين مسئله مهم ارزش نهاده اند كه علاوه بر توجه خاص به امر داوري درقانون جديد (بازنگري قانون مدني ) به منظور احيا وترويج اين فرهنگ ناب اسلامي وملي ، خواستار انتشار مقالاتي مرتبط با امر داوري در مطبوعات وساير رسانه هاي عمومي نيز شده اند وقطعا اين وظيفه خطير به عهده عزيزان مولف ، نويسنده وبخصوص اساتيد محترم علم حقوق است كه مي توانند پاسخگوي اين نياز باشند همچنين ايجاد همكاري متقابل رسانه ها ومطبوعات نيز ، مي تواند نقش بسزايي درمعرفي صحيح وشايسته امر داوري داشته باشد..

 

منابع:

1-داوري درمسائل خانوادگي – حقوق وتجارت – بين المللي

2-سوره شريفه مائده ، قسمتهايي از آيه (42)

3-سوره شريفه حجرات ، آيه (9)

4-درحد

5-خصوصي كردن قضاوت.

6-ر.ك،شيخ طوسي ، مبسوط ج8ص 165

7-شيخ بهايي، جامع عباسي،ص 349

8-ر.ك،محمدي گيلاني ، قضاوقضاوت دراسلام ، چاپ چهارم انتشارات المهدي، 1362ص62

9-ر.ك،ضياءالدين عراقي – شرح تبصره المتعلمين ، كتا القضاء ص21

10-ر.ك، موسوي اردبيلي ، سيد عبدالكريم . قاضي تحكيم درنظام قضائي اسلام ، فصلنامه حق – دفتر پنجم ص 12

11-سوره نساء 34/ و35

12-سوره شريفه مائده /44 من لم تحكم بما انزل الله فاولئك هم الكافرون .ونيز سوره شريفه مائده ،(45و47

13-ر.ك،محمدحسن نجفي ، جواهرالكلام ،ج40،ص25-موسوي اردبيلي ، فقه القضاءصص109-108 محمد جوادحسيني عاملي، مفتاح الكرامه ، ج10، ص2

14حرعاملي ، وسايل ج18ص4ح5-8 ونيز جلد 18 ص76 ح1ص5 ح8وص80ح20وص88 ح45ونيز ، محمد حسن نجفي پيشين ،ج40صص19-18، ضياءالدين عراقي ، كتاب القضاء ص12

15-ر.ك، محمد حسن نجفي ، پيشين ، 40صص

19-18 ضياءالدين عراقي ، كتاب القضاء ص12

16-ر.ك،محمد حسن نجفي ، پيشين ج40 صص24و29

17-ر.ك،علامنه حلي ، تحريرالحكام ،ج2، ص180

18-ر.ك،شيخ طوسي ، پيشين ج8ص164،شيخ بهايي، پيشين ص 349، محقق حلي ، شرايع الاسلام ، ج4ص68 – موسوي اردبيلي ، فقهاالقضاءص116 – ضياءالدين عراقي ، پيشين ، ص13

19- از جمله آيه 58 سوره نساء

20- خويي ، سيد ابوالقاسم ، مباني تكملة المنهاجح ،ج1صص9-8

21-ر.ك،محقق حلي ، پيشين ، ج4 ص68 ونييز شيخ طوسي ، پيشين ،8ص 165

22-ر.ك.محمد حسن نجفي ، پيشين ، ج40 ص 27، حرعاملي ، پيشين ج18 ص338 ح28 محمد جواد حسيني عاملي ، پيشين ،ج10ص 3 شيخ صدق من لا يحضرةالفقيه ، ج4 ، چاپ دوم – قم جامعه مدرسبين حوزه علميه ، ص 51ح1

23-ر.ك، فاضل هندي ، كشف الثام ،ج2ص 140، محمد جواد حسيني عاملي پيشين ،ج10ص3و8

24- ر.ك،شيخ طوسي ، پيشيت ،ج8ص 165

25-ر.ك محمد جواد حسيني عاملي پيشين ج10ص8

26-ر.ك فاضل هند ، پيشين ،ج2ص 140 ((وحكنه نافذ في كل الاحكام في حقوق الله حتي العقوبات للعمومات ))

27-محقق حلي ، پيشين ج4ص68

28-ر.ك، محمد جواد حسيني عاملي ، پيشين ج10ص8 ونيز شيخ بهايي پيشين ، ص 349

29-استخراج از مقاله استادمحمد هادي صادقي .

http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=842

 

داوری در امور مدنی

 

برابر مقررات کلیه اشخاص حق دارند با توافق یکدیگر اختلافشان را از طریق ارجاع به یک یا چند داور حل و فصل کنند البته فرقی ندارد که اختلاف آنها در دادگاه طرح شده یا نشده باشد یا در صورت طرح در چه مرحله ای رسیده باشد .مزیتی که این شیوه دارد آن است که از این طریق اصحاب دعوی بدون هیچ گونه تشریفات اداری با زبان ساده و گاه با هزینه کمتر اختلاف خود را حل و فصل می کنند .

 

ارجاع امر به داوری هنگام تنظیم قرارداد

 

طرفین هر معامله ای حق دارند ضمن معامله یا بموجب قرارداد جداگانه توافق کنند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند . آنها می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند وحتی می توانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث یا دادگاه واگذار نمایند . در مورد قراردادهای مابین اتباع ایران و اتباع خارجی طرف ایرانی نمی تواند تا زمانی که اختلاف ایجاد نشده در قرارداد ملتزم شود که : در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیئت حل اختلاف موکول می نماید هر معامله ای که در آن برخلاف این قاعده رفتار شود در قسمتی که با قانون مخالفت دارد باطل وبدون اثر خواهد بود .

 

ارجاع به داوری در دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی

 

در دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی ارجاع به  داوری پس از تصویب هیئت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد در مواردی که طرف دعوی خارجی یا موضوع دعوی از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده تصویب مجلس شورای اسلامی ضروری است .

 

موضوع و مدت داوری

 

در هر موردی که داور تعیین می شود باید موضوع و مدت داوری و مشخصات طرفین وداور یا داوران تعیین گردد در صورتی که تعیین داور بعد از بروز اختلاف باشد موضوع اختلاف که به داوری ارجاع شده باید به طور روشن مشخص و به داوران ابلاغ گردد .

 

در مواردی که :

 

طرفین معامله متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند .

 

یا در موقع بروز اختلاف نخواهند یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام نمایند .

 

یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده باشد .

 

یک طرف می تواند داور خود را معین کرده و او را به وسیله اظهار نامه رسمی به طرف مقابل خود معرفی و درخواست تعیین داور نماید یا اینکه نسبت به تعیین داور تراضی نماید . در این صورت طرف مقابل مکلف است ظرف مدت 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه داور خود را معرفی یا در تعیین داور ثالث تراضی کند . هر گاه تا پایان مدت یاد شده اقدامی صورت نگیرد ذی نفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند . در مواردی که مقرر شده حل اختلاف به یک داور ارجاع شود و طرفین نتوانند در انتخاب داور تراضی کنند ونیز در صورتی که داور یکی از طرفین فوت شود یا استعفا دهد و طرف مقابل نخواهد جانشین او را معین کند یا در هر موردی که انتخاب داور به شخص ثالث واگذار شده آن شخص از تعیین داور خودداری کند یا تعیین داور از طرف او غیر ممکن باشد هر یک از طرفین می توانند با معرفی داور مورد نظر خود به وسیله اظهار نامه از طرف مقابل درخواست نماید که ظرف مدت 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه خود را در مورد داور واحد اعلام کند یا حسب مورد در تعیین جانشین داور متوفی یا مستعفی یا داوری که انتخاب او به وسیله ثالث مقدور نگردیده اقدام نماید .هر گاه طرفین مستلزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنان شخص معینی داوری نماید و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگری نیز رضایت ندهند رسیدگی به اختلاف با دادگاه می باشد .

 

چه اشخاصی نمی توانند به عنوان داور انتخاب شوند :

 

اشخاص ورشکسته – مجنون – صغیر و سفیه و نیز کسانی که به موجب حکم قطعی دادگاه یا در اثر آن از داوری محروم شده اند نمی توانند داور شوند حتی اگر طرفین اختلاف با انتخاب آنان موافق باشند . البته اشخاص زیر نیز از سوی دادگاه به عنوان داور انتخاب نمی شوند :

 

اشخاصی که کمتر از 25 سال سن دارند .

 

اشخاصی که خودشان در موضوع مورد اختلاف ذی نفع هستند .

 

اشخاصی که با یکی از طرفین اختلاف رابطه فامیلی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند .

 

اشخاصی که قیم یا کفیل یا مباشر امور یکی از طرفین اختلاف باشند .

 

اشخاصی که خود یا همسرشان وارث یکی از طرفین اختلاف باشند .

 

اشخاصی که با یکی از طرفین دعوا یا با اشخاصی که رابطه فامیلی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از طرفین سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او محاکمه مدنی داشته باشند .

 

کارمندان دولت در حوزه ماموریتشان .

 

حدود اختیارات و وظایف داوران

 

طرفین اختلاف باید اسناد ومدارک خود را به داوران ارئه و تسلیم نمایند .داوران نیز می توانند توضیحات لازم را از آنان بخواهند و اگر برای تصمیم گیری نیاز به نظر کارشناسی دارند از کارشناس استفاده کنند . داوران در رسیدگی و صدور رای تابع تشریفات و مقررات قانون آئین دادرسی مدنی نیستند ولی باید مقررات داوری را رعایت کنند . در هر حال رای داور باید موجه و مستدل باشد و مخالف مقررات وقوانین ایجاد کننده حق مانند قانون مدنی نباشد برای مثال داور نمیتواند در تعیین سهم الارث سهم دختر را دو برابر سهم پسر قرار دهد یا در مورد تخلیه مکان استیجاری غیر استیجاری برای مستاجر حق کسب وپیشه تعیین کند . رای داور قابلیت اجرا دارد واگر محکوم تا 20 روز پس از ابلاغ رای داور را اجرا نکند دادگاه به درخواست ذینفع برگ اجرائی صادر خواهد کرد وهمانند احکام دادگاهها این رای اجرا خواهد شد . باید توجه داشت که رای در پاره ای از موارد باطل بوده و قابلیت اجرا ندارد . این موارد عبارتند از :

 

رای داور برخلاف مقررات وقوانین ایجاد کننده حق باشد .برای مثال در مسئله مطالبه وجه نقد به این دلیل که رسید مدعی سند عادی است از رسیدگی به آن خودداری کند یا در دعوی مطالبه نفقه زوجه از زوج هزینه مسکن را به این دلیل که زن دارای خانه شخصی است به حساب نیاورد .

داور نسبت به مطلبی که موضوع  داوری نبوده رای صادر کرده باشد .

 

داور خارج از حدود اختیارات خود رای صادر کرده باشد البته در این حالت فقط آن قسمت از رای که خارج از حدود اختیار اوبوده باطل می باشد .

 

رای داور با آنچه که در دفتر املاک ثبت یا بین طرفین اختلاف در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد .

 

رای به وسیله داورانی صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده اند .

 

قرارداد راجع به ارجاع امر به داوری بی اعتباری بوده باشد .

 

در موارد گفته شده هر یک از طرفین اختلاف حق دارد ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ رای داور به دادگاه شکایت کرده و بطلان رای داور را درخواست نماید . دادگاه نیز مکلف است به درخواست اورسیدگی کرده و هر گاه رای از موارد مذکور در بالا باشد حکم به بطلان آن صادر خواهد کرد به این صورت که تا رسیدگی به اصل دعوی و قطعی شدن رای دادگاه رای داور متوقف می ماند و اجرا نخواهد شد .

 

داوری در طلاق

 

قبل از هر چیز باید توجه داشت که دعاوی راجع به اصل نکاح و فسخ آن طلاق و نسب قابل ارجاع به داوری نمی باشد .

 

موضوع دیگر آنکه از تاریخ 28/8/1371 زوجهایی که قصد طلاق دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مراجعه و اقامه دعوی کنند اگر اختلاف آنها از طریق دادگاه و داورانی که از سوی دادگاه برگزیده می شود حل و فصل نگردید دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد .داوری در طلاق تابع شرایط گفته شده در بندهای دیگر می باشد . پس از ارجاع این امر به داور از سوی دادگاه هر یکاز زوجین موظف هستند ظرف 20 روز از آن تاریخ یک نفر از بستگان خود را که مسلمان و آشنا به مسائل اجتماعی خانوادگی و شرعی است وحداقل 40 سال دارد متاهل و معتمد بوده وحسن شهرت نیز دارد به دادگاه معرفی کنند .در صورتی که بین بستگان زوجین فرد واجد شرایط وجود نداشت یا اینکه حاضر به پذیرش داوری نبود زوجین می تواند داور خود را از بین افراد دیگر که واجد صلاحیت اند تعیین و معرفی کنند در صورت امتناع آنها از معرفی فرد مزبور دادگاه از بین افراد واجد صلاحیت مبادرت به تعیین داور خواهد کرد .

 

داوران منتخب زوجین یا منصوب از دادگاه موظف اند که با برگزاری حداقل دو جلسه با حضور زوجین سعی در  اختلاف بین آنها داشته باشند و چنانچه موفق نگردیدند نظر خود را بر امکان یا عدم سازش گزارش کتبی مبنی بر عدم امکان سازش تعیین تکلیف و صلاحیت سرپرستی فرزندان و حل و فصل مسائل مالی با امضای داوران و زن وشوهر باید تحویل دادگاه شود .

http://www.vakil.net/index.php/1389-08-26-15-41-10/1389-08-26-15-16-06/123-1389-08-26-23-07-55

 

شرایط داوری

 

نویسنده: دکتر علیرضا متحدی - چهارشنبه ٢٢ امرداد ۱۳٩۳

 

فرایند داوری دارای مراحل و ویژگی‌هایی است که باید از سوی طرفین و داور رعایت شود. در ادامه مطلب به این نکات اشاره می شود:

 

فرایند داوری دارای مراحل و ویژگی‌هایی است که باید از سوی طرفین و داور رعایت شود. در زیر به این نکات اشاره می شود:

 

گفتاراول: تعریف موافقت  نامه داوری

 

موافقت نامه داوری عقدی است که بر طبق آن افرادی متعهد می شوند که اختلاف و دعوی تحقق یافته و یا احتمالی خود را به رسیدگی و اظهار نظر شخص یا اشخاصی غیر از مراجع رسمی  قضائی واگذار نمایند. در مواقفت نامه داوری ممکن است داور یا داوران معین شده باشند و ممکن است فقط قید کرده باشند که اختلاف خود را به داوری یک یا چند نفر ارجاع نمایند و بعد از بروز اختلاف مبادرت به تعیین داور کنند و بلاخره ممکن است حتی در مورد تعداد داوران سکوت کرده و به تراضی در اصل داوری اکتفا نموده باشند. در این صورت هنگام اختلاف اگر در مورد تعداد داورها  طرفین به توافق نرسند هر یک از طرفین باید یک نفر دارو اختصاصی و هر دو متفقاً یک نفر داور ثالث معین کنند. قانون برای موافقت نامه داوری شکل خاصی پیش‌بینی نکرده است بنابراین ممکن است بصورت سند رسمی یا به شکل سند عادی تنظیم گردد، یا حتی بطور شفاهی بر قرار شود. ممکن است در اصل قرارداد داوری نیز اختلاف بروز نماید. مثلاً یک طرف مدعی باشد (بدون اینکه سندی تنظیم نمایند) قرار گذاشته‌اند اختلاف خود را در مورد فلان مسائل به داوری ارجاع کنند و دیگری منکر این توافق باشد، که خود همین مسئله وجود یا عدم موافقت نامه  داوری محتاج رسیدگی قضائی است و اثبات آن از طریق ادله اثبات دعوی ممکن است.

 

گفتار دوم: انواع موافقت نامه داوری

 

الف) قرارداد داوری: به موجب قانون آیین دادرسی مدنی ((کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد، به داوری یک  یا چند نفر ارجاع دهند)). قرارداد مورد اشاره در این ماده زمانی منعقد می شود که منازعه و اختلاف واقع شده، در مر حله نخستین یا تجدیدنظر باشد؛ حتی چنانچه امر در دیوان عالی کشور مطرح باشد، امکان توافق به داوری وجود دارد.

 

ماده 634 قانون آیین دادرسی مدنی درج موارد زیر را در قرارداد داوری ضروری دانسته است:

 

1. مشخصات طرفین و داورها از نام خانوادگی و غیره به طوری که رافع اشتباه باشد.

 

2. موضوع داوری باید به طریق داوری قطع شود.

 

قید مشخصات داورها (اعم از نام خانوادگی و غیره) در صورتی است که شخص یا اشخاصی از سوی طرفین به عنوان داور در قرارداد داوری انتخاب شده باشند و الا طرفین می‌توانند در قرارداد منعقد بدون قید نام داور یا داوران توافق کنند که در صورت بروز اختلاف حل اختلاف از طریق داوری صورت گیرد.

 

ب)شرط داوری: اگرچه موافقت نامه داوری، پیش از وقوع منازعه و اختلاف معمولاً به صورت شرط ضمن عقد واقع می‌شود اما افراد می‌توانند ((... به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند...)) ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی

 

موافقت نامه داوری به شکل شرط ضمن عقد وقتی است که دو یا چند نفر در ضمن عقدی که انجام می‌دهند ملتزم می‌شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه نمایند (ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی) بنابراین نوع داوری در زمانی مورد توافق قرار می‌گیرد که نه تنها اختلاف و نزاع در بین نیست بلکه ممکن است هیچ گاه رخ ندهد.

 

 گفتارسوم :شرایط موافقت نامه داوری

 

موافقت نامه داوری چه به صورت قرارداد داوری و چه به شکل شرط ضمن عقد باشد، باید شرایطی را دارا باشد که می‌توان آن‌ها را به شرایط مشترک و شرایط اختصاصی تقسیم نمود.

 

الف:شرایط مشترک:

 

1 .اهلیت طرفین موافقت نامه داوری:  قانون با قید  عبارت کلیه (( اشخاص که اهلیت اقامه دعوی را دارند می‌توانند اختلافات خود را به داوری ارجاع نمایند)) تکلیف را روشن کرده است. یعنی هر کس که شرایط اقامه دعوی را دارد می‌تواند برای فیصله دعوی از داوری استفاده نماید البته این بدان معنی نیست که قانون داوری اجباری را در همه موارد شناخته باشد بلکه منظور این است که طرفین دعوی می‌توانند با تراضی از رسیدگی قضائی دادگاه‌ها عدول کرده و به داوری مراجعه نمایند و بدیهی است افرادی که نمی‌توانند در دعوی شرکت کنند (مثل صغیر، سفیه، دیوانه، ورشکسته) نمی‌توانند اختلافی را به داوری ببرند زیرا اهلیت ندارند. اما شخص بالغی که به سن هجده سال تمام نرسیده و حکم رشد نیز دریافت ننمود، اگر چه حق اقامه دعوا در مورد امور مالی ندارد ولی می‌توانند در سایر امور مربوط به خود دخالت و از جمله اقامه دعوا نماید و یا طرف دعوا قرار گیرد. در نتیجه چنین شخصی در امور غیر مالی خود حق انعقاد موافقت نامه داوری نیز خواهد داشت. اگر چه در ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی تنها شرط اهلیت طرفین تصریح شده اما نمی‌توان توافق به داوری را از سایر شرایط اساسی برای صحت معامله که در مواد190 به بعد قانون مدنی پیش بینی شده معاف دانست.

 

2. قابلیت ارجاع اختلاف موضوع موافقت نامه به داوری: علی القاعده تمامی اختلافات می تواند به داوری ارجاع شود. در عین حال اختلاف ارجاع شده به داوری باید مربوط به حقوقی باشد که طرفین بتوانند آزادانه آن را واگذار نمایند؛ به عبارت دیگر، اختلاف باید قابلیت ارجاع به داوری را داشته باشد. بعضی از دعاوی و امور قابلیت ارجاع به داوری ندارند که در زیر مورد اشاره قرار می‌گیرند.

 

3.استثنائات

 

1-3.دعوای عمومی: دعوای عمومی که با نمایندگی دادستان، در صورت ارتکاب جرم مطرح میشود قابل ارجاع به داوری نمی باشد .حتی به موجب ماده 478 قانون آیین دادرسی مدنی چنانچه ضمن رسیدگی داور مسائلی کشف شود که مربوط به وقوع جرمی باشد و در رأی داور موثر باشد و تفکیکه جهات مدنی از جزایی ممکن نباشد، رسیدگی داور تا صدور رأی نهایی از دادگاه صلاحیتدار نسبت به امر جزایی، متوقف می گردد.

 

3.2.دعوای ورشکستگی: دعاوی ورشکستگی وقتی مطرح می شود که تاجر یا شرکت تجاری به علت توقف قادر نباشد دیونی را که بر عهد اوست پرداخت نماید. دعوی ورشکستگی از جانب دادستان یا خود تاجر مدعی ورشکستگی و یا بستانکار در دادگاه شهرستان محل اقامت تاجر اقامه می‌شود و در هیچ مورد و شکلی قابل ارجاع به داوری نیست زیرا نتیجه دعوی ورشکستگی صدور حکم ورشکستگی یا رد دعوی است که در هر دو صورت اثراتی دارد که شعاع آن بیش از اصحاب دعوی را فرا می‌گیرد و قرار دادن آن تحت حکومت خصوصی اشخاص بر خلاف مصلحت اجتماع است.

 

3-3.دعاوی مربوط به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب: دعاوی فوق که از نوع غیر مالی است رسیدگی به آن در مراجع قضائی هم با وضع خاص پیش بینی شده و در یک قسمت به دادگاه شرع مربوط می شود نمی توان آن را به هر شخص که شرایط داوری را داشته باشد واگذار کرد.رسیدگی به اصل نکاح و طلاق باید با موازین شرع توأم باشد و این اصل را قوانین ما پذیرفته اند و به همین جهت دادگاه شرع را مرجع خاص آن تعیین نموده اند در چنین وضعی نمی توان انتظار داشت که اشخاص به حکمیت خصوصی مراجعه نمایند.

 

گفتار چهارم :شرایط اختصاصی

 

الف: شرایط اختصاصی قرارداد داوری:

 

1.مشخص نمودن موضوع داوری و داور: قرارداد داوری توافقی است که به موجب آن طرفین، اختلاف و نزاع ایجاد شده را به داوری یک یا چند شخص واگذار می‌نمایند. بنابراین انعقاد قرارداد داوری متفرع بر وجود منازعه و اختلاف است که موضوع آن باید در قرارداد به گونه روشن مشخص شود. به موجب ماده 458 قانون آیین دادرسی مدنی ((... در صورتی که تعیین داور بعد از بروز اختلاف باشد، موضوع اختلاف که به داوری ارجاع شده باید به طور روشن مشخص و مراتب به داوران ابلاغ شود)). در واقع منظور آن چیزی است که داور یا داوران باید در مورد آن اظهار نظر و تعیین تکلیف نمایند. داوران نمی توانند موضوعاتی را که در محدوده ی مأموریت آن ها نیست مورد رسیدگی قرار دهند و باید نسبت به تمامی موضوعاتی که داخل در آن محدوده است رسیدگی نمایند.

 

اگر چه معمولاً در قرارداد داوری، داور یا داورها تعیین می شوند اما تعیین داور در قرارداد شرط صحت قرارداد نمی باشد. (مدلول مواد 460 و464 قانون آیین دادرسی مدنی).  در صورتی که در قرارداد داوری داور یا داوران تعیین شده باشند، قبول آن‌ها شرط صحت قرارداد داوری نمی باشد زیرا حتی در صورتی که داور تعیین شده باشد و آن شخص نخواهد یا نتواند داوری نماید، با توجه به ملاک ماده 463 قانون آیین دادرسی مدنی طرفین می‌توانند به داور یا داوران دیگر تراضی نمایند. البته در صورت عدم تراضی به داور، دیگر موافقت نامه داوری  بی‌اثر می‌گردد.

 

قرارداد داوری به  این عنوان باید مأموریتی قضایی را به داور واگذار نمایند. خصوصیت داوری این است که اختلافی را فصل نمایند و این امر است که آن را از سایر نهادهای مشابه متمایز می نماید و بنابراین قرارداد داوری باید مبین چنین اراده‌ای باشد. البته داور می‌تواند چنانچه اختیار صلح داشته باشد، دعوا را به صلح خاتمه دهد (ماده483 قانون آیین دادرسی مدنی). البته آنگونه که حقوقدانان در ارتباط با صلح و سازش داوران بحث کرده‌اند از مطالب آنان بر می‌آید که در رأی داور که بر مبنای اختیار صلح و سازش صادر می‌شود رعایت قوانین موجه حق لازم نیست بلکه رعایت آنچه را که آنان آن را عدل و انصاف می دانند لازم است و در صورت اختیار صلح و سازش می توانند فقط انصاف را مبنای رأی قرار دهند. به نظر می رسد ذکر این نکته در این جا لازم باشد که؛ در صورتی که داوران بر مبنای اختیار صلح و سازش رأی صادر نمایند امضای کلیه آنها لازم است چرا که هریک علاوه بر اینکه داور هستند در اختیار صلح و سازش به عنوان وکیل از طرف موکل خود عمل می کنند بنابراین امضای وکیل تنها می تواند حاکی از اعمال اراده موکل توسط او باشد و در صورتی که یکی از داوران صورت جلسه یارأی صلح و سازش را امضاء نکند رأی مذکور معتبر نخواهد بود به همین جهت است که در ماده 483 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر شده است  صلح نامه باید به امضای داوران رسیده باشد.

 

2.زمان انعقاد قرارداد داوری: قرارداد داوری در هر حال باید پس از وقوع منازعه و اختلاف منعقد شود؛ اما تفاوتی نمی‌نماید که پیش از اقامه دعوا و یا پس از آن باشد و چنانچه پس از اقامه دعوا باشد تفاوتی نمی‌نماید که دعوا درمرحله نخستین، تجدیدنظر یا امر در دیوان کشوری مطرح باشد.

 

ب: شرایط اختصاصی شرط داوری

 

معتاملین می‌توانند ضمن معامله یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند. بنابراین این گونه موافقت نامه داوری زمانی منعقد می‌شود که اختلاف و نزاعی در بین نبوده و وقوع آن نیز حتمی نمی‌باشد. در حقوق ایران شرط داوری به طور مطلق پذیرفته شده است.

 

تعیین موضوع داوری و محدوده ی مأموریت داور، در شرط داوری نمی‌تواند به اندازه‌ای که در قرارداد داوری گفته شده با روشنی انجام شود، زیرا نزاع و اختلاف در زمان توافق ایجاد نشده است؛ در عین حال موضوع و محدوده باید به گونه ای تعیین شود که (( مطلبی که موضوع داوری)) است مشخص شود. در هر حال باید پذیرفت که پس از وقوع اختلاف، داور می‌تواند به تمام اختلافاتی که از ((معامله)) حاوی شرط داوری ناشی شده رسیدگی نماید بی آنکه لازم باشد توافق جدیدی در این مورد واقع شود. روشن است که رأی داور با شکایت هر یک از طرفین می تواند به این علت که در(( مطلبی که موضوع داوری نبوده)) صادر شده، باطل شود.

 

گفتار پنجم: آثار موافقت نامه ی داوری

 

توافق به داوری چه به صورت قرارداد مستقل و یا به شکل شرط ضمن عقد باشد، فقط نسبت به اشخاصی که آن را تنظیم نموده اند موثر است و نسبت به اشخاص ثالث اثری ندارد. توافق به داوری حتی نسبت به وراث هر یک از طرفین نیز بی اثر است. بنابراین چنانچه پس از توافق، یکی از طرفین فوت نماید داوری از بین می رود و وراث مأخوذ به توافق نمی باشند.

 

توافق به داوری چه به شکل قرارداد داوری و یا به صورت شرط ضمن عقد باشد، عقدی لازم شمرده می‌شود و بنابراین هیچ یک از طرفین علی القاعده نمی‌تواند یک جانبه آن را فسخ نماید. بند 1ماده481 قانون آیین دادرسی مدنی از بین رفتن داوری را با تراضی کتبی طرفین امکان پذیر نموده است. افزون بر آن به موجب ماده472 قانون آیین دادرسی مدنی، پس از تعیین داور یا داوران، طرفین در صورت تراضی حق عزل داور یا داوران را دارند؛ بنابراین هیچ طرفی نمی تواند بدون تراضی با طرف مقابل، حتی داور اختصاصی خود را عزل نماید .در واقع اگر بنا بود هر یک از طرفین هر زمان بتوانند داور اختصاصی خود را عزل کنند کار داوری به علت عزل و نصب های متوالی به سامان نمی رسید از طرف دیگر وقتی کسی داور اختصاصی خود را انتخاب می‌کند حق انتخاب خود را اعمال کرده است و حقی باقی نمی ماند تا دوباره آن را اعمال کند.

 

موافقت نامه داوری، طرفین را ملزم به ارجاع اختلاف موضوع موافقت نامه به داور می نماید و از همین راه و در اجرای قانون، داور صلاحیت رسیدگی و صدور رأی پیدا می‌کند و در نتیجه علی القاعده دادگاه دولتی صلاحیت رسیدگی به اختلاف موضوع موافقت نامه داوری را از دست می‌دهد.

 

گفتار ششم: اجرای رأی داوری

 

اجرای رأی داوری همانند اجرای احکام و آراء محاکم از مهمترین بخشهای یک منازعه و دعوی محسوب گردیده، بدلیل عدم وجود ابزار اجرایی و عملیاتی در نهاد داوری که مستقلاً نسبت به اجرای آراء اهتمام ورزد، موفقیت و به عبارتی به حاصل نشستن تمامی اقدامات صورت گرفته از ناحیه داوری از بدو تشکیل تا مرحله رسیدگی و صدور رأی در گرو عملیات اجرایی می باشد که بر عهده دایره اجرای احکام مستقر در دادگاه ها قرار گرفته است. البته ناگفته پیداست دقت داور و دیوان داوری در صدور آرایی که منطبق با قانون بوده، واجد ارکان اساسی یک حکم صحیح باشد، بنحوی که؛ ا- مربوط به موضوع باشد، یعنی در محدوده قرارنامه داوری صادر شده باشد. 2- قاطع باشد، یعنی مفاد آن محکم و صریح باشد. 3- کامل باشد، یعنی کلیه موضوعات مورد اختلاف را خاتمه دهد. بهانه‌ای برای اعتراض به محکوم علیه، و در فرض اعتراض نیز،  مجالی به دادگاه برای مداخله ندهد. بر اساس ماده 488 قانون آیین دادرسی مدنی هر گاه محکوم علیه تا بیست روز بعد از ابلاغ، رأی داوری را اجراء ننماید، دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد مکلف است به درخواست طرف ذینفع طبق رأی داور برگ اجرایی صادر کند . اجراء رأی برابر مقررات قانونی می باشد. یکی از مقررات قانونی که احکام دادگاه‌ها نیز به استناد آن اجرا می شود ماده ۲ قانون‌ نحوه‌ اجرای‌ محکومیتهای‌ مالی است که مقرر می دارد: هرکس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود چه به صورت استرداد عین یا قیمت یا مثل آن و یا ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه و آن را تأدیه ننماید دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس باشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده استیفاء می‌نماید و در غیر این صورت بنا به تقاضای محکوم‌له، ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد.

 

گفتار هفتم: اعتراض

 

1- مفهوم اعتراض به رأی و اوصاف آن

 

اقدامی است از جانب بازنده رأی نسبت به صحت و اعتبار رأی و براساس درخواست ابطال رأی در دادگاه صورت می‌گیرد. لذا پس از صدور رأی داور اگر به آن اعتراض شود، دادگاه به آن رسیدگی قضایی و نهایتاً صدور رأی می نماید که در صورت رد اعتراض و قطعیت آن، رأی داوری دارای اعتبار امر مختومه و قابلیت اجرا داشته، لازم الاتباع است. البته مطابق ماده 493 قانون آیین دادرسی مدنی اعتراض به رأی داور مانع اجراء آن نیست، مگر آنکه دلائل اعتراض قوی باشد، در این صورت دادگاه قرار توقف اجراء آن را تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی صادر می نماید و در صورت اقتضاء تأمین مناسب نیز از معترض اخذ خواهد شد.

 

2- موارد و جهات ابطال رأی داور

 

در موارد ذیل با تقدیم دادخواست قانونی در خواست ابطال رأی را می‌شود:

 

الف- یکی از طرفین فاقد اهلیت بوده باشد: تعیین اهلیت اتباع ایران بر طبق قانون مدنی مواد 1207 تا 1217 و در قراردادها مواد 211 تا 214 به عمل می آید.

 

ب- موافقتنامه داوری فاقد اعتبار باشد.

 

پ- عدم رعایت مقررات و تشریفات داوری: در خصوص ابلاغ اخطاریه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد. مقرره مزبور را باید ضمانت اجرای یکی از اصول اجباری دادرسی یعنی اصل ابلاغ صحیح و به موقع دانست. عدم ارسال اخطاریه‌ها و یا ارسال آن به نشانی غیرواقع و ساختگی، عدم ابلاغ و یا ابهام در ابلاغ یا صحت ابلاغ، فضا را برای انجام رسیدگی منصفانه و مشروع، مخدوش و ناعادلانه نموده، رعایت انصاف و اجرای عدالت اقتضای آن دارد تا فرصت و امکان به شخص محروم و متضرر جهت دفاع داده شود...

 

ج- رأی داور خارج از حدود اختیارش باشد. اگر موضوع رسیدگی قابل تجزیه بوده، داور نیز تنها نسبت به قسمتی از رأی صادر شده از اختیارات خویش عدول نموده باشد، تنها همان قسمت باطل گردیده، نسبت به سایر موضوعات، رأی معتبر و قابل اجرا است. نکته جالب و درخور توجه اینکه، یکی از موضوعاتی که در این باب قابل بررسی مجدد و رسیدگی است، همانا بررسی صلاحیت داور و میزان اختیارات اوست که برغم تلاش فراوان در تشخیص صلاحیت داوران توسط خودشان (صلاحیت نسبت به صلاحیت) نهایتاً در این مرحله دادگاهها فرصت مداخله یافته، بعنوان تصمیم گیرنده نهایی اظهارنظر می نمایند.

 

خ-تشکیل هیأت داوری برخلاف موافقتنامه: مغایرت ترکیب دیوان داوری یا آیین نامه داور با موافقتنامه طرفین، در صورتی می تواند مبنای ابطال یا عدم شناسایی و اجرای رأی داوری باشد که توافق طرفین، مغایر مقررات آمره قانون داوری در این زمینه باشد

 

ذ-رأی داور مستند به سندی باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد.

 

ر- پس از صدور رأی داوری مدارکی یافت شود که دلیل حقانیت معترض بوده و ثابت شود که آن مدارک را طرف مقابل مکتوم داشته و یا باعث کتمان آنها شده است.

http://mottahedy.persianblog.ir/post/4/

 

نقش داوری در رسیدگی به دعاوی حقوقی

 

سیدعلی شاه صاحبی (وکیل پایه یک دادگستری)

 

طبق قانون کلیه اشخاص حق دارند با توافق یکدیگر اختلافشان را از طریق داوری و حکمیت یک یا چند حل و فصل کنند و تفاوتی نمی کند که اختلاف آنها در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و یا اینکه در چه مرحله ای رسیده باشد و از محاسن آن ساده و کم هزینه بودن آن است .

داور در لغت به معنی قاضی و انصاف دهنده و کسی که میان مردم حکم و فصل دعوی می کند، می باشد و مقصود از داوری در اصطلاح حقوقی، فصل خصومت توسط یک یا چند نفر است در خارج از محکمه، به شیوه ای غیر از فصل خصومت توسط قضات دادگاهها.

داوری یک شیوه خصوصی حل اختلاف است که به موجب آن دو یا چند شخص توافق می کنند دعوای احتمالی یا مطرح خود را نزد شخص یا اشخاصی به قضاوت مدنی بگذارند البته اگر علاوه بر قانون آیین دادرسی مدنی به قانون داوری تجاری بین المللی توجه کنیم می بینیم داوری می تواند  فراتر از حل اختلاف برود و شامل مواردی مانند تفسیر یا تعدیل قرارداد هم بشود.

ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر می دارد که طرفین می توانند منازعه یا اختلاف خود را «به تراضی» به داوری ارجاع نمایند و مطابق ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی این تراضی می تواند ضمن معامله اصلی باشد یا به صورت قرارداد علیحده ای تنظیم گردد و طرفین به موجب آن ملتزم شوند که درصورت بروز اختلاف بین آنها، رفع آن از طریق داوری به عمل آید.

 

انتخاب داور یا داوران

انتخاب داور یا داوران به دو طریق است: انتخاب توسط طرفین معامله و انتخاب توسط دادگاه. انتخاب داوران توسط طرفین معامله ممکن است پیش از بروز اختلاف و در ضمن قرارداد داوری یا پس از وقوع اختلاف باشد. انتخاب داور توسط دادگاه زمانی محقق می شود که طرفین در ارجاع امر به داور توافق کرده باشند اما در انتخاب داور یا داوران به توافق نرسیده باشند که در اینصورت دادگاه راسا اقدام به تعیین داور می نماید.

 

ماده 459 قانون آیین دادرسی مدنی در این مورد مقرر می دارد: « در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه نیز محول نشده باشد ، یک طرف می تواند داور خود را معین کرده و به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی نماید. هرگاه تا انقضای مدت یاد شده اقدام نشود ، ذی نفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند.»

 

اختيارات و وظايف داور

به استناد ماده 476 قانون آیین دادرسی مدنی طرفين اختلاف بايد اسناد و مدارک خود را به داوران ارائه دهند. داوران نيز مي توانند توضيحات لازم را از آن ها بخواهند و اگر براي تصميم گيري به نظر کارشناسي نياز دارند، از کارشناس استفاده کنند. داوران در رسيدگي و صدور راي، تابع تشريفات و مقررات قانون آيين دادرسي مدني نيستند اما بايد مقررات داوري را رعايت کنند. در هر حال راي داور بايد موجه و مستدل باشد و مخالف مقررات و قوانين نباشد .

همچنین طبق ماده 484 قانون آیین دادرسی مدنی در صورت تعدد داوران، باید جلسه¬ی رسیدگی و مشاوره و صدور رأی تعیین شود و داوران از آن آگاه باشند ، در غیر این صورت، رأی داوری بی¬اعتبار خواهد بود و به موجب ماده 474 قانون مذکور اگر یکی از داورها در جلسه¬ای که برای رسیدگی یا مشاوره، با اطلاع او معین شده است 2 بار متوالی حاضر نشود و یا حاضر شود اما از دادن رأی امتناع نماید، و یا استعفا دهد رأی اکثریت داوران حاضر معتبر خواهد بود ؛ در این موارد باید عدم حضور یا امتناع داور از دادن رأی در برگ نظریه¬ی داوری قید شود و در صورتی که داوران در مدّت معین شده در قرارداد داوری یا مدتی که قانون معین کرده است نتوانند رأی بدهند و طرفین هم به داوری اشخاص دیگری توافق نکرده باشند، دادگاه صالح مطابق مقررات به اصل دعوا رسیدگی خواهد نمود .

 

اعتراض به داوری

هرچند رای داور باید مبتنی بر موازین حقوقی باشد لیکن چون شان اصلی داور ، فصل دعوا با توجه به قرارداد داوری است؛ بنابراین ، رای داور تنها در موارد محدودی که در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی  ذکر شده قابل اعتراض می باشد و نمی توان آن را با آراء صادره از سوی مراجع قضایی که تقریبا در تمامی موارد قابل اعتراض و تجدید نظر خواهی هستند مقایسه نمود.

در موارد ذیل رای داور قابل اعتراض می باشد:

. رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.

. داور نسبت به مطلبی که موضوع رای نبوده رای صادر کره باشد.

. داور خارج از حدود اختیارات و صلایت خود رای صادر کند.

. رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر شده باشد.

. رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است ، مخالف باشد.

. رای توسط داوری صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده است.

. قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد.

 

سیدعلی شاه صاحبی

وکیل پایه یک دادگستری

http://www.irvekalat.com/blog/%D8%A2%DB%8C%DB%8C%D9%86-%D8%AF%D8%A7%D8%AF%D8%B1%D8%B3%DB%8C-%D9%85%D8%AF%D9%86%DB%8C/%D9%86%D9%82%D8%B4-%D8%AF%D8%A7%D9%88%D8%B1%DB%8C-%D8%AF%D8%B1-%D8%B1%D8%B3%DB%8C%D8%AF%DA%AF%DB%8C-%D8%A8%D9%87-%D8%AF%D8%B9%D8%A7%D9%88%DB%8C-%D8%AD%D9%82%D9%88%D9%82%DB%8C

 

دانستنی های داوری

 

موضوع داوری و حل اختلافات از مسیر حکمیت موضوعی است که سابقه طولانی داشته و تقریبا در تمام جوامع مردم بر آن بوده اند که خارج از حیطه نظام قضایی به حل مشکلات خویش اقدام کنند و امروزه نیز در عرصه داخلی و بین المللی داوری حلال بسیاری از اخلافات جزیی و کلی می باشد.

 

در این مجال بر آن نیستم که داوری و محاسن و ابعاد گوناگونی آن را تشریح کنم بلکه به جهت مواجهه با برخی کاستی ها در ارجاع امر به داوری که ناشی از عدم اشراف به چارچوب های قانونی است مروری به آن بخش از آیین دادرسی در امور مدنی ایران در بخش داوری خواهم داشت که ان شاء الله در کاهش ناملایمات موثر افتد و ارجاع به داوری برای رفع اختلاف خود مشکل جدیدی برای مردم نشود :

 

1- بنابرماده 454 کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه خود را در هر مرحله ای که باشد به داوری ارجاع کنند .

 

2- درتبصره ذیل ماده 650 آمده است که داورها باید از اشخاصی انتخاب شوند که مقیم حوزه دادگاه استانی که دعوی در آن جا مطرح است باشند و لکن نکته حائز اهمیت نظریه کمیسیون مشورتی حقوق مدنی است که درتاریخ 6 / 3 / 1349 ابراز داشته است که این شرط ناظربه انتخاب داور از سوی دادگاه است و منصرف از انتخاب داور به تراضی اصحاب دعوی است .

 

3- قانونگذار درماده 456 به نکته مهم دیگری توجه داده است که کمتر مورد دقت قرار می گیرد و آن این است که در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی تواند به نحوی از انحاء ملتزم شود که درصورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داورانی ارجاع دهد که آنان همان تابعیتی را دارند که طرف معامله دارد .

 

4- بعضا مشاهده می شود که افرادی با طرف های دولتی قرارداد امضا می کنند و در آن تراضی می کنند که درصورت اختلاف حل آن را به داوری ارجاع می دهند در صورتی که باید بدانیم مطابق ماده 457 ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیت وزیران و اطلاع مجلس صورت می گیرد . و در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد تصویب مجلس نیز ضروری است .

 

5- آن چه که در زمان تعیین داور از اهمیت برخوردار است این که باید موضوع و مدت داوری و نیز مشخصات طرفین و داور بطور شفاف باید آورده شود . درصورتی که تعیین داور بعد از بروز اختلاف باشد موضوع باید به طور روشن مشخص و مراتب به داور ابلاغ شود .

 

6- هر گاه طرفین معامله به ارجاع داوری هنگام اختلاف تراضی کرده باشند ولی هنگام اختلاف به دلیلی انتخاب داور نکنند و در تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث هم محول نشده باشد یک طرف می تواند با تعیین داور خویش و معرفی به طرف مقابل از طریق اظهار نامه رسمی درخواست تعیین داور کند . در این صورت پس از گذشت 10 روز از ابلاغ اظهار نامه ذی نفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند .

 

7- هر گاه داوری که در تعیین آن تراضی طرفین صورت گرفته ولی به دلیلی داوری را نپذیرد و به شخص دیگری هم تراضی نداشته باشند رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه می باشد .

 

8- اشخاص ذیل نمی توانند داور باشند ولو به رضایت اصحاب دعوا :1- اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند .2- اشخاصی که به موجب حکم دادگاه از داوری محروم شده اند .3- کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی .

 

9- بعد از تعیین داور طرفین نمی توانند وی را عزل کنند مگر با تراضی .

 

10- رعایت این اصل که باید رای داور موجه و مدلل باشد آری اجتناب ناپذیر است . یعنی داور نباید کلی رای بدهد .

 

11- توجه شود که به موجب تبصره ماده 484 درمواردی که طرفین ملزم شده اند به ارجاع اختلاف به داوری اگر مدت معین نشده باشد مدت آن سه ماه و ابتدای آن روز ابلاغ انجام داوری به داوران می باشد .که با توافق طرفین قابل تمدید می باشد .

 

12- قابل توجه داوران این که اگر طریق خاصی برای ابلاغ رای داور پیش بینی نشده باشد داور مکلف است رای خود را به دفتر دادگاه دادگاه ارجاع کننده یا دادگاه صالح تسلیم کند .

 

13- درصورت رد کلی یا بخشی از رای داوری از سوی طرفین آن رای در قسمت مردود بلااثر خواهد شد .

 

14- تصحیح رای داور قبل از انقضای مدت داوری با داور است و پس از آن تا پایان مهلت اعتراض به درخواست طرفین یا احدی از ایشان است .

 

15- رای داور براساس ماده 489 باطل است :1- مخالف قوانین موجد حق باشد . 2- نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رای صادر شده باشد . 3- داور خارج از حدود اختیارات خویش رای صادر نموده باشد . 4- رای پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد . 5- رای بوسیله داورانی صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده اند 6- قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد7- رای داور با آن چه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد .

 

16- هریک از طرفین می توانند ظرف 20 روز بعد از ابلاغ رای داور از دادگاهی که دعوا را ارجاع داده است یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد حکم به بطلان رای داور را بخواهد .

منبع : وب سایت دكتر مرتضي بهشتي

http://www.1vakil.com/component/content/article/31-general/162-1390-10-14-14-30-10.html

 

داوری مالی در دعاوی اقتصادی

 

روزنامه دنیای اقتصاد - شماره ۳۴۶۱ تاریخ چاپ: ۱۳۹۴/۰۱/۳۰ بازدید: 829 بار کد خبر: DEN-873850

احمد عیسایی خوش ـ عبدالرحمن شعبانی

رئیس اتاق بازرگانی، صنایع، معادن و کشاورزی ایران در تاریخ 26/ 11/ 1393 از تشکیل دادگاه‌های اقتصادی با همکاری قوه قضائیه و اتاق بازرگانی خبر داد و گفت در آینده نزدیک کمیته‌های ویژه قضایی حمایت از سرمایه‌گذاری تشکیل خواهد شد تا به رونق سرمایه‌گذاری و حمایت از تولید کمک کند.

 

امروزه افزایش دعاوی مالی ناشی از عدم اهتمام به سیستم‌های اطلاعاتی حسابداری به‌عنوان ابزار توانمند یک کسب‌و‌کار و تجارت موفق توسط بسیاری از فعالان اقتصادی باعث رشد فزاینده پرونده‌های مالی شده و مشکلات و دعاوی اقتصادی این روزها پایه ثابت محاکم قضایی هستند.

پیچیدگی مباحث گسترده اقتصادی علاوه بر اطاله دادرسی و افزایش احتمال تشکیک در آرای صادره هزینه انجام مبادلات اقتصادی را افزایش داده و باعث کندی سرعت در انجام مبادلات و کاهش اعتماد طرفین مبادله می‌شود.

اگر هزینه انجام مبادلات ناشی از کم‌اعتمادی به دستگاه قضایی افزایش یابد روند کسب‌وکار و تجارت و تولید با مشکل و معضلات بیشتری روبه‌رو‌ شده و سرخوردگی فعالان تجاری را به همراه خواهد داشت.

در مفاهیم حقوقی دعوا را توانایی قانونی مدعی در مراجعه به مراجع صالح به جهت به قضاوت گذاردن، وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتب آثار قانونی مربوط تعریف کرده‌اند.

دادرسی و حق طرح دعوا در مراجع قضاوتی به‌عنوان یکی از جنبه‌های حقوق بنیادین اشخاص، از یکسو تامین‌کننده نظم و آرامش در اجتماع بوده و از سوی دیگر شاخصی از قدرت سیاسی- اجتماعی حکومت‌ها محسوب می‌شود. از همین‌رو نیز تاسیس سیستمی برای رسیدگی‌های قضایی جزو اولین اقدامات هر دولتی پس از تشکیل بوده و در طول حیات حاکمان، قدرت و مشروعیت قضایی رابطه مستقیمی با اقتدار و نفوذ سیستم سیاسی داشته است.

قسمت عمده‌ای از اختلافات بین اشخاص که حجم عظیمی از پرونده‌های قضایی مفتوح در دادگاه‌ها را شامل می‌شود، اختلافات و دعاوی مالی است. این دعاوی بیشتر به علت سوء‌تفاهم‌های عمدی یا سهوی برخاسته از مبالغ آورده یا سرمایه‌گذاری یا نتایج عملکرد و روابط اقتصادی است که در آن طرفین دعوا نسبت به سهم خود از نتایج حاصل از عملکرد یا مبالغ آورده ادعایی را مطرح می‌کنند. دعاوی مالی و کلا دعاوی که ناشی از روابط اقتصادی و برخاسته از عدم توافق یا پیچیدگی‌های حساب‌ها است، یکی از مستعدترین دعاوی جهت واگذاری به دادگاه‌های اقتصادی و داوری مالی است.

 

دادگاه‌های اقتصادی و داوری مالی

امروزه با توجه به طولانی شدن پروسه‌های رسیدگی و افزایش کمّی پرونده‌های قضایی، تخصصی شدن قراردادها و دعاوی، به ویژه در دعاوی‌ای که یکی از طرفین آنها خارجی هستند، رسیدگی‌های قضایی در دعاوی تجاری که در آنها بر اساس ذات روابط تجاری- اقتصادی با اصل سرعت و تخصص همراه هستند، منافات داشته و طرفین ترجیح می‌دهند دعاوی خود را به سمت دادرسی‌های قراردادی (داوری) سوق دهند. بنابراین برای تسهیل در روند رسیدگی دعاوی اقتصادی و کاهش اشتباه در آرای صادره، تخصصی کردن دادگاه‌ها و تشکیل دادگاه‌های اقتصادی و استفاده از سایر ابزارها از جمله داوری مالی از ضروریات است.

داوری مالی به‌عنوان یک شیوه دموکراتیک رسیدگی به این‌گونه اختلافات در پی حل و فصل منازعات و دعاوی طرفین توسط کارشناسان حسابداری وحسابرسی است. شیوه‌ای که صلاحیت و اقتدار حل مشکل از طریق صدور رای لازم‌الاجرا را در دست فرد یا افرادی قرار می‌دهد که نه تنها مورد اعتماد و قبول طرفین هستند بلکه کارشناس متخصص و متبحر موضوع بوده و در رابطه با ماهیت دعوا مستقیما به علم رسیده و اقناع وجدان می‌یابند. قوه قضائیه نیز از طریق صلاحیتی که دادگاه‌های عمومی در ابطال آرای داوری خلاف قوانین آمره یا مفاد قرارداد داوری اصدار یافته، به پایش سلامت این دادرسی‌های مردم‌ خواسته می‌پردازد.

طرفین نیز با خاطری آسوده داوری آنها را به نظاره نشسته و نهایتا رای داور یا داوران را طوعا به اجرا گذارده و مشروعیت نظام دادرسی را می‌ستایند. آنچه مزیت نسبی و اساسی داوری مالی- حسابرسی به ویژه در شرایط کنونی که اجتماع از لحاظ روانی نسبت به مسائل اقتصادی و سوء‌استفاده‌های ناشی از آن حساسیت یافته، محسوب می‌شود رسیدگی موضوع توسط کارگروه‌هایی با تخصص حسابداری و حسابرسی است که در آن، هم حقوق و منافع اجتماع حفظ شده و هم فعالان تجاری و شرکت‌ها، قربانی جو ایجاد شده که گاهی نیز ناشی از موضوعات غیر مالی است، نمی‌گردند.

جایگاه حسابرس در داوری مالی با جایگاه کارشناس منتخب از سوی محاکم قضایی که در برخی موارد جهت اظهار نظر فنی تعیین می‌گردد، متفاوت است. در واقع داور، قاضی رسیدگی‌کننده به موضوع بوده و علاوه بر بررسی تخصصی قضیه شخصا و پس از اقناع وجدان رای صادر می‌کند. رایی که از همان قدرت اجرایی رای دادگاه برخوردار است. اما کارشناس صرفا و بدون حق ورود ماهوی به موضوع، نظر تخصصی خویش را اعلام می‌دارد و صدور رای توسط قاضی که غالبا تخصصی در بحث ندارد صورت پذیرفته و استفاده از نظر کارشناس برای وی الزامی نیست. علاوه بر این نظر کارشناس منتخب دادگاه، قابلیت اعتراض به دفعات مکرر را داشته که علاوه بر اطاله دادرسی و تعویق احقاق حق، شبهات و تردیدهایی در اذهان عموم ایجاد می‌کند. اما رای داور که خود نیز متخصص امر به شمار می‌رود تنها در دادگاه و موارد انحصاری و احصایی قانون قابل اعتراض جهت ابطال است و در این رسیدگی دادگاه مداخله ماهوی و فنی نمی‌کند. به این ترتیب تشکیل دادگاه‌های تخصصی اقتصادی و استفاده از کارشناسان و حسابرسان صلاحیت‌دار در امر داوری و تدوین ساز‌وکارهای اجرایی آن نقش بسیار موثری در اعتماد بخشی به فعالان اقتصادی و کاهش هزینه مبادلات داشته و اطمینان خاطر را به طرفین دعوا خواهد داد که قضاوت مالی کاملا تخصصی و منطبق با رویدادهای واقعی بوده و مهم‌تر اینکه استهلاک طرفین دعوا را در رسیدگی‌های طولانی نخواهد داشت. بخش عمده‌ای از پرونده‌های مالی ارجاعی به دادگاه‌های اقتصادی قابل ارائه به کار گروه‌های داوری مالی است و داوری مالی ابزار بسیار توانمندی در اختیار دادگاه‌های اقتصادی خواهد بود.

*حسابدار رسمی، کارشناس رسمی دادگستری،

مدرس دانشگاه

**دانشجوی دکترای حقوق، عضو کانون وکلای دادگستری مرکز، مدرس دانشگاه

 

Read more: http://www.donya-e-eqtesad.com/news/873850/#ixzz3Yio9b2gH

http://www.donya-e-eqtesad.com/news/873850/

 

چگونگی داوری در دعاوی حقوقی

 

1ـ علي‌‌القاعده داوري مبتني بر تراضي است و قانونگذار اين تراضي را محترم و معتبر شمرده؛ بديهي است كه رأي داور هم ممكن است مورد ايراد يا اعتراض محكوم‌عليه باشد ولي قطعاً اين امر مورد پذيرش نيست كه شخصي كه رأي داور را نامطلوب مي‌يابد اصل تراضي به داوري را منكر شود.

2ـ رأي داور هرچند بايد مبتني بر موازين حقوقي باشد ولي با توجه به اينكه شأن اصلي داوري فصل دعواست نتيجتاً ايرادات رأي داور فقط در موارد منصوص قابل بررسي است و نمي‌توان آن را با موازين دقيق عمومي قضاوت كه در دادگاه‌ها لازم‌الرعايه است سنجيد. طبق ماده 477 ق.آ.دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني داور فقط مكلف به رعايت مقررات داوري است.

3ـ داور نمي‌توند به كرات مبادرت به صدور رأي نمايد زيرا صدور رأي توسط اشخاص خلاف اصل بوده، در نتيجه بايد به قدر متقين اكتفا نمود و آن‌هم صدور يك نوبت رأي توسط داور است. در واقع داور با صدور راي اوليه صلاحيت خود را براي انشاي راي مجدد از دست مي‌دهد؛ فقط با توجه به نص وارده مي‌تواند با رعايت شرايط نسبت به صدور رأي اصلاحي اقدام نمايد.

4ـ شرط داوري در حالت اطلاق تعهدي لازم‌الوفاست ولي اگر مقيد باشد در صورت تحقق قيد لازم‌الوفا خواهد بود وگرنه تعهد محسوب نمي‌شود. در قراردادي كه طرفين آن شرط كرده‌اند كه هر اختلافي در تعبير و تفسير قرارداد داشته باشد به داور مرضي‌الطرفين ارجاع كنند، مرضي‌‌الطرفين قيدي است كه شرط داوري را از حالت اطلاق خارج مي‌كند. بنابراين اگر طرفين و داور مرضي‌‌الطرفين را طوعا تعيين كرده باشد شرط داوري كامل و لازم است بنابراين اگر يكي از طرفين به تراضي راضي نشد نمي‌توان او را مجبور به اين كار كرد زيرا هيچ قاعده‌اي وجود ندارد كه بر اساس آن بتوان شخصي را وادار به تراضي نمود.

5ـ مفقود شدن اصل توافقتنامه تراضي طرفين به ارجاع اختلاف به داوري شخص معين به اصل توافق لطمه‌اي نمي‌زند و باعث از بين رفتن تراضي نمي‌شود زيرا سند في‌نفسه موجد تراضي نيست بلكه كاشف از تراضي است هرچند قراردادهاي داوري غالباً مكتوب هستند ولي در آ.د. دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 79 شرط صحت قراردادهاي داوري داخلي مكتوب بودن شرط صحت نيست لهذا زماني كه تراضي طرفين به داوري در اختلافات احتمالي محرز و مسلم باشد همين تراضي صرف‌نظر از مكتوب يا شفاهي بودن آن به داور اين اختيار داده شده كه در مورد اختلاف رأي صادر كند.

 

دادخواهی

http://babafars.ir/fa/danestanihaye-hoghoogh-kifari-jazaei-madani/danestanihaye-hooghoghi-kifari-jzaei/716-davari-dar-daavi-hoghooghi.html

 

داوری در دعاوی

 

کلیه اشخاص می توانند با توافق یکدیگر نزاع ها و اختلاف های خود را به داور یا هیات داوری ارجاع دهند.

 

کلیه اشخاص می توانند ضمن معامله یا به موجب قرارداد جداگانه ملزم شوند که در صورت بروز اختلاف فیمابین به داوری مراجعه نموده تا داور یا هیات داوری به دعوی آنها رسیدگی نماید.

 

کلیه اشخاص که در دادگاههای عمومی و تجدید نظر دعوی مطرح نموده یا علیه آنها طرح دعوا گردیده است می توانند ضمن توافق با یکدیگر رسیدگی به دعوا را به داور یا هیات داوری ارجاع دهند.

 

به جز اشخاصی که در قانون موضوعه از داوری منع شده اند همه افرادی که دارای اهلیت قانونی هستند می توانند به عنوان داور از طرف متعالمین تعیین شوند.رای داور در مورد اختلافات و دعاوی اشخاص به وسیله محاکم دادگستری به مورد اجرا گذاشته می شود.

 

رای داور قابل اعتراض است ولی اعتراض مانع از اجرای رای داور نمی باشد مگر اینکه دلایل اعتراض قوی باشد که در این صورت دادگاه قرار توقیف و منع اجرای رای صادر نموده و تا پایان رسیدگی به اعتراض اجرای رای متوقف می شود و شخص معترض باید مبلغی وجه به حساب سپرده دادگستری تودیع کند

 

در پایان این نکته مهم قابل ذکر است که داوری به معنای صلح و ساز نست و یا آنچه که در شورای حل اختلاف می بینیم

 

رای داور مانند رای قاضی دادگاه لازم الا اجرا ست که متاسفانه در کشور ما آن طور که باید باشد بدان پرداخته نشده است که بیشتر این امر مهم که باعث کاهش جرایم و وردودی پرونده ها در دادگاهها می شود باید از طریق اتاق بازرگانی و یا اصناف و حتی اداره ها و ارگان های دولتی در جامعه ما نهادینه شود

 

نویسنده :احسان بذرگر

 

مسول پیشگیری از وقوع جرم دادگستری شهرستان خرامه

http://sedaykherameh.ir/news/show/1960/

 

شرایط داوری در پیمان

 

ماده 53 شرایط عمومی

 

حل اختلاف

از دو گزينه حل اختلاف پيمان كه عبارتند از «حل اختلاف به طريقه مسالمت آميز» و «حل اختلاف به طريقه داوري» صورت اول را ديديم. جايي كه هم قبول حل اختلاف به‌طور مسالمتآميز تخييري و هم قبول نتيجه آن براي هريك از دو طرف آزاد و غير الزامآور باشد، معلوم است كه انتخاب صورت اول عمل لغو تلقي شود. پس صورت اول را نمي‌توان به عنوان داوري در پيمان پذيرفت.

صورت دوم كه حل اختلاف به طريقه داوري است در بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان بدين شرح آمده است: «هرگاه در اجرا يا تفسير مفاد پيمان بين دو طرف اختلاف نظر پيش آيد، هريك از طرف‌ها مي‌تواند درخواست ارجاع موضوع يا موضوعات مورد اختلاف به داوري را به رييس سازمان مديريت و برنامه‌ريزي ارايه نمايد». و چنانچه رييس سازمان ياد شده با تقاضاي مورد اشاره موافقت نمود، مرجع حل اختلاف شوراي عالي فني خواهد بود. سابق براين گفتيم كه ارجاع حل اختلاف از طريق داوري نيازمند قرارداد داوري بين طرفين عقد است. همچنين گفتيم اين قرارداد به دو نحو مي‌تواند تنظيم كرد: يا به صورت مستقل يا ضمن عقد اصلي. حال بايد ديد تعريف قرارداد داوري و نحوه انعقاد آن چگونه است.

 

يك- تعريف قرارداد داوري

در تعريف قرارداد داوري گفته اند: عقدي است كه بر طبق آن افرادي متعهد مي‌شوند كه اختلاف و دعواي تحقق يافته و يا احتمالي خود را به رسيدگي و اظهارنظر شخص يا اشخاصي غيراز مراجع رسمي قضايي واگذار نمايند .

اين تعريف با آنچه بين كارفرما و پيمانكار در ماده 53 شرايط عمومي پيمان به صورت شرط ضمن عقد آمده مطابقت مي‌كند. چرا كه آنان اختلافات احتمالي خود را به رسيدگي و اظهارنظر شوراي عالي فني كه از مراجع غيرقضايي است، واگذار نموده‌اند.

 

دو- نحوه انعقاد قرارداد داوري

قرارداد داوري نظير ساير قرارداد‌‌ها بايد شرايط اساسي لازم براي صحت معاملات را كه در ماده 190 قانون مدني از حيث قصد و رضاي طرفين و اهليت آن‌‌ها و معين بودن موضوع و مشروعيت جهت عقد آمده، داشته باشد. لذا آنچه مربوط به شرايط عمومي كليه قرارداد‌‌ها است، در قرارداد داوري نيز بايد رعايت شود. با اين وجود بايد ديد آنچه در بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان راجع به انعقاد قرارداد داوري آمده آيا با مباني حقوقي موافقت و مطابقت دارد يا نه؟

اين مسأله را بايد هم در اصل پيمان ملاحظه كرد و هم در محدوده همان بند ياد شده بالا. به عبارت ديگر ممكن است قرارداد داوري در پيمان از دو بعد مورد خدشه قرار گيرد. يك بعد از حيث صحت پيمان و بعد ديگر آن از لحاظ نحوه انعقاد قرارداد داوري به صورت شرط ضمن عقد كه همان مورد مندرج در بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان و تبصره آن است.

 

1- بطلان داوري به تبع بطلان پيمان

در تحليل ماده 48 شرايط عمومي پيمان ديديم كه ماده مذكور مي‌تواند يكي از علل بطلان پيمان محسوب شود. در اينجا لزومي به توضيح مجدد علل بطلان پيمان به استناد ماده مرقوم نمي‌بينيم اما هرگاه اين استدلال كه ماده 48 شرايط عمومي پيمان مبطل پيمان است، پذيرفته شود در صورت بروز اختلاف بين كارفرما و پيمانكار اعم از اينكه موضوع در حال رسيدگي و داوري باشد يا پس از صدور رأي از سوي شوراي عالي فني، ممكن است يكي از دو طرف كه رأي داور را مطابق منافع و مصالح خود نمي‌بيند اقدام به طرح دعوي در دادگاه به استناد همان ماده 48 شرايط عمومي پيمان بنمايد. در اين صورت وفق ماده 461 قانون آيين دادرسي مدني دادگاه ابتدا نسبت به اصل پيمان رسيدگي و اظهارنظر مي‌نمايد. هرگاه دادگاه پيمان را باطل اعلام كند، چون بطلان آن كليه اسناد و مدارك پيمان از جمله شرايط عمومي پيمان و به ويژه ماده 53 را نيز شامل مي‌گردد، لذا موضوع داوري شوراي عالي فني نسبت به اختلافات آن دو منتفي است. لكن هرگاه بطلان پيمان به استناد ماده 48 شرايط عمومي پيمان مورد پذيرش دادگاه واقع نشود يكي از دو طرف مي‌تواند به ايراد حقوقي مربوط به قرارداد داوري به كيفيت مقرر در بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان، بپردازد كه شرح آن‌را ذيلاً مي‌بينيم.

 

2- بطلان قرارداد داوري نسبت به ايرادات قانوني

گفتيم كه قرارداد داوري چون ديگر قرارداد‌‌ها اعم از اينكه به‌طور مستقل منعقد شود، يا به صورت شرط ضمن عقد، بايد شرايط لازم براي صحت معاملات را دارا باشد.

 آنچه در بند (ج) ماده 53 عمومي پيمان در خصوص ارجاع موضوع يا موضوعات مورد اختلاف به داوري مقرر گرديده اگرچه از شروط ضمن عقد براي ارجاع اختلاف به داوري است اما به نظر مي‌رسد با مباني حقوقي جهت تشكيل عقد مباينت دارد. زيرا برفرض كه يكي از طرفين پيمان اختلاف را به داوري ارجاع دهد اما اين قرارداد داوري طبق ماده مورد بحث بين او و طرف مقابلش منعقد نمي‌گردد بلكه هريك از آنان كه خواهان حل اختلاف از طريق داوري است، با شخص ثالثي (رييس سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور) توافق مي‌نمايد كه از اطراف پيمان نيست و اساساً نقشي در پيمان ندارد. اين توافق از حيث حقوقي غيرنافذ است. چرا كه يكي از دو طرف پيمان در تشكيل قرارداد داوري دخالت ندارد و معلوم نيست چگونه شخص ثالث سرنوشت اختلاف يا اختلافات آنان را رقم مي‌زند. در اصطلاح حقوقي به چنين قرارداد يا عقدي، معامله فضولي مي‌گويند.

طبق ماده 231 قانون مدني: «معاملات و عقود فقط درباره طرفين متعاملين و قائم مقام قانوني آن‌‌ها مؤثر است مگر در مورد ماده 196». و ماده 196 مي‌گويد: «كسي كه معامله مي‌كند آن معامله براي خود آن شخص محسوب است مگر اينكه در موقع عقد خلاف آن‌را تصريح نمايد يا بعد خلاف آن ثابت شود ...» معامله فضولي از لحاظ حقوقي هرچند باطل نيست اما نافذ نيز نمي‌باشد. پس براي نفوذ آن جهت ارجاع اختلاف به داوري، تنفيذ يكي از دو طرف (كارفرما يا پيمانكار) كه راضي به ارجاع امر به داوري نمي‌باشد، ضروري است.

اگر شرط ضمن عقد داوري مورد بحث در بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان و تبصره 1 آن به شرحي كه در بالا آمد غيرنافذ باشد و از سوي پيمانكار تنفيذ نگردد و اختلافي حاصل شود كه كارفرما آن‌را به داوري ارجاع دهد در اين حالت پيمانكار مي‌تواند به استناد ماده 461 و نيز بند 7 ماده 489 قانون آيين دادرسي مدني راجع به بي‌اعتباري قرارداد داوري از دادگاه تقاضاي رسيدگي و اظهارنظر نمايد. هرگاه دادگاه نسبت به قرارداد داوري كه نحوه انعقاد آن در بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان و تبصره آن پيش‌بيني شده حكم به ابطال صادر نمايد، تبعاً رأي صادر شده از سوي شوراي عالي فني نيز باطل خواهد بود. عكس آن نيز امكان پذير است: يعني پيمانكار اختلاف موجود را به داوري ارجاع دهد و كارفرما راضي نباشد. او مي‌تواند با همان استدلال از دادگاه ابطال رأي داور را تقاضا نمايد. رأي صادر شده از سوي شوراي عالي فني باطل خواهد بود.

 

البته ممكن است اين مباينت حقوقي را با دو استدلال زير منتفي دانست:

 

اول اينكه چون شرط داوري مندرج در بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان به صورت شرط ضمن پيمان است لذا هريك از دو طرف به‌طور ضمني به رييس سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور اين اذن را داده‌اند كه داور مرضي الطرفين آنان را تعيين كند. ولي به نظر مي‌رسد اين استدلال صحيح نباشد. زيرا داور مرضيالطرفين (شوراي عالي فني) معلوم و مشخص است و برابر مفاد بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان رييس سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور طبق تبصره ماده 455 قانون آيين دادرسي مدني به عنوان شخص ثالث براي طرفين داور تعيين نمي‌كند بلكه وفق تبصره بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان، موافقت يا مخالفت خود را نسبت به ارجاع مناقشه به داوري اعلام مي‌نمايد.

 

دوم اينكه به هنگام امضاي پيمان كه ماده 53 شرايط عمومي پيمان نيز مورد قبول طرفين پيمان واقع شده هريك از دو طرف به طرف ديگر وكالت مي‌دهد كه درصورت بروز اختلاف مي‌تواند از رييس سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور درخواست ارجاع دعوي به داوري شوراي عالي فني را ارايه دهد. به عبارت ديگر طرفين قبلاً داور مرضي الطرفين خود را تعيين اما فقط نحوه ارجاع آن‌را به انتخاب هريك از دو طرف براساس درخواست از رييس سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور موكول كرده‌اند. براساس اين استدلال چون طرفين با علم و آگاهي پيمان را با همان مفاد ماده 53 شرايط عمومي پيمان امضا كرده‌اند و لزوم اين شرط به تبعيت از لزوم سند موافقتنامه است و در واقع طرفين خود طوعاً بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان را پذيرفته‌اند لذا انعقاد قرارداد داوري به نحو مندرج در بند ياد شده، خالي از اشكال حقوقي است.

 

اشكال ديگري كه در عمل ممكن است به نحو مقرر در بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان وارد آيد اين است كه چون رييس سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور از مقامات دولتي است و ارجاع اختلاف به داوري با تصويب او امكان پذير است لذا محتمل است هر آنچه كه از طرف كارفرما (دستگاه اجرايي) براي حل اختلاف از طريق داوري از سوي او تقاضا شود رييس سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور موافقت كند اما با درخواست پيمانكار مخالفت نمايد. پس مداخله رييس سازمان ياد شده در ارجاع مناقشه كارفرما و پيمانكار نقياً و اثباتاً مخالف قاعده انصاف و بي‌طرفي نيز مي‌باشد.

 

3‌ـ شرايط قرارداد داوري

علاوه بر شرايط عمومي صحت عقد، قرارداد داوري شرايط خاصي كه ذيلاً خواهيم آورد، بايد داشته باشد:

 

1- داشتن اختيار مخصوص براي ارجاع امر به داوري

طرفين قرارداد داوري براي انعقاد قرارداد يا اصيل‌اند يا نماينده. در اينجا منظور از نماينده (غيراصيل) كسي است كه به وكالت از شخص حقيقي يا حقوقي و يا به مديريت از سوي شخص حقوقي قرارداد داوري را مي‌پذيرد. چنانچه در تشكيل قرارداد داوري اصيل باشند كسب اجازه مخصوص از كسي ضرورت ندارد. لكن هرگاه يكي از آن‌‌ها به نمايندگي از طرف ديگري قرارداد داوري را قبول مي‌كند بايد از طرف اصيل، اذن مخصوص داوري را داشته باشد وگرنه چنين قراردادي فضولي خواهد بود و طبق ماده 247 قانون مدني معامله فضولي غيرنافذ است. چه قرارداد داوري به صورت جداگانه و چه به صورت شرط ضمن عقد در عقد اصلي باشد، اذن مخصوص نماينده از اصيل لازم و ضروري است. علت اين امر اين است كه وقتي كسي دعوي خود را از مرجع رسمي (دادگستري) به يك مرجع غيررسمي ارجاع مي‌دهد اگرچه طريقه مهمي براي حل اختلاف برمي گزيند اما ممكن است مخاطراتي را نيز در برداشته باشد پس نماينده نمي‌تواند اين مخاطرات را بدون اذن اصيل متوجه او كند. اين موضوع را مي‌توان از بند 5 ماده 35 قانون آيين دادرسي مدني كه لزوم تصريح ارجاع دعوي به داوري در وكالتنامه وكيل را لازم مي‌داند، استنباط كرد. بنابراين، ساير اشخاصي كه مانند وكيل تحت نمايندگي از شخص حقوقي يا نيابت نسبت به اموال دارد، مانند نماينده قضايي، مدير شركت‌ها، مدير تصفيه، تاجر ورشكسته، امين اموال مفقودالاثر و غيره به استناد صرف نمايندگي اهليت براي انعقاد قرارداد داوري ندارند و بايد اجازه نامه مخصوص تحصيل كنند .

قرارداد داوري كه در ماده 53 شرايط عمومي پيمان به صورت شرط ضمن عقد پيش‌بيني شده است چون ضمن عقد لازم (موافقتنامه) بين كارفرما و پيمانكار به امضا مي‌رسد لذا هريك از آن دو چنانچه به نمايندگي از طرف اصيل، پيمان را امضاء مي‌كند براساس اصل فوق، لازم است اختيار مخصوص ارجاع اختلاف به داوري را نيز داشته باشد.

نماينده دستگاه اجرايي كه به نمايندگي از طرف دولت پيمان را امضا مي‌كند علي‌الاصول لازم است كه از طرف دستگاه مربوطه اين اجازه نامه را داشته باشد وگرنه امضاء پيمان از سوي وي نسبت به ارجاع دعوي به داوري بلااثر و غيرنافذ است.

پيمانكار در امضای پيمان يا شخص حقيقي است يا حقوقي. اگر شخص حقيقي بالمباشره پيمان را امضا كند چون اصيل است طبعاً نيازي به اجازه نامه مخصوص جهت ارجاع دعوي به داوري ندارد. اما هرگاه وكيل او پيمان را امضاء كند چنين اجازه نامه‌اي لازم و ضروري است. و اگر بدون اجازه اصيل (پيمانكار) در خصوص ارجاع اختلاف به داوري پيمان را امضاء كند از شمول مفاد 53 شرايط عمومي پيمان خارج خواهد شد.

چنانچه پيمانكار شخص حقوقي طرف پيمان باشد، يا نمايندگان و صاحبان امضای مجاز به نمايندگي از طرف شركت، پيمان را امضای كنند و يا همان نمايندگان به شخص حقيقي وكالت در امضای پيمان دهند، در هر دو حال چه نمايندگان شركت پيمانكار (مثلاً مديرعامل به اتفاق يكي از اعضاي هيأت مديره) و چه شخص حقيقي كه به وكالت از طرف آنان پيمان را امضای مي‌كند براي اينكه ماده 53 شرايط عمومي پيمان از شمول خارج نشود، لازم است اجازه نامه مخصوص ارجاع حل اختلاف به داوري را داشته باشند وگرنه ماده 53 شرايط عمومي پيمان از متن سند پيمان مخدوف تلقي خواهد شد و يا نيازمند به تنفيذ بعدي آن از سوي اصيل (شركت پيمانكار) خواهد بود. ممكن است ايراد شود كه تاكنون در امضای پيمان‌ها چنين چيزي رعايت نشده و عرف بر اين بوده كه پيمان بدون اجازه نامه مخصوص جهت ارجاع دعوي به داوري از سوي طرفين امضای شده و تا به حال نيز مشكلي پيش نيامده است.

 

پاسخ اين است كه:

اولاً- عرف ارجاع دعوي به داوري بدون اجازه نامه مخصوص، نبايد با مباني قانوني مغايرت داشته باشد.

ثانياً- احتمال دارد مسامحه در اين امر ناشي از اين باشد كه چون متن شرايط عمومي پيمان از سوي سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور منتشر و پس از انتشار در معرض ديد همگان قرار گرفته است لذا حل اختلاف از طريق داوري نيز هم براي كارفرما و هم براي پيمانكار مفروغ عنه بوده و لزومي به اخذ اجازه نامه مخصوص ندارد. اما اين دليل قانع كننده‌اي نيست زيرا فقط پيمان به صورت سند متحدالشكل از سوي سازمان ياد شده منتشر و پس از امضای طرفين نفوذ و رسميت پيدا مي‌كند. به نظر مي‌رسد براي رفع اين مشكل بهتر است ماده‌اي به موافقتنامه اضافه شود و اجازه ارجاع اختلاف به داوري از سوي دو طرف قيد و يكي از مدارك و اسناد ضميمه پيمان، داشتن همان اجازه نامه باشد.

 

2- تعيين موضوع، مدت داوري، مشخصات طرفين و داور

مطابق ماده 458 قانون آيين دادرسي دادگاه عمومي و انقلاب(در امور مدني): «در هر مورد كه داور تعيين مي‌شود بايد موضوع و مدت داوري و نيز مشخصات طرفين و داور يا داوران به‌طوري كه رافع اشتباه باشد، تعيين گردد ... »

اساساً داور يا داوران موظفند در مدت معيني كه طرفين تعيين مي‌كنند، به حل اختلاف مبادرت ورزند اما چنانچه مدت داوري در قرارداد تعيين نشده باشد – كه در پيمان تعيين نشده است – به موجب تبصره ماده 484 قانون آيين دادرسي مدني، مدت داوري 3 ماه و ابتداي آن روزي است كه موضوع براي اتجام داوري به داور يا تمام داوران ابلاغ مي‌شود. البته اين مدت با توافق طرفين قابل تمديد است.

مشخصات طرفين نيز در پيمان معلوم است زيرا چون قرارداد داوري به صورت شرط ضمني در پيمان كه قرارداد اصلي است، آمده لذا مشخصات طرفين (كارفرما و پيمانكار) در سند موافقتنامه دقيقاً قيد شده است.

 

با توجه به مواد 30، 40 و 53 شرايط عمومي پيمان، موضوع داوري بين كارفرما و پيمانكار عبارتند از:

1- اختلاف در تغيير مدت پيمان: براساس بند (هـ ) ماده 30 شرايط عمومي پيمان «در اجراي مفاد اين ماده، اگر پيمانكار با مهندس مشاور توافق نداشته باشد يا نسبت به تصميم كارفرما معترض باشد، طبق نظر كارفرما عمل مي‌شود و پيمانكار مي‌تواند براساس ماده 53 براي حل مسأله اقدام نمايد».

2- اختلاف در صورت‌وضعيت قطعي: در قسمتي از ماده 40 شرايط عمومي پيمان آمده است: «پيمانكار مي‌تواند براي تعيين تكليف آن قسمت از اعتراض خود [راجع به صورت‌وضعيت قطعي] كه مورد قبول كارفرما واقع نمي‌شود، طبق ماده 53 اقدام نمايد».

3- اختلاف در تفسير يا اجراي مفاد پيمان: بند (الف) و بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان مشعر است بر اختلاف طرفين در تفسير يا اجراي مفاد پيمان.

 

7-زوال قرارداد داوري

 

از تعريف تشكيل قرارداد داوري بحث كرديم و اينك مي‌خواهيم ببينيم قرارداد داوري در چه زماني زايل و از بين مي‌رود.

 

يك- تراضي طرفين بر الغاي داوري

براساس ماده 472 قانون آيين دادرسي مدني «بعد از تعيين داور يا داوران، طرفين حق عزل آنان را ندارند مگر با تراضي». همچنين مطابق بند (1) ماده 481 قانون آيين دادرسي مدني «با تراضي كتبي طرفين دعوي، داوري از بين مي‌رود ... »

پيش‌تر گفتيم كه قرارداد داوري هرگاه به صورت عقد مستقل تشكيل شود وفق ماده 10 قانون مدني از عقود لازم است و هيچ‌يك از طرفين حق فسخ يك‌جانبه آن‌را ندارد و اگر به صورت شرط ضمن عقد لازم انشا شود لزوم خود را از عقد اصلي كسب مي‌كند. ماده 472 قانون مدني كه بعد از تعيين داور يا داوران، حق عزل آنان را از طرفين عقد سلب مي‌كند و بند (1) ماده 481 قانون آيين دادرسي مدني كه تراضي كتبي طرفين دعوا را موجب از بين رفتن داوري مي‌داند حاكي از لزوم عقد داوري است.

قبلاً در توضيح اقاله آورديم كه هر عقد لازم را مي‌توان با تراضي طرفين تفاسخ و منحل نمود. قرارداد داوري نيز از اين قاعده مستثني نيست.

لذا هرگاه قرارداد داوري به صورت مستقل انشا شود، به صورت مستقل نيز با تراضي قابل الغا است. هرگاه به صورت شرط ضمن عقد باشد، هم به تبع زوال عقد اصلي مي‌تواند الغا شود و هم به صورت مستقل و مستثني بر ساير شروط ضمن عقد. يعني طرفين مي‌توانند شرط داوري را از قرارداد اصلي خود با تراضي هم حذف نمايند.

چون شرط داوري در پيمان به صورت شرط ضمن پيمان است لذا علي‌الاصول به هر دو صورت فوق، قابل الغا است. اما بايد توجه داشت كارفرما كه دستگاه اجرايي است همانند اقاله پيمان نمي‌تواند براي الغا شرط داوري تراضي نمايد. اين منع نه به لحاظ حقوقي بلكه به جهت فرمانبرداري نماينده دستگاه اجرايي از قوانين اداري است و چنين اختياري از حيث اداري براي او داده نشده است.

اما چنانچه بنابه هر دليل و علتي اصل پيمان منتفي شود يعني فسخ، منفسخ و يا باطل گردد، شرط داوري نيز به تبع آن بلاترديد از بين خواهد رفت.

در مورد لزوم عقد داوري در پيمان از ذكر اين نكته فارغيم كه اگر از اشكال حقوقي آن به نحوي كه در بند (ج) ماده 53 و تبصره آن ديديم، صرف‌نظر كنيم و شرط داوري را براي طرفين لازم بشماريم، بايد اذعان كنيم كه ارجاع مناقشه ناشي از پيمان براي هريك از دو طرف تخييري است. يعني هرگاه هريك از كارفرما و پيمانكار از ارجاع دعوي به داوري امتناع نمايد، شرط داوري به خودي خود منتفي است و فقط دادگاه ذي‌صلاح، صالح براي رسيدگي خواهد بود.

منبع: کتاب مبانی حقوق پیمان

http://2rooznameh.ir/index/index.php/%D8%B5%D9%81%D8%AD%D8%A7%D8%AA-%D8%B1%D9%88%D8%B2%D9%86%D8%A7%D9%85%D9%87/115-%D8%AF%DB%8C%DA%AF%D8%B1-%D8%B5%D9%81%D8%AD%D8%A7%D8%AA/41759-1469%D8%8C%D8%B4%D8%B1%D8%A7%DB%8C%D8%B7-%D8%AF%D8%A7%D9%88%D8%B1%DB%8C-%D8%AF%D8%B1-%D9%BE%DB%8C%D9%85%D8%A7%D9%86

 

نقش داوری در دعاوی خانوادگی

 

و اِنْ خِفْتُم شَقاق بَیْنهِما فَاْبعَثوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ و حَکَماً من أَهْلِها اِنْ یریدا إصلاحاً یُوَفّقِ اللهُ بَیْنَهُما اِن اللهَ کان علیماً خبیراً.                      «نساء- آیه 35»

 

و اگر از ناسازگاری میان زن و مرد بیم دارید، داوری از کسان مرد و داوری از کسان زن تعیین کنید، اگر آنها سرسازگاری داشته باشند، خدا میانشان آشتی خواهد داد. بی‌شک خداوند دانا و آگاه است.

 

همانگونه که از ترجمه آیه پیداست، خداوند متعال یکی از راهکارهای اساسی برای حل اختلاف در دعاوی خانوادگی را داوری تعیین نموده است.

 

به لحاظ اهمیت استحکام خانواده‌ها و کاهش طلاق، قانون‌گذار به تبع شرع مقدس، نهاد داوری را در قانون با شرایطی ویژه پیش‌بینی نموده است. بر این اساس، داوری باید در زمان اختلاف زن و شوهر اجرا گردد و خانواده‌ها در برابر اختلاف زن و شوهر جوان احساس مسئولیت کنند تا بدین ترتیب از ورودی دادگاه‌های خانواده کاسته شده و دادگاه‌ها با فراغ بال و حوصله بیشتری به اختلافات خانوادگی رسیدگی نمایند. زوجین و خانواده‌های آنان نیز باید دارای سعه صدر باشند و آستانه تحمل خود را بالا ببرند و به هر بهانه‌ای به دادگاه خانواده مراجعه نکنند. اگر داوری‌ها نگاه‌های الهی باشد ‌نه شکلی و صوری، بسیاری از مشکلات حل و اختلافات رفع شده و آرامش و آسایش به خانواده‌ها بازمی‌گردد .

 

در مقررات و قوانین کشور ما در قبل و پس از انقلاب، ارجاع اختلاف زوجین به داوری، از اهمیت بالایی برخوردار بوده است .

 

ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353 مقرر می داشت «دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلف است موضوع دعوا را به استثنای رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند راساً نیز دعوی را به داوری ارجاع خواهد کرد.

 

داوری در این قانون تابع شرایط داوری مندرج در قانون آیین دادرسی نمی باشد و مدت اعلام نظر داوران از طرف دادگاه تعیین خواهد شد ، در صورت عدم وصول نظر مذکور تا پایان مدت مقرر دادگاه رأساً رسیدگی خواهد کرد ، مگر این که طرفین به تمدید مدت تراضی نمایند .

 

ضمناً در تبصره این ماده مقرر شده است در صورتی که طرفین داور معرفی نکنند یا به تعیین داور تراضی نکنند دادگاه داور یا داوران را از اقربا یا دوستان یا آشنایان آنان انتخاب خواهد کرد و اگر افراد مذکور قبول داوری نکنند از افراد دیگر استفاده می‌شود .

 

همچنین در ماده 6 این قانون وظیفه اصلی داوران را سعی در سازش بین طرفین قرار داده و در صورتی که موفق به اصلاح نشوند نظر خود را در ماهیت دعوی به دادگاه به صورت مکتوب اعلام می‌کنند.

 

این نظر همانند رأی به طرفین ابلاغ شده تا ظرف مدت 10 روز نظر خود را به دادگاه اعلام نمایند .

 

در صورتی که طرفین با نظر داور موافق باشند دادگاه دستور اجرای نظر داور را صادر می نماید مگر این که رأی مغایر با قانون باشد که در این صورت ملغی الاثر می شود .

 

با تصویب قانون حمایت خانواده انجام داوری در دعاوی خانوادگی که همان معنای مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی را داشت و در جهت ایجاد مصالحه و در صورت عدم امکان صدور رای صورت می گرفت در نظر گرفته شد .

 

پس از انقلاب قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص با ارجاع قوانین ماهوی مربوط به طلاق به قانون مدنی به نسخ ماده 8 قانون حمایت خانواده در خصوص طلاق اقدام نمود و رسیدگی به دعاوی خانوادگی و همچنین دعاوی وقف ، تولیت ، وصیت ، ثلث و حبس را در صلاحیت دادگاه مدنی خاص قرار دارد .

 

این لایحه به مقررات داوری خاص برای دعاوی خانوادگی توجه ننمود و با این وصف مقررات آیین دادرسی مدنی در بخش داوری در خصوص دعاوی خانوادگی مجدداً مجری شد . این قانون همچنین نوع جدیدی از داوری را صرفا به منظور انصراف زوج از طلاق در نظر گرفت . مطابق تبصره 2 ماده 2 لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر شده است . ولی در مواردی که شوهر به استناد ماده 1133 قانون مدنی تقاضای طلاق می کند دادگاه موضوع را به داوری ارجاع می دهد . و در صورت عدم سازش اجازه طلاق می دهد .

 

اجرای قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص تا زمان تصویب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق ادامه یافت قانون اصلاح مقررات طلاق که در 21/12/70 به تصویب رسید و تبصره 16 آن در 28 آبان 71 در مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب شد ، ضمن آنکه اصطلاح گواهی عدم امکان سازش را که قانون حمایت خانواده بنا نهاده بود مجدداً احیاء نمود در طلاق های توافقی نیز زوجین را ملزم به رجوع به دادگاه کرد . و انجام داوری را به همان شکل مندرج در قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص در نظر گرفت .

 

ماده واحده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق تصریح می دارد : «از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند . چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاهند (آن طور که قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد و...»

 

طبق تبصره یک ماده واحده نحوه دعوت از حکمین و بررسی صلاحیت آنها به عهده دادگاه مدنی خاص است که آیین نامه اجرایی آن ظرف 2 ماه توسط وزیر دادگستری تهیه و به تصویب قوه قضاییه خواهد رسید . آیین نامه مذکور در سال 71 به تصویب رسید و در 9 ماده به نحوه ارجاع به داوری پرداخت مطابق ماده یک آیین نامه نسبت به درخواست های طلاق که که از طرف زوجین یا یکی از آنها به دادگاه مدنی خاص تسلیم می شود چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه حل و فصل نگردید رسیدگی با صدور قرار به داوری ارجاع می شود.

 

همچنین در ماده 2 آئین‌نامه مقرر شده است : پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری هر یک از زوجین مکلفند ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ، یک نفر از اقارب خود را که واجد شرایط مقرر در این آیین‌نامه هستند، به عنوان داور به دادگاه معرفی نمایند.

 

در ماده 3 به زوجین اجازه داده چنانچه در بین اقارب فرد واجد شرایط نباشد یا دسترسی به آن مقدور نباشد . یا اقارب از پذیرش داوری استنکاف کنند بتوانند داور خود را از بین افراد واجد صلاحیت دیگر تعیین و معرفی نمایند و در صورت امتناع یا عدم توانایی از معرفی داور دادگاه رأسا از بین افراد واجد شرایط مبادرت به تعیین داور یا داوران نماید .

 

همچنین شرایط داوران منتخب در ماده 4 آیین نامه به شرح ذیل است :

 

مسلمان بودن ، آشنایی نسبی به مسائل خانوادگی و اجتماعی ، دارا بودن سن 40 سال تمام ، تأهل، معتمد بودن و عدم اشتهار به فسق و فساد . لازم به ذکر است شرط سن داوران طبق رأی شماره 36 – 13/2/1383 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ابطال شده است .

 

دادگاه پس از معرفی و انتخاب داوران بلافاصله در وقت فوق العاده جلسه توجیهی تشکیل داده و برای اعلام نظر مهلت معقولی به داوران می دهد و این مهلت بنا به تقاضای داوران قابل تمدید است (ماده6) داوران باید حداقل 2 جلسه با حضور طرفین تشکیل داده و سعی در رفع اختلاف بنمایند چنانچه رفع اختلاف به عمل نیامد و یا یکی از زوجین از حضور در جلسات خودداری کرد ، با تشکیل جلسات دیگر با حضور طرفین یا یکی از آنها و یا بدون حضور موارد اختلاف را بررسی نموده و نظر خود را به دادگاه اعلام نماید همچنانکه که ملاحظه شد فلسفه رجوع به داوری آن است که داوران با مشارکت یکدیگر نسبت به رفع اختلاف حصول سازش و اصلاح بین زوجین اقدام نمایند و چنانچه در این امر موفق نشوند قاضی با ورود به ماهیت دعوی اتخاذ تصمیم نماید .

 

م. توانچه

http://pakehagh.blogsky.com/1388/01/29/post-7/

 

نقش داوری در دعاوی خانوادگی

 

و اِنْ خِفْتُم شَقاق بَینهِما فَاْبعَثوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ و حَكَماً من أَهْلِها اِنْ یریدا إصلاحاً یوَفّقِ اللهُ بَینَهُما اِن اللهَ كان علیماً خبیراً.   «نساء- آیه 35»

 

و اگر از ناسازگاری میان زن و مرد بیم دارید، داوری از طرف مرد و داوری از طرف زن تعیین كنید، اگر آنها سرسازگاری داشته باشند، خدا میانشان آشتی خواهد داد. بی‌شك خداوند دانا و آگاه است.

 

قرآن کریم برای صلح و سازش و رفع ناسازگاری بین زوجین ، تشکیل محکمه صلح خانوادگی را توصیه نموده است .

 

آیه فوق به شکل زیبایی برای تقویت و تحکیم روابط زوجین راه حل ارائه می دهد و نهاد ویژه ای را برای ایجاد صلح و سازش در محیط خانواده معرفی می نماید و آن نهاد حکمیت و داوری است .

 

با دقت در آیة شریف نكات زیر قابل استنباط است:

 

با بروز نشانه های شکاف و جدایی ، محکمه خانوادگی شکل می گیرد . تعبیر ( خفتم شقاق) اشاره به همین نکته است .

 

زن و شوهر، یك روح در دو پیكرند زیرا كلمه «شقاق» در جایی به كار می‌رود كه یك حقیقت به دو قسمت تقسیم شود.

 

اقدام برای اصلاح میان زن و شوهر باید سریع باشد حرف «فاء» در جمله «فابعثوا» برای تسریع است.

 

جامعه در برابر اختلافات خانواده‌ها، مسئولیت دارد«وان خفتُم ... فابعثوا»

 

بستگان، در رفع اختلاف خانواده ها، مسئولیت بیشتری دارند. «من اِهِلِه»

 

زن و مرد در انتخاب داور، حق یكسان دارند «و حكماً من اهلها»

 

از آشتی دادن، ناامید و مایوس نبوده و نسبت به آن بی تفاوت نباشیم.

 

اسلام به مسایل شورایی و كدخدامنشی، توجه دارد.

 

همه مسائل را به قاضی و دادگاه نكشانید، خودتان درون فامیل حل كنید.(اشاره قضازدایی)

 

باید زن و شوهر، داوری داوران انتخاب شده را بپذیرند. (لازمه انتخاب داور، اطاعت از حكم اوست)

 

در انتخاب داور باید به آگاهی، رازداری و اصلاح طلبی آنان توجه كرد.

 

دلها به دست خداست.«یوفق‌ا... بینهما» و طرح قرآن برای اصلاح خانواده، بر خاسته از علم و حكمت الهی است «علماً خبیرا»

 

با توجه به مراتب فوق و به لحاظ اهمیت استحكام خانواده‌ها و كاهش طلاق، قانون‌گذار به تبع شرع مقدس، نهاد داوری را در قانون با شرایطی ویژه پیش‌بینی نموده است.

 

ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353 مقرر می داشت «دادگاه در صورت تقاضای هر یك از طرفین مكلف است موضوع دعوا را به استثنای رسیدگی به اصل نكاح و طلاق به یك تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی كه مقتضی بداند راساً نیز دعوی را به داوری ارجاع خواهد كرد.

 

بر این اساس، داوری باید در زمان اختلاف زن و شوهر اجرا گردد و خانواده‌ها در برابر اختلاف زن و شوهر جوان احساس مسئولیت كنند تا بدین ترتیب از مشغله ی دادگاه‌های خانواده كاسته شده و دادگاه‌ها با فراغ بال و حوصله بیشتری به اختلافات پیچیده تر خانوادگی رسیدگی نمایند. زوجین و خانواده‌های آنان نیز باید دارای سعه صدر باشند و آستانه تحمل خود را بالا ببرند و به هر بهانه‌ای به دادگاه خانواده مراجعه نكنند. اگر داوری‌ها همراه با احساس مسئولیت و به قصد صلاح باشد بسیاری از مشكلات حل و اختلافات رفع شده و آرامش و آسایش به خانواده‌ها بازمی‌گردد .

 

در مقررات و قوانین كشور ما در قبل و پس از انقلاب، ارجاع اختلاف زوجین به داوری، از اهمیت بالایی برخوردار بوده است .

 

ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353 مقرر می داشت «دادگاه در صورت تقاضای هر یك از طرفین مكلف است موضوع دعوا را به استثنای رسیدگی به اصل نكاح و طلاق به یك تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی كه مقتضی بداند راساً نیز دعوی را به داوری ارجاع خواهد كرد.

 

همچنین پس از تصویب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در تاریخ 21/12/70 و تبصره 16 آن در 28 آبان 71 در مجمع تشخیص مصلحت نظام ، ضمن ارائه گواهی عدم امکان سازش در طلاق های توافقی ، زوجین را ملزم به رجوع به دادگاه کرد.  و ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق تصریح می دارد : «از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی كه قصد طلاق و جدایی از یكدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند . چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حكمین، از دو طرف كه برگزیده دادگاهند (آن طور كه قرآن كریم فرموده است) حل و فصل نگردید دادگاه با صدور گواهی عدم امكان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد و...»

 

همچنین طبق تبصره یک ماده واحده نحوه دعوت از حکمین و بررسی صلاحیت آنها به عهده دادگاه مدنی خاص می باشد . که شرایط داوران منتخب در ماده 4 آیین نامه به شرح ذیل است :

 

مسلمان بودن ، آشنایی نسبی به مسائل خانوادگی و اجتماعی ، دارا بودن سن 40 سال تمام ، تأهل، معتمد بودن و عدم اشتهار به فسق و فساد .

 

(ماده6) داوران باید حداقل 2 جلسه با حضور طرفین تشکیل داده و سعی در رفع اختلاف بنمایند چنانچه رفع اختلاف به عمل نیامد و یا یکی از زوجین از حضور در جلسات خودداری کرد ، با تشکیل جلسات دیگر با حضور طرفین یا یکی از آنها و یا بدون حضور ، موارد اختلاف را بررسی نموده و نظر خود را به دادگاه اعلام نماید

 

لذا دادگاه پس از معرفی و انتخاب داوران بلافاصله در وقت فوق العاده جلسه توجیهی تشکیل داده و برای اعلام نظر مهلت معقولی به داوران می دهد و این مهلت بنا به تقاضای داوران قابل تمدید است (ماده6) داوران باید حداقل 2 جلسه با حضور طرفین تشکیل داده و سعی در رفع اختلاف بنمایند چنانچه رفع اختلاف به عمل نیامد و یا یکی از زوجین از حضور در جلسات خودداری کرد ، با تشکیل جلسات دیگر با حضور طرفین یا یکی از آنها و یا بدون حضور ، موارد اختلاف را بررسی نموده و نظر خود را به دادگاه اعلام نماید همچنانکه ملاحظه شد فلسفه رجوع به داوری آن است که داوران با مشارکت یکدیگر نسبت به رفع اختلاف و حصول سازش و اصلاح بین زوجین اقدام نمایند و چنانچه در این امر موفق نشوند قاضی با ورود به ماهیت دعوی اتخاذ تصمیم می نماید .

 

بخش حقوق تبیان

منبع:هامون/مهتاب نواب نیکو

http://www.tebyan.net/newindex.aspx?pid=166901

 

پيرامون داوري در دعاوي خانوادگي

 

و اِنْ خِفْتُم شَقاق بَيْنهِما فَاْبعَثوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ و حَكَماً من أَهْلِها اِنْ يريدا إصلاحاً يُوَفّقِ اللهُ بَيْنَهُما اِن اللهَ كان عليماً خبيراً.

 

«نساء- آيه 35»

 

و اگر از ناسازگاري ميان زن و مرد بيم داريد، داوري از كسان مرد و داوري از كسان زن تعيين كنيد، اگر آنها سرسازگاري داشته باشند، خدا ميانشان آشتي خواهد داد. بي‌شك خداوند دانا و آگاه است.

 

همانگونه كه از ترجمه آيه پيداست، خداوند متعال يكي از راهكارهاي اساسي براي حل اختلاف در دعاوي خانوادگي را داوري تعيين نموده است.

 

در مقررات و قوانين كشور ما در قبل و پس از انقلاب، ارجاع اختلاف زوجين به داوري، گنجانده شده است. ماده 5 قانون حمايت خانواده مصوب 15/11/1353 مقرر داشت «دادگاه در صورت تقاضاي هر يك از طرفين مكلف است موضوع دعوا را به استثناي رسيدگي به اصل نكاح و طلاق به يك تا سه داور ارجاع نمايد. همچنين دادگاه در صورتي كه مقتضي بداند راساً نيز دعوي را به داوري ارجاع خواهد كرد.داوري در اين قانون تابع شرايط داوري مندرج در قانون آيين ‌دادرسي نمي‌باشد. مدت اعلام نظر داوران از طرف دادگاه تعيين خواهد شد...»ضمناً در تبصره آمده است در صورتي كه طرفين داور معرفي نكنند يا به تعيين داور تراضي نكنند دادگاه داور يا داوران را از اقربا يا دوستان يا آشنايان آنان انتخاب خواهد كرد و اگر افراد مذكور قبول داوري نكنند از افراد ديگر استفاده مي‌شود و در ماده 6 آمده كه داوران سعي در سازش نموده و در صورتي كه موفق به اصلاح نشوند نظر خود را در ماهيت دعوي به دادگاه به صورت مكتوب اعلام مي‌كنند.

 

پس از انقلاب نيز، ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام و آيين نامه اجرايي آن كه اكنون قابل اجراست، ارجاع امر به داوري را در رسيدگي به دعاوي خانوادگي ضروري اعلام كرده است. ماده واحده:«از تاريخ تصويب اين قانون زوجهايي كه قصد طلاق و جدايي از يكديگر را دارند بايستي جهت رسيدگي به اختلاف خود به دادگاه مدني خاص مراجعه و اقامه دعوي نمايند. چنانچه اختلاف فيمابين از طريق دادگاه و حكمين، از دو طرف كه برگزيده دادگاهند (آن طور كه قرآن كريم فرموده است) حل و فصل نگرديد دادگاه با صدور گواهي عدم امكان سازش آنان را به دفاتر رسمي طلاق خواهد فرستاد و...»

 

تبصره 1- نحوه دعوت از حكمين بررسي صلاحيت آنان به عهده دادگاه مدني خاص است كه آيين نامه اجرايي آن ظرف 2ماه توسط وزير دادگستري تهيه و به تصويب رئيس قوه قضائيه خواهد رسيد اين آيين‌نامه در تاريخ 2/12/1371 تصويب گرديده است در ماده 2 آئين‌نامه آمده: پس از صدور قرار ارجاع امر به داوري هر يك از زوجين مكلفند ظرف 20 روز از تاريخ ابلاغ، يك نفر از اقارب خود را كه واجد شرايط مقرر در اين آيين‌نامه هستند، به عنوان داور به دادگاه معرفي نمايند. و بر اساس ماده 3، چنانچه در بين اقارب، فرد واجد شرايط نبوده يا دسترسي به آن مقدور نباشد و يا اقارب از پذيرش داوري استنكاف نمايند، هر يك از زوجين مي‌تواند داور خود را از بين افراد ديگر كه واجد صلاحيت هستند تعيين و معرفي نمايد و در صورت امتناع يا عدم توانايي در معرفي داور، دادگاه راساً از بين افراد واجد شرايط، مبادرت به تعيين داور يا داوران خواهد كرد. پس در ماده 4 شرايط داوران و در موارد بعدي نحوه اقدام ايشان ذكر شده است.

 

آنچه كه امروزه در محاكم خانواده به وضوح مشاهده مي شود و قضات محترم محاكم خانواده به آن اذعان دارند اين است كه نهاد داوري به نحوي كه در ماده واحده و آيين نامه ذكر گرديده است به صورت امري تشريفاتي و صوري در آمده و نتايج قابل قبولي نداشته و كمتر مواردي مشاهده مي‌شود كه داوران در جهت سازش توفيق داشته باشند و اگر هم مواردي در جهت سازش اقدام نموده‌اند بسيار نادر است.

 

لذا اين سوال مطرح مي‌شود كه آيا اصل نهاد داوري اشكال دارد يا ترتيب اجراي آن، آن گونه كه در قانون گنجانده شده است اشكال دارد؟ بديهي است كه با توجه به اينكه اصل ارجاع امر به داوري كه برگرفته از دستور صريح خداوند متعال در آيه شريفه 35 سوره نساء است نمي‌تواند اشكال داشته باشد زيرا خداوند عليم و آگاه است و احكام و دستورات خداوند نيز ناشي از علم و تدبير الهي است و به هيچ وجه در اثرات مطلوب آن نمي‌توان شك كرد ليكن نحوه اجراي داوري، مي‌تواند اشكال داشته باشد.

 

با دقت در آية شريف نكات زير قابل استنباط است:

 

1- علاج واقعه قبل از وقوع بايد كرد. نگراني از شقاق و جدايي كافي است تا اقدام به گزينش داوران شود. »واِن خِفتْم»

 

2- قبل از نگراني از شقاق، در زندگي مردم دخالت نكنيم. «وان خفتم»

 

3- طلاق و جدايي، سزاوار ترس و نگراني است.«خفتم شقاق»

 

4- زن و شوهر، يك روح در دو پيكرند زيرا كلمه «شقاق» در جايي به كار مي‌رود كه يك حقيقت به دو قسمت تقسيم شود.

 

5- اقدام براي اصلاح ميان زن و شوهر بايد سريع باشد حرف «فاء» در جمله «فابعثوا» براي تسريع است.

 

6- جامعه در برابر اختلافات خانواده‌ها، مسئوليت دارد«وان خفتُم ... فابعثوا»

 

7- بستگان، در رفع اختلاف خانواده ها، مسئوليت بيشتري دارند. «من اِهِلِه»

 

8- زن و مرد در انتخاب داور، حق يكسان دارد «و حكماً من اهلها»

 

9- در جامعه به افرادي اعتماد كنيم و داوري آنان را بپذيريم. «فابعثوا»

 

10- مشكلات مردم را با كمك خود مردم حل كنيم. «فابعثوا حكماً من اهله و حكماً من اهلها»

 

11- از آشتي دادن، نااميد و مايوس نبوده و نسبت به آن بي تفاوت نباشيم.

 

12- بيش از نگراني، موج ايجاد نكنيم، يك داور براي هر يك كافي است.

 

13- اسلام به مسايل شورايي و كدخدامنشي، توجه دارد.

 

14- همه مسائل را به قاضي و دادگاه نكشانيد، خودتان درون گروهي حل كنيد.(اشاره قضازدايي)

 

15- بايد زن و شوهر، داوري داوران انتخاب شده را بپذيرند. (لازمه انتخاب داور، اطاعت از حكم اوست)

 

16- در انتخاب داور بايد به آگاهي، رازداري و اصلاح طلبي آنان توجه كرد.

 

17- هر جا حسن نيت و بناي اصلاح باشد، توفيق‌الهي هم سرازير مي‌شود.

 

18- دلها به دست خداست.«يوفق‌ا... بينهما»

 

19- به عقل و تدبير خود مغرور نشويد، توفيق را از خداوند بدانيد. «يوفق‌ا....»

 

20- طرح قرآن براي اصلاح خانواده، بر خاسته از علم و حكمت الهي است «علماً خبيرا»

 

با توجه به مراتب فوق و با تطبيق مقررات و آنچه كه امروزه در عمل در محاكم خانواده اتفاق مي‌افتد مي‌توان اشكالات را به شرح ذيل برشمرد:

 

1) انجام داوري و تلاش در جهت حل اختلاف، زماني مفيد است كه زوجين به مراجع قضايي شبه قضايي و مراجع انتظامي مراجعه نكرده‌اند. تا قبل از مراجعه به اين مراجع، سازش تا حد زيادي مقدور است ليكن پس از مراجعه زوجين به مراجع قضايي و انتظامي امر سازش غير ممكن و يا بسيار به ندرت انجام مي‌گيرد. زيرا با اطلاع همسايگان و برخي دوستان و اقوامي كه از روي ناآگاهي و يا دلسوزي بي‌فايده و يا با راهنمايي غير تخصصي و غير مفيد برخي افراد و يا احياناً دخالت برخي افراد مغرض و كينه‌توز، زوجين از مسير سازش خارج مي گردند. حضور بسياري از اين افراد در راهروهاي محاكم خانواده و پشت درب اطاق دادگاه و به عبارتي لشكركشي و دسته‌كشي هر يك از طرفين، نه تنها باعث سازش نمي‌شود بلكه مشاهده مي‌شود كه درگيريها و خشونت‌ها و گاهي ضرب و جرح؛ در اين اماكن صورت مي گيرد. كه عمق اختلاف را افزوده و عملاً راههاي سازش را مسدود مي‌كند.

 

آنچه كه امروزه در مقررات (ماده واحده اصلاح مقررات طلاق و آيين‌نامه) مشاهده مي شود متاسفانه داوري را پس از مراجعه زوجين به دادگاه پيش‌بيني كرده و قيد شده است:«چنانچه اختلاف في مابين از طريق دادگاه حل و فصل نگرديد، رسيدگي به داوري ارجاع گردد.» در صورتي كه روند بايد به عكس باشد به نحوي كه بدواً طرفين به داوري ارجاع شوند و در صورت عدم توفيق داوران به محاكم مراجعه نمايند. تراكم كار محاكم خانواده كه روزانه بين 10 تا 12 فقره پرونده را در مدت چند ساعت حضور در دادگاه بايد رسيدگي نمايند امكان هر گونه سازش را منتفي مي‌سازد. مراجعه به شوراهاي حل اختلاف نيز كه به تدريج به شكل محاكم درآمده‌اند و تا حد زيادي دچار روزمرگي و آمارگرايي شده‌اند مثمرثمر نبوده است. راهكار پيشنهادي اصلاح قانون است به اين نحو كه زوجين وقتي حق مراجعه محاكم و شوراهاي حل اختلاف را دارند كه بدواً با حضور داوران خود در مراجع تخصصي مانند بهزيستي مراجعه نموده و مشاوران بهزيستي متخصص روانشناسي و مشاور خانواده ومراكز مداخله در امور خانواده به منظور كاهش طلاق، گواهي نمايند كه تلاش داوران وكارشناسان در جهت ايجاد سازش موثر نبوده است.

 

2) كارشناسان مراكز بهزيستي و يا اعضاي شوراهاي حل اختلاف به نحوي انتخاب وگزينش شود كه اولاً: داراي صبر و حوصله كافي باشند.ثانياً: داراي سواد و اطلاعات و تخصص باشند. ثالثاً: از افراد معتبر ومشهور و داراي سوابق مفيد و خوشنام باشند. رابعاً: خود متاهل بوده و از زير و بم مسائل خانوادگي اطلاع كافي داشته باشند، در حالي كه متاسفانه اين ويژگي ها دركارشناسان و اعضاي شوراي حل اختلاف كمتر ديده مي‌شود و بخشي از عدم توفيق ايشان در سازش ناشي از اين امر است به نحوي كه مراجعين به اين مراجع، حرف مشاوران و يا اعضاي شوراي حل اختلاف را بي‌اثر مي‌دانند و از نظر رواني، صحبت‌هاي اين افراد كمترين اثر در ايجاد سازش ايجاد نمي‌كند.

 

3) محاكم ودادگاه‌ها نيز در خصوص توجيه داوران به تكاليف قانوني و شرعي ايشان دقت كافي به عمل نمي‌آورند كه اين امر عمدتاً به دليل تراكم كار و اصرار طرفين و عدم امكانات لازم براي تحقيق در مورد وضعيت داوران است به نحوي كه گاهي عريضه‌نويسان و افرادي كه هيچ تمايلي به عنوان داور ندارند و يا قصد اصلاح نداشته و دلسوز زوجين نمي‌باشند به عنوان داور مداخله نموده و داوري را تنها ممر درآمد خود مي‌دانند!! ضرورت دارد محاكم از پذيرش اينگونه افراد به عنوان داور خودداري نمايند و صرفاً با پذيرش افرادي كه واقعاً صلاحيت داوري دارند و با صرف زمان و وقت و حوصله، آنها را به وظيفه داوري و شيوه انجام آن توجيه نموده و حداقل جلساتي با حضور زوجين و داوران در دادگاه تشكيل گردد.

 

4- تشكيل مجتمع هاي خانواده با تركيبي از واحد حكميت و داوري از كارشناسان و مشاوران بهزيستي و چند شعبه شوراي حل اختلاف تخصصي خانواده كه از افراد معتبر و خوشنام و مطلع تشكيل گردد و نيز شعب محاكم در محيطي خارج از نقاط شلوغ شهر و نيز در محيطي جداي از بقيه محاكم و دادسرا مي‌تواند اثرات مطلوبتري داشته باشد، زيرا گاهي اطلاع ديگران از اختلاف زوجين و گاهي دخالت افراد مغرض و سودجو و گاهي دخالت افراد بي‌اطلاع و فاقد تخصص و توان، خود باعث تشديد اختلاف مي‌شود.

 

بديهي است چنانچه داوري آنگونه كه مورد نظر خداوند متعال بوده و آنگونه كه در سوره شريفه نساء تبيين شده اجراء شود بي‌شك بسيار مفيد خواهد بود و مشكلات امروزه محاكم خانواده و نيز آنچه كه باعث شده بحث داوري در اختلاف خانوادگي كمرنگ شود و به صورت امري تشريفاتي و صوري درآيد همه ناشي از عدم درك صحيح موضوع و عدم اجراي صحيح بحث داوري است زيرا خداوند متعال حكيم و عالم و بصير و آگاه است و هر چه عيب و اشكال است ناشي از نقص علم بشر و فقدان درايت و جهل بشريت است كه قادر به درك عمق دستورات خداوند متعال نمي‌باشد.

 

اميد است در اصلاح قانون حمايت خانواده كه اكنون در مجلس شوراي اسلامي مطرح است اين موارد مورد مطالعه و دقت قرار گيرد و اشكالات امروزه بحث داوري مرتفع گردد. (انشاء‌ا...)

 

در لايحه جديد حمايت خانواده، صدور گواهي عدم امكان سازش در طلاق توافقي به مراكز مشاوره خانواده واگذار شده كه اين مراكز از سوي قوه قضائيه در كنار دادگاه‌هاي خانواده تشكيل مي‌گردد. در مورد طلاق غير توافقي،‌ثبت طلاق منوط به حكم دادگاه است. در ماده 26 لايحه پيشنهادي، دادگاه مكلف گرديده، ضمن سعي در ايجاد صلح و سازش، موضوع را به داوري ارجاع نمايد. و در ماده 30 لايحه آمده است كه، پس از صدور قرار ارجاع امر به داوري، هر يك از زوجين مكلفند ظرف يك هفته از تاريخ ابلاغ، يك نفر از اقارب خود را كه حداقل 30 سال سن داشته و متاهل و آشنا به مسائل شرعي و خانوادگي و اجتماعي باشد به عنوان داور به دادگاه، معرفي نمايد. ضمناً نحوه انتخاب و دعوت داوران، وظايف و تعداد جلسات آنها، منوط به تصويب آيين‌نامه گرديده است. در ماده 31نيز آمده كه در صورتي كه در ميان اقارب فرد واجد شرايط نباشد يا اقارب از پذيرش داوري استنكاف نمايند، هر يك از زوجين مي‌تواند داور را از ميان افراد واجد صلاحيت ديگر معرفي كند و در صورت امتناع يا عدم توانايي، دادگاه به درخواست هر يك از طرفين و يا راساً از ميان اعضاي واجد شرايط داوري مراكز مشاوره خانواده، مبادرت به تعيين داوري نمايد.

 

همانگونه كه قبلاً و بر اساس تجربه‌ حاصل از عملكرد محاكم خانواده، بيان كرديم، واگذار نمودن امر داوري به دادگاهها، اولاً باعث اطاله دادرسي مي‌شود و ثانيا از داوري نتيجه مطلوب حاصل نمي گردد زيرا محاكم از طرفي به دليل تراكم كار، قادر به توجيه داوران نبوده و قدرت بررسي دقيق صلاحيت داوران را ندارند ثانياً داوري در اين مرحله، مفيد نمي‌باشد وقتي زوجين در دادگاه حاضر مي‌شوند و با گرفتن وكيل دادگستري و استفاده از تمام ابزارهاي حقوقي و غيرحقوقي، سعي در محكوم نمودن طرف مقابل دارند حاضر به سازش نمي‌شوند. گرچه تكليف دادگاه و در دعوت طرفين به صلح و سازش را نفي نمي‌كنيم اما پيشنهاد آن است كه با توجه به صرف امكانات و بودجه از سوي قوه ‌قضائيه و تاسيس مراكز مشاوره خانواده و با توجه به فضاي حاكم بر اين مراكز كه فضاي صلح و سازش بوده و روحيه چيرگي بر طرف مقابل درآن وجود ندارد و با توجه به حضور كارشناسان، تكليف داوري در دعاوي طلاق غير توافقي نيز، قبل از طرح پرونده در دادگاه، به اين مراكز واگذار شود و ارائه گواهي و صورتجلسه و نتيجه اقدامات مركز مشاوره به محاكم خانواده جهت طرح دعوي طلاق ضروري تلقي شود، اين موضوع هم داوري را به فلسفه و هدف خود نزديك مي‌كند و هم از اطاله دادرسي در دادگاه خانواده جلوگيري خواهد نمود.

 

علي نوريان

رئيس شعبه 20 دادگاه حقوقي اصفهان «محاكم خانواده»

http://www.dadesfahan.ir/Portals/dadesfahan.ir/PaperAttch/530.htm

 

شرايط فقهي و حقوقي براي «داوري» در اختلافات خانوادگي

کد مطلب: 30614

تاریخ انتشار : دوشنبه ۷ ارديبهشت ۱۳۹۴ ساعت ۱۳:۵۷

 

هنگامي که زن وشوهرنسبت به همديگر تنفرپيدا کنند و راه جدايي را در پيش گيرند يا يکي از آنان ازانجام تکاليف خانوادگي سرباززند وگام درمسير نشوزو نافرماني نهد وسازجدايي کوک کند ، زوجين درواقع دروضعيت طلاق عاطفي قرارگرفته اند.

شرايط فقهي و حقوقي براي «داوري» در اختلافات خانوادگي

سؤالي که در اين جا مطرح مي شود آن است که فقه اسلامي، در اين وضعيت چه راهکاري ارائه مي دهد؟ (به ويژه آن که در ادبيات ديني، طلاق، مبغوض ترين حلال ناميده شده است )؛ آيا سازش به هرقيمت را هر چند با قيمت ناديده گرفتن مشکلات خانوادگي ، توصيه وبرسوختن وساختن زوجين تاکيد مي کند؟يا اين که به طلاق وجدايي فوري حکم مي دهد ؟ و يا راهي ديگر، پيش روي زوجين قرار مي دهد؟در پاسخ بايد گفت که فقه اسلامي راه ديگر را برگزيده و براي تلاش در زمينه صلح و سازش و جلوگيري از گسست پيمان مقدس ازدواج ، گذرگاهي به نام «داور»يا «حَکَم» خانوادگي را در نظر گرفته است.

 

قرآن کريم و حکميت

 

خداوند متعال درسوره نساء، آيه 35 آن جا که به نحوه مواجهه با اختلافات خانوادگي اشاره دارد ، مي فرمايد:« وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَکَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَکَمًا مِّنْ أَهْلِهَا إِن يُرِيدَا إِصْلاَحًا يُوَفِّقِ اللّهُ بَيْنَهُمَا إِنَّ اللّهَ کَانَ عَلِيمًا خَبِيرًا؛ و اگر از جدايي و شکاف ميان آن ها بيم داشته باشيد، داوري از خانواده شوهر و داوري از خانواده زن انتخاب کنيد (تا به کار آنان رسيدگي کنند) اگر اين دو داور تصميم به اصلاح داشته باشند خداوند کمک به توافق آن ها مي‌کند، زيرا خداوند دانا و آگاه است (و از نيات همه با خبر است.)»

 

در اﻳﻦ آﻳﻪ شريفه، ﺑﻪ ﻣﺴئله ﺑﺮوز اﺧتلاف و ﻧﺰاع ﻣﻴﺎن دو ﻫﻤﺴﺮ اﺷﺎره شده و فرموده است ﻛﻪ اﮔﺮ ﻧﺸﺎﻧﻪﻫﺎي ﺷﻜﺎف و جدايي ﻣﻴﺎن آن دو ﭘﻴﺪا ﺷﺪ، ﺑﺮاي ﺑﺮرسي ﻋﻠﻞ و عوامل ناسازگاري و نيز ﻓﺮاﻫﻢ کردن ﻣﻘﺪﻣﺎت ﺻﻠﺢ و ﺳﺎزش، ﺑﺎﻳﺪ داور و ﺣَﻜَـﻢ، از دو ﻓﺎﻣﻴﻞ اﻧﺘﺨﺎب ﻛﺮد. از اين رو، فرموده است: «و اﮔﺮ از ﺟﺪايي و ﺷﻜﺎف ﻣـﻴﺎن آن دو ﺑـيم داﺷﺘﻴﺪ، ﻳﻚ ﻧﻔﺮ ﺣَﻜَﻢ از خانواده ﻣﺮد ﺑﺮاي رﺳﻴﺪگي ﺑﻪ آن ﺑﮕﻤﺎرﻳﺪ» و از آن جا ﻛﻪ ﻗﻀﺎوت ﻧﺒﺎﻳﺪ ﻳﻚ ﻃﺮﻓﻪ ﺑﺎﺷﺪ، افزوده است: «و ﻳﻚ داور و ﺣَﻜَﻢ از ﺧﺎﻧﻮاده زن اﻧﺘﺨﺎب ﻛﻨﻴﺪ».

 

سنت حکميت و داوري، در حل مسايل و اختلافات حقوقي، امري متعارف و رويه اي جا افتاده در ميان جوامع است. فقه اسلامي نيز با استفاده ازهمين راه حل متعارف ومعقول، اختلافات خانوادگي را به «داور»ارجاع داده وتلاش کرده است حلالِ مبغوض( طلاق )، به عنوان آخرين راه حل مورد استفاده قرار گيرد.

 

تفاوت داوري خانوادگي با داوري در مسايل حقوقي، آن است که اسلام درموضوع داوران خانوادگي، بر خويشاوند بودن آنان تاکيد کرده است. دليل اين تاکيد آن است که در داوري هاي خانوادگي- برخلاف داوري مسايل حقوقي -تا حد امکان بايد با تکيه بر مسايل اخلاقي و عواطف انساني، اختلافات را حل و فصل کرد.

 

داوري خانوادگي درفقه و حقوق

 

بر اساس آيه شريفه اي که اشاره شد، فقه اسلامي و به تبع آن، قانون حمايت خانواده ،موضوع داور خانوادگي را مورد توجه قرارداده اند.

 

امام خميني (ره ) در کتاب «نکاح» تحريرالوسيله دراين باره فرموده اند: «اگر چنانچه نشوز از هر دو طرف باشد به طوري که اطرافيان ترس آن را پيدا کنند که سرانجام کار آن دو به شقاق و فراق بينجامد و گره کارشان جز به دست حاکم باز نشود لازم است حاکم از ناحيه زن حکمى را انتخاب کند و از ناحيه مرد هم حکمى انتخاب کرده اصلاح بين آن دو و برطرف کردن شقاق را به عهده آن دو نفر بگذارد تا به هر طريقى که صلاح مى دانند عمل کنند...» ماده 27 قانون جديد حمايت خانواده هم تصريح کرده است که در غيرطلاق توافقي بايد قبل از صدور گواهي عدم امکان سازش از سوي دادگاه، حل اختلافات خانوادگي به داوري سپرده شود: «در کليه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقي، دادگاه بايد به منظور ايجاد صلح و سازش موضوع را به داوري ارجاع کند...».

 

اهميت داوري در امر صلح و سازش به آن اندازه است که دادگاه يک هفته به زوجين مهلت مي دهد تا داور خود را معرفي کنند ودرصورت امتناع ،دادگاه خود به تعيين داور اقدام خواهد کرد. درتبصره 2ماده 28 قانون جديد حمايت خانواده، در اين باره آمده است: «در صورت امتناع زوجين از معرفي داور يا عدم توانايي آنان، دادگاه، خود يا به درخواست هريک از طرفين به تعيين داور مبادرت مي کند.».

 

تفاوت مشاور خانواده با داور

 

در قانون حمايت خانواده، علاوه بر اختصاص فصلي به موضوع مشاور خانواده، طي دو ماده و دو تبصره، موضوع داور و حَکَم خانوادگي نيز مطرح شده است. تفاوت مهم اين دو، آن است که مشاور خانواده در جايگاه کارشناس، نظر مشورتي خود را به قاضي ارايه مي کند و دادگاه با ملاحظه نظريه کارشناسي مراکز مشاوره خانواده به تشخيص خود مبادرت به صدور رأي مي کند.

 

درحالي که نظر« داور» وبه تعبيرقرآن «حَکَم» ،نظرمشورتي نيست بلکه بنا به تصريح فقها، نافذ و واجب الاتباع است و دادگاه بايد براساس نظرآنان رأي صادر کند و چنانچه نظرآنان را نپسندد، بايد با ذکر دليل آن را ردکند.نکته ديگرآن که شرايطي براي داورخانواده ذکر شده است که خويشاوند بودن ،يکي ازآن هاست.

 

موضوع قابل توجه ديگر، کارکرد داورخانواده است براساس آن چه درفقه آمده، کارکرد آن، جايي است که زوجين بر طبل جدايي بنوازند و ساز جدايي کوک کنند. اين در حالي است که قانون حمايت خانواده، داوري را درجايي، جاري دانسته است که طرفين نسبت به طلاق توافق نداشته باشند(ماده27).اين خود نکته اي قابل تامل است که چرا قانون حمايت خانواده، داوري را در مسير ديگري مورد استفاده قرار داده و ظاهرا فقه را ناديده گرفته است.

 

شرايط داوران

 

به دليل اهميت داوري و تأثير آن در صلح و سازش، فقه اسلامي علاوه برشرايط عمومي مانند بلوغ وعقل، شرايط ديگري نيز درنظرگرفته است. امام خميني (ره) ، خويشاوند بودن داوران را ازجمله اين شرايط برشمرده ودراين باره فتوا داده اند:« بهتر بلکه به احتياط نزديک تر اين است که حَکَم از خويشاوندان دو طرف باشد، يعنى حَکَم زن از خويشان او و حَکَم مرد از خويشان او باشد.» البته امام خميني (ره) درادامه تصريح کرده اند که : اگر زن و شوهر خويشاوندى نداشته باشند و يا اگر دارند آن ها اهليت براى حکميت را نداشته باشد، مى توانند غير اهل را حَکَم برگزينند.ماده ۲۸قانون حمايت خانواده هم، خويشاوندي، تأهل، 30 سال سن و آشنايي به مسايل شرعي و خانوادگي را از جمله شرايط داور برشمرده و آورده است :«پس از صدور قرار ارجاع امر به داوري، هريک از زوجين مکلفند ظرف يک هفته از تاريخ ابلاغ، يک نفر از اقارب متأهل خود را که حداقل سي سال داشته و آشنا به مسائل شرعي و خانوادگي و اجتماعي باشد به عنوان داور به دادگاه معرفي کنند.»

 

ناگفته نماند که در تبصره يک اين ماده، درباره شرط تاهل نسبت به داور مربوط به زوجه استثنايي قايل شده است: «محارم زوجه که همسرشان فوت کرده يا از هم جدا شده باشند، درصورت وجود ساير شرايط مذکور در اين ماده به عنوان داور پذيرفته مي شوند.»

 

در تبصره 2 همين ماده نيز وضعيت نبود داور واجد شرايط خويشاوند را مشخص و مقرر کرده است: «درصورت نبود فرد واجد شرايط در بين اقارب يا عدم دسترسي به ايشان يا استنکاف آنان از پذيرش داوري، هريک از زوجين مي توانند داور خود را از بين افراد واجد صلاحيت ديگر تعيين و معرفي کنند.».

 

تعدد داور

 

مسئله ديگري که در مورد داوري مطرح است، آن است که آيا هر يک از زوجين مي توانند براي خود به جاي يک داور، چند داورانتخاب کنند يا نه؟

 

در پاسخ بايد گفت که بر اساس فتواي امام خميني(ره) داورمي تواند متعدد باشد. ايشان دراين باره تصريح کرده اند که: «واجب نيست که حَکَم هر يک از آن دو يک نفر باشد بلکه اگر مصلحت ديدند مى توانند هر يک از دو طرف چند نفر را حکم خود قرار دهد.» اين درحالي است که ماده 28 قانون حمايت خانواده، داور هر يک از زوجين را «يک نفر» دانسته و از تعدد داوران سخني به ميان نياورده است:« پس از صدور قرار ارجاع امر به داوري، هريک از زوجين مکلفند ظرف يک هفته از تاريخ ابلاغ يک نفر از اقارب متأهل... به عنوان داور به دادگاه معرفي کنند.»

 

وظيفه و اختيارات حکمين

 

مهم ترين مسئله درباره داوري خانوادگي اين است که حکمين چه اقدامي بايد انجام دهند ؟،وظيفه آن ها چيست و داوري آنان تا چه اندازه نافذ است؟

 

مرحوم آيت ا...بهجت اولين کار داوران را بررسي وآگاهي ازعلت اختلاف زوجين دانسته و دراين باره نوشته است:« سعى مى کنند حَکَمين در استعلام حال زوجين و معرفت صلاح و فساد امر ايشان، و خلوت مى نمايد حَکَم مرد با مرد و حَکَم زن با زن به غير محرّم تا مطلع بر خصوصيات بشوند و بعد از اطلاع، به همديگر اظهار مى نمايند تا بر صلاح و صواب اتّفاق نمايند».

 

امام خميني (ره )هم، بر همين مسئوليت داوران تاکيد کرده و اظهار داشته اند: «و بر آن دو حَکَم واجب است درباره حال آن مرد و زن و در پيدا کردن و علت پيدايش کدورت بحث و جديت کنند و سپس درباره آن دو نهايت درجه سعى و تلاش خود را بنمايند».

 

دامنه نفوذ داوري

 

پس از بررسي اختلافات زوجين توسط داوران طرفين و جمع بندي آن، ممکن است داوران رأي به ادامه زندگي خانوادگي ويا جدايي زوجين بدهند. سؤالي که دراين جا پيش مي آيد آن است که رأي داوران تاچه اندازه نافذ ولازم الاتباع است ؟آيا دادگاه حتما بايد براساس نظرداوران رأي بدهد ويا اين که مي تواند برخلاف نظرآن ها رأي صادرکند؟پاسخ اين است که؛ ﺑﻌضي از ﻓـﻘﻬﺎ، ﺣُﻜﻢ آن دو را ﻫﺮ ﭼﻪ ﺑﺎﺷﺪ, لازم الاﺟﺮا داﻧﺴﺘﻪاﻧﺪ و به نوشته تفسير نمونه از ﻇﺎﻫﺮ «ﺣَﻜَﻢ» در آيه شريفه 35سوره نساء، ﻫﻤﻴﻦ نظراستفاده مي شود؛ زﻳﺮا ﻣﻔﻬﻮم ﺣﻜﻤﻴﺖ و داوري, ﻧـﻔﻮذ ﺣﻜـﻢاﺳﺖ.ولي ﺑﻴﺸﺘﺮ ﻓﻘﻬﺎ ﻧﻈﺮ ﺣَﻜَﻤﻴﻦ را ﺗﻨﻬﺎ در ﻣﻮرد ﺳﺎزش و رﻓﻊ اﺧتلاف ﻣﻴﺎن دوﻫﻤﺴﺮ، لازم الاﺟﺮا داﻧﺴﺘﻪ و ﻣﻌﺘﻘﺪﻧﺪ که اﮔﺮ ﺣَﻜَﻤﻴﻦ ﺷﺮايطي ﺑـﺮ زن ﻳـﺎﺷﻮﻫﺮ ﺑﻜﻨﻨﺪ، لازم الاﺟﺮاﺳﺖ. اﻣﺎ در ﻣﻮرد ﺟﺪايي, ﺣُﻜﻢ آن ها ﺑﻪ ﺗﻨﻬﺎيي ﻧﺎﻓﺬ ﻧﻴﺴﺖ.

 

امام خميني (ره ) در کتاب نکاح تحريرالوسيله دراين باره فتوا داده اند:« رأي و حکم داوران ، بر هر چه مستقر گرديد آن حکم بر زن و شوهر نافذ است و لازم است بر آن دو که به حُکم دو حَکَم رضايت دهند ؛ البته به شرطي که حُکم آن دو حُکمى مشروع باشد.»

 

مرحوم آيت ا... بهجت هم نظر آنان را تنها درباره سازش و نه جدايي نافذ دانسته و نوشته است: «پس اگر رأى آن ها اصلاح بود، نافذ است؛ و اگر تفريق بود، محتاج به مراجعه زوجين است.»علت نفوذ رأي حَکَمين آن است که داوران خانوادگي وکيل زوجين نيستند که رأي ونظرشان منوط به تصويب موکّل باشد. به همين دليل، ماده 27قانون حمايت خانواده هم، نظر داوران را براي دادگاه نافذ دانسته ولي براي قاضي اين اختيار را قايل شده است که بتواند با دليل، نظرآنان را رد کند:« دادگاه در اين موارد بايد با توجه به نظر داوران رأي صادر و چنانچه آن را نپذيرد، نظريه داوران را با ذکر دليل رد کند.»

مرجع : روزنامه خراسان

http://www.migna.ir/vdcdo90s.yt0zf6a22y.html

 

داوری در طلاق

           

 دعاوي نيازمند داوري

از بين تمام دعاوي مربوط به نکاح مثل دعواي الزام به انفاق، الزام به تمکين، مطالبة مهريه، طلاق و... فقط دعواي طلاق است که به تجويز قانونگذار، نيازمند مداخلة داور است. همچنين تفاوتي در نوع طلاق درخواستي و درخواست کنندة طلاق، نمي­باشد. به عبارت ديگر چه درخواست طلاق از طرف مرد يا زن باشد و چه طلاق با توافق طرفين درخواست کننده باشد، دعواي زوجين بايد به داوري ارجاع شود.

 

زمان ارجاع به داوري

با طرح دعواي طلاق از طرف زوجين يا يکي از آنها دادگاه نمي­تواند در بدو امر، نسبت به ارجاع طرفين به داور اقدام کند، بلکه ابتدا بايد خود تلاشش را براي حل و فصل اختلاف به کار گيرد. اگر دادگاه در حصول نتيجه ناکام ماند و اختلافات با مداخلة مـستقيم برطرف نگرديد، رسـيدگي به دعوا از طريق ارجاع امر به داوري ادامـه پيدا مي­کند. پس داوران در طلاق، قائم مقام دادگاهند و زماني در دعوا مداخله مي­کنند که دادگاه در رفع اختلاف به بن­بست رسيده باشد.

 

نحوة انتخاب داوران

بعد از اين که دادگاه قرار ارجاع امر به داوري را صادر کرد، هر يک از زوجين مکلفند ظرف 20 روز از تاريخ ابلاغ، يک نفر از اقارب خود را که داراي شرايط داوري در آيين­نامه است، به عنوان داور معرفي نمايند.

در صورتي که بين اقارب، فرد واجد شرايط نبود يا دسترسي به آنان مقدور نباشد يا اقارب از پذيرش داوري استنکاف نمايند، هر يک از زوجين مي­توانند داور خود را از بين افراد ديگر که واجد صلاحيت هستند، انتخاب کنند و اگر توانايي معرفي داور را نداشته يا از معرفي وي امتناع نمايند، دادگاه رأساً از بين افراد واجد شرايط، مبادرت به تعيين داور مي­نمايد.

 

شرايط داوران

مطابق مادة 4 آيين­نامه داوران منتخب يا منصوب، بايد واجد شش شرط باشند: مسلمان، آشنايي نسبي با مسائل شرعي، خانوادگي و اجتماعي، دارا بودن حداقل چهل سال سن، متأهل، معتمد، عدم اشتهار به فسق و فساد. جنسيت داوران مورد توجه قانونگذار نبود، بنابراين هم مرد و هم زن مي­تواند به عنوان داور انتخاب يا منصوب شوند.

 

مراحل داوري

تعيين داوران و قبول داوري از طرف ايشان؛ دادگاه بايد زماني را معين نمايد و وظايف و نحوة عمل داوران را به آنها گوشزد کند و مهلتي را که داوران بايد نظر خود را در خصوص اختلاف به دادگاه تسليم کنند، تعيين نمايد. داوران مکلفند حداقل دو جلسه با حضور طرفين تشکيل داده و مشکلاتي را که موجب بروز اختلاف گرديده است، بررسي نمايند و با ارائة راهکارهاي مناسب سعي در رفـع اختلاف و اصلاح ذات­البين نمايند.

عدم حضور زوجين يا يکي از آنها در جلسات، مانع تشکيل آن نيست و داوران بايد به هر صورت، موارد اختلاف را بررسي نموده و نظر خود را بر امکان يا عدم امکان سازش، در مهلت تعيين شده به دادگاه تسليم نمايد. در صورتي که مهلت تعيين شده براي داوري کافي نباشد، داوران مي­توانند از دادگاه تقاضاي تمديد مهلت نمايند و در صـورتي که دادگاه درخـواست را ضـروري تشخيص داد، مهلت تمديد مـي­شود. داوران مي­­­توانند براي انجام داوري تـقاضاي حـق­الـزحمه نمايـند و دادگاه حـق­­الزحمة آنان را تـعيين و دستور اخذ و پرداخت آن را به داوران خواهد داد (ناجي، 1970م: صص 321ـ 320؛ عبدالحميد، 1989 م: صص284ـ282).

http://akbar110.blogfa.com/post-255.aspx

 

شرایط قانونی هر یک از داوران مورد معرفی از ناحیه زوجین

 

لازم به توضیح است که حسب ماده چهارآئینامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق داوران منتخب و یا منصوب باید واجد شرایط زیر باشد :

 

۱- مسلمانان ۲- آشنایی نسبی به مسایل شرعی ُخانوادگی و اجتماعی ۳- حداقل چهل سال تمام ۴- متاهل ۵- معتمد ۶- عدم اشتهار به فسق و فساد.

 

بند ۳ شرایط مذکور یعنی شرط چهل ساله به موجب رای شماره ۳۶ مورخ ۱۳/۲/۸۳هیات عمومی عدالت اداری باطل شده است .

 

چنانچه زوجین در دادگاه یا دفتر دادگاه دادگاه حاضر باشند مفاد قرار ارجاع به داور توسط منشی شعبه ویا مدیر دفتر ابلاغ و مراتب ابلاغ به آنان گواهی می گردد ولی اگر حین صدور ویا بعد از آن حاضر نباشند مفاد قرا ر و شرایط داور در اخطاریه قید و توسط مامور ابلاغ به هر یک از زوجین ویا بستگان آنها با قید نسبت به مخاطب ایلاغ و نسخه ثانی اخطاریه ابلاغ شده با گواهی مامور ابلاغ به شعبه مربوط اعاده می گردد و پرونده مقید به وقت نظارت می گردد. چنانچه پس از ابلاغ اخطاریه و اعاده آن به دادگاه و سپری شدن مدت قانونی یعنی بیست و دو روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه و اعاده آن به دادگاه و سپری شدن مدت قانونی یعنی بیست ودو روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه ( چون روز اول تاریخ ابلاغ وروز اخر محاسبه نمی شود )زوجین داور خود را به دادگاه معرفی ننماییند و طی لایحه ای و یا حضوراْ تقاضای تعیین داور توسط دادگاه را ننمایند پرونده با گواهی مدیر دفتر مبنی بر اینکه زوجین داور خود را معرفی ننموده و لایحه ای در این خصوص به دادگاه ارسال نداشته اند به نظر قاضی محکمه رسیده و مشار الیه در وقت فوق العاده پرونده را ملاحظه و در صورت امکان اعمال ذیل ماده ۳ آیین نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق راسا ْ مبادرت به تعیین داوران خواهد کرد ودر غیر این صورت با توجه به گواهی مدیر دفتر در خصوص عدم معرفی داور به لحاظ نوع دادخواست که طلاق توافقی است و با این استنباط توافقی است ُ زوجین ُ خواهان تلقی می شوندو مورد مشمول ملاک بند ب ماده ۱۰۷ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی است ودادگاه ختم رسیدگی را اعلام و مبادرت به صدور رای می نماید

http://mhjohar.blogfa.com/post/499

 

آيا حضور داوران در انواع طلاق ضروري است، شرايط يک داور چيست؟

 

حضور داور در تمام موارد درخواست طلاق ضروري است. براساس ماده 4 آيين نامه اجرايي تبصره يک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، داور بايد داراي شرايط زير باشد.

 

1-مسلمان، 2- آشنايي نسبي به مسائل شرعي، خانوادگي و اجتماعي، 3-متاهل، 4- متعهد، 5- اشتهارنداشتن به فسق و فساد.

 

براساس ماده 3 آيين نامه مذکور، در صورتي که بين اقارب، فرد واجد شرايط نباشد يا دسترسي به آنان مقدور نباشد يا اقارب از پذيرش داوري استنکاف کنند هر يک از زوجين مي توانند داور خود را از بين افراد ديگر که واجد صلاحيت هستند تعيين و معرفي کنند و در صورت امتناع يا ناتواني در معرفي داور، دادگاه راسا از بين افراد واجد الشرايط مبادرت به تعيين داور خواهد کرد.

 

همچنين براساس ماده 7 آيين نامه مذکور، داوران منتخب يا منصوب مکلفند براي تشکيل حداقل 2 جلسه با حضور زوجين سعي و اهتمام در رفع اختلاف و اصلاح ذات المبين کنند و در صورتي که رفع اختلاف به عمل نيامد يا يکي از زوجين از حضور در جلسات مقرر خودداري کرد با تشکيل جلسات ديگر با حضور زوجين يا يکي از آن ها يا بدون حضور آنان موارد اختلاف را بررسي و نظر خود را بر امکان يا «عدم امکان سازش» به دادگاه تسليم کنند.

 

انصراف يکي از زوجين پس از صدور حکم طلاق توافقي چه اثري خواهد داشت؟

 

در چنين مواردي، انصراف هر يک از طرفين پس از جاري شدن صيغه طلاق، اثر گواهي «عدم امکان سازش» را که بر مبناي تراضي اوليه آنان بوده است منتفي نمي کند. اماقبل از اجرای طلاق یکی از زوجین میتواند از توافق عدول کند                                                                                                                                               

رای صادره  در موارد طلاق قطعي است يا قابليت تجديد نظرخواهي را دارد؟

 

آراي صادره درباره طلاق مطابق بند ب از ماده 331 قانون آيين دادرسي مدني قابل تجديد نظر در دادگاه تجديدنظر است و همچنين در مهلت 20 روز پس از ابلاغ راي دادگاه تجديدنظر قابل فرجام خواهي در ديوان عالي کشور است. نتيجه اين که راي مربوط به طلاق قطعي نبوده و هم امکان تجديد نظر و هم قابل فرجام خواهي است.

 

شروط لازم براي استحقاق نفقه زوجه چيست؟

 

در دعواي مدني، مطالبه نفقه گذشته و تعيين مبلغ ماهانه با احراز وجود رابطه زوجيت دائمي بين طرفين کافي است ولي در مجازات کيفري زوج، استطاعت مالي زوج نيز شرط است.

 

آيا مهريه همسر در موضوع تقسيم ارث بايد از ماترک مال جدا شود؟

 

مطابق تبصره ماده 1028 قانون مهريه بايد حساب و از ماترک جدا و پرداخت شود.

 

مهريه جزو ديون متوفي است و قبل از تقسيم ماترک ابتدا بايد بدهکاري متوفي پرداخت و پس از آن اموال ورثه تقسيم شود.

 

اگر زوجه قسمتي از مهريه خود را به موجب سند عادي يا رسمي به همسر خود هبه کند آيا بعد مي تواند نسبت به تمام مهريه اش دادخواست دهد؟

 

خير، به استناد ماده 806 قانون مدني، هر گاه داين طلب خود را به مديون ببخشد حق رجوع ندارد.

 

زني بعد از 5 سال از فوت همسرش تقاضاي مهريه مي کند حال ملاک محاسبه پرداخت مهريه به نرخ روز است يا زمان تاريخ فوت همسرش؟

 

در مواردي که مهر زوجه بايد از ماترک زوج متوفي پرداخت شود تاريخ فوت محاسبه مهر خواهد بود بنابراين در فرض اين سوال شاخص تاريخ فوت و همان زمان ملاک عمل خواهد بود.

http://alirahimiaghdam.blogfa.com/post-84.aspx

 

شرایط وآیین جرح داور

نویسنده:سرکارخانم فریبا محمد، کارشناس ارشد حقوق و وکیل پایه یک دادگستری

 

چکیده

امروزه جرح و سلب صلاحیت از داور، روشی برای تامین و تضمین صحت و سلامت داوری در زمانی است که استقلال و بی طرفی داور، مورد تردید موجه واقع می شود یا داور رسیدگی کننده فاقد شرایط و قابلیت های ویژه مورد توافق طرفین است. جرح داور باید در مواعد زمانی معینی صورت بگیرد تا در صورت انقضای آن حق جرح نیز ساقط  شود. برای هر یک از طرفین داوری این امکان فراهم است که در موعد زمانی معین که معمولا پانزده روز از تاریخ انتصاب داور یا اطلاع از موجبات جرح است، داور منتخب را جرح نمایند.اینکه مرجع رسیدگی کننده به جرح چه کسی است بسته به این می باشد که جرح در داوری موردی صورت گیرد یا در داوری سازمانی، چنانچه جرح در رسیدگی داوری موردی رخ بدهد خود داور مجروح بر اساس قاعده صلاحیت داور برای رسیدگی به صلاحیت خود، در مورد جرح تصمیم می گیرد و یا اینکه رسیدگی به جرح در صلاحیت دادگاه مقر داوری است. اما اگر جرح در رسیدگی داوری سازمانی رخ دهد معمولا مقام صالح در خود سازمان داوری به جرح رسیدگی می نماید. چنانچه جرح با موفقیت همراه باشد و یا داور مجروح استعفا بدهد، رسیدگی داوری با تعیین داور جانشین ادامه می یابد. داور جانشین با توجه به رسیدگی های سابق،به داوری ادامه می دهد و هر جلسه ای را که لازم بداند تجدید می کند.

 

مقدمه:

نهاد داوری در کنار رسیدگی های قضایی، روشی برای حل اختلافات اشخاص می باشدکه به دلیل سرعت و تخصصی بودن آن اشخاص ترجیح می دهند برای حل و فصل دعاوی خویش ،نهاد داوری را انتخاب کنند.البته صرف اینکه طرفین برای حل و فصل اختلافات خویش بر نهاد داوری توافق کرده‌اند موجب نمی‌شود که از حمایتهای پذیرفته شده جهانی به عنوان یک حق بنیادین بشری محروم شوند. هر چند که داوری نوعی قضاوت خصوصی است اما اینکه نتیجه داوری محصول فرایندی بی‌طرفانه باشد دارای اهمیت است. در واقع طرفین داوری حتی شخصی که در رسیدگی داوری بازنده می‌شود باید رسیدگی داور را عادلانه و منصفانه احساس نمایند. برای اینکه فرایند داوری عادلانه و منصفانه باشد شخص داور رسیدگی‌کننده باید دارای ویژگی‌ها و اوصافی باشد تا این مهم تأمین گردد. این اوصاف دو گونه هستند. یکی اوصاف کلی و عمومی که هر داوری باید واجد آن باشد و آن استقلال و بی‌طرفی است. دوم اوصافی که مورد نظر و توافق طرفین است که داور رسیدگی‌کننده به اختلاف آنها باید دارای آن اوصاف باشد. اما ممکن است داور همیشه این اوصاف و ویژگی‌ها را نداشته باشد مثلاً به نوعی وابسته به یکی از طرفین اختلاف باشد یا اینکه در طول داوری به جانبداری از یکی از طرفین بپردازد و استقلال و بی‌طرفی وی در معرض خطر قرار گیرد.

به همین دلیل همان‌طور که آیین‌های رسیدگی قضایی در دادگاهها تحت شرایطی امکان رد داوری را فراهم نموده‌اند قوانین و مقررات داوری هم ساز و کاری بنام جرح و سلب صلاحیت از داوری را پیش‌بینی نموده اند تا اوصافی که یک داور باید واجد آن باشد و در طول داوری هم آن را حفظ نماید را تضمین‌ کند تا عدم استقلال و بی‌طرفی داور بدون ضمانت اجرا باقی نماند و طرفین بتوانند داوری که بطور جانبدارانه و غیر منصفانه به اختلاف آنها رسیدگی می‌کند را کنار گذارند و از داور دیگری بخواهند به موضوع اختلاف آنها رسیدگی نماید و به این اطمینان دست پیدا کنند که موضوع اختلاف آنها در یک مرجع بی‌نظر مورد رسیدگی قرار می‌گیرد. بنابراین برای حصول این مهم، وجود آیین‌ها و روشهایی در داخل سیستم داوری و یا در دادگاهها برای اخذ تصمیم نسبت به جرح یک داور در یک پرونده خاص ضروری به نظر می‌رسد. هر چند که جرح روشی است برای تضمین سلامت داوری اما در عین حال ممکن است ابزاری باشد در دست کسانی که دارای سوءنیت هستند برای به تأخیر انداختن روند داوری، چرا که جرح فرایند داوری را مختل می‌کند و توجه و تمرکز را از موضوع مورد اختلاف به خود دیوان داوری می‌کشاند. به همین دلیل آیین‌ جرح باید در چارچوب شرایطی قرار گیرد که امکان سوء استفاده از آن به حداقل برسد. در داوری سازمانی جرح تحت چارچوب شرایط و قواعد آن سازمان صورت می‌گیرد و خود سازمان بر جرح نظارت دارد ولی در داوری‌های موردی ممکن است جرح تحت قوانین مورد توافق طرفین انجام شود در غیر این‌صورت تحت عنوان قوانین مقر داوری خواهد بود و محاکم مقر داوری نیز بر آن نظارت خواهند داشت.

 

معنای لغوی جرح

جرح در لغت به معنای وا زدن،  بازداشتن، عیب گواهان را آشکار کردن، رد کردن شهادت و تعدیل و اصلاح کردن چیزی است.(فرهنگ معین، ص۱۲۰)

همچنین جرح به معنی رد است و رد در لغت به معنای تحطئه کردن، نپذیرفتن و برگرداندن است. (محمد جعفر لنگرودی،۱۳۸۱، ص۴۷۵)

در یک مأخذ معتبر انگلیسی challeng (جرح) دارای معنای متعددی است از جمله آزمودن دشواری که شایستگی یک شخص را می‌آزمایی، عبارتی یا عملی که امری را مورد پرسش یا اعتراض قرار می‌دهد. مورد اعتراض قرار دادن درستی‌، حق بودن یا اعتبار امری، مخالفت کردن با امری(A. s. Horn by,1995, p. 182)

در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی جرح شاهد مطرح گردیده که در اینجا جرح به معنای این است که شاهد، یکی یا برخی از شرایط گواه را ندارد و به معنی نداشتن صلاحیت شاهد برای ادای شهادت است. بنابراین نتیجتاُ می توان گفت که جرح، خدشه واردکردن و ایراد گرفتن می باشد و جرح داور به نوعی خدشه دارکردن صلاحیت داور است. یعنی داور رسیدگی کننده شرایط و ویژگی هایی دارد که صلاحیت وی قابل تخطی کردن است.

 

فلسفه وجودی حق جرح

هدف از طرح دعوا نزد قاضی یا داور این می‌باشد که قاضی یا داور به نحو عادلانه و بی‌طرف به اختلاف طرفین رسیدگی و فصل خصومت کند و اصولاً‌ قضاوت و داوری دو نهاد هستند برای حل و فصل اختلافات اشخاص، به نحو عادلانه و بی‌طرفانه.

حق داشتن دادگاهی مستقل و بی‌طرف فقط در اسناد مربوط به داوری تاکید نشده است. در معاهدات حقوق بشری هم می‌توان آنها را یافت. برای مثال می‌توان از مقررات ماده‌ی ۱۰ اعلامیه جهانی حقوق بشر و صدر بند یک ماده‌ی ۱۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی نام برد.

ماده‌ی ۱۰ مقرر می‌دارد:«هر کس حق دارد که در تصمیمات مربوط به حقوق و تعهدات خود یا هر اتهام جزایی که به او وارد می شود با تساوی کامل از یک رسیدگی منصفانه و علنی در دادگاهی مستقل و بی‌طرف برخوردار باشد.»

بند یک ماده ۱۴ بیان می‌دارد:«همه در مقابل دادگاهها و دیوان‌های دادگستری متساوی هستند. هر کس حق دارد به این که به دادخواهی او منصفانه و علنی در یک دادگاه صالح مستقل و بی‌طرف تشکیل شده طبق قانون رسیدگی بشود و آن دادگاه درباره حقانیت اتهامات جزایی علیه او یا اختلافات راجع به حقوق و الزامات او در امور مدنی اتخاذ تصمیم بنماید.» (محمد کاکاوند،۱۳۸۷ ص، ۶۷)

همچنین در مقدمه قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تحت عنوان، «قضا در قانون اساسی» آمده است: «مسأله قضا در رابطه با پاسداری از حقوق مردم در خط حرکت اسلامی، به منظور پیشگیری از انحرافات موضعی در درون امت اسلامی امری است حیاتی، از این رو ایجاد سیستم قضایی بر پایه عدل اسلامی و متشکل از قضات عادل و آشنا به ضوابط دقیق دینی پیش بینی شده است. این نظام به دلیل حساسیت بنیادی و دقت در مکتبی بودن آن لازم است بدور از هر نوع رابطه و مناسبات ناسالم باشد.» از آنجا یی که بی طرفانه بودن سیستم دادرسی لازمه ایجاد سیستم قضایی بر پایه عدل اسلامی و عادل بودن قضات و دور بودن نظام قضایی از هر نوع رابطه و مناسبات ناسالم است، باید گفت در مقدمه قانون اساسی به بی طرفی به طور ضمنی اشاره شده است.

با عنایت به این دو ماده استقلال و بی‌طرفی مرجع رسیدگی کننده (اعم از قاضی یا داور) ضروری بوده و جزء حقوق بشر است. هر تخطی از آن جایز نیست و امکان جرح و سلب صلاحیت از داور یا قاضی از ارکان لازم برای تضمین استقلال و بی‌طرفی به شمار می‌رود. اگر امکان جرح داور یا قاضی برای طرفین اختلاف فراهم باشد آنها به این اطمینان می‌رسند که یک مرجع بی‌نظر دعوایشان را مورد رسیدگی قرار داده است. (مایکل تاپ من۱۳۶۹، ص. ۱۶۳)

بنابراین نتیجتاً‌ می‌توان گفت جرح وسیله‌ای برای تأمین استقلال و بی‌طرفی داور می‌باشد و وجود آن ضروری است اگر طرفین، امکان جرح داور یا قاضی را داشته باشند به این اعتماد و اطمینان می‌رسند که به اختلاف آنها بطور عادلانه و بی‌طرفانه رسیدگی شده است.

 

موجبات جرح داور در مقررات داوری

در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی از جرح و موجبات آن صریحاً‌ صحبتی نشده است و صرفاً از رد داور بحث شده، ماده‌ی ۴۷۱ مقرر می‌دارد: «در مواردی که داور با قید قرعه تعیین شده هر یک از طرفین می‌توانند پس از اعلام در جلسه در صورت حضور و در صورت غیبت از تاریخ ابلاغ تا ۱۰ روز داور تعیین شده را رد کنند مگر اینکه موجبات رد بعداً‌ حادث گردد که در این صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد حادث گردد. دادگاه پس از وصول اعتراض رسیدگی می‌نماید و چنانچه اعتراض را وارد تشخیص دهد داور دیگری تعیین می‌کند.»‌

در این ماده منظور از رد همان جرح می‌باشد. در مورد اینکه در چه مواردی می‌توان داور منصوب از سوی دادگاه را رد نمود باید به مواد ۴۶۶، ۴۶۹ و ۴۷۰ رجوع کرد در ماده‌ی ۴۶۶ مقرر شده:«اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند و اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند نمی‌توانند به عنوان داور منصوب گردند.»‌

به موجب ماده ۴۶۶ اشخاصی را که اهلیت قانونی ندارند هرچند با تراضی طرفین نمی توان به سمت داوری انتخاب نمود(منظور اهلیت استیفا می باشد.) در عین حال باید پذیرفت که کافی است شخص،اهلیت اقامه دعوایی را که برای داوری به او ارجاع شده، داشته باشد. ممنوعیت مطلق دیگری که در ماده ۴۶۶ پیش بینی شده، ناظر به اشخاصی است که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده باشند. بنابراین چنانچه شخصی در اجرای ماده۴۷۳به علت عدم حضور در جلسات داوری، اسنعفا یا خودداری از دادن رای ، حق انتخاب شدن از داوری را از دست داده باشد مشمول این نص قرار گرفته و حتی اصحاب دعوا نمی توانند با تراضی، او را به داوری انتخاب نمایند. همچنین با توجه به مواد ۱۹و۲۰ ق م ا دادگاه می تواند کسی را که به علت ارتکاب جرم عمدی به تعزیر یا مجازات بازدارنده محکوم نموده است به عنوان تتمیم حکم، مدتی از بعضی یا تمام حقوق اجتماعی محروم نماید. به موجب ماده۶۲ مکررق م ا نیز محکومیت قطعی کیفری در برخی جرایم عمدی مقرر در آن ماده برای مدتی، موجب محرومیت از حقوق اجتماعی می شود که از آن جمله، حق انتخاب شدن به سمت داوری است.(بند ز تبصره یک) بنابراین چنانچه شخصی به موجب حکم مرجع کیفری از تمام حقوق اجتماعی و یا صراحتاٌ از داوری محروم شده باشد و یا در جرایم عمدی مقرر در ماده۶۲ مکرر، محکومیت قطعی کیفری یافته باشد، ممنوعیت او از داوری، مطلق بوده و حتی طرفین نمی توانند با تراضی، او را به داوری انتخاب نمایند. یکی دیگر از موجبات جرح داور را باید در ماده۴۷۰ق آ د م بیابیم. مطابق ماده ۴۷۰«کلیه قضات و کارمندان اداری  شاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هرچند با تراضی طرفین باشد.» ممنوعیت کلیه قضات و کارمندان اداری  شاغل در محاکم قضایی از داوری، باید ممنوعیتی مطلق شمرده شود، این ممنوعیت برای حفظ اعتبار و حیثیت دستگاه قضایی و رعایت شان کارمندان قضایی است.(عبدا… شمس، جلد۳ ،۱۳۸۷،ص۱۷۳)

بنابراین اگر داور منصوب شده از سوی دادگاه از جمله اشخاص مذکور در این دو ماده باشد. هر یک از طرفین می‌توانند وی را جرح کنند.

در مورد موارد هشت‌گانه ماده‌ی ۴۶۹ هم باید اذعان نمود از آنجا که استقلال و بی‌طرفی اشخاص مذکور در این ماده در معرض تردید است اگر داور منصوب شده از سوی دادگاه از جمله این اشخاص باشد قابل جرح است مگر اینکه طرفین در مورد آن تراضی کنند. در واقع اشخاص ذکر شده در ماده ی فوق به دلیل اینکه استقلال و بی طرفی شان محل تردید است برای انتخاب شدن به سمت داوری، دارای ممنوعیت نسبی اند اما اگر طرفین به تراضی آنها را انتخاب نمایند این ممنوعیت برداشته می شود.

البته شایان ذکر است که در قانون آیین دادرسی مدنی فقط از جرح داور منصوب شده از سوی دادگاه صحبت شده و در مورد اینکه داور یا داورانی که توسط خود طرفین انتخاب می‌شوند چگونه قابل جرح هستند. ساکت است. اما به نظر نگارنده چنانچه داور منصوب شده از سوی خود طرفین هم از جمله اشخاص مذکور در ماده‌ی ۴۶۶ و ۴۶۹ و ۴۷۰ باشد قابل جرح می‌باشد. چرا که از این دو ماده می‌توان استنباط نمود که به طور کلی هر داوری که تعیین می‌شود چه از سوی دادگاه و چه از سوی طرفین نمی‌تواند مطلقاٌ از جمله اشخاص ماده‌ی ۴۶۶و۴۷۰ باشد و هم‌چنین نمی‌تواند از جمله اشخاص ماده‌ی ۴۶۹ باشد مگر اینکه طرفین بر انتخاب شدن اشخاص مذکور در ماده۴۶۹ به عنوان داور تراضی نمایند.

در بند یک ماده‌ی ۱۲ قانون داوری تجاری بین‌المللی که مقتبس از قانون نمونه داوری آنسیترال می‌باشد و ماده‌ی ۲۳ قواعد داوری اتاق بازرگانی ایران علاوه بر اینکه عدم استقلال و جانبداری داور را از موجبات جرح می‌داند؛داوری را که واجد اوصاف مورد توافق طرفین نباشد هم قابل جرح می‌داند. «طرفین‌ می‌توانند برای داور شرایط و ویژگی‌‌هایی را مقرر کند از جمله اینکه وی باید واجد صفات اخلاقی خوب و در زمینه‌های حقوقی، تجاری، صنعتی و یا مالی،  وارد و آگاه باشد.» (حمیدرضا نیکبخت،۱۳۸۸ ص. ۳۷۳) و چنانچه این ویژگی‌ها را نداشت قابل جرح می‌باشد.

در سیستم داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (آی. سی. سی.) ماده‌ی ۱۱ مقرر می‌‌دارد:«جرح داور خواه بخاطر فقدان استقلال یا سایر علل می‌تواند از طریق تسلیم یک گزارش کتبی، توضیح دهنده واقعیات و اوضاع و احوالی که مبنای جرح قرار می‌گیرند به دبیرخانه صورت گیرد.»

اصطلاح «علل دیگر» می‌تواند به بی‌‌طرفی داور اشاره داشته باشد. البته از آنجا که برکناری داور می‌تواند ضمانت اجرای تخلف او از وظایفش باشد کلمه «علل دیگر» می‌تواند به معنای تخلف داور از وظایفش نیز باشد.(Michela. Calvo, , 1988, P63-64)

 

در بند ۲ ماده‌ی ۱۸۰ قانون حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس داور ممکن است به دلایل ذیل جرح شود:

الف: نداشتن شرایط مورد توافق طرفین

ب: بر اساس قواعد داوری مورد توافق طرفین دلیلی بر جرح او وجود داشته باشد.

ج: شرایطی وجود داشته باشد که بر تردیدهای موجهی درخصوص بی‌طرفی او منجر شود.

بنابراین با بررسی قواعد داوری به این نتیجه می‌رسیم که عدم استقلال و جانبداری یک داور و نداشتن شرایط مورد توافق طرفین از موجبات جرح تلقی می‌گردد. البته نکته‌ای که قابل توجه می‌باشد این است «جرح داور زمانی معنا پیدا می‌کند که داور به این سمت منصوب شده باشد و الاّ در زمان معرفی و نامزد شدن داور جرح معنی ندارد.» (محسن محبی،۱۳۸۰ ص. ۹۲)

 

آغاز جرح

اولین گام در آغاز تشریفات جرح، ابلاغ می باشد. شخصی که داور را مورد جرح قرار می دهد باید علل جرح را به سایر طرفین داوری و داور اعلام نماید و این اعلام باید در زمان معین صورت گیرد. ذیلا با نحوه ابلاغ و آغاز جرح، آشنا می شویم.

ابلاغ (مبادله اطلاعات)

برای اینکه مکانیزم جرح آغاز گردد، همه‌ی طرفین داوری و خود داور باید از آن آگاه گردند. طرفی که داور را جرح می‌کند یا مرجع داوری، باید دلایل جرح را به اطلاع طرف دیگر اختلاف برساند. به منظور اجتناب از ابهامات و ایرادات بعدی، در مورد ابلاغ دلایل جرح داور به طرف دیگر اختلاف، به نظر می‌رسد اگر داور دلایل جرح را مانند دیگر اوراق پرونده به طرف دیگر ابلاغ نماید. شبهه و اختلاف کمتری ایجاد می‌شود. (منصور جعفریان،۱۳۷۳ ص. ۱۱۸)

طبق ماده‌ی ۴۷۱ق آ د م چون جرح داور مطابق این قانون در دادگاه صورت می‌گیرد. لذا این وظیفه‌ی دادگاه است که دلایل جرح را به طرف دیگر و داور ابلاغ نماید.

بند سه ماده‌ی ۲۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی که مطابق بند سه ماده‌ی ۲۴ قانون نمونه داوری آنسیترال است مقرر می‌دارد:‌ «کلیه لوایح، مدارک یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین به داور تسلیم شده و هم‌چنین گزارش کارشناسی یا ارزیابی یا مدارکی که ممکن است داور هنگام اتخاذ تصمیم بر آنها استناد کند باید برای طرفین ابلاغ شود.» با توجه به کلیات و اطلاع این بند، چنانچه مطابق بند سه ماده‌ی ۱۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی یکی از طرفین داور را جرح کند داور ملزم به ارسال دلایل جرح برای طرف دیگر است.

البته لازم به ذکر است که متن این ماده مقرر کرده که لوایح، مدارک یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین به داور تسلیم می‌شود باید به طرفین ابلاغ گردد، در حالی که نیازی به ابلاغ این مدارک به هر دو طرف اختلاف نیست زیرا یکی از دو طرف خود از مفاد آن مدارک آگاه بوده، لکن گزارش کارشناسی یا ارزیابی باید به هر دو طرف اختلاف ابلاغ گردد. (منصور جعفریان،۱۳۷۳ ص. ۱۱۹)

بنابراین در بند دو ماده‌ی ۲۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی باید قائل به تفکیک شد. به این ترتیب که کلیه لوایح یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین به داور تسلیم شده باید توسط داور به طرف مقابل ابلاغ گردد اما گزارش کارشناسی یا ارزیابی یا مدارکی که ممکن است داور به هنگام اتخاذ تصمیم به آنها استناد نماید باید به طرفین ابلاغ شود.

شایان ذکر است ایرادات وارد بر بند سه ماده‌ی ۲۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی به بند سه ماده‌‌ی ۲۴ قانون داوری نمونه آنسیترال وارد نمی‌باشد. مطابق بند سه ماده‌ی ۲۴ قانون داوری نمونه آنسیترال «کلیه لوایح، مدارک یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین برای دیوان داوری فراهم شده، به طرف دیگر ابلاغ خواهد گردید. هم‌چنین هر گزارش کارشناسی یا مدرک دارای ارزش دلیل  که ممکن است دیوان داوری هنگام تصمیم‌گیری خود به آن متکی باشد به طرفین ابلاغ خواهد شد.»

ملاحظه می‌گردد که ایرادهای وارد بر بند سه ماده‌ی ۲۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی در ماده‌ی ۲۴ قانون داوری نمونه آنسیترال موردی ندارد بلکه در تنظیم بند سه ماده‌ی ۲۳ و با دستکاری غیر اصولی در متن قانون داوری نمونه آنستیرال ایرادات مطروحه ایجاد شده است. (منصور جعفریان،۱۳۷۳ ص. ۱۲۰)

بند الف ماده‌ی ۲۴ قواعد داوری اتاق بازرگانی ایران در مورد ابلاغ دلایل جرح تصریح دارد:«شخص جرح کننده باید دلایل جرح را همراه با ادله و مدارک مثبته طی  لایحه‌ای هم زمان کتباً به دبیرخانه مرکز داوری، داور مربوط، سایر دوران (در صورتی که هیئت داوران تشکیل شده باشد.) و طرفهای دیگری داوری اعلام نماید.»

بنابراین طبق قواعد داوری اتاق بازرگانی ایران، ابلاغ دلایل جرح وظیفه‌ی شخص جرح کننده می‌باشد.

در قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (آی. سی. سی.) نیز در بند یک ماده‌ی ۱۱ اشاره شده است که «جرح داور به علت عدم استقلال یا سایر علل باید بصورت کتبی به دبیرخانه دیوان تسلیم شود و حاوی شرح اوضاع و احوالی باشد که مبنای جرح قرار گرفته است.»

بنابراین به نفع طرف جرح کننده است که لایحه مزبور، توضیح کاملی را همراه با اسناد و مدارک حمایت کننده در برگیرد؛ دلیل آن، این است که طرف جرح کننده فرصتی نخواهد داشت که هرگونه اظهارات یا لوایح شفاهی را در رابطه با جرح به دیوان اعلام کند.(Yves, Derains, & Erica Schwartz,1998 pp. 174-175)

بند دو ماده‌ی ۱۸۰ قانون حقوق بین‌المللی خصوصی سوئیس نیز اعلان می‌دارد:«طرف جرح کننده باید دلایل جرح را بدون تأخیر به دیوان داوری و طرف دیگر اطلاع دهد.»

در انجمن داوری آمریکا مطابق بند یک ماده‌ی ۸ طرفی که قصد جرح دارد باید دلایل جرح خود را برای مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات ارسال کند و مطابق بندسه ماده‌ی فوق، مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات انجمن داوری امریکا باید سایر طرفها  را از آن موانع مطلع سازد.

و نهایتاً‌ طبق بند یک ماده‌ی ۹ قواعد داوری ایکسید شخصی که قصد جرح دارد باید درخواست جرح را که حاوی دلایل این امر است نزد دبیرکل ثبت کند و طبق بند دو و سه ماده‌ی فوق دبیرکل باید فوراً این درخواست را به سایر اعضای دیوان داوری و طرف دیگر اطلاع دهد. نتیجتاً می‌توان گفت با مرور قوانین فوق در اکثر قوانین ابلاغ دلایل و موجبات جرح از وظایف شخص جرح کننده می‌باشد و در داوری‌های سازمانی ابلاغ دلایل جرح از طرف شخص جرح‌کننده به دبیرخانه و از طریق دبیرخانه به سایر طرفین داوری و داور یا داوران صورت می‌گیرد.

 

مواعد زمانی

هر اعتراضی باید در محدوده‌ی زمانی معین صورت بگیرد تا همان‌طور که پیش از این گفتیم باب سوء استفاده از آن حق اعتراض بسته شود. اعتراض به داور هم از این قاعده کلی مستثنی نیست.

بطور کلی قرار دادن مهلت برای جرح، نقش حمایتی و تثبیت داوری را دارد. زیرا طرفی که از موجب جرح آگاه است نمی‌بایست آن را به عنوان سلاحی در طول داوری برای اعتراض به رأی استفاده کند و باید به سرعت آن را ابراز نماید. مهلت‌های پیش‌بینی شده برای جرح در قواعد و قوانین داوری اگرچه متفاوت می‌باشند اما بطور کلی کوتاه هستند. (حمیدرضا نیکبخت،۱۳۸۸ صص. ۳۸۲-۳۸۳)

مواعد زمانی، طرفی را که دارای اطلاعاتی است که می‌تواند به جرح یک داور بینجامد، ملزم می‌کند که فوراً آنها را افشا کند و گرنه بعداً نمی‌تواند به آنها استناد کند. (کریستوفرکچ،۱۳۶۸ ص. ۱۸۱)

در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، مدت زمان مشخص برای جرح داور در ماده‌ی ۴۷۱ پیش‌بینی شده است ماده‌ی مزبور اشعار دارد: «…. هر یک از طرفین می‌توانند پس از اعلام در جلسه و در صورت غیبت از تاریخ ابلاغ تا ۱۰ روز داور تعیین شده را رد کنند مگر این‌که موجبات رد بعداً‌ حادث گردد که در این صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد حادث شده است …»

بنابراین اگر طرف یا طرفین در مدت ده روز اقدام به جرح نکنند حق آنها ساقط خواهد شد.

در قانون داوری تجاری بین‌المللی مطابق بند یک ماده‌ی ۱۳ که مشابه بند یک ماده‌ی ۱۳ قانون داوری نمونه آنستیرال است توافق طرفین در مورد تشریفات جرح نافذ است و طرفین می‌توانند هرگونه توافقی در این زمینه به عمل آورند. در این بند هم مطابق قاعده کلی حاکم بر داوری توافق طرفین اختلاف سنگ زیربنای داوری محسوب گردیده است. (منصور جعفریان.۱۳۷۳ ص. ۱۱۶)

طبق بند دو ماده‌ی ۱۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی و قانون داوری نمونه آنسیترال «در صورت نبودن توافق طرفین در خصوص تشریفات جرح، طرفی که قصد جرح داور را دارد باید ظرف ۱۵ روز از تاریخ اطلاع از تشکیل داوری یا اطلاع از هرگونه اوضاع و احوال مذکور در بند یک ماده‌ی ۱۳، دلایل جرح را طی لایحه‌ای به داور اعلام کند و … »

مهلت پانزده روزه مندرج در این بند، با توجه به این که مسئله سرعت در رسیدگی را در نظر گرفته مقبول می‌باشد. نکته‌ای که باید بدان توجه شود این است که در بند دو ماده‌ی ۱۳ مقرر شده که در صورت اطلاع از هرگونه اوضاع و احوال مذکور در بند یک ماده‌ی ۱۳ هر یک از طرفین می‌توانند دلایل جرح را به داور اطلاع دهند. اما اوضاع و احوال مربوط به جرح داور در بند یک ماده‌ی ۱۲ ذکر شده است.

بند الف ماده‌ی ۲۴ قواعد داوری اتاق بازرگانی ایران و بند یک ماده‌ی ۸ قواعد داوری انجمن آمریکا، موعد زمانی پانزده روز را برای جرح، قرار داده‌اند. اما بند یک ماده‌ی ۹ قواعد داوری ایکسید و بند دو ماده ۱۸۰ قانون حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس مدت زمان خاصی را برای جرح مطرح نکرده‌اند، فقط تصریح نموده‌اند که جرح باید فوراً و بدون تأخیر مطرح شود.

بیش‌ترین مهلتی که برای جرح در نظر گرفته شده را باید در بند دو ماده‌ی ۱۱ قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی مشاهده نمود که مقرر می‌دارد: «برای اینکه جرح از نظر شکلی قابل استماع باشد باید ظرف ۳۰ روز از تاریخ دریافت ابلاغیه نصب داور یا از تاریخ تأیید او توسط دیوان داوری اتاق یا ظرف ۳۰ روز از تاریخی که طرف جرح کننده‌، از حقایق و اوضاع و احوال مبنای جرح مطلع شده ـ‌ در صورتی که چنین تاریخی بعد از تاریخ دریافت ابلاغیه مذکور باشد ـ مطرح شود.»‌

درخصوص اوضاع و احوال مبنای جرح که طرف، قبل از دریافت اطلاعیه انتصاب یا تأیید داور از آن آگاهی دارد، مهلت سی روزه تنها از تاریخ دریافت چنین اطلاعیه‌ای شروع به جریان می‌کند، به این معنی که طرف به این ترتیب در واقع از مهلتی بیش از سی روز برخوردار شده یعنی از زمانی که او از حقایق و اوضاع و احوال مزبور آگاه شده است؛ برای مثال، اگر داور آتی اطلاعات معینی را در اعلامیه استقلال افشاء کند، اما هیچ اعتراضی به او صورت نگیرد، بند دو ماده‌ی ۱۱ با این وجود هنوز به طرف اجازه می دهد که داور را از آن به بعد بر مبنای اطلاعاتی که قبلاً بوسیله داور افشا شده جرح کند. مشروط بر اینکه جرح ظرف سی روز از تاریخ وصول تأییدیه داور بوسیله طرف انجام شود. قصور طرف از اعتراض به صلاحیت داور، او را از حق جرح داور متعاقباً بر مبنای اطلاعات افشاء شده قبل از تأیید داور محروم نمی‌‌کند. بطور مشابه طرفی که اعتراض او به داور قبل از تأیید داور، ناموفق بوده است از آن به بعد (یعنی بعد از انتصاب و تأیید داور) می‌‌تواند اعتراضش را به عنوان جرح مطرح کند به شرط اینکه مهلت سی روزه مزبور در بند دو ماده‌ی ۱۳ را رعایت کند. (Yves, Derains, & Erica Schwartz, 1998, p.177)

مرجع رسیدگی کننده به جرح در داوری سازمانی

در صورتی که داوری تحت قواعد داوری سازمانی انجام شود، معمولاً موسسه مربوط یا یک ارگان ویژه راجع به جرح تصمیم‌ می‌گیرد از این رو تحت قواعد داوری این تصمیم از سوی دیوان‌های ذی‌ربط آنها اتخاذ می‌شود. از آنجا که تصمیمات سازمانی راجع به جرح بیش‌تر ویژگی اداری دارند تا ویژگی قضایی، رسیدگی‌های جرح ترافعی نیستند. این بدان معنی است که اگر چه داور جرح شده و دیگر اشخاص درگیر در داوری فرصت اظهارنظر در خصوص جرح را دارند اما نه داور و نه طرف جرح کننده در دفاع از موضع خویش در موسسه داوری حضور نمی‌یابند. تبادل نظرات تنها بایستی تضمین‌کند که موسسه داوری مزبور تا حد امکان قبل از اتخاذ تصمیم از این امر مطلع است. (کریستوفرکچ،۱۳۶۸ ص. ۱۸۲)

سازمان‌های داوری در قواعد داوری خود، آیین جرح مختص به خود را دارند، اما اعمال این آیین‌ها در یک داوری در صورتی میسر است که با قانون قابل اعمال بر داوری یا قانون کشور مقر داوری مغایر نباشد در قوانین کشورهای مختلف ممکن است یکی از سه حالت زیر پذیرفته شده باشد که نسبت به داوری سازمانی موثر می‌باشند:

۱-تصمیم‌گیری درخصوص جرح، تنها در اختیار دادگاه می‌باشد. لذا آیین جرح داوری سازمانی در این کشورها کاربردی ندارد.

۲-تصمیم‌گیری درخصوص جرح، تنها در اختیار سازمان داوری صورت می‌گیرد، در این کشورها سازمان داوری بدون دخالت دادگاه در خصوص جرح تصمیم‌گیری می‌کند.

۳-تصمیم‌گیری درخصوص جرح، ممکن است  توسط سازمان داوری صورت گیرد، اما امکان اعتراض به این تصمیم در دادگاه ملی وجود دارد. در این کشورها، چنانچه طرفین درخصوص آیین جرح از جمله آیین جرح سازمانی توافق کرده باشند. طبق آن آیین عمل خواهد شد. (با رعایت قواعد آمره قانون مقر داوری) و سازمان داوری می‌تواند در خصوص جرح تصمیم‌گیری کند اما پس از این ممکن است یکی از طرفین در اعتراض به این تصمیم، جرح را در دادگاه ملی طرح کند. (حمیدرضا نیکبخت،۱۳۸۸ صص. ۳۷۹-۳۸۰)

همان‌گونه که قبلاً اشاره کردیم، در تشریفات جرح داور، توافق و اراده طرفین نقش اساسی دارد اگر چه بطور معمول بین طرفین در این باره توافقی بطور مستقیم وجود ندارد اما ممکن است با انتخاب قواعد داوری سازمانی بطور غیر مستقیم این تشریفات مشخص شده باشد. بنابر این رسیدگی به جرح براساس مقررات مندرج در قواعد داوری سازمان‌‌های داوری و در صورت فقدان چنین قواعدی براساس مقررات قانون داوری انجام خواهد شد.

رویه معمول در قواعد داوری‌های سازمانی آن است که لایحه یا درخواست جرح که در آن دلایلی ذکر شده است، برای سازمان فرستاده می‌شود و آن سازمان نظر طرف دیگر و داور مربوطه یا دیوان داوری را در این خصوص اخذ می‌نماید. اگر طرفین نتوانند درخصوص برکناری داور توافق نمایند یا داور، خود کناره‌گیری نکند سازمان تصمیم‌ مقتضی خواهد گرفت. (حمیدرضا نیکبخت،۱۳۸۸ صص. ۳۸۰-۳۸۱)

چنانچه سازمان داوری یا شخص تصمیم گیرنده در خصوص جرح، آن را وارد بداند، داور بر کنار خواهد شد، در غیر این صورت؛ جرح، رد خواهد شد. قانون قابل اعمال بر داوری مشخص خواهد کرد که آیا این تصمیم نهایی است یا قابل اعتراض می‌باشد. بطور معمول قوانین داوری مقرر می‌دارند که در چنین موردی جرح کننده ناموفق می‌تواند جرح را در دادگاه ملی پیگیری کند. البته اجازه پژوهش خواهی از تصمیم دادگاه وجود ندارد بطور معمول سازمان‌‌های داوری نیز تصمیمات مربوط به جرح را غیر قابل اعتراض می‌دانند، البته این امر تابع مقررات آمره قانون قابل اعمال بر آیین داوری می‌باشد که ممکن است اجازه اعتراض را در دادگاه بدهد. (حمیدرضا نیکبخت،۱۳۸۸ ص. ۳۸۲)

اگر جرح داور تحت قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (آی. سی. سی.) صورت گیرد، مجمع عمومی دیوان داوری اتاق در این خصوص تصمیم می‌گیرد. (کریستوفرکچ، ص. ۱۸۲) در دیوان، رسیدگی به جرح دو مرحله دارد: یکی قابل استماع بودن آن از این حیث که آیا به موقع مطرح شده یا نه؟ دوم از لحاظ ماهوی، از این حیث که آیا ادله جرح، قانع کننده هست یا نه؟ دیوان می‌تواند هر دو مرحله را یکجا تصمیم‌گیری کند یا آن دو را تفکیک کند. (محسن محبی،۱۳۸۰ ص. ۱۹۱)

اما در هر حال ابتدا دبیرخانه باید موضوع را به داور مجروح و نیز طرف مقابل و هم سایر اعضا هیأت داوری اعلام و به آنها مهلتی دهد که کتباً اظهار نظر نمایند. اظهار نظرهای کتبی هر یک از طرفین و داوران راجع به جرح به کلیه طرفها و داوران داده می‌شود. بنابراین تعهد دبیرخانه، درخواست نظرات داور مجروح و طرف مقابل و سایر اعضای هیئت داوری می‌باشد. به عبارت دیگر دبیرخانه ملزم نیست که برای طرف جرح کننده فرصتی مهیا کند که طی آن اظهار نظرهای بیش‌تری را انجام دهد. چون در هر حال قصد کلی اجتناب از طولانی شدن مباحثات میان طرفین و داوران در رابطه با جرح می‌باشد. (Yves, Derains, & Erica Schwartz,1998, p. 178)

نهایتاً مجمع عمومی دیوان داوری درخصوص پذیرش یا رد جرح تصمیم‌گیری می‌کند و تصمیم دیوان در مورد جرح قطعی است و دیوان مکلف نیست دلایل خود را در مورد قبول یا رد جرح اعلام کند. (کریستوفرکچ،۱۳۶۸ ص. ۱۸۲)

مطابق بند ب ماده‌ی ۲۴ قواعد داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران، ابتدا مرجع رسیدگی کننده به جرح، خود داور است وی ظرف ده روز از تاریخ دریافت جرح در مورد آن اعلام نظر می‌کند و نظر خود را کتباً به طرفین و به مرکز داوری اطلاع می‌دهد، چنانچه داور مربوط جرح را نپذیرد، طرفی که داور را جرح نموده می‌تواند ظرف بیست روز از ابلاغ تصمیم داور، به دیوان داوری مرکز مراجعه و از آنجا تقاضای رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید. تصمیم دیوان مذکور طبق ماده‌ی ۲۶ قطعی است و دیوان مکلف به افشا و اعلام دلایل خود نیست. بنابراین در مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران هم در دو مرحله به جرح رسیدگی می‌شود. نخست خود داور در مورد جرح تصمیم‌گیری می‌کند و در صورت رد جرح و تقاضای جرح کننده، دیوان داوری در مورد جرح اتخاذ تصمیم می‌نماید. طبق ماده‌ی ۹ قواعد داوری انجمن داوری آمریکا اگر طرف یا دیگر طرفین با جرح موافقت نکرده یا داور جرح شده حاضر به کناره‌گیری نشود، در این صورت مرکز بین‌المللی به صلاحدید خویش در مورد جرح تصمیم می‌گیرد.

در قواعد داوری ایکسید مطابق بند چهارده ماده‌ی ۹ اگر پیشنهاد جرح، مربوط به اکثریت اعضای دیوان داوری نباشد، دیگر اعضای دیوان باید فوراً بدون حضور داور جرح شده، این مسئله را مورد بررسی قرار داده و تصمیم‌گیری کنند. در صورتی که آرای مخالف و موافق برابر باشد. طبق بند چهار، رئیس شورای اداری راجع به پیشنهاد جرح ظرف سی روز تصمیم‌گیری می‌کند.

 

مرجع رسیدگی‌کننده به جرح

 

مرجع رسیدگی‌کننده به جرح در داوری موردی

مرجع رسیدگی به مسئله‌ی جرح در داوری موردی بسته به این است که آیا طرفین بر یک سری قواعد داوری توافق کرده‌اند یا خیر؟ اگر توافق نموده باشند که تکلیف روشن است، جرح داور هم در چارچوب آن قوانین صورت می‌گیرد و مرجع رسیدگی کننده به جرح را هم آن قوانین مشخص نموده است. البته به شرطی که قوانین مذکور با قواعد آمره کشور مقر داوری مغایر نباشد.

در غیر این صورت در این‌گونه داوری‌ها چهارراه حل گوناگون برای رسیدگی به جرح وجود دارد:

۱-رسیدگی به جرح در جریان رسیدگی داوری بلا درنگ یا ظرف زمان مشخصی به طرفیت خود هیأت داوری یا داور انجام می‌‌شود. اگر هیئت داوری یا داور جرح را رد کند اخذ تصمیم به دادگاه مقر داوری ارجاع می‌شود.

۲-جرح در جریان رسیدگی داوری به دادگاه محلی مقر داوری ارجاع می‌شود. این راه حل پذیرش بیش‌تری دارد.

۳-جرح به دادگاه مقر داوری پس از صدور رأی داور یا داوران ارجاع می‌شود.

۴-در تمام موارد فوق می‌توان برای اخذ تصمیم در جرح به دادگاه محلی رجوع کرد که حکم داوری در آنجا اجرا خواهد شد. (محمد کاکاوند،۱۳۸۷ صص. ۸۶-۸۷)

مطابق ماده‌ی ۴۷۱ق آ د م مرجع رسیدگی به جرح، دادگاه می‌باشد که پس از وصول اعتراض شروع به رسیدگی می‌نماید و اگر اعتراض را وارد تشخیص دهد داور دیگری تعیین می‌کند. بنابراین مرجع رسیدگی به جرح در داوری داخلی مطابق قانون مذکور دادگاه است و با توجه به شقّ آخر ماده‌ی ۴۷۱ که تصریح دارد «در صورت وارد بودن اعتراض دادگاه داور دیگری تعیین می‌کند.» به نظر می رسد تصمیم دادگاه در مورد ایراد جرح قطعی است.

نص ماده۴۷۱ در مقام بیان امکان رد داور، مهلت رد داور،تاریخ شروع آن و پیامد رد، در صورتی است که داور به قید قرعه توسط دادگاه انتخاب شده، حال اگر داور از سوی خود طرفین، انتخاب شده باشد برای جرح و رد وی می توان به ماده۴۷۱ استناد کرد؟

از نظر دکتر شمس، ماده۴۷۱ فقط اختصاص به موردی که داور به قید قرعه توسط دادگاه تعیین می شود ندارد، بنابراین رد داور در سایر موارد علی الاصول امکان پذیر است و مهلت آن ده روز و مرجع رد، دادگاه بوده و رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه است.(عبدا…شمس،۱۳۸۷ ص۱۷۵)

البته رویه قضایی در این مورد با توجه به وجود موافقت نامه داوری ممکن است چنین دعوایی را غیر قابل استماع بداند. (عبدا…شمس،۱۳۸۷،ص۱۹۳) در این صورت طرف ذی حق جرح می تواند منتظر بماند و پس از صدور رای داوری به استناد بند شش ماده۴۸۹ تقاضای ابطال رای را نماید.

مطابق بند دو و سه ماده‌ی ۱۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی و قانون داوری نمونه آنسیترال مرجع رسیدگی به جرح خود داور است و اگر داور مزبور جرح را رد کند طرفی که داور را جرح کرده می‌تواند ظرف سی روز پس از دریافت اخطاریه حاوی تصمیم مربوط به رد جرح از دادگاه مقر داوری درخواست نماید که نسبت به جرح رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید.

بنابراین طبق قانون داوری تجاری بین‌المللی و قانون داوری نمونه آنسیترال مرجع صالح برای رسیدگی به جرح، در وهله اول، خود داور است اعم از داور منفرد یا هیئت داوری، به تعبیر دیگر داوری که جرح شده خود باید به دلایل جرح رسیدگی نماید. باید در نظر داشت که مرجع داوری براساس قاعده«صلاحیت مرجع داوری در رسیدگی به صلاحیت خود» صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را داراست. به این امر در ماده‌ی ۱۶ قوانین مذکور تصریح شده است که مقرر می‌دارد:«داور می‌تواند در مورد صلاحیت خود و هم‌چنین درباره وجود و یا اعتبار موافقت‌نامه داوری اتخاذ تصمیم کند.»‌ علت وجود این قاعده تفکیک هرچه بیش‌تر مراجع داوری از محاکم کشور مقر داوری است. (منصور جعفریان،۱۳۷۳،ص۱۲۳)

تنها خطری که پذیرش نظریه صلاحیت داور برای تعیین صلاحیت خود ممکن است در پی داشته باشد غرض‌ورزی داور در بررسی صلاحیت خود است. به همین دلیل است در صورتی که داور، جرح را رد کند، متقاضی جرح می‌تواند از دادگاه تقاضای رسیدگی به جرح را نماید. در مورد اینکه تصمیم دادگاه در مورد جرح قطعی است یا قابل اعتراض، باید گفت با مراجعه به ماده‌ی ۶قانون داوری تجاری بین‌المللی و بند سه ماده‌ی ۱۳ قانون داوری نمونه آنسیترال مشخص می‌گردد که تمامی تصمیماتی که به دادگاه صالح محول گردیده قطعی و غیر قابل اعتراض محسوب می‌شود.

 

آثار جرح

 

اثر جرح بر داور جرح شده

آیین جرح در تمام قوانین و مقررات داوری طریقی پذیرفته شده به نفع طرفین داوری است که اگر شک معقولی در استقلال و بی‌طرفی داور یافتند اقدام به برکناری وی کنند. اگر جرح بجا باشد و پذیرفته شود منجر به برکناری داور می‌شود.(Karl. Heinz Bockstiegel, , P. 132)

البته باید به خاطر داشت که کوتاه شدن دست داور از جریان داوری فقط با آیین جرح نیست، فوت داور، استعفای وی و توافق طرفین داوری در خاتمه دادن به روش داوری یا مصالحه ایشان با یکدیگر هم، آنچنان اثری را دارد. اما چنانچه داور با آیین جرح بر کنار شود اصولاً دیگر امکان دخالت وی در داوری وجود ندارد ولی در استعفا امکان دارد و چنانچه طرفین لازم تشخیص بدهند، می توانند از داور مستعفی بخواهند که دوباره به فعالیت خود ادامه بدهد. اما در جرح، این فرض که طرفین توافق کنند داوری را که با طی کردن آیین جرح از آیین داوری بیرون رانده‌اند دوباره بر سر کار بیاورند چندان عاقلانه نیست. (محمد کاکاوند،۱۳۸۷ ص. ۸۱)

حال با پذیرش جرح نسبت به یک داور این سوال مطرح می‌گردد که آیا چنین داوری استحقاق دریافت حق‌الزحمه خویش را دارد یا خیر؟

در پاسخ می‌توان گفت ممکن است طرفین تکلیف موضوع را ضمن قراردادی مشخص کرده باشند یا در داوری‌های سازمانی مقرراتی در این خصوص وجود داشته باشد اما در نبود توافق بین طرفین یا مقرراتی در موسسه داوری سازمانی، تکلیف چیست؟ بهترین راه این است که به این نکته توجه کنیم که داور در چه مرحله‌ای جرح می‌شود؟ آیا در ابتدای انتصاب است یا در میانه جریان داوری یا در شرف صدور حکم؟ مسلم است که اولا این اصل بدیهی که طرفین داوری مقصودشان از پرداخت حق‌الزحمه به داور در زمانی است که وی کار خودش را انجام داده است و تصمیم خودش را اتخاذ کرده باشد با در نظر گرفتن این اصل که به نظر، قدر متیقن است. داوری که در بدو انتصاب جرح می‌شود، قطعاً هیچ استحقانی به دریافت حق‌الزحمه نخواهد داشت. (محمد کاکاوند،۱۳۸۷ ص. ۸۳)

در حالت دوم می‌توان از دو نظر طرفداری کرد:‌

اول: داور نسبت به اعمالی که انجامش مستحق دریافت بخشی از حق‌الزحمه باشد، دوم: چون مقصود طرفین، پرداخت حق‌الزحمه در برابر انجام دادن کار داور بوده است، داور استحقاق حتی بخشی از حق‌الزحمه را هم نداشته باشد، چون داور جانشین احتمالاً مجبور خواهد شد که دوباره پرونده را از ابتدا بررسی کند. جلسه یا جلسات استماع دوباره آغاز شود و به طریقی اولی، داوران می‌بایست جلسه شورا برگزار کنند، به عبارت دیگر ممکن است که داور جانشین داور مجروح برکنار شده، تمام آنچه لازم بوده است در پرونده را انجام دهد. افزون بر این اشکال، نظر اول با نظر اصحاب دعوا  که هدفشان از رجوع به داوری کم هزینه بودن داوری نسبت به مراجعه به دادگاههای دادگستری است منافات دارد، چون طرفین می‌باید حق الزحمه مشخص شده را یکباردیگر به داور یا داوران صادرکننده حکم بپردازند و اگر این نکته را در نظر بگیریم که ممکن است داور جانشین هم جرح شود و در فرض پذیرفته شدن جرح، طرفین اگر ملزم به پرداخت حق الزحمه‌ای به داوران باشند دست‌کم از منظر کم هزینه بودن داوری این چنین نظری نقض غرض از مراجعه به داوری خواهد بود. (محمد کاکاوند ،۱۳۸۷ ص. ۸۴)

اما حالت سوم این است که پس از جرح و قبل از صدور تصمیم مقام صالح برای رسیدگی به جرح، داور یا داوران حکم خود را صادر کند. در چنین فرضی اگر چه حکم داور یا داوران ممکن است مقبول یک طرف نباشد اما با صدور حکم داور، جریان داوری ختم می‌شود و طرفین داوری می‌باید به تعهدات خودشان در قبال داور یا داوران عمل کنند، که در فرض مورد بحث پرداخت حق‌الزحمه است. (محمد کاکاوند، ۱۳۸۷،ص. ۸۴)

اکنون سوالی در اینجا قابل طرح است، اگر پس از صدور رای داوری،مقام صالح، جرح را پذیرفت حق‌الزحمه پرداخته شده به داور مجروح، قابل استرداد است؟ برای پاسخ به این سوال باید بین علم وجهل داور مجروح به موجبات جرح قائل به تفکیک شد، اگر داور با علم وجود موجبات جرح در خود به داوری ادامه دهد و آن موجبات را برای طرفین افشا نکند، به دلیل سوءنیت وی، حق‌الزحمه پرداخته شده به او قابل استرداد است اما در صورت جهل داور، این حق الزحمه قابل استرداد نمی باشد.

 

اثر جرح بر روند رسیدگی داوری

انتظار می‌رود ایراد به صلاحیت داوران تا زمانی که در مورد آن تصمیم‌گیری شود، فرایند داوری را معلق کند با این وجود قواعد داوری به ندرت به این امر اشاره می‌کنند. (کریستوفر کچ،۱۳۶۸ ص. ۱۸۵)

به عنوان مثال در شق آخر بند سه ماده‌ی ۱۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی اشاره شده است که مادامی که درخواست جرح تحت رسیدگی است، داور می‌تواند جریان داوری را ادامه داده و رأی نیز صادر نماید و هم‌چنین بند سه ماده‌ی ۱۳ قانون داوری نمونه آنسیترال نیز مقرر کرده است که تا زمانی که درخواست جرح در حال جریان است، دیوان داوری از جمله داور جرح شده می‌تواند رسیدگی داوری را ادامه داده و رأی نیز صادر کند.

اما قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (آی. سی. سی.) فاقد مقرره‌ای در این زمینه است. دلیل خوبی برای این سکوت وجود دارد. قواعد داوری به گونه‌ای طراحی شد‌ه‌اند که تا حد امکان، تأثیر جرح بر فرایند داوری کاهش یابد. رسیدگی‌های داوری، معمولاً برای تهیه و تبادل لوایح کتبی، مواعد طولانی مدتی را در نظر می‌گیرند. در فاصله مواعد، کار زیادی بر عهده‌ی دیوان داوری نیست و لذا دلیلی برای تعلیق فرایند داوری وجود ندارد. در این صورت ایراد به صلاحیت در زمان بیکاری نسبی دیوان به آسانی قابل رسیدگی است بدون اینکه در تقویم شکلی‌ای که داوران تعیین کرده‌اند خللی پیش آید از سوی دیگر یک قاعده تعلیق می‌تواند کل داوری را با تأخیر مواجه سازد و طرفی که قصد اختلال در فرایند داوری را دارد می‌تواند آن را تعلیق کل آیین رسیدگی، شامل تقویم تسلیم لوایح که توسط دیوان تعیین شده است تفسیر کند. با این وجود اگر ایراد به صلاحیت داوران در مقطعی مطرح شود که دیوان‌ فعال است؛ مانند پیش از جلسه شفاهی، معاینات محلی، شور یا تصمیم در خصوص مسائل شکلی و غیره، منطقی است که دیوان فعالیت خویش را تا زمانی که درخصوص این ایراد تصمیم‌گیری شده و هر گونه تردیدی درخصوص ترکیب دیوان رفع شود به تعویق اندازد. با این وجود اگر دیوانی بتواند هنگامی که دیگر به دعوی جرح رسیدگی نمی‌کند به رسیدگی داوری ادامه دهد باید قادر باشد در هنگامی که به این ایراد رسیدگی نکرده است نیز به رسیدگی ادامه دهد. (کریستوفرکچ،۱۳۶۸ صص، ۱۸۵-۱۸۶)

قواعد داوری ایکسید در بند شش ماده‌ی ۹ خود تصریح دارد که در صورت جرح داور، رسیدگی داوری باید تا زمان اتخاذ تصمیم در این مورد معلق شود.

در هر حال جرح، دو اثر بر روند رسیدگی داوری میتواند داشته باشد،که ذیلا به آنها اشاره می کنیم.

جای‌ گزینی داور: بعد از این که جرح داور با موافقت همراه شد و داور جرح شده کنار گذاشته شد. ادامه رسیدگی داوری باید با داور جای‌گزین صورت بگیرد تا روند داوری بلاتکلیف باقی نماند.

معمولاً انتظار می‌رود که شیوه تعویض داور نیز همانند فرایند انتخاب اولیه می‌باشد.(کریستوفرکچ،۱۳۶۸، ص ۱۸۶)

بطور معمول، داور جای گزین طبق توافق طرفین یا براساس همان قواعد یا روشی که داور پیشین نصب شده بود، تعیین و نصب خواهد شد. این روش در واقع با قصد طرفین درخصوص ترکیب دیوان تطبیق می‌‌کند؛ برای مثال، داور جای‌گزین داور منتخب یک طرف باید توسط همان طرف انتخاب گردد تا وی اطمینان حاصل کند که همانند طرف دیگر بر دیوان داوری که رأی نهایی را صادر خواهد نموده نفوذ و تأثیر دارد. لذا اگر جایگزین داور یک طرف توسط دادگاه یا شخص ناصب دیگری نصب گردد، آن طرف اعتماد خود را به دیوان داوری از دست خواهد داد. بنابراین گرچه یک طرف قبلاً در انتخاب داور اولیه شرکت نداشته است اما اکنون باید حق انتخاب را داشته باشد. (حمیدرضا نیکبخت، ۱۳۸۸،صص. ۳۸۹-۳۹۰)

البته پیروی از این روش این امکان را به طرف می‌دهد تا داور دیگری را پیشنهاد دهد که ممکن است مجدداً در معرض ایراد صلاحیتی قرار گیرد یا به گونه‌ای دیگر از دیوان کنار گذاشته شود. (کریستوفرکچ،۱۳۶۸ ص، ۱۸۶)

بنابراین برای محدود کردن چنین حالتی، برخی از قواعد داوری‌های سازمانی به سازمان مربوطه این اختیار را می‌دهند که روش معرفی و نصب داور اولیه را بکار بگیرند و برخی از قواعد داوری نیز بطور کلی از روش معرفی نصب داور اولیه فاصله می‌گیرند و اختیار انتخاب داور جایگزین را از طرفین می‌گیرند. (حمیدرضا نیکبخت،۱۳۸۸ ص. ۳۹۰)

بحث‌ جای‌گزین داور فقط محدود به جرح نمی‌شود بلکه، در موارد فوت، استعفاء، ناتوانی داور نیز ،جایگزینی و تعویض داور مطرح می‌گردد.

حوادثی که سبب اختلال در مأموریت داور می‌شوند ممکن است دائمی باشند مثل مرگ داور یا موقتی باشند؛ برای مثال، بیماری ممکن است برای مدت کوتاهی طول بکشد در این صورت بعد از رفع بیماری داور مزبور می‌تواند مجدداً به مأموریتش ادامه دهد ولی گاهی اوقات بیماری برای مدت طولانی ادامه دارد طوری که نمی‌توان مدتش را تشخیص داد در اینجا مسئله تعویض داور مطرح می‌شود و داور نامبرده تعویض شده و مأموریتش پایان می‌یابد. (Mauro. Rubino smamartano,1998 p. 211)

در مورد تعویض داور در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی باید به مواد ۴۶۰،۴۶۳ و۴۷۴ توجه نمود. در صورت فوت، حجر و استعفای داور، چنانچه طرفین ملتزم به داوری شخص یا اشخاص معین شده باشند، داوری از بین می رود و رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه است مگر اینکه به داوری شخص دیگری توافق نمایند.(ماده۴۶۳)در غیر مورد التزام به داوری شخص معین، فوت، حجر و استعفای داور موجب زوال داوری نمی شود و باید داور دیگری به جای متوفی، محجور یا مستعفی تعیین شود. تعیین جانشین چنین داوری، اگر داور اختصاصی باشد به عهده طرف مربوط است و اگر داور مشترک یا داور ثالث باشد باید با تراضی صورت گیرد. چنانچه طرف مربوط نخواهد جانشین داور اختصاصی خود را تعیین نماید، طرف مقابل می تواند به وسیله اظهارنامه درخواست نماید که ظرف ده روز نسبت به تعیین جانشین داور موصوف اقدام نماید؛در صورتی که با پایان مهلت اقدامی به عمل نیاید ذی نفع می تواند برای تعیین جانشین داور به دادگاه مراجعه نماید.(ماده۴۶۳) در صورتی که داور متوفی، محجور یا مستعفی، داور مشترک یا داور ثالث باشد هر یک از طرفین می تواند به جای او شخص دیگری را انتخاب و به وسیله اظهارنامه به طرف مقابل اعلام نماید. چنانچه ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه اقدامی به عمل نیاید ذی نفع می تواند برای تعیین جانشین داور به دادگاه مراجعه نماید.(ماده۴۶۰) البته باید توجه داشت که ماده ۴۶۰ ترتیب مزبور را برای تعیین جانشین داور متوفی یا مستعفی پیش بینی نموده اما چون با حجر داور نیز ادامه داوری او عملاً غیرممکن می شود،همین ترتیب نیز در صورت حجر داور باید رعایت شود. در صورتی که امری از سوی دادگاه به داوری ارجاع شده باشد، اگر یکی از داوران استعفا دهد و یا دوبار متوالی در جلسه داوری حضور پیدا نکند و یا از دادن رای خودداری نماید و بین دو داور دیگر در صدور رای اختلاف حاصل شود، دادگاه به جای داور مزبور ظرف ده روز داور دیگری یه قید قرعه انتخاب می نماید؛ مگر اینکه پیش از انتخاب، به اقتضای مورد،طرفین داور دیگری معرفی کرده باشند.(ماده۴۷۴)(عبدا…شمس، ۱۳۸۷،صص۱۸۳-۱۸۴)

قانون داوری تجاری بین‌المللی در بند یک ماده‌ی ۱۴ اشعار می‌دارد: «اگر یک داور به موجب قانون یا عملاً قادر به انجام وظیفه خود نباشد و یا بنا به عللل دیگری موفق به انجام وظایفش بدون تأخیر موجه نشود مسئولیت وی خاتمه می‌یابد» و مطابق ماده ی ۱۵ داور دیگری جانشین وی می‌شود.

اتخاذ تصمیم در مورد ختم مأموریت داور به علّت عدم انجام وظیفه در بند دو ماده‌ی ۱۴ ابتدائاً به طرفین واگذار شده است. تا خود طرفین در این باره توافق کنند. اما چنانچه به توافق نرسند هر یک از آنها از مرجع مذکور در ماده ۶ (دادگاه مقر داوری) می‌توانند درخواست کنند که در مورد ختم مأموریت داور تصمیم‌گیری نماید.

ماده‌ی ۲۵ قواعد داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران مقرر می‌دارد: «در صورتی که داور از دادن رأی امتناع ورزد و یا در جلسه داوری دو بار متوالی حضور پیدا نکند یا در انجام وظیفه قصور کند همچنین در صورتی که داور به عللی از قبیل مسافرت، غیبت طولانی، عدم دسترسی، اشتغال یا بیماری و امثال آن قادر به انجام وظیفه نباشد هر یک از طرفین می‌توانند مراتب را همراه با ادله و مدارک مثبته هم زمان به دبیرخانه مرکز داوری، داور مربوط و سایر داوران و طرف‌های دیگر دعوی اعلام و درخواست تعویض داور را بنمایند و در صورتی که بین طرفین در این موارد اختلاف باشد دیوان داوری تصمیم‌گیری می‌نماید.» و مطابق ماده‌ی ۲۶ تصمیم دیوان در مورد تعویض داور قطعی است.

هم‌چنین ماده‌ی ۲۸ اعلام می‌دارد که در صورت فوت یا حجر داور  هم، داور جانشین تعیین می‌گردد. با توجه به این که در ماده‌ی ۲۵ از عبارت «امثال آن»‌ استفاده شده و موارد ناتوانی داور از انجام وظیفه‌اش بصورتمثیلی ذکر شده است دیگر ماده‌ی ۲۸، ماده‌ای زاید می‌باشد.

بند یک ماده‌ی ۱۴ قانون نمونه داوری آنسیترال مشابه بند یک ماده‌ی ۱۴ قانون داوری تجاری بین‌المللی می‌باشد با این تفاوت که ماده‌ی ۱۴ قانون نمونه داوری آنسیترال به کناره‌گیری خود داور نیز اشاره دارد در حالی که ماده‌ی ۱۴ قانون داوری تجاری بین‌المللی این امر را مطرح ننموده است. و هم‌چنین در شق آخر بند یک ماده‌ی ۱۴ قانون نمونه داوری آنستیرال تصمیم دادگاه در این مورد را قطعی اعلام نموده ولی ماده‌ی ۱۴ قانون داوری تجاری به این امر اشاره‌ای ننموده است.

تعویض داور در مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (آی. سی. سی.) هنگامی پیش می‌آید که یکی از داوران از انجام وظایف خود عملاً یا قانوناً ناتوان باشد یا فوت کند یا استعفا دهد و دیوان استعفای وی را بپذیرد. یا جرح او مورد قبول دیوان قرار گیرد و بالاخره ممکن است طرفین رسیدگی متفقاً درخواست تعویض داور را نمایند. گاهی اوقات ممکن است یکی از طرفین به منظور ایجاد اختلال در رسیدگی‌ها در پایان رسیدگی باعث استعفای داور شود. به منظور جلوگیری از استعفاهای ناصحیح داوری، ICC مقرر کرده که استعفای داور باید توسط دیوان پذیرفته شود و تا زمانی که استعفا توسط دیوان پذیرفته نشده هیچ اثری بر آن مترتب نیست. (بند یک ماده‌ی ۱۲)

علاوه بر این به موجب بند دو ماده‌ی ۱۲، دیوان ممکن است که به تشخیص خود به این نتیجه برسد که داور عملاً یا قانوناً قادر به انجام وظیفه نیست یا معذور است و تصمیم به تعویض او بگیرد بدون اینکه طرفین درخواست تعویض را کرده باشند. بدین ترتیب دیوان اختیار دارد که از ایجاد مرجع داوری غیر موثر از طریق تعویض داوری که وظایفش را انجام نمی‌دهد جلوگیری کند این اختیار باید به عنوان عامل مهمی برای حمایت از تمامیت رویه داوری تلقی گردد. (WLorans. Craig,1998 p.94)

 

رسیدگی داوری با داور جای‌گزین:

بعد از اینکه داور جایگزین معین شد حال این سؤال مطرح می‌شود که رسیدگی داوری به چه صورتی انجام خواهد گرفت؟ آیا داور جایگزین به رسیدگی قبلی ادامه می‌دهد؟ یا جریان داوری از نو تجدید می‌شود؟

پاسخ به این پرسش به این امر بستگی دارد که چه مراحلی از داوری تاکنون طی شده است.چنانچه داور جایگزین پیش از استماع شفاهی پرونده نصب شود به او وقت داده خواهد شد تا لوایح طرفین و اسناد و مدارکی را که مبادله نموده اند را مطالعه کند به علاوه شاید نیاز باشد که وی به طور کتبی نیز  اعلام کند که اقدامات انجام شده همانند دستورات صادره در جریان گذشته داوری را قبول دارد.

اما چنانچه جای‌گزینی داور پس از استماع شفاهی طرفین و شهود آنها صورت گیرد باید اطلاعات کامل از جریان داوری در اختیار داور جای‌گزین قرار داده شود و در صورتی که مذاکرات جلسه استماع ضبط و یادداشت شده باشد آن نیز به وی تحویل گردد. سرانجام این داور با بررسی‌های همه جانبه خود از آنچه تاکنون در پرونده گذشته و به کمک مشورت با داوران دیگر، تصمیم خواهد گرفت که آیا جلسه استماع دیگری برگزار شود یا خیر و چه بخش‌های از استماع لازم است دوباره برگزار و تکرار شود. (حمیدرضا نیکبخت،۱۳۸۸ ص، ۳۹۱)

با بررسی قوانین داوری در مورد ادامه رسیدگی داوری با داور جانشین با سکوت قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، قانون داوری تجاری بین‌المللی و قانون نمونه داوری آنسیترال مواجه شدیم.

در قواعد داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران مطابق تبصره‌ی ماده‌ی ۲۸ «داور جانشین مکلف است باتوجه به لوایح طرفین در رسیدگی‌های انجام شده تا زمان انتخاب او، رسیدگی را ادامه دهد مگر این‌که با ذکر ادله موجه تجدید تمام یا بخشی از رسیدگی‌های قبلی را ضروری بداند.»

بند چهار ماده‌ی ۱۲ قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی هم مقرر می‌دارد:«… دیوان پس از کسب نظر طرفین تصمیم می‌گیرد که آیا لازم است رسیدگی‌های قبلی نزد مرجع داوری جدید، تجدید شود و اگر پاسخ مثبت است تا چه حدی باید تجدید شود.»‌

نتیجتاً‌ باید گفت: تجدید کل روند داوری با داور جانشین باتوجه به اینکه باعث طولانی شدن داوری می‌گردد و این مسئله با یکی از ویژگی‌های مهم داوری که سرعت است منافات دارد چندان منطقی نمی‌باشد و بهتر است که با ورود داور جانشین، بررسی‌های صورت گرفته تا قبل از ورود وی به او داده شود و اگر لازم بود جلسه‌ای از داوری تجدید گردد.

 

اثر جرح بر رأی داور

پس از صدور رأی، مأموریت یا کار داور در عمل پایان می‌یابد، لذا به نظر می‌رسد چنانچه علل جرح هر چند کمی پس از صدور رأی آشکار گردد، دیگر موضوع جرح نمی‌تواند علیه داور مطرح شود، بجای جرح و اعتراض به داور باید از اعتراض به رأی داور و درخواست ابطال رأی استفاده نمود چرا که رأی توسط داور فاقد شرایط و اوصاف لازم صادر شده است. (حمیدرضا نیکبخت،۱۳۸۸، ص ۳۸۴).

در این حالت تنها راهی که برای اعتراض به عدم استقلال و جانبداری داور وجود دارد آن است که در مرحله پس از صدور رأی به آن اعتراض و درخواست ابطال آن شود.

و چنانچه اعتراض وارد باشد، اگر رأی را داوری واحد صادر نموده است قابل ابطال است و اگر هیئت داوری صادر نموده در صورتی قابل ابطال است که رأی داوری با نظر موافق و موثر داور مجروح صادر شده باشد. (محمد کاکاوند،۱۳۸۷، صص. ۸۵-۸۶)

ماده‌ی ۴۸۹ ق آد م موارد ابطال رأی داور را مطرح نموده است. اما در هیچ یک از این موارد تصریح نشده اگر رأی از سوی داوری صادر شده باشد که جانبدار و غیر مستقل بوده است آیا این رأی قابل ابطال هست یا نه؟ مگر اینکه از بند شش ماده‌ی فوق استنباط کنیم که داوری که استقلال ندارد و بطور جانبدارانه عمل می‌کند، داوری است که مجاز به صدور رأی نمی‌باشد و از این جهت، درخواست ابطال رأی صادر شده از چنین داوری را نماییم. حال اگر این استنباط را بپذیریم، سوالی در اینجا مطرح می شود، اینکه چنانچه به علت عدم اعتراض طرفین،رای داوری قطعی گردد و تقاضای اجرای حکم داور از دادگاه مربوطه شود، چنانچه دادگاه متوجه شود، رای توسط داوری صادر شده است که مستقل و بی طرف نبوده وبا توجه به استدلال فوق، چنین داوری طبق بند شش ماده ۴۸۹ مجاز به صدور رای نبوده است، آیا دادگاه می تواند قانوناً از اجرای رای داور امتناع نماید یا خیر؟

همان طور که می دانیم، رعایت قوانین آمره اجباری است زیرا به منافع عمومی بستگی دارد و بدون اعتراض شخص ذی نفع  نیز دادگاه مکلف است راساً موضوع را بررسی و رای داور را در صورتی که خلاف آن باشد، ابطال کند. اما قوانین مخیره،به منافع خصوصی افراد بستگی دارد و دادگاه نمی تواند بدون اعتراض ذی نفع، به آن رسیدگی کند. (محسن صدرزاده افشار،۱۳۸۲، ص۴۱۷)

بنابراین اگر رای داوری از سوی داوری صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده است و( در اینجا فرض ما داوری است که مستقل و بی طرف نبوده) و صدور رای از سوی چنین داوری بر خلاف قوانین آمره و  نظم عمومی باشد، دادگاه مستقلا می تواند از اجرای آن رای جلوگیری کند ولو اینکه رای قطعی شده و به آن اعتراضی نشده باشد. لازم به ذکر است اگر رای از سوی داوری صادر شده باشد که طبق مواد۴۶۶و۴۷۰ ممنوعیت مطلق از داوری داشته، دادگاه قطعاً جلوی اجرای  چنین رایی را خواهد گرفت چرا که رای از سوی داوری صادر شده که قانوناً حتی با تراضی طرفین نمی توانسته به سمت داوری منصوب شود.

بند سه ماده‌ی ۳۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی یکی از موارد ابطال رأی را موردی می‌داند که رأی داوری مشتمل بر نظر موافق و مؤثر داوری باشد که جرح او توسط مرجع موضوع ماده ۶ (دادگاه مقر داوری) پذیرفته شده است. بنابراین طبق قانون داوری تجاری بین‌المللی اگر رأی از دیوان داوری صادر شده باشد نظر داور مجروح در آن موثر نباشد چنین رأیی قابل ابطال نمی‌باشد.

قواعد داوری اتاق بازرگانی ایران و قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی در مورد ابطال رأی داوری ساکت می باشند.

 

نتیجه‌گیری

استقلال و بی‌طرفی از شرایط اساسی و لازم می‌باشد که یک داور باید واجد آنها باشد و قوانین و قواعد داوری به صراحت یا بطور ضمنی آنها برای داور الزامی دانسته است. لذا چنانچه داور منصوب شده فاقد این دو رکن اساسی و هم‌چنین فاقد اوصاف مورد نظر و توافق طرفین باشد، باید به محض انتصاب، این مطلب را به بطور کتبی به اطلاع طرفین یا سازمان داوری برساند تا طرفین در مورد انتخاب یا عدم انتخاب چنین داوری تصمیم گیری کنند، در غیر این صورت داوری وارد جرح می‌شود. وجود حق جرح برای طرفین داوری، رکن اساسی و لازم در تأمین روند صحیح داوری است تا داوری بطور عادلانه و منصفانه صورت گیرد و طرفین اختلاف هم به راحتی آن را بپذیرند. جرح داور باعث طولانی شدن روند داوری می‌گردد چه جرح در آغاز داوری صورت گیرد چه در طول جریان آن، حتی ممکن است باعث شود افرادی سودجو و دارای سوء نیت از ابزار جرح برای وقت‌کشی و اخلال در روند داوری استفاده کنند، با این وجود به منظور مسدود نمودن هرگونه امکان سوءاستفاده از حق جرح، اقدام به جرح باید در چارچوب مواعد زمانی معین صورت گیرد تا عدم رعایت آن مواعد زمانی به معنی انصراف از ایراد جرح باشد. هم‌چنین مرجع رسیدگی کننده به جرح نیز بهتر است نظر خود را در مورد جرح سریعاً اعلام کند تا جریان داوری دستخوش تأخیر نگردد. اعتراض به داور باید بصورت کتبی باشد و به اطلاع همه اطراف‌ داوری و خود داور برسد.

در داوری‌های سازمانی رویه معمول آن است که لایحه یا درخواست جرح که در آن دلایلی ذکر شده است، برای سازمان فرستاده می‌شود و آن سازمان نظر طرف دیگر و داور مربوطه یا دیوان داوری را در این خصوص اخذ می‌نماید. اگر طرفین نتوانند درخصوص برکناری داور توافق نمایند یا داور، خود کناره‌گیری نکند سازمان تصمیم‌ مقتضی خواهد گرفت. چنانچه سازمان داوری یا شخص تصمیم گیرنده در خصوص جرح آن را وارد بداند، داور بر کنار خواهد شد در غیر این صورت؛ جرح، رد خواهد شد. قانون قابل اعمال بر داوری مشخص خواهد کرد که آیا این تصمیم نهایی است یا قابل اعتراض می‌باشد. بطور معمول قوانین داوری مقرر می‌دارند که در چنین موردی جرح کننده ناموفق می‌تواند جرح را در دادگاه ملی پیگیری کند. البته اجازه پژوهش خواهی از تصمیم دادگاه وجود ندارد بطور معمول سازمان‌‌های داوری نیز تصمیمات مربوط به جرح را غیر قابل اعتراض می‌دانند، البته این امر تابع مقررات آمره قانون قابل اعمال بر آیین داوری می‌باشد که ممکن است اجازه اعتراض را در دادگاه بدهد. اما در داوری‌های موردی اصولاً مرجع رسیدگی کننده به جرح خود داور است که براساس قاعده «صلاحیت داور برای رسیدگی به صلاحیت خود»‌ به موضوع جرح رسیدگی و اتخاذ تصمیم می‌کند ممکن است داور مجروح کناره‌گیری کند و استعفا دهد یا جرح را نپذیرد و آن را رد کند. در صورت اخیر شخص جرح کننده می‌تواند در دادگاه مقر داوری به این تصمیم اعتراض کند و تصمیم دادگاه در این مورد هر چه باشد قطعی و غیر قابل اعتراض است. اگر موجبات جرح داور پس از صدور رأی وی آشکار گردد اگر داور واحد رأی صادر نموده موجب بطلان رأی می‌گردد و اگر دیوان داوری رأی را صادر نموده، رأی زمانی قابل ابطال است که با نظر موافق و مؤثر داور مجروح صادر شده باشد.

اگر جرح با موفقیت همراه شود، داوری دیگر جانشین داور جرح شده می‌شود و رسیدگی داوری با داور جای‌گزین ادامه می‌یابد و رسیدگی‌هایی که قبل از ورود داور جانشین صورت گرفته به وی تسلیم می‌شود. تا بر اساس آنها داوری را ادامه دهد و هر جا لازم بداند می‌تواند جلسات رسیدگی را تجدید نماید.

باتوجه به این که جرح باعث اختلال در روند داوری و طولانی شدن آن می‌گردد و هم‌چنین باعث ایجاد آثار سوء بر روابط داور مجروح و شخص جرح‌کننده می‌شود و تمرکز داور را از موضوع مورد اختلاف به سمت موضوع جرح منحرف می‌سازد و حتی ممکن است داور جانشین هم در معرض جرح قرار گیرد، بهتر است جرح در پرونده‌هایی مورد استفاده قرار گیرد که دلیل عدم استقلال داور یا جانبداری وی قوی و محکم است و صحت و سلامت روند داوری به نحوی واقعی تهدید شده است.

 

فهرست منابع:

الف:منابع فارسی

۱-کتب

۱-جعفری لنگرودی، محمد جعفر(۱۳۸۱)، ترمینولوژی حقوق، تهران:انتشارات گنج دانش

۲-شمس، عبدا…(۱۳۸۶)، آیین دادرسی مدنی،چاپ اول، تهران: انتشارات دراک

۳-صدر زاده افشار،محسن(۱۳۸۲)، آیین دادرسی و بازرگانی، چاپ هفتم، تهران: انتشارات جهاد دانشگاهی علامه طباطبایی

۴-کاکاوند، محمد(۱۳۸۷)، جرح داوران دیوان داوری دعاوی ایران ـ ایالات متحده ، چاپ دوم،تهران: موسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی

۵-محبی‌، محسن(۱۳۸۰)، نظام داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی، چاپ اول، تهران: انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین‌المللی

۶-نیکبخت، حمیدرضا(۱۳۸۸)، داوری تجاری بین‌المللی آیین داوری، چاپ اول، تهران: موسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی

۲-مقالات

۱-تاپ من، مایکل(۱۳۶۹)، جرح و سلب صلاحیت از داوران تجاری بین‌المللی، ترجمه محمد جواد میرفخرایی، مجله حقوقی مرکز خدمات حقوق بین‌المللی، شماره ۱۳، بهار و تابستان

۲-جعفریان، منصور(۱۳۷۳)، تاملاتی بر لایحه داوری تجاری بین المللی(۲)، مجله مجلس و پژوهش، شماره۱۴، اسفندماه

۳-کچ، کریستوفر(۱۳۸۶)، استانداردها و آیین‌های جرح داوران، ترجمه علیرضا ابراهیم گل، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، شماره ۳۶

ب:منابع خارجی

۱-کتب

۱٫A. S. Horn by,(1995)., oxford advanced Learner’s Dictionary Fifth Edition, ox ford university press

۲٫Craig, wlorans & park. Wwiliam & paulsson, Jhon(1998), Annotated Guide to the. ICC Arbitration Rules with commentary. Oceana publications Inc

 

۳٫Derains, yves & Schwartz, Eric.a(1988)., A Gide the New ICC Rules of Arbitration Kluwer Law International

 

مقالات-۲

۱٫Calvo, Michaela(1998), the Challenge of the ICC Arbitrators – Theory and practice- JIA, Volume 15, No 4

۲٫Karl-Heinz Bokstiegel, Practices of Various Arbitral Tribunals, International preventing Delay and Disruption of ArbitrationII. Effective proceedings in construction cases.

۳٫Rubino – smmaartano, Mauro(1998), the Eurpean Court of Arbitration and it’s Arbitration and mediation, Rules, journal of International Arbitration Volume 15, No 1

Be Sociable, Share!

http://lawtoday.ir/artical/3633/%D8%B4%D8%B1%D8%A7%DB%8C%D8%B7-%D9%88-%D8%A2%DB%8C%DB%8C%D9%86-%D8%AC%D8%B1%D8%AD-%D8%AF%D8%A7%D9%88%D8%B1

 

عنوان مقاله: موارد مداخله دادگاه در امر داوری

 

بخش اول: مداخله دادگاه در تشکیل دیوان داوری

 

گفتار اول: موافقت نامه داوری

تعریف موافقنامه داوری یا قرارداد داوری؛ «قرارداد داوری، قراردادی است که به موجب آن دو یا چند نفر توافق می کنند که اختلافات مربوط به روابط خود را برای رسیدگی و حل و فصل  به یک یا چند شخص ارجاع دهند.(دکتر لعیا جنیدی- قانون حاکم بر داوریهای تجاری بین المللی ص20)

 

بند اول- انواع توافقنامه داوری؛

توافقنامه داوری به دو دسته تقسیم می شود: قرارداد داوری به صورت  مستقل و شرط داوری.

هر یک از شرط داوری و موافقتنامه داوری تعریف خاص خود را داشته، هر چند بنظر قانون داوری تجاری بین المللی در متن مواد گوناگون هر دوی آنها را تحت عنوان قرارداد یا موافقتنامه داوری بکار می برد، لیکن جهت تمیز آن دو و وفق تعریف اساتید این رشته، پس از تعریف و تشریح شرایط انعقاد و صحت هر یک به مبحث اصلی مقاله ورود می نماییم؛

الف- قرارداد داوری به صورت مستقل؛توافق بر داوری ممکن است بصورت قراردادی علیحده باشد و طرفین به موجب یک قرارداد جدای از قرارداد مربوط به معامله اصلی ملزم شوند که در صورت بروز اختلاف درخصوص معامله به داوری مراجعه کنند، این قرارداد جداگانه را اصطلاحا" موافقتنامه داوری گویند.  این روش اغلب برای ارجاع اختلاف موجود به داوری به کار می رود و تابع شرایط عمومی قراردادها بوده با داشتن شرایط اصلی صحت معامله... معتبر و لازم الاجرا است.(دکتر محبی-استقلال شرط داوری)

هر چند در ادامه بحث تقسیم بندی دیگری بر این موافقتنامه داوری از حیث نوع داوران و دیوان داوری مبنی بر 1- داوری سازمانی و 2- داوری موردی ایجاد گردیده، تفاوت هر یک از این هیأت و دیوان داوری در موضوع جرح داوران، ترکیب داوران و دیوان داوری و تعیین داور جایگزین و... و بدون شک، در نهایت در میزان اعتبار رأی صادره و عدم امکان مداخله دادگاه از حیث صلاحیت دیوان و تشکیل آن و چه در مراحل رسیدگی و نهایتا" شناسایی و اجرای رأی صادر شده از دیوان داوری سازمانی نیز نوعا" تأثیر گذار خواهد بود، لیکن ورود در آن از حوصله بحث خارج است.

ب- شرط داوری؛توافق بر داوری، ممکن است به صورت شرط ضمن قرارداد اصلی باشد. چنین توافقی را که ضمن قرارداد مربوط به معامله درج می گردد، شرط ارجاع اختلاف به داوری یا شرط داوری گویند. و روش دوم(شرط داوری)،برای ارجاع اختلافات احتمالی در آینده استفاده می شود.(محبی- استقلال...)شرط داوری نیز بدون شک نیازمند رعایت اصول و شرایط اساسی صحت عقد بوده، لیکن جهت بررسی بیشتر و دقیق تر و جلوگیری از سوءاستفاده طرفین قرارداد در تعبیر و تفسیر خودسرانه و نهایتا" بی اعتبار دانستن شرط داوری به عنوان شرط ضمن عقد، ذیلا" به بررسی بیشتر آن می پردازیم.

 

بند دوم- استقلال شرط داوری؛

عده ای از نویسندگان گفته اند شرط داوری هم مانند سایر شروط ضمن عقد، تابع قرارداد اصلی است و مستقلا" وجود ندارد و دلیلی ندارد که شرط داوری از قرارداد اصلی پیروی نکند... به عقیده ایشان مادام که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده و شرط داوری در معرض ادعای بی اعتباری قرار گرفته، سرنوشت آن نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود. در نتیجه مرجع داوری صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس آن شرط داوری است ند ارد، افزون بر این، داوری استثنای بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید، اصل جاری می شود.(محبی-استقلال...)

در برابر این نظر، حامیان استقلال شرط داوری معتقدند که این شرط از قرارداد اصلی مستقل است و تحت تأثیر بی اعتباری یا بطلاناحتمالی ان قرار نمی گیرد. به عبارت دیگر، شرط داوری موضوعا" و حکما" یک قرارداد مستقل است زیرا موضوع قصد قرارداد جداگانه طرفین است و صرف اینکه در قرارداد اصلی درج شده،  به معنای شرط ضمن عقد نیست. به علاوه، شرط  ضمن عقد معمولا" ناظر به خود موضوع قرارداد است و موضوع معامله سنخیت دارد(مانند شروط مربوط به اوصاف مبیع یا نحوه تسلیم یا نحوه تسلیم یا نحوه پرداخت و امثال آنها) در صورتیکه شرط داوری سنخیتی با معامله اصلی ندارد و نباید آن را با شروط ضمن معامله اشتباه کرد. فلسفه و هدف شرط داوری آن است که اختلافات طرفین در مورد قرارداد اصلی به داوری ارجاع شود و یکی از این اختلافات، همین اختلافات درباره اعتبار یا بی اعتباری قرارداد اصلی است و اگر آن را از داوری استثناء کنیم، بر خلاف قصد طرفین عمل کرده ایم.(محبی-استقلال...)

که البته بنظر با عنایت به استقلال نهاد داوری و تصویب قوانین مستقل در این خصوص و ازطرفی فارعد از اگاهی طرفین از وجود چنین نهادی در زمان عقد قرارداد اصلی و گنجاندن شرط داوری در آن، که در عمل و مطابق عرف تجاری و معاملی، کلیه اختلافات خویش در باب قرارداد را که علی القاعده با عنایت به اصول حقوقی بر هر نوع اختلاف ناشیه از آن قرارداد اعم از بطلان و فسخ و... و از سویی چه اختلافات موجود حین عقد یا پس از آن اطلاق می گردد... شبهه ای در صحت نظریه طرفداران و حامیان استقلال شرط داوری باقی نمانده، مضاف باینکه نهاد داوری به عنوان مرجع رسیدگی کننده به اختلافات در کنار مرجع قضایی دقیقا" در چارچوب قانون عمل نموده، ملزم وموظف به اجرا و اعمال قانون بوده،... لذا نه تنها هدف نهایی که همانا اجرای عدالت و رعایت اصول قانونی و قراردادی است، تحصیل گردیده، مرجع قضایی نیز وفق آنچه در ادامه و به خصوص بخش سوم می آید، نقش نظارتی و البته در صورت لزوم وظیفه حمایتی خود را نسبت به اجرای قانون و رسیدگی به اعتراض طرف معترض اعمال نموده،...  قانون و رویه سایر کشورها از جمله؛ فرانسه، بلژیک، هلند، انگلستان و آمریکا این نظریه را پذیرفته,... از هر حیث استدلال طرفداران استقلال شرط داوری ارجح و مورد پذیرش است.

 

بند سوم-انعقاد موافقت نامه داوری؛

ادعای فقدان شرایط اساسی صحت قرارداد در موافقت نامه یا شرط داوری،از ناحیه یکی از طرفین، به عبارتی بهتر یکی از طرفین اساسا" منکر وجود قرارداد داوری گردیده با مراجعه به دادگاه و مرجع قضایی ذیصلاحو طرح این ادعا که؛ وجود یا اعتبار شرط یا موافقت نامه داوری بنا به دلایل قانونی (مثل فقذان  عناصر اساسی صحت قراردادها؛ از قبیل اشکال در ایجاب و قبول، رضایت طرفین و اهلیت و تقلب و نامشروع بودن) یا به علت نظم عمومی با تردید شدیدی روبه رو باشد.(دکتر نیکبخت- آیین داوری)تقاضای رسیدگی و تعیین تکلیف نموده،...

طرح یک سوال- خوانده در مواجهه با ادعای خواهان و طرف موافقت نامه داوری چه تکلیفی دارد؟

الف -خوانده ادعای ایراد عدم صلاحیت دادگاه را بنماید؛ بموجب ماده 8 قانون داوری، دادگاه باید دعوی را به داوری احاله نماید و نمی تواند به دعوا رسیدگی کند.

ب- خوانده سکوت نموده، ایرادی نسبت به صلاحیت دادگاه نمی نماید (دکتر اسکینی-مبانی نظری اصل استقلال موافقت نامه)

-در این حالت 2 نظر، فرض و حالت متصور است:

1- عده ای سکوت خوانده را دال بر پذیرش ادعای خواهان و بطلان موافقت نامه و شرط داوری د انسته، در ادامه دادگاه را صالح به رسیدگی و تعیین تکلیف نسبت به موضوع و حل اختلاف می دانند.در این حالت ، دادگاه مکلف است به دعوا رسیدگی کند و نمی تواند رأسا" دعوا را به داوری احاله نماید.ایراد خوانده در غیر مهلت مزبور، با توجه به همین ماده(ماده 8) به منزله انصراف از حق ایراد است. ماده 8(1) قانون داوری نمونه آنسیترال و ماده 1458 قانون جدید آ. د. م. فرانسه نیز همین ترتیب را مقرر می دارد.(دکتر شمس-موافقت نامه داوری و صلاحیت دادگاه ص21)

2- عده ای دیگر از حقوقدانان، صرف عدم ایراد صلاحیت طرف دعوی را کافی جهت ادامه رسیدگی مرجع قضایی و عدول از قرارداد داوری ندانسته، وجود موافقت نامه داوری و تحقق شرط داوری را مانع رسیدگی دادگاه می دانند بنحویکه بدون ایراد خوانده نیز دادگاه موظف و ملزم به صدور قرار عدم صلاحیت و ارجاع امر به داوری است.

 

بند چهارم- اعتبار موافقت نامه داوری؛

ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی یا ادعای بطلان، فسخ یا خاتمه قرارداد اصلی است؛  در این نوع ادعا مدعی با مراجعه به دادگاه ادعای بی اعتباری توافق داوری می نماید و چنین استدلال می کند که فی المثل چون قرارداد اصلی فسخ شده است قرارداد داوری نیز باید فسخ شده تلقی گردد و یا چون قرارداد اصلی باطل اعلام گردیده شرط مندرج در آن نیز باطل و بی اعتبار است،...(اسکینیمبانی نظری...)

موضوع و ادعای دیگری که در این قسمت می تواند موضوع ادعا و دادخواست خواهان در مرجع قضایی قرار گیرد همانا انقضای مدت قرارداد داوری یا خاتمه یافتن آن است...

علاوه بر این ادعای اینکه؛ موضوع دعوی غیر قابل داوری به نظر برسد؛ برای مثال، موضوع موافقت نامه داوری موضوعی باشد که در یک سیستم حقوقی از طریق داوری قابل حل و فصل نباشد.(دکتر نیکبخت- آیین داوری)

ورود ادعا و به عبارتی صحت دعوی خواهان به عنوان احد از طرفین موافقتنامه داوری، حسب مورد منجر به بطلان، فسخ یا بی اعتباری قرارداد داوری و مشروعیت دخالت دادگاه در موضوع ورسیدگی قضایی می گردد،...

هر چند صرف دخالت دادگاه در همین حد نیز نهاد داوری را نزد اشخاص به نهادی وابسته و فاقد استقلال معرفی نموده،... این رویه در قانون داخلی بعضی از کشورها، علی الخصوص قانون داوری مندرج در آیین دادرسی مدنی پذیرفته شده، لیکن با نگاهی اجمالی و گذرا به قوانین و رویه بعضی از کشورها از جمله قانون داوری تجاری بین المللی ایران و قانون نمونه انسیترال و  رسیدگی به این نوع ادعا و از جمله عدم اعتبار موافقت نامه و... در صلاحیت داوران است که به صلاحیت در صلاحیت و.... معروف و مصطلح است.

در قانون داوری تجاری بین المللی ایران اساسا" انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد یا شرط داوری واعتبار یا عدم اعتبار در ماده 8 بطور خلاصه و بشکل ذیل طرح گردیده است.

الف- باطل بودن؛ قراردادی که شرایط اساسی صحت عقد وفق ماده 190 ق.مدنی در آن رعایت نشده باشد، مثل فقدان اهلیت...

ب- ملغی الاثر بودن؛ هر گاه شرط داوری فاقد اثر شود، به طوری که نتوان اثری بر آن مترتب نمود.(امیر معزی-داوری.. ص161) مثلا" زمانی است که قرارداد داوری یا شرط داوری دارای مدت باشد و مدت منقضی گردد.

پ- غیر قابل اجرا بودن؛ اصطلاح غیر قابل اجرا دلالت بر جنبه فنی و عملی نسبت به دادرسی داوری دارد.(امیر معزی-داوری.. ص161)

گفتار دوم: قرار تأمین خواسته و دستور موقت

وفق ماده 9 ق.د.ت.بین المللی:«هر یک از طرفین، قبل یا حین رسیدگی داوری می تواند از رئیس دادگاه موضوع ماده 6 صدور قرار تأمین و یا دستور موقت را درخواست نماید.»

تعریف و شرایط و چگونگی صدور آن در مواد 310 تا 325 قانون آیین دادرسی مدنی تشریح گردیده، بنحویکه در ماده 310 چنین مرقوم گردیده که:«در اموری که تعیین تکلیف آن فوریت دارد، دادگاه به درخواست ذی نفع برابر مواد زیر دستور موقت صادر می نماید.»

حال فارغ از آنکه صراحتا" در متن ماده مذکور جواز مداخله دادگاه حتی قبل از تشکیل داوری و شروع رسیدگی داوری صادر گردیده، لیکن عطف به ماده 6 قانون مذکور که مرجع صالح جهت صدور دستور موقت را دادگاه عمومی واقع در مرکز استان مقر داوری و یا دادگاه عمومی تهران می داند، موضوع مرجع صالح در مقام صدور دستور موقت را از قانون آیین دادرسی مدنی متمایز و منحصر می نماید بنحویکه حسب ماده در ماده 311 در خصوص صلاحیت دادگاه و مرجع ذیصلاح... «چنانچه اصل دعوی در دادگاهی مطرح باشد مرجع درخواست دستور موقت، همان دادگاه خواهد بود و در غیر اینصورت مرجع درخواست، دادگاهی می باشد که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد.»

همین که دعوایی در خصوص یک رابطه تجاری واقع می شود، ممکن است اقدامات تأمینی یا موقت فوری مانند صدور دستور موقت یا تأمین خواسته نیاز باشد و انتظار یا تأخیر تا تشکیل دیوان دااوری از لحاظ تجاری به ضرر یک طرف باشد؛ برای مثال ممکن است لازم باشد اسناد، مدارک یا اموالی حفظ شود یا حقوق یک طرف از ضرر و زیان قابل جبران حراست و حمایت شود،... دخالت دادگاه و اقدام دادگاه ملی در این باره با وجود موافقت نامه داوری،  نه تنها الغاء داوری و مزاحم آن نیست، بلکه چون غیر از دادگاه هیچ مرجعی برای رجوع طرفین وجود ندارد، در جهت حمایت و تقویت داوری است.(نیکبخت-آیین داوری ص230)

 

گفتار سوم: اقدامات مربوط به ترکیب دیوان داوری و تعیین داوران

 

بند اول- تعیین ونصب داوران

تعیین داور و قبول داوری توسط داور از ارکان تشکیل دیوان داوری و اجرای مفاد موافقتنامه داوری است، عدم تعیین داور و انجام این امر مهم موجبات خلق مشکلاتی می گردد که بناچار برغم نیت درونی و واقعی طرفین، سبب مداخله دادگاه را فراهم می نماید، هر چند در بررسی نصب یا عدم نصب داور و عواقب و آثار آن بین داوری سازمانی و موردی تفکیک قائل می شوند، بطوریکه در داوری سازمانی مشکل از طریق سازمان مربوطه حل می شود، اما در داوری های موردی ممکن است داروی به بن بست برسد،...

 گرچه در برخی از کشورها اگر داور تعیین نگردیده باشد و روش نصب او نیز ذکر نشده باشد، توافق نامه داوری باطل و بی اعتبار خواهد بود...مواد809 تا 829 ق. آ. د. مدنی ایتالیا(نیکبخت- آیین... ص115)  لیکن وفق بند 2 ماده 11 ق. د. ت. ب. در فرض عدم تعیین داور و اخذ قبولی .. و بند 3 همین ماده که بموجب آن روش تعیین داور که مورد توافق طرفین قرار گرفته رعایت نگردد و یا شخص ثالثی که موظف به تعیین داور یا داوران بوده است به وظیفه خویش عمل ننماید، و با حدوث اختلاف در این زمینه توافقی بین طرفین ایجاد نگردد، هر یک از طرفین می تواند برای اجرای مفاد توافقنامه به دادگاه مراجعه نماید.

 

بند دوم- تعویض و جایگزینی داوران

هر چند تحقق چنین شرایطی عموما" در حین رسیدگی داوری و پس از تشکیل دیوان داوری صورت می گیرد-به همین دلیل به تفصیل به این موضوع در بخش دوم می پردازیم-  لیکن تحقق چنین امری در زمان قبل از تشکیل دیوان داوری یا به عبارتی، قبل از شروع به رسیدگی منتفی نبوده، فرضا" مواردی که این امر را اجتناب ناپذیر می سازند، متفاوتند؛ مثل اینکه داور از سمت خود کناره گیری نماید، فوت شود،...بیمار شود و از این قبیل. در تمامی این موارد، جایگزینی و تعویض داوران ضرورت دارد.(جلال مصلحی- حدود مداخله دادگاههای ملی در روند داوری ص257 از

 

بخش دوم: مداخله در جریان داوری

بدون تردید تصویب قانون داوری و ایجاد نهاد و سازمان های داوری از جمله در کشور ما با هدف عدم مراجعه به دادگاهها و عدم مداخله دادگاه صورت گرفته، مقنن با تبعیت از قانون داوری نمونه آنسیترال و برداشتهایی از سایر قوانین موجود در کشورها، تلاش در نیل به این هدف نموده، لیکن همانگونه که-قوانین داوری در کشورهای مختلف در مواردی خاص به دادگاهها اجازه داده اند به عنوان مرجع نظارتی – حمایتی در امر داوری مداخله نمایند(دکتر نیکبخت-آیین داوری)- بناچار در بعضی موارد با علم به فقدان توان و قدرت اجرایی، ایضا" وقوف بر ضعف های موجود در این خصوص جواز ورود و مداخله دادگاه را در موارد مشخص صادر نموده،...

دخالت دادگاهها در امر داوری با هر نیت و دلیلی اعم از اینکه حمایتی باشد یا نظارتی ممکن است موجب خلل و اطاله در جریان داوری گردیده به خصیصه اصلی داوری که همانا سرعت در رسیدگی و حل و فصل دعاوی است خدشه وارد نموده، اصحاب دعوی را از هدف واقعی شان دور نماید.

 

گفتار اول: جرح داور

مطابق بند 1 ماده 12 « داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موود باعث تردیدهای موجهی در خصوص بی طرفی و استقلال او شود، ویا اینکه واجد اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است، نباشد...» هر گاه یکی از طرفین دعوی نسبت به این موضوع دچار شک و تردید گردد احساس نماید که داور یا یکی از داوران رفتار عادلانه را رعایت نمی نماید، یا شرایط و علم و اطلاعات مندرج در موافقتنامه داوری را دارا نمی باشد، می تواند مراتب را وفق قانون به داور اعلام نماید. اعلام نظر داور و تصمیم داوردر خصوص جرح در صورتی که دایر بر رد جرح باشد ظرف 30 روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض در دادگاه صلاحیتدار می باشد، آنچه قابل ذکر و دقت است اینکه در راستای اعمال جرح و انجام تشریفات آن، بناچار باید بین داوری سازمانی و موردی قائل به تفکیک گردید، که بطور خلاصه تشریح می گردد.

 

بند اول- داوری سازمانی؛

اصولا" استناد به جرح و ایراد به صلاحیت داور از حیث شرایط عمومی و تخصصی در ابراز نظریه و اتخاذ تصمیم قانونی و عدم رعایت اصل بیطرفی در داوری سازمانی کمتر به وقوع پیوسته، اتکاء به یک موسسه داوری و نه یک یا چند نفر داور و از سویی تخصص و دانش گروههای رسیدگی کننده و از سویی دیگر گاها" عدم اطلاع از نام و اسامی داوران، به عبارتی معرفی نشدن اعضاء تا قبل از صدور رأی، موضوع جرح داوران را منتفی می نماید. هر چند در این نوع از داوری امکان تعویض و جایگزینی داوران مورد جرح از سوی سازمان، بدون مراجعه به داگاه  وجود دارد.

 

بند دوم- داوری موردی؛

 بنظر آنچه در قانون به عنوان مصادیق و موارد  جرح ذکر گردیده است در داوری موردی و شخصی پدید آمده، بشرح آنچه در سطور بالا ذکر گردیده، عدالت در رسیدگی و رعایت اصل بیطرفی و حمایت از حقوق طرفین، اقتضای آن دارد که افراد با توسل به این شیوه از حقوق مشروع و قانونی خویش دفاع نمایند، لیکن در عمل منجر و منتج به مداخله دادگاه خواهد شد.

 

گفتار دوم: تعویض و جایگزینی داور

عمدتا" در جریان داوری بنا بر دلایل مختلف تعویض و جایگزینی داوران بر جریان داوری عارض گردیده، هرچند در داوریهیای سازمانی چنین شرایطی مشکل خاصی ایجاد نمی نماید، مثلا" در بندهای 1 و 2 ماده 12 قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی، فوت، قبول استعفای او، موفقیت آمیز بودن جرح،... یا امتناع داور از انجام وظایف خود که بر اساس قواعد داوریاتاق بازرگانی و یا توافق طرفین به عهده وی نهاده شده است.(مصلحی-حدود... ص257) لیکن در داوریهای موردی در صورت عدم توافق طرفین، مراجعه به دادگاه و درخواست رسیدگی در خصوص تحقق موارد قانونی از قبیل؛ ناتوانی و... و نهایتا"، تعیین داور جایگزین وفق مواد 14 و 15 اجتناب ناپذیر است.لذا ذیلا" به موارد و مصادیق قانونی آن می پردازیم؛

 

بند اول- ناتوانی داور

داور به دلایل مختلف از جمله عدم تخصص کافی یا موارد دیگر توان اجرای وظیفه قانون خود را نداشته باشد، در این حالت هر یک از طرفین می توانند در صورت عدم تراضی و توافق به دادگاه ذیصلاح مراجعه نمایند.

بند دوم- عدم امکان انجام وظیفه توسط داور

در حالتی که بنا بر دلایل گوناگون از جمله؛ محبوس شدن داور یا فوت داور یا مصادیق اینچنینی عملا" امکان انجام موضوع داوری توسط داور نباشد.

 

گفتار سوم: صلاحیت داور

هر چند صلاحیت رسیدگی به صلاحیت داوران، پس از طرح ادعاهای نظیر عدم وجود یا اعتبار موافقت نامه داوری  یا بطلان یا ادعای فسخ قرارداد و... از ناحیه یکی از طرفین، بر عهده شخص یا هیأت داوری یا سازمان و نهاد داوری می باشد، قانون ورویه اکثر کشورها بدین منوال بوده، اکثر حقوقدانان کامن لا معتقدند که راه حل مناسب این است که داور بتواند با استناد به خود شرط داوری صلاحیت خود به رسیدگی را اعلام کند(اسکینی- مبانی نظری...) در قانون داوری کشور ما نیز  دیوان داوری وفق بند 1 ماده 16 رأسا" به این موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم می نماید،...

لیکن وفق بند 3 همین ماده، برغم آنکه بشرح سطر ذیل آن؛ «...مادام که درخواست مزبور در دادگاه تحت رسیدگی است داور می تواند به رسیدگی خود ادامه دهد و رأی نیز صادر کند.» بااخذ چنین تصمیمی، رسیدگی داوری کماکان ادامه می یابد، پس از اظهارنظر دیوان داوری نسبت به صلاحیت خود، هر یک از طرفین خواهند توانست نسبت به رأی دیوان در خصوص احراز یا عدم احراز صلاحیت خود، در دادگاه کشور محل صدور تصمیم اعتراض نمایند و از آن دادگاه درخواست نمایند تا موضوع را رسیدگی کرده و تصمیم بگیرد.(دکتر نیکبخت- آیین داوری ص240) بدین صورت که وفق بند 3 ماده 16 قانون داوری «...هر یک از طرفین می تواند ظرف 30 روز پس از وصول ابلاغیه آن از دادگاه مندرج در ماده (6) درخواست کند که نسبت به موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید. مادام که درخواست مزبور در دادگاه تحت رسیدگی است «داور»  می توانذ به رسیدگی ادامه دهد و رأی نیز صادر کند.» البته نکته دیگری که دراین خصوص قابل ذکر است اینکه؛ در صورت انکار موافقت نامه داوری یا ادعای عدم اعتبار آن از سوی یکی از طرفین، تعیین مرجع صالح رسیدگی به این اختلاف می تواند موجبات مداخله دادگاه را فراهم نماید.(همت یار- ماهیت حقوقی شرط داوری در ضمن قراردادها)

 

گفتار چهارم: دستور موقت و اجرای آن

از تعریف و بیان مجدد شرایط صدور دستور موقت و تکرار آن،بدلیل تعریف و شرح مبانی آن در بخش اول، خودداری می گردد و تنها به مواردی از این موضوع که در این بخش حادث خواهد شد می پردازیم.

دستور موقت نیز همانند رأی داوری واجد 2 مرحله اصلی است که مشتمل بر صدور و اجرا بشرح ذیل می باشد؛

 

بند اول- صدور دستور موقت:گرچه با گذشت سالیان متمادی از تشکیل نهاد داوری در سراسر دنیا، کماکان قانونگذاران و طرفداران این پدیده سعی در منع مداخله دادگاهها یا به حداقل رساندن آن کرده اند، لیکن موضوع دستور موقت وخصوصا" مبحث اجرای آن از بلحاظ عدم قدرت اجرایی از عمده معایب و نقطه ضعف نهاد داوری است که عملا" موجبات مداخله هر چه بیشتر دادگاه در روند داوری را فراهم آورده است. اختیار صدور آن صراحتا" در ماده 17 قانون داوری ایران برای داور یا هیئت داوری پیش بینی شده،...هر چند وفق متن صریح ماده طرفین توافقنامه می توانند خلاف آن شرط نموده صدور دستور موقت را از اختیارات داور حذف و تصمیم گیری در این خصوص را به دادگاه محول نمایند. بنحویکه وفق قسمت اخیر ماده 17 قانون داوری ایران «...مگر آنکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند...» می تواند به این طریق باشد که طرفین توافق نمایند برای اخذ دستور موقت به یک مرجع دادگستری متوسل شوند.(مصلحی- حدود... 265)

بطور کلی در زمینه دستور موقت و مرجع صالح برای صدور آن و حدود آزادی طرفین برای مراجعه به داوری و دادگاه جهت درخواست صدور دستور موقت سه روش وجود دارد:

روش یا مدل انتخاب آزاد؛ در این روش یا مدل هیچگونه محدودیتی برای طرفین به منظور رجوع به مراجع قضایی صالح و یا دیوان داوری، برای اخذ دستور موقت وجود ندارد، (مواد 9 و 17 قانون نمونه)

مدل فرعی یا تبعی بودن دادگاه؛ در این روش طرفین می توانند هم از دیوان داوری و هم از دادگاه صلاحیتدار تقاضای دستور موقت نمایند،... به عبارتی دیگر در درجه اول از دیوان داوری تقاضای صدور دستور موقت نمایند و در صورتی که دیوان قادر به صدور دستور موقت نبوده،... از دادگاهبرای صدور دستور موقت مساعدت نمایند.(بند 5 ماده 44 قانون داوری انگلستان)

روش یا مدل محوری بودن نقش دادگاه؛ در این روش قاضی قواعد را تفسیر می کند و می تواند با توجه به قوانین به هر یک از دو مدل فوق الذکر اثر بخشد.(قانون داوری هنگ کنک)(مصلحی-حدود...ص267)

با دقت در روشهای فوق گرچه روش سوم میزان امکان مداخله دادگاه را افزایش می دهد، لیکن در همه موارد گویی عدم امکان مداخله غیر ممکن بوده، قوانین داوری موجود از جمله قانون داوری ایران نیز مستثنی نمی باشد.

 

بند دوم- اجرای دستور موقت:...اجرای دستور موقت به مثابه اجرای رأی داوری خارج از توان وقدرت داور بوده، تنها مرجع اجرای آن بشرح موارد آتی الذکر دادگاه می باشد،چه اینکه؛

اولا"- هیچ نهاد یا مرجعی برای اجرای دستورات صادر شده از ناحیه داور در ماده17 یا سایر مواد و مقررات داوری پیش بینی نشده است.

ثانیا"- وفق بند1 از ماده35 قانون داوری: «...در صورت درخواست کتبی از دادگاه موضوع ماده6 ترتیبات اجرای احکام دادگاهها به مورد اجرا گذاشته می شوند.»

ثالثا"- در قوانین داوری بعضی از کشورها از جمله بند2 ماده1014 آلمان و بند1 ماده66 انگلستان به اجرا از طریق دادگاه اشاره شده است.(مصلحی- حدود... ص268)

هر چند مصادیق دیگری از احتمال مداخله دادگاهها در امر داوری متصور می باشد لیکن با پرهیز از تکرار مطالب و چگونگی نحوه مراجعه و طرح موضوع تنها به اشاره مواردی از آن که در آثار اساتید، خصوصا" کتاب داوری تجاری بین المللی آقای دکتر نیکبخت ذکر گردیده، اکتفا می گردد، که عبارت است از:

وجود ابهام در شکل و فرم موافقت نامه داوری.

اعمال دکترین مصونیت دولت ها.

مواردی که تنها در اختیار دادگاهها می باشد، مثل اجبار به ارائه مدراک یا شهادت شهود...

انتخاب محل داوری در کشور نامناسب نسبت به داوری...

 

بخش سوم: مداخله پس از صدور رأی داور

یکی از مقاطع و مراحل اجتناب ناپذیر در داوری مرحله اجرای رأی داوری پس از صدور رأی است که به دلیل عدم امکان عملی و قدرت اجرایی در نهاد داوری از طریق محاکم و توسل به دادگاه دولتی اجرا و اعمال گردیده، در بیشتر موارد از باب نارضایتی ناشی از محکوم واقع شدن یکی از طرفین، درخواست اجرای رأی از ناحیه محکوم له، با اعتراض و درخواست ابطال یا الغاء رأی از طرف محکوم علیه مقارن گردیده،...  در این مبحث با در نظر گرفتن مواد پایانی قانون داوری تجاری بین المللی از جمله مواد33- 34 و 35 که به ذکر مصادیق ابطال، بطلان و چگونگی و نحوه شناسایی و اجرای رأی پرداخته، سعی در بررسی دقیق شرایط و جوانب آن می شود .

 

گفتار اول: اجرا

اجرای برخی آرای داوری به دلیل آنکه محکوم علیه طوعا" رأی را به اجرا در می آورد نیازمند انجام عملیات اجرایی توسط مراجع دولتی نمی باشد. برخی نیز یا ماهیت اجرایی ندارند یا ذی نفع رأی تنها خواهان به رسمیت شناختن(شناسایی) آن می باشد؛ در این گونه موارد نیز رأی به اجرا نیازی ندارد.(نیکبخت- آیین... ص243)

بدیهی است در باقی موارد نیاز به عملیات و اقدامات اجرایی و توسل به دادگاههای دولتی و استفاده از مکانیزم های اجرایی است، لذا به دلیل فقدان قدرت و ابزار اجرایی دیوان داوری، محکوم له با مراجعه به محکمه صلاحیت دار (دادگاه عمومی واقع در مرکز استان مقر داوری)موضوع ماده6 ق. د. ت. ب، و ارائه رأی داوری، درخواست اجرای آن را می نماید. قبل از ورود در شقوق گوناگون این گفتار لازم است بدوا" تفاوت دو اصل مهم داوری در این مرحله که عبارتند از؛ شناسایی و اجرا رأی و مفهوم آن معلوم و مشخص گردد، بطوریکه؛ شناسایی رأی داوری این است که به رأی مزبور ارزشی مشابه با حکم صادره از دادگاهای کشوری داده شود که شناسایی در آنجا درخواست شده است، حال آنکه منظور از اجرای این است که محکوم علیه متعهد باشد، مفاد رأی را به اجرا بگذارد.(دکتر جنیدی- نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری...ص101)

 

بند اول- شناسایی

منظور از شناسایی، به رسمیت شناخته شدن حکم داوری توسط نظام حقوقی کشور اجرای حکم است، دیوان دایمی بین المللی دادگستری شناسایی را به این مفهوم بیان نموده است: «معنای شناسایی رأی به عنوان یک رأی دارنده اعتبار قضیه مختومه، چیزی جز شناسایی و قبول این واقعیت که مفاد رأی قطعی و الزام آور است، نمی باشد» (آرون بروشه- قانون حاکم و اجرای احکام در داوریهای موضوع کنوانسیون حل وفصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین... ترجمه محسن محبی ص190)

گرچه برای شناسایی آرای داوری جهت اجرای  آن در قوانین و کشورهای مختلف روشهای متعددی از جمله روش وسیع، محدود و مختلط، بترتیب در قانون داوری انگلستان، ایران قبل از الحاق به کنوانسیون نیویورک و نهایتا" فرانسه را می توان نام برد، لیکن عمل شناسایی رأی داوری اهداف و فواید گوناگونی را دنبال می کند که از جمله مهمترین آن؛ اعتبار امر مختومه و تهیه مقدمات جهت اجرای رأی داوری است.

علاوه بر موارد فوق الذکر، یکی ازاهداف شناسایی این است که محکوم علیه، از اخذ حکم دیگری نسبت به همان دعوا منع گردد.(جنیدی- بررسی... ص101، به نقل از دکترمرتضی نصیری- شناسایی و اجرای احکام محاکم خارجی).

 

بند دوم- موانع شناسایی

عطف به توضیحاتی که در بند فوق ذکر گردید، موارد و دلایل متعددی امکان شناسایی و اجرای آن را با مانع مواجه می سازد، که فی المجموع با یک تقسیم بندی کلی می توان به سه دسته تقسیم وتشریح نمود:

الف- دسته اول موانعی هستند که می بایستی حتما" از جانب طرفی که علیه وی به رأی استناد شده است، طرح شوند و به اثبات برسند.

ب- دسته دوم از جمله مواردی هستند که نیازی به طرح آنها از جانب محکوم علیه یا معترض نیست، بلکه به صرف اینکه دادگاه آنها را احراز نماید، از شناسایی حکم امتناع خواهد ورزید.(مصلحی-حدود... ص273)

پ-دسته سومی که ممکن است موجب عدم شناسایی رأی داوری گردد، همانا عدم تصریح به بی تأثیری عامل محل صدور جهت اعمال نظام شناسایی و اجرای پیش بینی شده در قانون داوری ما می باشد، زیرا؛ یکی از عمده ترین نکاتی که در خصوص امکان عدم شناسایی رأی داوری در قانون داوری تجاری ایران مطرح و مورد ایراد بوده، نقص تلقی می گردد، بند 1 ماده 35 آن است که بموجب آن؛« به استثنای موارد مندرج در مواد 33 و 34، آرای داوری که مطابق مقررات این قانون صادر شود، قطعی و پس از ابلاغ لازم الاجراست...» زیرا قانون داوری ما ما در مقایسه با قانون نمونه، نظام سهل تر شناسایی و اجرای پیش بینی شده را تنها در مورد آراء داوری صادره به موجب مقررات این قانون قابل اعمال می داند... در مورد تأثیر یا عدم تأثیر محل صدور نیز ساکت است.(جنیدی- بررسی تطبیقی...ص107) که همین امر ممکن است با تفسیرهای مختلف از جمله ادعای انجام داوری بدون رعایت قانون ماهوی و شکلی داخلی و... موجب عدم شناسایی آن از سوی محاکم داخلی و نهایتا" طرح موضوع در محاکم و سوء استفاده طرفی که رإی داوری به ضرر اوست قرار گیرد.

 

بند سوم- اجرای رأی داور

اجرای رأی داوری همانند اجرای احکام و آراء محاکم از مهمترین بخشهای یک منازعه و دعوی محسوب گردیده، بدلیل عدم وجود ابزار اجرایی و عملیاتی در نهاد داوری که مستقلا" نسبت به اجرای آراء اهتمام ورزد، موفقیت و به عبارتی به حاصل نشستن تمامی اقدامات صورت گرفته از ناحیه دیوان داوری از بدو تشکیل تا مرحله رسیدگی و صدور رأی در گرو عملیات اجرایی می باشد که در قالب مواد انتهایی قانون داوری تجاری بر عهده دایره اجرای احکام مستقر در دادگاه ها قرار گرفته، فارغ از اینکه عملکرد و رویه ذاتی داوری بر چنین منوالی شکل گرفته, لیکن این امر اساسا" با اصل استقلال نهاد داوری و داعیه طرفداران این نهاد سازگار نبوده، اتکاء کامل و بی چون وچرا به اجرای احکام از طریق محاکم، بنظر با فلسفه وجودی این نهاد در تضاد بوده، نقطه ضعف اساسی و بنیادی محسوب می گردد... البته ناگفته پیداست دقت داور و دیوان داوری در صدور آرایی که منطبقبا قانون بوده، واجد ارکان اساسی یک حکم صحیح باشد، بنحویکه؛ ا- مربوط به موضوع باشد، یعنی در محدوده قرارنامه داوری صادر شده باشد. 2- قاطع باشد، یعنی مفاد آن محکم و صریح باشد. 3- کامل باشد، یعنی... کلیه موضوعات مورد اختلاف را خاتمه دهد.(آرتورتی.گنینگز- داوری تجاری...در حقوق انگلیس-ترجمه دکتر حسین میر محمد صادقی ص255) بهانه ای برای اعتراض به محکوم علیه، و در فرض اعتراض نیز،  مجالی به دادگاه برای مداخله نداده، در نتیجه، عملا" از مانور و گسترده شدن دخالت دادگاه جلوگیری می کند.

 

گفتار دوم: اعتراض

 

بند اول- مفهوم اعتراضبه رأی و اوصاف آن؛

اقدامی است از جانب بازنده رأی نسبت به صحت واعتبار رأی بین المللی بسته به مقررات نظام حقوقی مربوطه، معمولا" براساس درخواست ابطال رأی در دادگاه محل صدور رأی صورت می گیرد.(امیرمعزی- داوری بین المللی...)لذا پس از صدور رأی داور اگر به آن اعتراض شود، دادگاه به آن رسیدگی قضایی و نهایتا" صدور رأی می نماید که در صورت رد اعتراض و قطعیت آن، رأی داوری دارای اعتبار امر مختومه و قابلیت اجرا داشته، لازم الاتباع است(رضا همت یار- ماهیت حقوقی...) لیکن فارغ از این موضوع، اینک به شرح مفاهیمی در باب اعتراض اشاره می گردد؛

الف- هدف اعتراض؛...حمله به به رأی به امید باطل کردن تمام یا بخشی از آن و از بین بردن آثار اجرایی آن. 

ب- محل اعتراض؛ اعتراض نسبت به صحت و اعتبار یا آثار آن نزد دادگاه صلاحیتدار به عمل می آید و دادگاه صلاحیتدار برای قبول دعوی اعتراض به رأی،دادگاه محلی است که داوری در آنجا صورت گرفته است.

پ- روش اعتراض؛ روشهای طرح دعوی اعتراض به رأی داور نزد دادگاه مربوطه در کشورهای مختلف متفاوت است، روش اصلی اعتراض خواهان درخواستی برای امتناع شناسایی یا ابطال رأی می دهد.(امیرمعزی-داوری...ص488)

 

بند دوم- موارد و جهات ابطال رأی داور

  ج

مستندا" به ماده 33 قانون داوری تجاری بین المللی، «رأی داوری در موارد زیر به درخواست یکی از طرفین توسط دادگاه موضوع ماده 6قابل ابطال است:...»  هریک از طرفین می توانند با مراجعه به دادگاه عمومی مرکز استانی که مقر داوری در آن قرار داشته، - دادگاه صلاحیتدار جهت رسیدگی به رأی داوری و مشخصا" درخواست ابطال، دادگاهی است که رأی متعلق به نظام حقوقی متبوع آن است، به بیان دیگر، دادگاه صلاحیتدار، دادگاه کشوری است که رأی داوری نسبت به آن داخلی و ملی توصیف می شود.(جنیدی-دادگاه صلاحیتدار... ص94)- در موارد ذیل با تقدیم دادخواست قانونی در خواست ابطال رأی را بنمایند:

 

الف- یکی از طرفین فاقد اهلیت بوده باشد؛ وفق بند الف ماده 33 ق. د. ت. ب. فقدان اهلیت طرفین یا یکی از آنها و طرح موضوع در دادگاه موجب و به عبارتی مانع شناسایی و اجرای رأی داوری می گردد، بدین نحو که طرفی که رأی داوری به ضرر اوست می تواند باستناد قانون دولت متبوع شخص فاقد اهلیت چنین ادعایی را مطرح و با اثبات آن از تمکین در برابر رأی داوری و اجرای آن رهایی یابد، نکته در خور دقت آن است که هر چند در خصوص قانون حاکم بر تشخیص وجود یا عدم اهلیت در اشخاص و اصحاب داوری ذکری در ماده مذکور نیامده، همین خود سبب حدوث اختلاف است لیکن مطابق نظر نویسندگان و رویه حاکم، از جمله آقای دکتر معزی؛ «وجود اهلیت یا احراز آن در هر یک از متعاقدین بر طبق قانونی به عمل می آید که بر شخص حاکم است. تعیین اهلیت اتباع ایران بر طبق قانون مدنی مواد1207 تا 1217 و در قراردادها مواد 211 تا 214 به عمل می آید. اهلیت تبعه خارجه طرف قرارداد با اتباع ایرانی بر طبق قانون ملی همان شخص معین می شود.» (امیرمعزی- داوری...ص491)

ب- موافقتنامه داوری فاقد اعتبار باشد؛ بدلالت بند ب ماده 33 «موافقتنامه داوری به موجب قانونی که طرفین بر آن موافقتنامه حاکم دانسته اند معتبر نباشد و در صورت سکوت قانن حاکم مخالف صریح قانون ایران باشد.» با عنایت به اینکه طرفین می توانند در زمان انعقاد قرارداد داوری قانونی را حاکم بر ان قرار داده، در تعیین آن آزاد می باشند، با تعیین قانون مذکور، فارغ از تعیین قوانین دیگر جهت حکومت بر ماهیت، قواعد شکلی رسیدگی و احتمال تفاوت هر یک از آنها نسبت به یکدیگر، آنچه منظور نظر و ملاک عمل در خصوص موضوع می باشد همانا قانونی است که طرفین صرفا" قرارداد داوری را بر مبنای آن تنظیم نموده، به عبارتی؛ ضابطه احراز اعتبار یا بطلان قرارداد داوری قانونی است که طرفین هنگام تدوین و تنظیم قرارداد داوری را تابع آن قانون قرار داده اند.(امیر معزی-داوری...ص493) در حالتی که قانونی تعیین نشده باشد، تصریحی در این خصوص در قرارداد صورت نگیرد، قانون ایران جهت احراز اعتبار و مشروعیت قرارداد ملاک عمل قرار می گیرد. البته همین قسمت پایانی وجه تفاوت بین قانون ایران و قانون نمونه بوده بنحوی که در مواد 34 و 36 قانون نمونه در صورت سکوت طرفین، قانون کشور محل صدور حکم ملاک است...(جنیدی-بررسی تطبیقی...ص111).

پ- عدم رعایت مقرراتو تشریفات داوری؛ مطابق بند ج ماده 33 «مقررات این قانون در خصوص ابلاغ اخطاریه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد.» مقرره مزبور را باید ضمانت اجرای یکی از اصول اجباری دادرسی یعنی اصل ابلاغ صحیح و به موقع دانست(جنیدی- بررسی تطبیقی ص111). عدم ارسال اخطاریه ها و یا ارسال آن به نشانی غیرواقع و ساختگی، عدم ابلاغ و یا ابهام در ابلاغ یا صحت ابلاغ، فضا را برای انجام رسیدگی منصفانه و مشروع، مخدوش و ناعادلانه نموده، رعایت انصاف و اجرای عدالت اقتضای آن دارد تا فرصت و امکان به شخص محروم و متضرر جهت دفاع داده شود... نهایتا" اینکه همین امر منجر به عدم شناسایی و اجرای رأی داوری واز سویی مداخله دادگاه و ابطال رأی می گردد.

 

ج- عدم توفیق در ارائه دلایل و مدارک؛

در قسمت د از بند 1 ماده مذکور چنینقید گردیده است که؛ «...به دلیلی که خارج از اختیار او بوده موفق به ارایه دلایل و مدارک خود نشده باشد.» در این حالت نیز از باب عدم امکان دفاع از حق توسط طرف معترض و رعایت اصول اجباری دادرسی، رأی صادر شده تحت شرایطی که اثبات آن بر عهده محکوم علیه است باطل می گردد،

 

ح- رأی داور خارج از حدود اختیارش باشد. در این بند از ماده به موردی می پردازد که بموجب آن؛ «داور خارج از حدود اختیار خود رأی داده باشد...» که در ادامه قایل به تقسیم شده، قابلیت تفکیک موضوع داوری و از طرفی میزان تخطی داور را ملاکی بر ابطال رأی داور قرار داده، بنحویکه اگر موضوع رسیدگی قابل تجزیه بوده، داور نیز تنها نسبت به قسمتی از رأی صادر شده از اختیارات خویش عدول نموده باشد، تنها همان قسمت باطل گردیده، نسبت به سایر موضوعات،رأی معتبر و قابل شناسایی و اجرا بوده، نکته جالب و درخور توجه اینکه، کی از موضوعاتی که دراین باب قابل بررسی مجدد و رسیدگی است، همانا بررسی  صلاحیت داور و میزان اختیارات اوست که برغم تلاش فراوان در تشخیص صلاحیت داوران توسط خودشان(صلاحیت نسبت به صلاحیت)،نهایتا" در این مرحله دادگاهها فرصت مداخله یافته، بعنوان تصمیم گیرنده نهایی اظهارنظر می نمایند.

 

خ-تشکیل هیأت داوری برخلاف موافقتنامه؛بند و-1- ماده 33 «ترکیب هیات داوری یا آیین دادرسی مطابق موافقتنامه داوری نباشد و یا در صورت سکوت و یا عدم وجود موافقتنامه داوری، مخالف قواعد مندرج در این قانون باشد.» هر چند متن قانونی فوق بروشنی موید نظر قانوگذار می باشد، لیکن در مقام تفسیر 2 نکته را باید پذیرفت که:

مغایرت ترکیب دیوان داوری یا آیین نامه داور با موافقتنامه طرفین، در صورتی می تواند مبنای ابطال یا عدم شناسایی و اجرای رأی داوری باشد که توافق طرفین، مغایر مقررات آمره قانون داوری در این زمینه نباشد...

در سکوت یا عدم وجود موافقتنامه داوری در این زمینه، به موجب بخش اخیر مقرره فوق، منافات ترکیب دیوان داوری با قواعد مندرج در این قانون، مبنایی برای ابطال یا عدم شناسایی و اجرای رأی داوری است.(جنیدی- بررسی تطبیقی... ص14)

تا این قسمت از بندهای ماده 33 بلحاظ موضوعی با قانون نمونه مطابقت دارد اما علاوه بر موارد فوق الذکر 3 مورد در قانون داوری تجاری ما بر آن افزوده شده است که ذیلا" می آید؛

 

د-بند ز ماده33 «رأی داوری مشتمل بر نظر موافق و موثر داوری باشد که جرح او توسط مرجع موضوع ماده 6 پذیرفته شده است.» در راستای اعمال نظارت دادگاهها بر آرای داوری و اختیاراتی که قانون ما به مرجع قضایی داد است، یکی دیگر از اختیاراتی که علی الظاهر در مرحله تشکیل دیوان داوری و رسیدگی داوری به داورن محول گردیده بود نیز نهایتا" با مداخله دادگاه فیصله یافته، گویی تصمیم داور نوعی تعیین تکلیف و رأی مقدماتی و قابل تجدیدنظر تلقی گردیده است،... هر چند در عمل با عنایت به حق اعتراض مندرج در بند 3 ماده 13 ق. د. ت. ب. و مکانیزم در نظر گرفته شده در قانون، امکان تحقق چنین شرطی بسیار اندک و شاید منتفی می باشد.

 

ذ-بند ح ماده 33 «رأی داور مستند به سندی باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد.»

 

ر- بند ط آن«پس از صدور رأی داوری مدارکی یافت شود که دلیل حقانیت معترض بوده و ثابت شود که آن مدارک را طرف مقابل مکتوم داشته و یا باعث کتمان آنها شده است.»بعنوان دو مورد از موانع اجرای رأی داوری بر اساس ماده 52 قانون آیین دادرسی مدنی تدوین گردیده، دلالت بر حالتی دارد که یکی از اصحاب داوری با ارتکاب تخلف یا جرمی مانع از اجرای عدالت و کشف حقیقت گردیده،...در ماده مذکور صراحتا" از دادگاهی که موضوع مورد اشاره نزد آن ثابت می گردد نامی نبرده، کماکان این امر محل اختلاف بوده، عده ای دادگاه ایران را ملاک دانسته، گروهی نیز نظر خلاف داشته، دادگاه محل صدور(موضوع ماده 6) را ملاک عمل قرار می دهند...

لیکن آنچه مسلم و محرز بنظر می رسد اینکه؛ بندهای فوق الذکر در کنار بند 2 ماده 33 قانون د. ت. ب. این شبهه را ایجاد می کند که قانون ایران به نوعی ، اعاده دادرسی در داوری را پذیرفته است.(مصلحی-حدود... ص275)

 

گفتار سوم- بطلان

برخلاف ابطال که نیازمند درخواست متضرر یا معترض از مرجع قضایی است تا دادگاه وارد رسیدگی گردیده حکم صادر نماید، در ای مبحث نیازی به تقدیم دادخواست یا درخواست نبوده،... بدیهی است با بطلان رأی داور، زمینه جهت شناسایی رأی داور و اعتبار بخشیدن به آن فراهم نبوده، در نتیجه رأی غیر قابل اجراء می گردد و ذینفع یا هر یک از طرفین جهت حل اختلاف و تعیین تکلیف در خصوص موضوع می بایست به مرجع قضایی ذیصلاح مراجعه نماید، که البته این قسمت موضوع بحث ما نبوده، شرایط و موارد قانونی بطلان رإی داوری وفق ماده 34 ق. د. ت. ب مورد بررسی قرار می گیرد.

 

بند اول- غیر قابل ارجاع بودن موضوع به داوری

مطابق بند 1 ماده 34 «در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قانون ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد.»

در صورتی که دادگاه موضوع رسیدگی شده در داوری را علی القاعده بر طبق قانون قابل ارجاع و حل و فصل از طریق داوری نداند از شناسایی و اجرای آن خودداری نموده، فی المثل فارغ از قوانین متعددی که در این خصوص صراحتا" ایجاد ممنوعیت کرده اند، وفق ماده 36 همین قانون «...اختلافات خاصی را نمی توان به داوری ارجاع کرد...» رعایت قوانین و مواد خاص مورد تذکر و یادآوری قرار گرفته،...  در واقع قابل داوری بودن موضوع قسمتی از شرایط اساسی صحت قرارداد داوری است که در نبود آن، قرارداد باطل و داور فاقد صلاحیت است. در تجارت بین المللی اگر اختلاف، طبق حقوقی که به تشخیص داور قابل اعمال است، غیر قابل ارجاع به داوری باشد، داور باید عدم صلاحیت خود را اعلام و داوری را متوقف کند.(دکتر حسین خزاعی-قابل داوری بودن موضوع اختلاف در حقوق داخلی و تجارت بین المللی ص115) هر چند مصادیق و موضوعات مورد بحث احصاء نگردیده، لیکن در تعیین موضوعهای غیرقابل داوری، منافع ملی و مصالح قضایی هر کشور مدنظر می باشد(دکتر معزی- داوری...ص534) بدیهی است عدم رعایت این ممنوعیت موجب بطلان و بی اعتباری ردی و عدم امکان شناسایی و اجرای آن و نهایتا" مداخله دادگاه است.

 

بند دوم- مخالفت با نظم عمومی، اخلاق حسنه یا قواعد آمره

 

بنظر، ماده 34 با بیان یکسری اصطلاحاتی که در برگیرنده مفاهیم کلی و قابل توسعه می باشند اختیارات وسیعی را برای دادگاهها قائل گردیده، شرایط و فضای مناسبی جهت مداخله دادگاهها، از طریق تفسیر ماده و وسعت بخشیدن به معنا و مصادیق عبارت؛ نظم عمومی و اخلاق حسنه فراهم گردیده، هر چند می توان مصادیق قواعد آمره را در قوانین مختلف یافت، خروج وتخطی از آن عملا" غیر ممکن می نماید، لیکن اصطلاحات فوق الذکر می تواند دغدغه و نگرانی جدی را در پی داشته، ازحیث رجوع به دیوان داوری بازدارنده باشد.

 

بند سوم- آراء صادر شده در خصوص اموال غیر منقول

وفق این بند از ماده 34 هر گونه رأی صادر شده از دیوان داوری در خصوص اموال غیر منقول واقع در ایران ، می بایست با قوانین آمره ایران و یا مفاد اسناد رسمی مطابقت داشته باشد، در غیر این صورت رأی داوری فاقد اعتبار بوده قابلیت استناد و شناسایی و اجرا ندارد، فارغ از علت و انگیزه تصویب این بند، بنظر استدلال ذیل قابل قبول باشد که؛ اولا"- قانون داوری تجاری ایران... در خصوص دعاوی تجاری بین المللی است و بر اساس صراحت ماده 4 ق.تجارت ایران، خرید وفروش مربوط به اموال غیر منقول تجاری محسوب نمی شود. ثانیا"-در خصوص مغایرت حکم داوری با اسناد رسمی معتبر نیز قابلخدشه بنظر می رسد، زیرا داوری عملی قضایی است و داور در مقام قضاوت و احقاق حق است و بنابراین نمیتوان پذیرفت که اگر رأی صادره از جانب داوران مخالف سند رسمی باشد باطل محسوب شود، برعکس، در اینجا باید رأی داور را، اگر به طور صحیح صادر شده باشد، ترجیح داد و بطلان سند رسمی را پذیرفت.(مصلحی- حدود مداخله... ص276)

 

نتیجه

با عنایت به آنچه در این نوشته وفق قانون ایران مورد بررسی و گاها" تطبیق قرار گرفته است، قانون داوری تجاری بین المللی ایران در مقایسه با قانون داوری کشورهای پیشرفته و البته پیشگام در امر داوری و نیز در مواجهه با نهادها و موسسات داوری بین المللی، فارغ از آنکه بلحاظ عدم نگرش اساسی و فراملی، بعضا" قواعد داخلی را مد نظر قرار داده، برغم الگوبرداری از قانون نمونه و...، بعضا" با اعمال تغییراتی جزئی، گرایشهای ملی را در وضع قانون دخالت داده، برغم الحاق کلمه «بین المللی» بر این قانون، عملا" با اضافه نمودن بندهایی به ماده 33 و همچنین وضع و تصویب بندهایی در ماده 34 قانون داوری، احتمال تفسیر موسع، خصوصا" در مورد عبارات اخلاق حسنه یا وضع تشریفاتی در باب اموال غیر منقول و...  و از سویی عدم تصریح در تعیین قانون حاکم بر داوری در زمان سکوت طرفین و وضع موادی که نظریه تعیین قانون داخلی در این حالت را تقویت و البته مسلم می نماید،... از طرفی عدم احترام و تمکین به توافق و اراده طرفینو انعطاف ناپذیری آن، در موارد متعدد از جمله در خصوص بند 3 ماده 34، احتمال مداخله دادگاه را در موارد گوناگون افزایش داده، اعتماد اشخاص، به خصوص تجار سایر کشورها را در تعیین و انتخاب این قانون به عنوان قانون حاکم کمرنگ و البته اعتبار آن را نزد همگان کم می نماید،...

لذا بهتر آن است که در درجه اول با تفسیر مضیق از مداخله دادگاه در موارد تردید اجتناب نموده, در مرحله بعدی با اتخاذ سیاست جامع و نگاهی فراملی و الگوبرداری از کشورهای موفق در این حوزه و نهایتا"، وضع قوانین داوری فراملی و منطبق با استانداردهای جهانی، از دخالت های قضایی کاسته،با استقلال بخشیدن به نهاد داوری و ایجاد حمایت های ابزاری و ارتقاء توان اجرایی، دادگاهها در اختیارات داوران دخالت نکرده، به عنوان ناظری بیطرف و البته آگاه، نسبت به اعمال اختیارات خویش از حیث نظارتی اکتفا نماید.

 

منابع و مآخذ

کتابها:

1-امیر معزی، احمد، داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی، نشر دادگستر، 1387.

2-جنیدی، لعیا، قانون حاکم در داوریهای تجاری بین المللی، نشر دادگستر، 1376.

3-جنیدی، لعیا، نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، بهار 1378.

4-نیکبخت، حمیدرضا، داوری تجاری بین المللی «آیین داوری»، نشر موسسه مطالعاتی و پژوهش های بازرگانی.

مقالات:

1-آرتورتی، گنینگز، داوری تجاری و اصول حاکم بر آن در حقوق انگلیس، ترجمه دکتر حسین میر محمد صادقی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوق بین الملل ج. ا. ایران، بهار و تابستان 68، شماره دهم.

2-آرون بروشه، قانون حاکم و اجرای احکام در داوریهای موضوع کنوانسیون حل و فصل اختلافات...، ترجمه دکتر محسن محبی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوق بین الملل ج. ا. ایران، بهار و تابستان 68، شماره دهم.

3-اسکینی، ربیعا، مبانی نظری استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق تطبیقی.

4-جنیدی، لعیا، دادگاه صلاحیتدار جهت ابطال رأی داور در داوری های بین المللی، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق دانشگاه تهران، تابستان 1387، دوره 38، شماره 2.

5-خزاعی، حسین، قابل داوری بودن موضوع اختلاف در حقوق داخلی و تجارت بین الملل، تأملاتی در حقوق تطبیقی، نکوداشت دکتر سید حسین صفایی(2)، موسسه حقوق تطبیقی دانشکده حقوق دانشگاه تهران، سمت، 1386.

6-شمس، عبدالله، موافقت نامه داوری و صلاحیت دادگاه، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه حقوق دانشگاه شهید بهشتی، سال 1382، شماره 37.

7-مصلحی، جلال، حدود مداخله دادگاههای ملی در روند داوری، مجله پژوهش حقوق و سیاست، دانشگاه علامه طباطبایی، بهار، تابستان، پاییز و زمستان 1384، شماره 16 و 15.

8-محبی، محسن، استقلال شرط داوری، ماهنامه اتاق ایران، تیرماه 88.

9-همت یار، رضا، ماهیت حقوقی شرط داوری در ضمن قراردادها.

 

بنقل از سایت موسسه حقوقی وداوری بین المللی حقگزار ایرانیان

http://iranianhg.blogfa.com/post/9

 

بخشنامه به کلیه مراجع قضایی سراسر کشور ( در خصوص داوری )

 

نقل از شماره 18716 ـ 17/3/1388 روزنامه رسمی

شماره 100/13039/9000 10/3/1388

مديرعامل محترم روزنامه رسمي كشور

تصوير بخشنامه شماره100/13039/9000ـ 10/8/1388 رياست محترم قوه قضائيه جهت اطلاع به پيوست ارسال مي گردد.

مديركل دبيرخانه قوه قضائيه ـ محسن محدث

 

نظر به این که به موجب ماده 455 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ، « متعاملین می توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنها به داوری مراجعه نمایند . »

 

و به موجب مادتین 9 و 13 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب مهرماه 1377 تعهد به رعایت مقررات اساسنامه ، شرط عضویت در تعاونی ها شناخته شده است و بر این مبنا در اساسنامه شرکت های تعاونی ، ماده ای تمهید شده تا در صورت بروز اختلاف بین تعاونی و اعضای آن یا بین شرکت های تعاونی با موضوع فعالیت مشابه موضوع اختلاف برای داوری به اتحادیه مربوط ارجاع شود و چنانچه بین تعاونی و اتحادیه ذی ربط اختلافی بروز نماید موضوع اختلاف جهت داوری به اتاق تعاون مربوط ارجاع گردد .

لذا مقتضی است قضات محترم در صورت ارجاع پرونده های مربوط به شرکت ها و اتحادیه های تعاونی ، پیش از رسیدگی قضایی و با احراز شرایط لازم موضوع اختلاف را به داوری ارجاع دهند .

رئیس قوه قضائیه ـ سیدمحمود هاشمی شاهرودی

http://mr-law.ir/?p=1061

 

معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه عنوان کرد

افزایش تعداد موسسات داوری در سال آینده

 

معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه با تاکید بر این که باید نگاهمان را به داوری عوض کنیم، گفت: امیدواریم با تلاش و پشتکار بتوانیم در سال آینده تعداد موسسات داوری را در کشور افزایش دهیم.

 

به گزارش گروه اجتماعی آنا به نقل از روابط عمومی معاونت اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه‌قضائیه، محمد باقر الفت معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه در آیین افتتاحیه اولین کانون موسسات داوری کشور در محل سالن پیامبر اعظم(ص) استانداری مرکزی با اشاره به این که موسسات داوری باعث کاهش ورود پرونده‌ها به دادگستری می‌شوند، اظهار کرد: در نهادهای داوری، طرفین دعوی یک نفر را به عنوان داور برای رسیدگی به پرونده خود انتخاب می‌کنند تا سرانجام داور برگزیده به موضوع رسیدگی کند.

 

معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه با اشاره به این که اصولا در کنار سیستم های قضایی، لزوم وجود موسسات و نهادهای داوری احساس می‌شود، بیان کرد: در اثر تاسیس نهاد و فعال کردن بحث داوری در موضوعات قضایی بحث کاهش جرم به وجود می‌آید و داوری‌ها می‌تواند با کارهای شایسته خود کمک و نقش بسزای به سیستم دادگستری کنند.

 

الفت با تاکید بر اینکه باید جامعه را دچار جهش و توسعه کنیم و همچنین باید نگاهمان را به داوری عوض کنیم، تصریح کرد: امیدواریم با تلاش و پشتکار بتوانیم در سال آینده تعداد موسسات داوری را در کشور افزایش دهیم.

 

معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه با اشاره به اینکه جامعه توسعه یافته باید نهاد داوری داشته باشد، گفت: باید دعاوی که تا به امروز به دادگاه ارجاع می‌شد به موسسات داوری ارجاع شوند که در نتیجه نهادهای داوری به مشکلات رسیدگی و در نهایت اختلافات را حل کند.

 

الفت ادامه داد: در بحث آموزش نهادها و موسسات داوری باید خودشان آموزش‌ها را شکل دهند و امیدواریم در این امر فعالانه تلاش کنند.

 

معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه اظهار کرد: نهادهای داوری باعث سرعت بخشیدن به امر توسعه و پیشبرد امورات سیستم دادگستری می‌شود و حذف تشریفات و تکلفات قضاوت در فرآیند داوری بسیار مهم تلقی می‌شود.

 

الفت خطاب به نیروهای دادگستری در استان مرکزی گفت: در استان مرکزی نیروهای خوب و پرتلاش و علمی وجود دارد و کارهای منسجم و با برنامه‌ای را انجام می‌دهند و امیدواریم در راستای نهادهای داوری موفق و پیروز باشند.

 

معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه گفت: باید صادرات صورت گیرد و از کالاهای ما در بازارهای خارج از کشور استفاده شود بنابراین ما به پویایی حقوق نیاز داریم و اگر قرار است ما صادرات داشته باشیم باید با حقوق هم آشنا باشیم.

http://www.ana.ir/news/14155

 

نقش داوری در دعاوی خانوادگی

 

و اِنْ خِفْتُم شَقاق بَینهِما فَاْبعَثوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ و حَكَماً من أَهْلِها اِنْ یریدا إصلاحاً یوَفّقِ اللهُ بَینَهُما اِن اللهَ كان علیماً خبیراً. «نساء- آیه 35»

 

و اگر از ناسازگاری میان زن و مرد بیم دارید، داوری از طرف مرد و داوری از طرف زن تعیین كنید، اگر آنها سرسازگاری داشته باشند، خدا میانشان آشتی خواهد داد. بی‌شك خداوند دانا و آگاه است.

 

قرآن کریم برای صلح و سازش و رفع ناسازگاری بین زوجین ، تشکیل محکمه صلح خانوادگی را توصیه نموده است .

 

آیه فوق به شکل زیبایی برای تقویت و تحکیم روابط زوجین راه حل ارائه می دهد و نهاد ویژه ای را برای ایجاد صلح و سازش در محیط خانواده معرفی می نماید و آن نهاد حکمیت و داوری است .

 

با دقت در آیة شریف نكات زیر قابل استنباط است:

 

با بروز نشانه های شکاف و جدایی ، محکمه خانوادگی شکل می گیرد . تعبیر ( خفتم شقاق) اشاره به همین نکته است .

 

زن و شوهر، یك روح در دو پیكرند زیرا كلمه «شقاق» در جایی به كار می‌رود كه یك حقیقت به دو قسمت تقسیم شود.

 

اقدام برای اصلاح میان زن و شوهر باید سریع باشد حرف «فاء» در جمله «فابعثوا» برای تسریع است.

 

جامعه در برابر اختلافات خانواده‌ها، مسئولیت دارد«وان خفتُم ... فابعثوا»

 

بستگان، در رفع اختلاف خانواده ها، مسئولیت بیشتری دارند. «من اِهِلِه»

 

زن و مرد در انتخاب داور، حق یكسان دارند «و حكماً من اهلها»

 

از آشتی دادن، ناامید و مایوس نبوده و نسبت به آن بی تفاوت نباشیم.

 

اسلام به مسایل شورایی و كدخدامنشی، توجه دارد.

 

همه مسائل را به قاضی و دادگاه نكشانید، خودتان درون فامیل حل كنید.(اشاره قضازدایی)

 

باید زن و شوهر، داوری داوران انتخاب شده را بپذیرند. (لازمه انتخاب داور، اطاعت از حكم اوست)

 

در انتخاب داور باید به آگاهی، رازداری و اصلاح طلبی آنان توجه كرد.

 

دلها به دست خداست.«یوفق‌ا... بینهما» و طرح قرآن برای اصلاح خانواده، بر خاسته از علم و حكمت الهی است «علماً خبیرا»

 

با توجه به مراتب فوق و به لحاظ اهمیت استحكام خانواده‌ها و كاهش طلاق، قانون‌گذار به تبع شرع مقدس، نهاد داوری را در قانون با شرایطی ویژه پیش‌بینی نموده است.

 

بر این اساس، داوری باید در زمان اختلاف زن و شوهر اجرا گردد و خانواده‌ها در برابر اختلاف زن و شوهر جوان احساس مسئولیت كنند تا بدین ترتیب از مشغله ی دادگاه‌های خانواده كاسته شده و دادگاه‌ها با فراغ بال و حوصله بیشتری به اختلافات پیچیده تر خانوادگی رسیدگی نمایند. زوجین و خانواده‌های آنان نیز باید دارای سعه صدر باشند و آستانه تحمل خود را بالا ببرند و به هر بهانه‌ای به دادگاه خانواده مراجعه نكنند. اگر داوری‌ها همراه با احساس مسئولیت و به قصد صلاح باشد بسیاری از مشكلات حل و اختلافات رفع شده و آرامش و آسایش به خانواده‌ها بازمی‌گردد .

 

در مقررات و قوانین كشور ما در قبل و پس از انقلاب، ارجاع اختلاف زوجین به داوری، از اهمیت بالایی برخوردار بوده است .

 

ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353 مقرر می داشت «دادگاه در صورت تقاضای هر یك از طرفین مكلف است موضوع دعوا را به استثنای رسیدگی به اصل نكاح و طلاق به یك تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی كه مقتضی بداند راساً نیز دعوی را به داوری ارجاع خواهد كرد.

 

همچنین پس از تصویب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در تاریخ 21/12/70 و تبصره 16 آن در 28 آبان 71 در مجمع تشخیص مصلحت نظام ، ضمن ارائه گواهی عدم امکان سازش در طلاق های توافقی ، زوجین را ملزم به رجوع به دادگاه کرد. و ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق تصریح می دارد : «از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی كه قصد طلاق و جدایی از یكدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند . چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حكمین، از دو طرف كه برگزیده دادگاهند (آن طور كه قرآن كریم فرموده است) حل و فصل نگردید دادگاه با صدور گواهی عدم امكان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد و...»

 

همچنین طبق تبصره یک ماده واحده نحوه دعوت از حکمین و بررسی صلاحیت آنها به عهده دادگاه مدنی خاص می باشد . که شرایط داوران منتخب در ماده 4 آیین نامه به شرح ذیل است :

 

مسلمان بودن ، آشنایی نسبی به مسائل خانوادگی و اجتماعی ، دارا بودن سن 40 سال تمام ، تأهل، معتمد بودن و عدم اشتهار به فسق و فساد .

 

لذا دادگاه پس از معرفی و انتخاب داوران بلافاصله در وقت فوق العاده جلسه توجیهی تشکیل داده و برای اعلام نظر مهلت معقولی به داوران می دهد و این مهلت بنا به تقاضای داوران قابل تمدید است (ماده6) داوران باید حداقل 2 جلسه با حضور طرفین تشکیل داده و سعی در رفع اختلاف بنمایند چنانچه رفع اختلاف به عمل نیامد و یا یکی از زوجین از حضور در جلسات خودداری کرد ، با تشکیل جلسات دیگر با حضور طرفین یا یکی از آنها و یا بدون حضور ، موارد اختلاف را بررسی نموده و نظر خود را به دادگاه اعلام نماید همچنانکه ملاحظه شد فلسفه رجوع به داوری آن است که داوران با مشارکت یکدیگر نسبت به رفع اختلاف و حصول سازش و اصلاح بین زوجین اقدام نمایند و چنانچه در این امر موفق نشوند قاضی با ورود به ماهیت دعوی اتخاذ تصمیم می نماید .

 

نویسنده:مهتاب نواب نیکو

گرفته شده از وب سایت حقوقی هامون

http://as-eskandari.blogfa.com/post/199

 

داوری

 

داوری یکی از مهم ترین راهکارهای سرعت بخشیدن به حل و فصل اختلافات حقوقی افراد ، ایجاد نظم عمومی ، حقوقی و کاهش بار سازمان قضایی است. داوری یک نوع دادرسی اختصاصی به شمار می رود بدین دلیل که طبق ماده 477 قانون آیین دادرسی مدنی : « داوری در رسیدگی و رای ، تابع مقررات آیین دادرسی نیستند ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند. »

 

مقررات داوری در قرارداد داوری که مابین طرفین منعقد شده مشخص می گردد در نهایت اگرچه رای داور باید مبتنی بر موازین حقوقی باشد اما چون شان اصلی داور ، فصل دعوا با توجه به قرارداد داوری است؛ بنابراین ، رای داور تنها در مواقع محدودی که در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی بیان شده قابل اعتراض می باشد و نمی توان آن را با آراء صادره از سوی مراجع قضایی که تقریبا در تمامی موارد قابل اعتراض و تجدید نظر خواهی هستند مقایسه نمود.

 

با این حال یکی از مسائلی که همواره مد نظر وکلای دادگستری و اصحاب دعوا بوده این است که به هر حال رای داور ولو در موارد محدودتر قابل اعتراض از سوی محکوم علیه بوده و احتیاج به بررسی و تنفیذ آن از سوی دادگاه می باشد که این نوعی اطاله دادرسی و نقض غرض است اما در پاسخ باید گفت که با در نظر داشتن حفظ نظم عمومی حقوقی و وحدت قضایی نمی توان ضرورت نظارت قضایی بر آراء داوری را انکار کرد. راه حل این مشکل صدور آراء داوری با رعایت قوانین موجد حق است. این موسسه حقوقی با بهره مندی از وکلای با سابقه و قضات بازنشسته و با در نظر گرفتن منافع هر دو طرف دعوا و رعایت اصل انصاف اقدام به صدور اراء داوری می نماید که مسلما در تمام مراجع قضایی مورد تایید و تنفیذ قضایی قرار خواهند گرفت.

 

در ذیل به طور مختصر به شرح فرایند داوری می پردازیم:

 

امر داوری بعد از اعلام قبولی داور نسبت به رسیدگی به موضوع اختلاف شروع می شود که این لازمه ی انتخاب داور از پیش می باشد.

 

انتخاب داور یا داوران به دو صورت است: انتخاب توسط طرفین معامله و انتخاب توسط دادگاه. انتخاب داوران توسط طرفین معامله ممکن است قبل از بروز اختلاف و در ضمن قرارداد داوری یا پس از وقوع اختلاف باشد. انتخاب داور توسط دادگاه زمانی محقق می شود که طرفین در ارجاع امر به داور توافق کرده باشند اما در انتخاب داور یا داوران به توافق نرسیده باشند که در اینصورت دادگاه راسا اقدام به تعیین داور می نماید.

 

ماده 459 قانون آیین دادرسی مدنی در این مورد مقرر می دارد: << در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرض داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه نیز محول نشده باشد ، یک طرف می تواند داور خود را تعیین نماید و به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی نماید. هرزمان تا انقضای مدت یاد شده اقدام نشود ، ذی نفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند.>> نکته قابل توجه در انتخاب داور توسط دادگاه این است که دادگاه باید داوری را انتخاب کند که شرایط داوری را داشته باشد ، ضمنا داور باید به قید قرعه از بین حداقل دو برابر افراد مورد نیاز تعیین شود.

 

پس از انتخاب داوران و پذیرش سمت از سوی آنان با ابلاغ موضوع دعوا ، شرایط داوری و مشخصات به داوران ، امر داوری آغاز می شود. داوران موظفند با دعوت از طرفین و وکلای آنان و تشکیل جلسه به استماع ادعاها و دفاعیات آنها پرداخته و به تعداد مورد نیاز برای رسیدگی به موضوع دعوا ، جلسه تشکیل داده و در پایان به اتفاق ویا اکثریت آرا اقدام به صدور رای نمایند. این رای به طرفین دعوا ابلاغ شده و پس از بیست روز در صورت عدم اعتراض ، قطعیت یافته و ذی نفع می تواند از دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد ، درخواست صدور برگ اجرایی نماید. اجرای رای نیز برابر مقررات قانونی می باشد.

 

در موارد زیر رای داور قابل اعتراض می باشد:

 

. رای صادره مغایر با قوانین موجود حق باشد.

 

. داور نسبت به مطلبی که موضوع رای نبوده رای صادر کرده باشد.

 

. داور خارج از حدود اختیارات و صلاحیت خود رای صادر کند.

 

. رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر شده باشد.

 

. رای داور با آنچه در دفتر املاک یا مابین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است ، مغایر باشد.

 

. رای توسط داوری صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده است.

 

. قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد.

http://malekpour.ir/content/pages/page.php?id=6

 

در گفت‌وگوی «حمایت» با یک مدرس دانشگاه بررسی شد؛

چگونگی  داوری در اختلافات خانوادگی

 

بعضی از مواقع یکی از زوجین به تکالیفی که در مقابل همسر خود دارند، بی‌توجهی می‌کند و عواقب این امر باعث بروز اختلافاتی بین آنان می‌شود که رفع نشدن آن به جدایی و طلاق می‌انجامد.

بنابراین لازم است بس از بروز اختلاف‌های جزیی، بهنگام چاره‌جویی کرد و مانع از جدی‌تر شدن اختلاف شد. بهترین راه حل این است که اشخاصی که دارای حسن نیت، تجربه و بینش کافی در امور خانواده هستند به عنوان داور، با دخالت در این اختلاف‌ها، برای رفع آنها اقدام کنند، تا این امر هم به تسهیل روند کار و هم حصول نتیجه نهایی که ‌همان حل اختلاف و جلوگیری از شقاق و جدایی و طلاق زوجین است، کمک کند. در گفت‌وگو با «عبدالله سمامی»، مدرس دانشگاه به بررسی نحوه انتخاب داور، شرایطی که یك داور باید  داشته باشد و وظایف اختیارات وی می‌پردازیم.

  توضیح مفهوم كلی داور

یک وکیل دادگستری در توضیح مفهوم كلی داور و جایگاه آن بیان می‌دارد: مفهوم داوری از دیرباز در عرف وجود داشته بنابراین داوری در جوامع بشری نهادی دیرینه است. این نهاد از موضوعات بسیار ابتدایی مثل اختلاف بین دو دوست تا موضوعات پیچیده را می‌تواند در بربگیرد. اگرچه در میان جامعه حقوقی کشور ارزش و کارکرد داوری برای سال‌ها محجور بوده است، امروزه داوری به سمتی می‌رود که جایگاه خود را بازمی‌یابد.

 وی می‌گوید: داور در لغت به معنای قاضی، حاکم، دادرس و میانجی آمده است و مطابق بند (الف) ماده یک قانون داوری تجاری بین‌المللی چنین تعریف شده است: «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخصی از اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین و یا انتصابی». این تعریف، تعریف کاملی است که حتی مشمول قوانین داخلی نیز می‌شود.

 

نحوه و زمان ارجاع به داور

این مدرس دانشگاه در بررسی نحوه و زمان ارجاع منازعه و اختلاف زوجین به داور می‌گوید: زمان طرح بحث داوری می‌تواند قبل از بروز اختلاف باشد مثلاً طرفین در ذیل معامله ملتزم می‌شوند در صورت بروز اختلاف، رفع اختلاف با داور باشد  یا اینكه تعین داور همزمان با بروز اختلاف باشد. طبق ماده ۴۵۴ قانون آئین دادرسی مدنی «کلیه اشخاص که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله‌ای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.»

 

شرایط داور

سمامی در خصوص شرایط لازمه‌ یك داور برای داوری بین زوجین و همچنین موانعی كه شخصی را از داوری سلب می‌كند، می‌گوید: همانگونه که قضاوت در محاکم دارای شرایط و اوصافی هستند داوری نیز از این قاعده مستثنا نیست و قطعاً باید شرایطی داشته باشد. طبق اصل کلی هر شخصی صلاحیت انتخاب شدن به عنوان داور را دارد و این امر با آزادی طرفین اختلاف در تعیین کمیت و کیفیت داور تحقق می‌یابد اما به دلایل مختلفی مثل نظم عمومی، نقض بیشتر عدالت و بی‌طرفی داور  قانون شرایطی نیز  برای داور مد نظر قرار داده است. طبق ماده ۴۶۶ قانون آیین دادرسی مدنی بعضی از اشخاص هرچند با تراضی طرفین نمی‌توانند به عنوان داور انتخاب شوند که مشخصات آنها به این شرح ذیل هستند:

۱- اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند۲- اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند.  همچنین طبق ماده ۴۶۹ قانون مذکور برخی از اشخاص دارای محدودیت‌هایی هستنند که فقط با تراضی طرفین می‌توانند به عنوان داور تعیین شوند: ۱- کسانی که سن آنان کمتر از ۲۵ سال تمام باشد ۲- کسانی که در دعوا ذی نفع باشند ۳- کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا هستند یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد ۴- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند ۵- کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند۶- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند، در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند. ۷- کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یک از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم، دادرسی مدنی دارند و کارمندان دولت در حوزه ماموریت آنان همچنین کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی‌توانند داوری کنند. این مدرس دانشگاه ادامه می‌دهد: زمانی كه که طرفین اختلاف خود را به داور ارجاع می‌دهند، باید حدود اختیارات داوری و موضوع داوری یا آنچه را داور باید در آن خصوص رای دهد و به نزاع طرفین پایان دهد، مشخص کنند. در این مسیر داور از هر گونه ابزاری که برای رفع اختلاف نیاز داشته باشد از قبیل کار‌شناسی و... می‌تواند استفاده کند تا در ‌‌نهایت موضوع را به سرانجام برساند. مهم‌ترین وظیفه داور حل نزاع بین طرفین است.

 

نحوه انتخاب داوران چگونه است؟

وی در خصوص نحوه انتخاب داور می‌گوید: طرفین در زمان تنظیم قرارداد آزادی کامل دارند تا هر تعداد داور را می‌خواهند انتخاب کنند لذا داور توسط طرفین قبل یا بعد از اختلاف می‌تواند تعیین شود و همچنین ممکن است اختیار تعیین داور به احدی از طرفین یا شخص ثالثی سپرده شود تا در صورت بروز اختلاف آن فرد داور را معرفی کند. اما چنانچه طرفین در خصوص داور سکوت اختیارکنند و مرجع و شخص خاصی را داور تعیین نکنند 

مطابق ماده ۴۵۹ قانون آئین دادرسی مدنی یکی از طرفین می‌تواند داور خود را معین و به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و متقابلا درخواست تعیین داور كند یا نسبت به تعین داور ثالث تراضی کنند. در این صورت طرف مقابل مکلف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه داور خود را معرفی یا در تعیین داور ثالث تراضی کند. هر‌گاه انقضای مدت یاد‌شده اقدام نشود ذی‌نفع می‌تواند از دادگاه برای تعیین داور استفاده کند. وی ادامه می‌دهد: طبق مواد قانون حمایت خانواده مصوب 91 ارجاع دعاوی طلاق به داوری امری ضروری است و قانونگذار آن را صراحتاً ذکر کرده است.

 

داوری اجباری

این وکیل دادگستری به یكی از انواع داوری با عنوان  داوری اجباری اشاره می‌کند و در توضیح آن می‌گوید: یکی از انواع داوری، داوری اجباری است. داوری اجباری شامل داوری نسبی و مطلق می‌شود. در داوری اجباری نسبی، دادگاه به درخواست یکی ازطرفین دعوا، آن را به داوری ارجاع می‌دهد از سوی دیگر در داوری اجباری مطلق، بدون درخواست طرفین و تنها به حکم قانون، دعوا به داوری ارجاع می‌شود. برای نمونه می‌توان به ماده ۲و۱۴ قانون پیش فروش ساختمان مصوب89 اشاره کرد. ارجاع امور به داوری می‌تواند اختیاری یا اجباری باشد. اما پاره‌ای از دعاوی از جمله دعاوی مربوط به بحث پیش فروش آپارتمان و یا دعاوی خانوادگی مثل طلاق با توجه به صراحت قانون نیازمند داوری هستند ضمن اینکه طرفین می‌توانند اختلاف و منازعه خود را طبق ماده ۴۵۴ قانون آئین دادرسی به داوری ارجاع دهند.

 

اظهار نظر داور در طلاق

سمامی تفاوت بین اظهارنظر داوران در طلاق توافقی و سایر طلاق‌هایی را که متقاضی آن زوجه یا زوج باشند، مورد بررسی قرار می‌دهد و می‌گوید: مطابق قانون حمایت خانواده مصوب سال ۹۱ و طبق ماده ۲۷ آن، در کلیه طلاق‌ها غیر از طلاق توافقی دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع دهد. در خصوص طلاق توافقی طبق قانون جدید موضوع به مراکز مشاوره خانواده ارجاع داده می‌شود. طبق ماده ۱۹ قانون حمایت خانواده این مراکز مشاوره به عنوان کار‌شناس در موضوع ورود و سعی درحل و فصل اختلافات می‌کنند و نظرات آن‌ها یعنی علل و دلایل عدم سازش باید به طور مکتوب و مستدل به دادگاه اعلام شود. البته این بحث ریشه فقهی نیز دارد. از سوی دیگر مهم‌ترین وظیفه داور در سایه طلاق‌ها بررسی امکان حصول سازش یا عدم امکان آن است.

 

تفاوت داوری ایران و سایرکشورهای اسلامی

سمامی داوری ایران و سایرکشورهای اسلامی را مورد برسی قرار می‌دهد و به برخی از تفاوت‌های آن اشاره می‌کند: با توجه به وجود منابع فقهی مشترک در میان کشورهای اسلامی، اختلاف و تفاوت عمده‌ای در میان نیست بجز در شیوه و طریقه داوری. اما به طور اجمالی از مقایسه داوری در حقوق ایران و سایر کشورهای اسلامی نکاتی قابل استنباط است. مثلا درحقوق ایران در تمامی دعاوی طلاق به غیر ازطلاق توافقی امر به داوری ارجاع می‌شود حال انکه در دیگرکشورهای اسلامی زمانی امر به داوری ارجاع می‌شود که زوجه در زندگی با زوج ادعای ضرر کند اما نتواند ضرر ادعایی خود را ثابت کند و زوج نیز ادعای زوجه را رد کند که نمونه آن را می‌توانیم در قانون مصر ملاحظه کرد. هم در حقوق ایران و هم در حقوق سایر کشور‌های اسلامی در تعیین داور اولویت با اقارب زوجین است و داوران باید قدرت بر اصلاح ذات‌البین داشته باشد این نمونه از موارد مشابهت داوری در کشور ایران با دیگر کشورهای اسلامی است.

وی ادامه می‌دهد: امروزه استفاده از روش‌ها و شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف مثل داوری و سازش و... جایگاه خود را پیدا کرده و اکثریت کشور‌‌ها به مانند سابق صرفاً از مراجع قضایی و دادگاه و قاضی استفاده نمی‌کنند چرا که به سودمندی نهادهای دیگرمثل داوری پی برده اند.

 این حقوقدان به مزایا و مضرات این روش اشاره می‌کند و بیان می‌دارد:  در ایران اگر چه حرکت به این سمت به کندی صورت می‌پذیرد اما نهاد داوری کمک بسیار بزرگی به سیستم قضایی ما می‌تواند بکند چرا که با توجه به حجم عظیم دعاوی مطروحه در دادگستری، نهاد داوری می‌تواند پذیرای بسیاری  از پرونده‌ها و حل وفصل آن باشد. سرعت در حل و فصل اختلافات، بی‌طرفی داور، امکان اجرای بهتر رای داوری، حل مسالمت‌آمیز اختلافات را می‌تواند از جمله مزایای داوری برشمرد.

این وکیل دادگستری در پایان متذکر می‌شود: البته تاسیس موسسات حل اختلاف به عنوان مراجع اختصاصی غیرقضایی مشابه شورای حل اختلاف، در راستای احیای ماده ۱۸۶ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی موضوع مبحث دوم از فصل نهم قانون آیین دادرسی مدنی از جمله این راه حل‌هاست اما تمامی این موارد در زیرسایه داوری و مقررات خاصه آن قابل اجراست.

 http://www.hemayat.net/detail/News/2127

http://mhassani.mihanblog.com/post/739

 

نحوه اجرای رای داور

 

دکتر نیک‌بخت،عضو هیات علمی دانشگاه شهید بهشتی :

 

 بسیاری از مردم از دادگستری، فقط دادگاه‌ها را می‌شناسند و فکر می‌کنند هر دعوایی در امور مدنی، تجاری یا خانواده باید به این دادگاه‌ها یا در سال‌های اخیر به شورای حل اختلاف (که در حکم همین دادگاه‌های دادگستری هستند) ارجاع شود؛ درحالی‌که در نظام قضایی-دادرسی ما قواعد و مقررات مدون و خاصی برای حکمیت یا داوری وجود دارد. البته سوالی که ممکن است پیش آید این است که آیا آرایی که داور صادر می‌کند اعتبار رای دادگاه‌ها را دارد؟ آرای داوری به چه ترتیب اجرا می‌شود؟ در گفت‌وگو با دکتر حمیدرضا نیکبخت، بنیانگذار دوره کارشناسی ارشد حقوق تجارت بین‌الملل در ایران و مدیر گروه این رشته در دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی و داور ملی و بین‌المللی به بررسی این موضوع پرداخته‌ایم.

 

 آرای داور در جریان یک داوری به چه ترتیب اجرا می‌شود؟

 

 از ابتدا تا انتهای داوری یک دعوا را می‌توان در چهار مرحله دید: مرحله تشکیل و شروع داوری، مرحله ارایه ادعا و دفاع، مرحله صدور رای و مرحله اجرای رای. تقریبا همین مراحل در رسیدگی‌های دادگاهی نیز وجود دارد. هر کدام از این مراحل توضیحات خاص خود را می‌طلبد. سوال اساسی و بسیار مهم برای کسی که می‌خواهد دعوایش را به داوری ارجاع دهد، این است که رایی که در داوری صادر شود، چگونه اجرا خواهد شد؟

 

 پاسخ فوری و ساده آن است که رای داوری عینا همانند حکم دادگاه ضمانت اجرایی دارد و اجرا خواهد شد؛ یعنی یا محکوم‌علیه با اراده و تمایل خود رای داوری را قبول و بر اساس آن عمل خواهد کرد یا قبول نخواهد کرد که در این صورت همان قواعد قانونی که برای اجرای احکام دادگاه‌ها وجود دارد، برای اجرای رای داوری اعمال خواهد شد و رای به اجرا در خواهد آمد.

 

 در اجرای آرای داور که در خارج از کشور صادر شده است، موضوع شناسایی رای داوری هم مطرح است. بفرمایید منظور از شناسایی رای داوری و اجرای رای داوری چیست؟

 

 موضوع شناسایی در احکام دادگاه‌ها هم مطرح است. توجه شود که این موضوع هم در احکام دادگاه‌های خارجی و هم در آرای داوری خارجی وقتی برای بهره‌برداری از آنها به ایران آورده می‌شوند، مطرح است؛ اما من معتقدم که آرای داوری که در ایران هم صادر می‌شوند (بر اساس هر دو قانون داوری ایران) برای برخوردار شدن از آثار حقوقی نیازمند شناسایی هستند. به هر صورت در پاسخ به سوال شما باید عرض کنم که شناسایی و اجرا، دو عمل حقوقی- قضایی متفاوت هستند که در سیستم‌های حقوقی ملی، در مورد احکام دادگاه‌های خارجی مطرح هستند.

 

 در این خصوص باید گفت: اگر چه به نظر می‌رسد، شناسایی یک حکم، مقدمه اجرای آن است و برای اینکه حکمی ‌اجرا شود، باید قبل از آن شناسایی شود، شناسایی حکم دادگاه خارجی به عنوان یک نهاد حقوقی- دادرسی لازم است مستقل و مجزا از اجرا وجود داشته باشد. با شناسایی حکم خارجی، در واقع مرجع شناسایی‌کننده (دادگاه)، آن حکم را به عنوان یک سند معتبر و عاری از نقص یا خدشه حقوقی (معمولا بر اساس معیارهای حقوقی کشور محل صدور حکم)، گواهی و تصدیق می‌کند و صحت یا اعتبار آن را اعلام می‌دارد. بنابراین شناسایی عملی است که توسط مرجع مربوط (دادگاه) در کشور محل درخواست به عمل می‌آید و به موجب آن، حکم خارجی در کشور محل شناسایی دارای همان اثری می‌شود که در کشور محل صدور دارد. همین وضع برای آرای داوری صادره در خارج از ایران که بخواهند در ایران استفاده شوند، وجود دارد؛ بنابراین آرای داوری خارجی در ایران ممکن است نیاز به شناسایی و اجرا داشته باشند.

 

 آیا قواعد مربوط به اجرای رای داوری و شناسایی این رای در نظام حقوقی ما وجود دارد؟ در این خصوص باید به کدام متون قانونی مراجعه کنیم؟

 

 به طور کلی در نظام حقوقی ما، قواعدی قانونی برای اجرای احکام خارجی وجود دارد (مواد 169-181- قانون اجرای احکام خارجی مصوب 1356) ولی قاعده یا قواعدی با عنوان شناسایی حکم خارجی دیده نمی‌شود؛ اما عملا در ارتباط با احکام خارجی اقداماتی صورت می‌گیرد که تایید یا تنفیذ حکم خارجی نامیده می‌شود.

 

 به عبارت دیگر بر اساس ماده 1295 و 1296 قانون مدنی می‌توان برای حکم خارجی همان اعتباری را قایل شد که آن حکم در کشور محل صدور دارد یا ممکن است همچنان از قانون اجرای احکام خارجی برای شناسایی احکام دادگاه‌های خارجی نیز استفاده کرد. مثلا قواعد مربوط به ارائه حکم خارجی به دادگاه، ثبت آن در دفتر دادگاه، ابلاغ آن به طرفین از طریق دادگاه و سپری شدن مهلت اعتراض به اجرا را که برای اعمال به هنگام اجرای حکم خارجی وجود دارد، نیز می‌توان به هنگام شناسایی حکم خارجی نیز اعمال کرد.

 

 بنابراین در ایران گرچه ظاهرا نهادی حقوقی با عنوان شناسایی حکم دادگاه خارجی مشاهده نمی‌شود، به این معنا که هیچ‌گونه قانون یا مقرراتی با این نام در سیستم حقوقی ما تدوین یا تصریح نشده است، اما قطعا ممکن است شناسایی حکم دادگاه خارجی در ایران ضرورت یابد و صورت گیرد، مثل اینکه بسیار پیش می‌آید و لازم می‌شود که حکم طلاق صادره در یک دادگاه خارجی، در ایران شناسایی شود برای اینکه مرد یا زن مطلقه بتوانند آن را به مراجع ذی‌ربط ارائه دهند تا از آثار آن استفاده کنند، یا لازم می‌شود در یک دعوای حقوقی در ایران یک‌طرف از حکم صادره در دادگاه خارجی استفاده کند.

 

 می‌توان به طور کلی گفت که در سیستم داوری ایران، برخلاف سیستم دادگاهی که به طور صریح قواعدی در خصوص شناسایی احکام خارجی وجود ندارد، در دو قانون مربوط به داوری‌ها، شناسایی رای داوری تصریح شده است. عموما قواعد شناسایی و اجرای رای داوری مشترک هستند به طوری که قواعد مربوط به یکی در مورد دیگری هم اعمال می‌شود.

 

 در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران در ماده 35 بحث شناسایی رای داوری را مطرح می‌کند و به نظر می‌رسد منظور آن است که در هر صورت چه رای داوری اعلامی‌ باشد چه اجرایی، برای برخوردار شدن از آثاری که بر احکام دادگاه‌ها مترتب است، باید شناسایی شود و برای این منظور، رای باید به دادگاه موضوع ماده 6 آن قانون ارائه یا تسلیم شود.

 

 بدیهی است در مواردی که آرای داوری جنبه اعلامی ‌دارند ناگزیر از شناسایی هستند. همچنین قانون مصوب 1380 الحاق ایران به عهدنامه 1958 نیویورک به طور خاص به شناسایی رای خارجی در ایران می‌پردازد. این قانون (عهدنامه) هم برای شناسایی و هم برای اجرای رای داوری خارجی قواعد یکسان یا مشترک وضع کرده است.

 

 درباره آرای داوری ملی نیز رای داوری در مواردی برای ابلاغ و اجرا به دادگاه تسلیم شود که بدیهی است چنین رایی از طرف دادگاه به رسمیت شناخته می‌شود، و همان طور که قبلا عرض کردم، به نظر من آرای داوری ملی برای برخوردار شدن از آثاری که بر احکام دادگاه‌ها مترتب است حتی اگر طوعاَ اجرا شوند و نیاز به ابلاغ و اجرا توسط دادگاه نباشد، باید همانند آرایی که اجرای آنها از طریق دادگاه صورت می‌گیرد، به دادگاه مربوط تسلیم شوند که این به منزله اقدام برای شناسایی رای داوری توسط دادگاه است

 

 در داوری‌های بین‌المللی مساله تعارض قوانین پیش می‌آید؛ این مسئله چطور حل می‌شود؟

 

 در داوری‌های بین‌المللی به دلیل وجود عنصر خارجی در دعوا، لزوما موضوع اینکه چه قانونی بر این دعوا حاکم است، مطرح می‌شود و باید داور این قانون را معین کند تا بر اساس آن به ماهیت دعوا رسیدگی و تصمیم‌گیری کند. در مورد تعیین قانون ماهوی قابل اعمال بر دعوای طرفین به طور کلی مشکل این است که نسبت به آنچه انتظار می‌رود، آیین و فرایند تصمیم‌گیری پیچیده‌تر می‌شود و نتیجه حاصله به ویژه درباره مساله قانون حاکم کمتر قابل پیش‌بینی است.

 

 در خصوص ابعاد مسئله تعارض قوانین، شاهد دیدگاه‌های مختلفی در داوری‌های تجاری بین‌المللی هستیم. اختلاف این دیدگاه بسیار عمیق است، به گونه‌ای که از یک طرف موجب آشفتگی و ابهام در فرایند قانون قابل اعمال می‌شود و از طرف دیگر این اختلافات می‌تواند باعث کاهش کارایی و سرعت در داوری و افزایش هزینه‌های داوری و خطرات ناشی از تعیین قانون حاکم نادرست و مشکلات ناشی از انتخاب‌های متناقض شود.

 

 برای مثال یکی از مشکلات این است که از یک طرف گفته می‌شود، داوری بین‌المللی، داوری ملی هیچ یک از اشخاص درگیر در داوری نیست یا اصولاَ وابسته به هیچ قانون ملی نیست، بنابراین ضرورتی ندارد که تابع قانون ملی کشوری باشد، در نتیجه لازم نیست که داور به قاعده تعارض قوانین خاصی (ملی یا فراملی) رجوع کند تا قانون حاکم بر دعوا را بیابد. چنانچه طرفین خود قانونی را انتخاب کرده باشند (صریح یا ضمنی)، داور باید همان را بر دعوا اعمال کند و اگر انتخابی از طرفین وجود ندارد خود داور قانون یا قواعدی را که مناسب یا مقتضی تشخیص می‌دهد بر ماهیت دعوا اعمال کند. به علاوه، برای این داوری‌ها، قاعده حل تعارض مشخصی وجود ندارد که معین کند کدام قانون ملی باید قانون حاکم باشد که داور به استناد آن یک قانون ملی را در یک پرونده حاکم و اعمال کند. بنابراین نمی‌توان گفت که داوری‌های بین‌المللی باید تابع قانون‌های ملی باشند.

 

 همچنین خود طرفین نیز در بسیاری از قراردادها یا داوری‌ها داور را بر اساس قواعدی غیر از قانون ملی ملزم می‌کنند که به دعوای آنها رسیدگی کند و داور نیز باید به این خواسته طرفین عمل کند. از طرف دیگر، نظر بر آن است که داورها نیز مانند قضات باید قانون حاکم بر ماهیت دعوا داوری را بیابند و برای این منظور ضرورتا باید قواعد حل تعارض یک سیستم حقوقی را اعمال کنند، و نهایتا بر اساس یک قانون ملی دعوا را تصمیم گیری کنند.

 

موسسه حقوقی تندیس تدبیر و امید-tandis-tadbiromid.ir

http://tandis-tadbiromid.ir/post/%D9%86%D8%AD%D9%88%D9%87-%D8%A7%D8%AC%D8%B1%D8%A7%DB%8C-%D8%B1%D8%A7%DB%8C-%D8%AF%D8%A7%D9%88%D8%B1

 

ثبت مؤسسه داوری نیازمند مجوز وکالت یا مشاوره حقوقی است

 

خلاصه جریان:

فردی با مراجعه به اداره ثبت شرکتها، تقاضای ثبت مؤسسه‌ای را با موضوع صرف قبول داوری و داوری نمودن در اختلافات اشخاص حقیقی و حقوقی تقدیم می نماید.در پاسخ، اداره مزبور به استناد اینکه وی فاقد مجوز وکالت است، ثبت چنین مؤسسه‌ای ...

 

از سوی متقاضی را خلاف قانون اعلام می نماید.

 

متن نامه شماره 32/1755 مورخ 26/2/1384 اداره ثبت شرکتها به متقاضی

«متقاضی محترم ثبت موسسه داوری

بدینوسیله اعلام میدارد، باستناد ماده 55 قانون وکالت و ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه، ثبت مؤسسه با موضوع داوری نیاز به مجوز وکالت دارد. از آنجائیکه درخواست جنابعالی فاقد مجوز موصوف میباشد،لذا ثبت چنین موسسه ای در حال حاضر مقدور نمی باشد.»

 

متقاضی با ارائه دادخواست به دیوان عدالت اداری به شرح ذیل تظلم خواهی می نماید:

 

متن دادخواست به دیوان

احتراما به استحضار می رساند، اینجانب طی تقاضا نامه قانونی، وفق مقررات ثبت شرکتها، تقاضای ثبت موسسه با موضوع داوری را نمودم که در نهایت شگفتی، اداره کل ثبت شرکتها و مالکیت صنعتی طی نامه شماره 32/1755 مورخ 26/2/1384 که خود گویاتر از هر گفتاری است؛ ثبت موسسه با موضوع داوری را منوط به دارا بودن مجوز وکالت یا مشاوره حقوقی موسسین آن دانسته ! و از ثبت موسسه مزبور امتناع می نماید.حالیه انکه این عمل اداره کل ثبت شرکتها و مالکیت صنعتی،بر خلاف قانون بوده و ظلمی است ناروا به اینجانب به این شرح که:

 

اداره کل ثبت شرکتها، اقدام به وضع قانون نموده و اعمال حقی را مقید کرده است. چرا که قانونگذار داوری نمودن را حق کلیه اشخاص دانسته، جهت داوری،مجوز خاصی را لازم نمی داند و در این امر فرقی میان شخص حقیقی و حقوقی قرار نداده و حتی با به کار بردن لفظ اشخاص در ماده 466 ق.آد.م تاکید نموده است که هر شخصیتی اعم از حقیقی و یا حقوقی،می تواند در موارد اختلاف بین اشخاص،بر طبق مقررات داوری نماید و تنها در جایی که اشخاص فاقد اهلیت قانونی باشند یا به موجب حکم دادگاه از داوری نمودن محروم باشند،تصدی به داوری را ممنوع می داند.(ماده 496 ق.آ.دم)

 

اداره کل ثبت شرکتها در حالی ثبت موسسه با موضوع داوری را منوط به دارا بودن مجوز وکالت می داند،که اشخاص حقیقی نیاز به چنین مجوزی ندارند و روزانه آراء بسیاری که به امضای اشخاص مختلف رسیده است،در دادگاهها به اجرا در می آید.با این همه و با وجود صراحت ماده 588 قانون تجارت که مقرر می دارد: "شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است..." اقدام این اداره را شگفت می نماید.

 

بنابراین و با توجه به اینکه قانونگذار هیچ گونه مجوزی را جهت انجام داوری برای اشخاص قرار نداده است،این تصمیم اداره کل ثبت شرکتها غیر قانونی و برخلاف موازین مصرح قانونی است.لذا ضمن درخواست ابطال تصمیم فوق الذکر اداره مشتکی عنه،الزام آن اداره به ثبت موسسه مزبور متمنی است.

شعبه هفتم دیوان عدالت اداری که عهده دار رسیگی به موضوع بوده،در نتیجه به شرح ذیل تصمیم گرفته است:

 

رأی دیوان

تاریخ رسیدگی:29/5/86

کلاسه پرونده: 737/7/84

شماره دادنامه:1018

تأسیس مؤسسه داوری در حالی‌که مؤسس، دارای پروانه وکالت نیست، لااقل تظاهر در امر وکالت تلقی خواهد شد. علیهذا، با توجه به ماده 55 قانون وکالت، ایرادی به اقدام اداره کل ثبت شرکتها در عدم پذیرش عنوان داوری برای شاکی که پروانه وکالت ندارد، وجود ندارد،لذا حکم به رد شکایت شاکی صادر و اعلام می گردد.رای صادره قطعی است.

رئیس شعبه 7 دیوان عدالت ادرای -جعفری ورامینی

مستشاران شعبه 7 دیوان عدالت اداری-صباغی و کلی‌وند

 

منبع: پورتال تخصصی حقوقی تفطن 

 

به نقل از دائرة‌المعارف حقوقی دادگستر (نرم افزار در دست تهیه علیرضا مرادی و همکاران)

http://judge.blogsky.com/1388/09/20/post-1235/

 

جنجال بر سر بخشنامه سازمان ثبت؛

ثبت موسسات حقوقی بدون مجوز وکالت/ اسکودا سازمان ثبت را تهدید به شکایت کرد

 

مدیرکل ثبت شرکتها و موسسات غیرتجاری دوم اردیبهشت ماه سال جاری بخشنامه ای را به ادارت ثبت استانها ابلاغ کرد که بر اساس آن برای ثبت موسسات حقوقی دیگر نیازی به داشتن مجوز وکالت نیست. این بخشنامه مورد اعتراض کانونهای وکلا و اسکودا قرار گرفت تا جایی که مسئولان اسکودا اعلام کردند شکایت می کنند.

 

خبرگزاری مهر – گروه اجتماعی: بهمن کشاورز رئیس سابق اتحادیه سراسری کانونهای وکلا در گفتگو با مهر می گوید که وکلا حق تبلیغ ندارند. البته در این میان برخی از کانونها این عقیده را ندارند. به عنوان نمونه شاپور منوچهری می گوید که می توان تبلیغات اندکی انجام داد. حالا وکلا از مرحله تبلیغات در قالب پخش تراکت، چاپ تبلیغ در روزنامه و پوسترهای خیابانی گذشته و وارد ایجاد موسسات حقوقی شده اند. موسساتی که به نوعی مانند کلینیک های درمانی کار کیلینک حقوقی می کنند. البته این اقدام وکلا و ایجاد چنین موسساتی از دید برخی از مسئولان قضایی غیرقانونی است.

 

بخشنامه جنجالی سازمان ثبت اسناد

 

اما نکته قابل تامل و جالب این است که سازمان ثبت اسناد و املاک کشور که متولی ثبت شرکتها و موسسات است در یک اقدام غیرقابل پیش بینی برخی شروط ثبت موسسات را حذف کرده و اعلام کرده است که برای ثبت موسسات حقوقی دیگر نیازی به داشتن مدرک و مجوز وکالت نیست! این بخشنامه به شماره ۹۱-۱۹۱۵۳۶ در مورخه ۲ اردیبهشت ماه با امضای مرتضی ادب مدیرکل ثبت شرکتها و موسسات غیرتجاری ابلاغ شده است. در متن آن آمده است: به دلیل روشن بودن وضعیت قانونی و ضرورت ایجاد وحدت رویه در ثبت موسسات برابر مقررات حاکم در مورد ثبت موسسات حقوقی داشتن پروانه وکالت و یا مجوز از مراجع ثبتی الزامی نیست.

 

رئیس اسکودا: از سازمان ثبت شکایت می کنیم

 

علی مندنی پور رئیس اتحادیه سراسری وکلای دادگستری ایران در گفتگو با خبرنگار مهر در مورد ابلاغ این بخشنامه می گوید: قطعا در همایش شیراز با مسئولان کانونها در این خصوص گفتگو می کنیم و اقدام قانونی ما شکایت به دیوان عدالت اداری است. اگر این بخشنامه اجرایی شود شان وکالت زیر سوال رفته و هر شخصی می تواند مدعی حقوقدانی شده و موسسه حقوقی ایجاد کند. آن وقت کار وکالت و حقوق غیر حرفه ای شده و موسسات حقوقی تبدیل به یک بنگاه کار چاق کنی می شوند. این تداخل در امور حرفه ای وکالت است و قطعا حقوق مردم زیر سوال می رود.

 

البته موضوع را با رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مطرح کردیم که پاسخ داد: من اطلاعی از این بخشنامه ندارم و باید پیگیری کنم.

 

سازمان ثبت: وظیفه ما تنها ثبت موسسات است /  کار ما قانونی است

اما در همین رابطه مرتضی ادب مدیرکل ثبت شرکتها و موسسات غیرتجاری در گفتگو با خبرنگار مهر در مورد حرف و حدیثهای پیش آمده در خصوص بخشنامه ثبت موسسات حقوقی گفت: اصلا موضوع اینگونه که عنوان شده نیست. اولا باید بگویم این بخشنامه نیست و من تنها قانون برنامه پنجم توسعه را اعلام کردم. دوم اینکه ما کار غیرقانونی انجام ندادیم که می خواهند از ما شکایت کنند.

این مقام مسئول در سازمان ثبت اسناد کشور اظهار داشت: در ماده ۶۲ قانون برنامه پنجم توسعه به صراحت عنوان شده که باید شرایط ثبت شرکتها و موسسات تسهیل شود. این اقدام موجب می شود تا رتبه بازرگانی ما در سطح جهان افزایش یابد. کانون وکلا می گوید باید ما تعیین کنیم که کدام افراد و بر اساس چه قانونی می توانند مجوز ثبت شرکت و موسسه دریافت کنند. این درخواست کانون وکلا با برنامه پنجم توسعه مغایرت دارد. البته این را باید بگویم که سازمانها و نهادهایی مانند وزارت ارشاد و سازمان تبلیغات و … قوانینی برای ثبت موسسات دارند که در مقررات ثبت هم آمده است و ما بر اساس آن مجوز ثبت می دهیم. اگر کانون وکلا بخواهد قوانین خودش را در ثبت شرکت اعمال کند باید طرح خود را به کارگروه ماده ۷ و مقرات زدایی ارائه کند و آنها نتیجه گیری و تصمیم گیری می کنند. ما تنها موسسات و شرکتها را ثبت می کنیم و نظارت بر عملکرد آنها بر عهده سازمانها و نهادهای مرتبط با فعالیت این شرکتها و موسسات است. البته این را هم باید بگویم که تا کنون اتحادیه سراسری وکلا حتی مکاتبه ای با ما در مورد این موضوع نداشته است!

هر چند گفته های مدیرکل ثبت موسسات بر مبنای قانون بود ولی به گفته اعضای اسکودا با این بخشنامه دیگر پروانه وکالت در ثبت موسسات حقوقی جایگاهی ندارد و افراد می توانند به راحتی موسسات حقوقی ثبت کنند اما اینکه کانونهای وکلا قدرت نظارت بر عملکرد این موسسات را دارند  در هاله ای از ابهام است.

گزارش از سید هادی کسایی زاده

http://www.scoda.ir/?p=2084

 

آئین نامه مربوط به تشكیل موسسات حقوقی و نحوه اداره آنها

 

ماده ۱ – موسسه حقوقی شخصیتی است حقوقی كه منحصراً توسط سه یا چند وكیل دادگستری تحت هر نام و عنوان به منظور انجام وكالت و مشاوره و بطور كلی امور حقوقی ،طبق مقررات قانونی و این آئین نامه تشكیل ، ثبت و اداره می شود.

 

تبصره ۱- حداقل یك نفر از وكلای موسس باید دارای بیش از ده سال سابقه وكالت دادگستری باشند .

 

تبصره ۲ – موسسه حقوقی فقط از وكلای دادگستری كه محل اشتغال آنان طبق پروانه وكالت در حوزه اقامت موسسه میباشد تشكیل میشود.

 

ماده۲-موسسه حقوقی باید دارای اساسنامه ای باشد كه پس از تائید و ثبت در دفتر كانون وكلای دادگستری در اداره ثبت شركتها به ثبت برسد

 

ماده ۳- در اساسنامه باید نام موسسه حقوقی و اعضا موسس و مشخصات كامل و اقامتگاه قانونی آنان قید گردد و هر تغییری كه در اساسنامه و اركان موسسه داده میشود باید مورد تائید كانون قرار گرفته و در دفتر كانون ثبت و نسخه تائید شده توسط متقاضی جهت ثبت و انتشار به اداره ثبت شركتها ارسال شود.

 

تبصره – موسسه مكلف است ظرف مدت یكماه از تاریخ انتشار آگهی یك نسخه از آن را به كانون وكلا تسلیم نماید.

 

ماده ۴- تابعیت موسسه ایرانی است و با هیچ اكثریتی قابل تغییر نمی باشد.

 

ماده ۵- موسسه میتواند از همكاری تعداد مورد نیاز وكیل دادگستری مقیم همان حوزه به عنوان عضو همكار استفاده نماید بدیهی است اسامی كلیه وكلای همكار با تصویب مجمع عمومی شركا و پس از تائید كانون وكلای دادگستری برابر مدلول ماده ۳ به اداره ثبت شركتها اعلام و مراتب در روزنامه رسمی آگهی خواهد شد.

 

ماده ۶- اعضا موسسه باید همواره دارای شرایط زیر باشد.

الف ) تمدید مستمر پروانه وكالت

ب) نداشتن دفتر وكالت و عضویت در موسسات مشابه دیگر

ج) نداشتن سابقه محكومیت كیفری و محكومیت انتظامی از درجه ۴ به بالا..

د) عدم اشتهار به فساد و اعمال منافی با شغل و شئونات وكالت .

 

تبصره – چنانچه هر یكی از اعضا موسسه یكی از شرایط مندرج در این ماده را فاقد گردد از عضویت محروم و منعزل خواهد شد. در صورتیكه با خروج عضو منعزل تعدا اعضا از حد نصاب مقرر كمتر شود اعضا با قیمانده موسسه مكلفند مدت سی روز ضمن اعلام مراتب محرومیت عضو به كانون نسبت به جاگزینی عضو جدید واجد شرایط با نظارت و تائید كانون وكلا اقدام نمایند.

 

ماده۷- تخلف هریك از اعضائ موسسه از تكالیف مقرره تخلف از نظامات كانون وكلای تلقی و با متخلفین بر اساس مقررات مربوطه عمل خواهد شد.

 

ماده۸- اعضا ء موسسه برای حسن اداره موسسه در اجرای قوانین و آئین نامه و مقررات كانون وكلا در مقابل كانون وكلا مسئولیت دارند.

 

اركان موسسه – حدود وظایف و اختیارات

 

ماده۹- هر موسسه حقوقی دارای اركان زیر است: مجمع عمومی – مدیر یا مدیران

 

ماده ۱۰- مجمع عمومی منحصرا از اجتماع اعضاء سهامدار تشكیل میگردد. تاریخ و تربیب تشكیل و نحوه اخذ رای در مجع را اساسنامه معین میكند.مجمع عمومی ممكن است بصورت عادی ، عادی بصورت فوق العاده و فوق العاده تشكیل شود.

 

ماده۱۱- هر موسسه حقوقی طبق اساسنامه حسب مورد بوسیله مدیر یا مدیران منتخب از بین اعضاء مجمع اداره میشود. حدود اختیارات مدیر یا مدیران را مجمع عمومی تعیین میكند در هر حال مدیر یا مدیران مسئول حسن اداره موسسه از هر حیث میباشند.

 

ماده۱۲-مدیریا مدیران در امور مربوط به موسسه نماینده قانونی موسسه در كلیه نهادها و موسسات و مراجع قانونی و قضائی و سایر اشخاص ثالث میباشند. قبول خدمات و تنظیم قراردادهای لازم با مدیر یا مدیران موسسه بوده كه باید حافظ اسرار و اسناد ارباب رجوع باشند و در قبال وجوه و مدارك ماخوذه رسید داد و اسناد و مدارك مربوطه را به طریق مطمئنی در موسسه نگهداری نمایند.

ماده۱۳-تفویض وكالت از طرف مراجعه كنندگان مستقیما به موسسه و با تنظیم وكالتنامه رسمی متضمن حق توكیل غیر برای وكلای دادگستری خواهد بود. موسسه میتواند بدون تنظیم وكالتنامه رسمی ترتیبی دهد تا وكالتنامه فرم كانون وكلا بین مراجعه كننده واحد از وكلای عضو تنظیم شود در اینصورت یكی از مدیران باید وكالتنامه را به عنوان وكیل دیگر مراجعه كننده با حق اقدام متفقا و منفردا امضاء نمایند.

تبصره- كلیه وكلائی كه بنحوی از انحاء در پرونده مداخله گردد و مینمایند با مدیران موسسه در مقابل كانون وكلای دادگستری مسئولیت مشترك دارند.

ماده۱۴- موسسه حقوقی با دارای دبیرخانه ای مناسب باشد كه زیر نظر مدیر یا مدیران اداره میگردد.

ماده ۱۵- موسسه حقوقی بهنگام تسلیم تقاضای ناسیس مبلغ ۰۰۰/۵۰۰ ریال بابت بررسی و عنداللزوم صدور مجوز به كانون وكلای دادگستری پرداخت مینماید. موسسه مكلف است برای هر تغییری در اساسنامه یاهیات مدیره مبلغی معادل ۳۰ % مبلغ فوق را پرداخت نماید وجوده مذكور به هیچوجه قابل استرداد نیست .

تبصره – میزان مبلغ حق الثبت هر دو سال قابل تجدید نظر است .

ماده ۱۶ – هیات موسس پس از تشكیل مجمع عمومی موسس و تصویب و امضا اساسنامه و انتخاب مدیر یا مدیران و اخذ قبولی آنان یك نسخه از اساسنامه امضا شده صورتجلسه انتخاب مدیر یا مدیران را برای كانون وكلای دادگستری ارسال میدارد و كانون وكلا پس از رسیدگی و احراز اینكه اساسنـامه با قوانین جاری

و مقررات مربوطه و این آئین نامه مغایرتی ندارد، خلاصه آن را در دفتر مخصوص كه برای این كار تخصیص میدهد ثبت نموده و مجوز تاسیس بنام صادر مینماید .

تبصره - تشریفات ثبت موسسه و ثبت تغییرات بر اساس مفاد ماده ۳ این آئین نامه بوده و كلیه هزینه های مربوطه بعهده موسسه خواهد بود.

ماده ۱۷ – در صورتیكه كانون وكلا تقاضا را نپذیرد باید مراتب را بوسیله پست سفارشی بنشانی متقاضی اعلام نماید متقاضی ظرف ۱۰ روز از تاریخ صدور برگ رسید پستی میتواند از این تصمیم در دادگاه عالی انتظامی قضات شكایت كند برای دادگاه انتظامی قضات قطعی است .

 

انحلال وتصفیه

 

ماده ۱۸ – موسسه در حالات زیر منحل میگردد:

۱)با تصمیم كانون وكلا در صورت تخلف موسسه ۲) تصویب مجمع عمومی ۳) طبق شرایط پیش بینی شده در اساسنامه.

 

ماده۱۹- چنانچه موسسه از طرف كانون وكلا یا از طریق اتخاذ تصمیم مجمع عمومی یا براساس شرایط مندرج در اساسنامه یا بهرطریق قانونی دیگر منحل گردد، مجمع عمومی فوق العاده موسسه می بایست مدیر یا مدیران تصفیه با اختیارات لازم را انتخاب و معرفی نماید. مدیر یا مدیران تصفیه مكلفند در اسرع وقت نسبت به انجام عملیات امور موسسه شروع نموده و حداكثر ظرف ده روز انحلال موسسه را كتبا و با ذكر علل به كانون وكلای دادگستری اعلام نمایند و ظرف همان مدت عملیات تصفیه را آغاز كنند. كانون وكلا میتواند به هزینه موسسه بطریق مقتضی مراتب انحلال موسسه را به آگاهی عموم برساند.

 

ماده ۲۰- در مدت تصفیه موسسه مكلف به تعیین تكلیف پرونده های جاری از طریق تفویض وكالت یا استعفا از وكالت با رعایت مقررات و حفظ حقوق قانونی موكلین میباشد.

تبصره – در مدت تصفیه موسسه حق قبول وكالت جدید را ندارد و در صورت تخلف طبق ماده ۵۵ قانون

http://www.cloob.com/c/lawyerclub/77182

 

نمونه قرارداد مؤسسه داوری با طرفین دعوی

 

موسسه داوری غیاث حق

بسم الله الرحمن الرحيم

از فرمايشات امام علي (ع):  "العدل خير الحكم   عدالت، برترين قضاوت است.

 "العدل حيات الاحكام   عدالت، روح و حيات احكام است

باب اول: آشنايي با موسسه:

 الف) معرفي:  موسسه داوري غياث حق كه باشماره ثبت 24546 نزد اداره ثبت شركت ها و موسسات غير تجاري تهران تاسيس گرديد، با كادري مجرب امادگي دارد تا ضمن پذيرش و قبول داوري ،خدمات داوري و حكميت قراردادها بین اشخاص حقیقی و حقوقی را با رسيدگي به هرگونه ارجاعات داوري و رفع اختلافات و تنازعات که توسط متعاقدين و متعهدين قراردادها يا طرفين دعوي يا مراجع قضايي تفويض شود اعم از داخلي و بين‌الملليدركليه امور بازرگانی و يا غير بازرگاني به هموطنان گرامي ارائه نمايد و بدينوسيله آرامش خاطر متعاملين را، به نحوي كه در فاصله زماني بعد از انعقاد قرارداد تا ايفاء تعهدات طرف مقابل، نگران تضييع احتمالي حقوق خود نباشند، فراهم نمايد؛

 اميد است با اتكال به خداوند متعال و تسريع در انجام وظيفه بتواند در راستاي سياست قضازدايي، در حفظ بهداشت حقوقي و قضايي كشورمان كوشا باشد.

نشاني موسسه: تهران خيابان سميه غربي پلاك 220 واحد 3

مدیرعامل: جمیله بیگدلی (وکیل پایه یک دادگستری)

دبیرکل: عباس محمدزاده(مدیر دادگر)

داوران: جمعی از افراد متخصص و مجرب اعم از وکلا،قضات بازنشسته و کارشناسان رسمی و دیگر متخصصین حوزه های مختلف علمی متناسب با داوری های ارجاعی.

ب) طريقه ثبت معامله و رزرو نوبت رسيدگي:در صورتيكه در معاملات خود  موسسه داوري غياث حقرا به عنوان داور مرضي الطرفين انتخاب نموده ايد خلاصه اي از مشخصات قرارداد مذكور را به وسيله پست الكترونيكي (ghias@chmail.ir) ارسال فرماييد

باب دوم: شرايط پذيرش داوري در اين موسسه:

الف: داوري قراردادي: 

داوري بين طرفين قرارداد(متعاملين) موضوع اختلاف؛ راجع به قراردادهايي قابل پذيرش است كه حاوي يكي از شرايط ذيل باشد:

 1) بموجب يكي از مواد قرارداد(و يا در قالب ماده الحاقي در ذيل آن) مؤسسه داوري غياث حق را بشرح مندرج در باب سوم به عنوان داور مرضي الطرفين انتخاب نموده باشند؛

2) توافق به انتخاب مؤسسه داوري غياث حق براي ارجاع به داوري، بموجب توافقنامه يا تفاهم نامه مستقل ديگري در قالب يك قرارداد الحاقي بشرح مندرج در باب چهارم با اشاره به مشخصات دقيق آن تصريح شده باشد و توافق موضوع قرارداد الحاقي اين بند در ذيل يا هامش تمام نسخ قرارداد اصلي نيز قيد گرديده و امضا شده باشد.  

ب: داوري غيرقراردادي:

اين قبيل داوري بر اساس تصميم و دستور مراجع قضايي به داور ارجاع ميگردد و درصورتي كه داور منتخب اين موسسه باشد با اعلام قبول داوري، به موضوع رسيدگي و اقدام به صدور راي مينمايد.

البته ارجاع داوري از سوي مرجع قضايي نيز ميتواند بنا به درخواست طرفين دعوي به عمل آيد. 

باب سوم: متن ماده اي از قرارداد كه متضمن ارجاع به داور باشد

ماده ...)  کلیه اختلافات و دعاوی ناشی از این قرارداد و یا راجع به آن از جمله انعقاد، اعتبار، فسخ، نقض، تفسیر یا اجرای آن به مؤسسه داوري غياث حق به شماره ثبت 24546  بنشاني تهران خيابان سميه بعد از خیابان قرنی پلاك 220 واحد 3  ارجاع میگردد که مطابق با مقررات حاكم و عرف تجاری ذیربط با رأی یک یا سه نفر داور(ان) منتخب بصورت قطعی و لازم الاجراء حل و فصل گردد. ابلاغ  كليه اوراق ومراسلات داوري به طرفين با پست سفارشي به نشاني قراردادي و یا نشانی الکترونیکی ........ معتبر است. شرط داوری حاضر، موافقتنامه ای مستقل از قرارداد اصلی تلقی می شود و در هر حال لازم الاجراء است

باب چهارم: متن توافقنامه داوری (قرارداد الحاقي به قرارداد اصلي)

بسمه تعالي

قرارداد الحاقي مورخ (تاريخ تنظيم الحاقيه نوشته شود)

 پيرو قرارداد  ............. شماره ............مورخ ........... تنظيمي فيمابين ............ و ................. بين متعاملين توافق حاصل شد کلیه اختلافات و دعاوی ناشی از این قرارداد و یا راجع به آن از جمله انعقاد، اعتبار، فسخ، نقض، تفسیر یا اجرای آن به مؤسسه داوري غياث حق به شماره ثبت 24546  بنشاني تهران خيابان سميه بعد از خیابان قرنی پلاك 220 واحد 3  ارجاع شود که مطابق با مقررات حاكم و عرف تجاری ذیربط با رأی یک یا سه نفر داور(ان) منتخب بصورت قطعی و لازم الاجراء حل و فصل گردد. شرط داوری حاضر، موافقتنامه ای مستقل از قرارداد اصلی تلقی می شود و در هر حال لازم الاجراء است. ابلاغ كليه اوراق و مراسلات داوري به طرفين با پست سفارشي به نشاني قراردادي و یا نشانی الکترونیکی ........ معتبر است.

 اين قرارداد كه بمنظور تراضي در تعيين داور بمنظور حل اختلافات احتمالي منعقد شد جزء لاينفك قرارداد شماره ............... مورخ ............... ميباشد و بين طرفين و قائم مقام قانونی آنها معتبر و لازم الاجراست.             نام و نام خانوادگي و امضاء طرفين 

نكته: دقت فرمایید که توافقنامه موضوع قرارداد الحاقي اين باب بايد در ذيل يا هامش تمام نسخ قرارداد اصلي بشرح ذیل قيد و به امضا طرفین برسد. 

متن پیشنهادی هامش قرارداد اصلی: «بموجب قرارداد الحاقی شماره ... مورخ ... موسسه داوری غیاث حق براي حل و فصل اختلافات احتمالی انتخاب گردید.»

باب پنجم: شرط زمان براي رجوع به داور و ضمانت اجرای عدم ثبت درخواست رسیدگی در موعد مقرر

الف) شرط زمان براي رجوع به داور

گاهي اوقات طرفين قرارداد به اين نتيجه مي رسند كه انتخاب داور در قرارداد به هر دليلي اشتباه بوده و يا به هر دليلي از ارجاع امر به داوري منصرف شدند لذا مي توانند براي حفظ حق خود براي مراجعه به محاكم قضايي از شرط زماني ارجاع به داور استفاده نمايند تا در صورت عدم تمايل، با انقضاء مهلت حق مراجعه به محاكم را داشته باشند.

متن پيشنهادي شرط زمان براي رجوع به داور كه در ادامه شرط داوري قيد ميشود: 

«مهلت مراجعه هر يك از طرفين براي ارجاع اختلاف به داوري حداكثر ظرف مدت ... ماه/سال از زمان اطلاع از تخلف طرف ديگر نسبت به هريك از شرايط قرارداد خواهد بود تا درخواست رسيدگي به اختلاف را در دفتر مؤسسه داوري مذكور ثبت نمايد»

ب) ضمانت اجرای عدم ثبت درخواست رسیدگی در موعد مقرر (شرط زمان)

1- عدم ثبت بموقع درخواست رسیدگی داوری در دفتر داوري، موجب اسقاط حق رجوع به داوري است مگر به تراضي كتبي مجدد طرفين.

2- با سپری شدن موعد درخواست رسیدگی داوری در دفتر موسسه داوري و اسقاط حق رجوع به داوري، رسیدگی به اختلاف فقط از طریق محاکم دادگستری ممکن خواهد بود.

3- احیاء مجدد شرط داوری پس از گذشت موعد مقرر برای درخواست رسیدگی داوری، فقط با توافق جدید معتبر و امکانپذیر است.

http://just1.persianblog.ir/page/2

 

فرق داوري با قضات منصوب و تحكيم چيست؟

 

شایان ذکر است که قاضی تحکیم باید تمام شرایط قاضي منصوب را دارا باشد، مگر اذن و اجازه از طرف امام معصوم «علیه السلام ».

 

ویژگیهای قاضي در فقه اسلام :

 

1) بلوغ: اولین ویژگی برای قاضی، بلوغ است و اكثر فقها یکی از شرایط قاضی را بلوغ می دانندو در کلامشان به این شرط تصریح نموده و نسبت به چنین شرطی ادعای اجماع کرده اند; البته در کلام اکثر متقدمان از فقها، این شرط وجود ندارد بلکه آنچه آنها بدان تصریح نموده اند عبارت از کمال است; لذا اگر بگوییم که مراد آنها از کمال، بلوغ و رشد است در این صورت تمام فقها (متقدمان و متاخران)در این ویژگی متفق القول هستند و این شرط برای قاضی مسلم می گردد. ادله اعتبار بلوغ:

 

الف) کتاب: خداوند متعال می فرماید: «و لما بلغ اشده اتیناه حکما و علما... »; چون یوسف به سن رشد و کمال رسید، او را مسند حکم فرمایی و دانش عطا کردیم... .

 

تعبیر خداوند درآیه مذکور به بلوغ رشد، بمعنای سنینی از عمر انسان است كه در آن سنین قوای بدنی رفته رفته بیشتر شده و بتدريج آثار کودکی زایل می شود.

 

با توجه به آیه مذکور که اعطای حکم و علم و تصرف در اموال را مشروط به بلوغ رشد دانسته است، رسیدن به منصب قضا و ولایت و سلطه داشتن بر جان و مال مردم، میسر نمی گردد مگر اینکه شخص به حد بلوغ رشد رسیده باشد.

 

ب) سنت: پیامبر اکرم «صلی الله علیه وآله » می فرمایند: "رفع القلم عن ثلاثه: عن الصبی حتی یحتلم و عن المجنون حتی یفیق و عن النائم حتی ینتبه(سنن بیهقی ) تکلیف از سه کس برداشته شده است: از کودک تا به بلوغ برسد و از مجنون تا به حال عادی برگردد و از شخص خواب تا آنکه بیدار شود.

 

بنا بر این چون زمان تکلیف و برقراری قلم تشريع در احكام، بلوغ است و تصدی مقام قضا که از مناصب عظیم و جلیل است، لزوم و حکم تکلیفی آن زمانی می آید که فرد، علاوه بر سایر شرایط، بالغ هم باشد.

 

شهید ثانی در اين باره می گوید: یکی از شرایط قضاوت، بلوغ است زیرا صبی هیچ گونه ولایتی بر خودش و بر غیر خودش ندارد و قول صبی بر خودش و غیرش نافذ نیست; قضا، ولایت بر حکم است شرعا برای کسی که اهلیت فتوا دارد و حال آنکه صبی هیچ گونه ولایتی ندارد. (24)

 

ج) اجماع: سومین دلیل، نسبت به اعتبار شرط بلوغ در قاضی، اجماع فقهاست. اکثر فقها با عبارات مختلف، ادعای اجماع کرده اند; البته قدما تصریح به بلوغ نکرده اند بلکه سه شرط را برای قاضی لازم دانسته اند که عبارت است از علم، عقل و کمال که ظاهرا مقصود آنها از "کمال" همان بلوغ است .

 

2- عقل: دومین ویژگی مسلم برای قاضی، عقل است که تمتم فقها آن را برای قاضی لازم و ضروری می دانند: در نتیجه حکم دیوانه صحیح و نافذ نیست. در اصل مساله هیچ گونه اختلافی وجود ندارد، اما در مورد افرادی که گاه در حالت صحت و سلامتی بسر می برند و گاه در حالت جنون (مجنون ادواری) اختلاف نظر وجود دارد. عده ای قضاوت این افراد را در حالت صحت و سلامتی،نافذ و صحیح می دانند; اما عده ای دیگر از فقها قضاوت این افراد را – چه در حالت صحت و سلامتی و چه در حالت جنون صحیح و نافذ نمی دانند.

 

ادله اعتبار عقل:

 

الف) سنت: امام علی «علیه السلام » فرمودند: "اما علمت ان القلم یرفع عن ثلاثة: عن الصبی حتی یحتلم و عن المجنون حتی یفیق و عن النائم حتی یستیقظ"; (25) آیا نمی دانی که قلم(تکلیف) از سه گروه برداشته شده است، از کودک تا به بلوغ برسد و از مجنون تا به حال عادی برگردد و از شخص خواب تا بیدار شود.

پس دیوانگان به دلیل حدیث رفع قلم، صلاحیت برای خطابات شرعی ندارند و یقینا صلاحیت برای منصب قضا نخواهند داشت; زیرا از شرایط ضروری برای قاضی عقل است.

 

ب) اجماع: عمده دليل فقها نسبت به اعتبار عقل در قاضی، اجماعی است که نقل کرده اند; زیرا تمام فقها اعم از قدما و متاخران، این شرط را لازم و ضروری دانسته و به آن تصریح کرده اند.

 

علاوه بر اجماع، بنای عقلا بر اعتبار این شرط دلالت دارد; زیرا عقلای تمام جوامع بشری اعتباری برای اعمال و اقوال دیوانگان قایل نیستند تا چه رسد به منصب قضاوت که منصبی جلیل و عظیم است.

 

3) ایمان : یکی دیگر از ویژگیهای قاضی، ایمان است. بدین معنا که قاضی باید دوازده امامی باشد . در نتیجه قضاوت کافر و فاسق نافذ نیست. فقها برای اثبات چنین شرطی در قاضي به دلایلی استناد کرده اند که آنها را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

 

ادله اعتبار ایمان:

 

الف) کتاب: قول خداوند متعال: «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا»; خداوند هرگز برای تسلط کافران بر اهل ایمان، راهی قرار نداده است.

اشتراط ایمان در قاضی، قیدی است که کافر و فاسق را خارج می کند. از آنجا که تعزیر و اجرای حدود و فصل خصومت، راهی است برای اعمال ولایت، و چنین راهی را خداوند برای غیر مؤمن قرار نداده است.

 

ب) سنت: کلام امام «علیه السلام »: "... و اما الحوادث الواقعة فارجعوا فیها الی رواة حدیثنا فانهم حجتی علیکم و انا حجة الله"; و اما در باره مسائلی که بیش خواهد آمد به کلام راویان احادیث ما مراجعه کنید و از آنها سؤال کنید، زیرا آنها حجت من هستند و من حجت خداوند!این کلام امام دلالت بر اعتبار شرط ايمان در قاضي دارد; زیرا اعطای حجت، سزاوار فاسق نیست بلکه مستفاد از آن ایمان است.

 

ج) اجماع: در كتب فقها عباراتی مانند موضع وفاق، لاریب فیه، بلا خلاف اجده فی شی ء منها، به چشم می خورد که مستفاد از آنها، اتفاق و اجماع فقها، نسبت به اعتبار ايمان در قاضي است.

 

شهید ثانی می گوید:

 

اگر منظور از ایمان اسلام باشد، پس اشتراط ايمان در قاضی بسیار واضح است; زیرا کافر صلاحیت برای حکم دادن و فصل خصومت ندارد و مسلمانان نمی توانند از او تقلید کنند و حکمش را اجرا کنند .و اگر منظور از ایمان، معنای اخص باشد(همان معنایی که نزد ما شیعیان معروف است) پس چون غیر مؤمن، اهلیت و صلاحیت برای حکم دادن ندارد و حکمش قابل اجرا نیست و مؤمن نمی تواند در اجراي حکم از او تقلید کند، نمی تواند قضاوت کند.

 

فاسق، بدلیل اینکه صلاحیت برای شهادت ندارد، بطریق اولی صلاحیت برای قضاوت ندارد.

 

4- عدالت: یکی از شرایط قاضی، عدالت است و اکثر قریب به اتفاق فقها، متذکر این شرط شده اند. برای اثبات شرط عدالت در قاضي. عدالت به برخی از روایات و اجماع استناد کرده اند که ما بطور اجمال آنها را مورد بررسی قرار خواهیم داد. ادله اعتبار عدالت:

 

الف) سنت: روایت سلیمان بن خالد از امام صادق «علیه السلام » که می فرماید: " اتقوا الحکومة، فان الحکومة انما هی للامام العالم بالقضاء العادل فی المسلمین لنبی او وصی نبی".مستفاد از روایت فوق این است که منصب و کرسی قضاوت، محل جلوس پیامبر و اوصیای او ائمه معصومین «علیهم السلام » و حکومت و ولایت از مناصب مختصه آنان است. بدیهی است که این منصب به کسانی واگذار می شود که واجد شرایط قضاوت باشند و اهلیت برای قضاوت داشته باشند. ائمه معصومین به کسانی اجازه قضاوت می دهند که واجد شرایط قضا باشند یعنی عالم و عادل و... باشند.

 

ب) اجماع: دومین دلیل نسبت به شرط عدالت در قاضي ، اجماع است.

 

شیخ طوسی می گوید "دلیلنا اجماع الفرقه بل اجماع الامة... (خلاف، ج 3، ص 227 )در اين عبارت شیخ طوسی، نسبت به شرط عدالت در قاضي ،ادعای اجماع کرده است.

 

5) طهارت مولد: طهارت مولد، در اصطلاح فقه و در میان فقها به همان معنایی است که اهل لغتت در کتب لغت ذکر کرده اند; یعنی حلال زاده باشد. دلیل اعتبار طهارت مولد:

 

تنها دلیلی که دلالت بر اشتراط طهارت مولد، در قاضی می کند و فقها به آن استناد کرده اند، اجماع است.

البته اعتبار این شرط در قاضی، در میان فقهاي متاخر شهرت یافته است، اما قدما به چنین شرطی تصریح نکرده اند. به همین جهت صاحب جواهر معتقد است که به مقتضای عمومات ادله، آنها نیز (فرزندان نامشروع) داخل این عمومات است.

 

پس از بررسی كلام فقهاي متاخر این نتیجه بدست می آید كه در میان آنها اختلاف نظر وجود دارد. عده ای این شرط را از شرایط صحت و نفوذ حکم قاضی نمی دانند بلکه قضاوت فاقد این شرط را، لازم و نافذ می دانند; اما در مقابل عده ای ديگر از فقها قضاوت چنین شخصی (فرزند نامشروع) را صحیح و نافذ نمی دانند و دلیل آنها سبت به این شرط، اجماعی است که ادعا کرده اند. ولی بنظر می رسد که این دلیل از دلایل معتبر نباشد; زيرا در كلام متقدمان چنین شرطی وجود ندارد. این شرط فقط در میان عده ای از متاخران شهرت یافته است.

 

6) علم (اجتهاد): یکی دیگر از شرایط قاضی، علم است و مراد از فقها از علم، اجتهاد است همانطور که بعضی از فقها به آن تصریح نموده اند; برای اعتبار شرط اجتهاد در قاضي ادله متعددی از آیات و روایات وجود دارد که ما در این مقاله به یک آیه و روایت بسنده می کنیم.

 

ادله اعتبار اجتهاد:

 

الف) کتاب: قال الله تعالی: «و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الفاسقون »; (31) هرکس به آنچه، نازل شده، حکم نکند، فاسق است. مستفاد از آیه فوق این است که برای صحت حکم و قضاوت، علم قاضی شرط است. هر کس به آنچه نازل شده حکم نکند فاسق است; پس از این آیه بخوبی معلوم می گردد که حاکم برای پرهیز از کفر و فسق و ظلم، باید عالم به "ما انزل الله" باشد تا بتواند بر اساس آن، حکم کند. پس علم به احکام الهی، شرط حکومت و قضاوت است.

 

ب) سنت: بعد از قرآن کریم، مهمترین منبع استنباط احکام فرعی در فقه اماميه ، روایاتی است که از طریق پیامبر اکرم «صلی الله علیه وآله » و ائمه طاهرین «علیهم السلام » به دستمان رسیده است. ما در اينجا به بررسی یک روایت می پردازیم.

 

قال الصادق «علیه السلام »: "القضاة اربعة، ثلاثة فی النار و واحد فی الجنة: رجل قضی بجور و هو یعلم، فهو فی النار، و رجل قضی بجور و هو لا یعلم انه قضی بجور فهو فی النار، و رجل قضی بالحق و هو لا یعلم فهو فی النار، و رجل قضی بالحق و هو یعلم فهو فی الجنه روایت فوق، قضات را به چهار دسته تقسیم کرده است که سه گروه انان در اتش و يك دسته در بهشت هستند:

دسته اول: قضاتی هستند که به جور و ستم حکم می کنند در حالي که می دانند در آتش هستند.

دسته دوم: این گروه نیز به جور و ستم حکم می کنند، در حالي که نمی دانند پس در آتش هستند.

دسته سوم: قضاتی که به حق حکم می کنند ولی نمی دانند و براساس علم، قضاوت نمی کنند; این گروه نيز در آتش هستند، اگر چه به حق قضاوت کنند ولی نه بر اساس علم، بلکه از روی جهل حکم می کنند.

دسته چهارم: این گروه قضاتی هستند که به حق حکم می کنند در حالي که می دانند كه بهشت هستند.

مستفاد از روایت فوق این است که کرسی قضاوت، محل جلوس کسانی است که بر اساس علم، حکم می کنند; کسانی که احکام الهی را می دانند و بر طبق آنها، قضاوت می کنند.

 

علم قاضی، شرط نافذ بودن حکم است و جهل او به حکم عذر موجه نیست; در نتيجه تمام فقها (متاخران) علم را در قاضي معتبر دانسته اند و مراد آنها از علم، اجتهاد است. اگرچه در نوع اجتهاد قاضی، بين فقها اختلاف نظر وجود دارد و عده ای معتقدند که قاضی باید مجتهد مطلق باشد و عده ای قضاوت مجتهد متجزی را نیز نافذ می دانند.

 

صاحب جواهر می گوید: آنچه از کتاب و سنت استفاده می شود، این است که قضاوت بر اساس علم و آگاهی، صحیح و نافذ است و کسی که عالم به مسائل قضاوت است و بر اساس آنها حکم می دهد، مصداق روایات خواهد بود، چه از طریق اجتهاد، این علوم را فرا گرفته باشد و چه از طریق تقلید عالم شده باشد; زیرا هیچ کدام از نصوص، شرط اجتهاد را نمی رسانند. بلکه نصوص، دال بر اعتبار علم و آگاهی به احکام و قوانین و ضوابط قضاست.

 

ج) اجماع: سومین دلیل از دلایل اعتبار اجتهاد در قاضی، اجماع است. شهید ثانی (34) نسبت به شرط اجتهاد در قاضی، ادعای اجماع علما را می کند و در ادامه می فرماید: " قاضی باید مجتهد مطلق باشد تا بتواند منصب قضا را اشغال و فصل خصومت کندفقهايي مانند شهید ثانی، صاحب و آشتیانی معتقدند که علاوه بر آیات و روایات، اجماع نیز، دال بر اعتبار اجتهاد در قاضی است.

 

صاحب جواهر می فرماید: "و اما اجماعی که فقها ادعا کرده اند چنین اجماعی وجود ندارد بلكه در نزد ما خلافش ثابت شده است; خصوصا با ظهور ادله در اعتبار شرط علم در قاضی، ثابت می گردد که دلیلی بر اشتراط اجتهاد در قاضي وجود ندارد."

 

قاضي تحكيم و تحليل ماده 6 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب :

 

بخش یکم: تحلیل حقوقى ماده (6)ماده یادشده مقرر مى‏دارد: «طرفین دعوا در صورت توافق مى‏توانند براى احقاق حق و فصل خصومت به قاضى تحکیم مراجعه نمایند.»

 

«طرفین دعوا»: قدرمسلم در هر دعواى خصوصى دو طرف وجود دارد که در دعاوى حقوقى یکى را خواهان و دیگرى را خوانده مى‏نامند. ذکر کلمه «طرفین دعوا» بیانگر این نکته است که قاضى تحکیم درامور حسبیه راه ندارد چرا که واژه تحکیم به معناى حکم قرار دادن است و طبیعى است آن در موردى خواهد بود که دو نفر بر سر امرى اختلاف کرده‏اند و حال آنکه در امور حسبیه اختلاف و دعوایى وجود ندارد.

 

«دعوا»: در قانون براى دعوا تعریفى نیامده ولى برخى دعوا راعملى دانسته که براى تثبیت‏حقى صورت

مى‏گیرد. بنابر این اولا، بایستى حقى وجود داشته باشد، هر چند به صورت ادعایى. ثانیا: مورد تجاوز یا انکار قرار گیرد. ثالثا، صاحب حق در صدد احیاى آن برآید و از مراجع قانونى استمداد کند. تحکیم به عنوان یک نهاد قضایى مطرح شده است.

 

«در صورت توافق‏» قید یادشده بیانگر این نکته است که طرفین درباره قاضى تحکیم بایستى تراضى داشته باشند و بدون آن تحکیم معنا ندارد. پرسش این است که این توافق نسبت به اصل تحکیم است و شخص قاضى را دستگاه قضایى تعیین مى‏کند و یا اینکه شخص قاضى نیز بایستى مورد توافق طرفین قرارگیرد؟ ماده یادشده متعرض آن نیست و فقط به طور مطلق بیان داشته که طرفین در صورت توافق مى‏توانند به قاضى تحکیم مراجعه کنند. به نظر مى‏رسد مى‏بایست قانونگذار تکلیف را روشن کند. با توجه به فلسفه وجودى قاضى تحکیم که بر پایه تراضى و تصالح است، شخص قاضى نیز بایستى مورد توافق قرار گیرد.

 

مطلب دیگر اینکه قید «در صورت توافق‏» بیانگر این نکته است که قاضى تحکیم در دعاوى عمومى راه ندارد، زیرا در دعاوى عمومى توافق مفهومى ندارد، چرا که در صورت وقوع جرمى، دادستان به عنوان نماینده جامعه مکلف به پى‏گیرى آن است و در این مورد جایى براى رضایت و موافقت متهم که همان مدعى علیه است، وجود ندارد.

پرسش دیگر این است که قید «در صورت توافق‏» بیانگر چیست؟ آیا قید یادشده دلالت مى‏کند بر اینکه طرفین دعوا در صورت توافق نسبت به قاضى تحکیم، قراردادى را منعقد ساخته‏اند که بایستى در چارچوب مقررات قراردادها گنجانده شود و در این صورت مشمول ماده 10 قانون مدنى خواهد بود که مى‏گوید: «قراردادهاى خصوصى نسبت به کسانى که آن را منعقد نموده‏اند در صورتى که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.»

 

- قاضى بر دو قسم است،

 

قاضى منصوب و قاضى غیر منصوب.

قاضى منصوب کسى است که از ناحیه امام معصوم(ع) نصب شده است. واین نصب گاهى خاص ست‏ یعنى امام(ع) به خصوص کسى را نصب مى‏کند و گاهى نصب عام است‏یعنى امام(ع) شخص یه خصوصى را نصب نکرده ولى به طور کلى صفات ویژه‏اى را براى قاضى بیان کرده است به گونه ‏اى که هر کس واجد آن صفات باشد مى‏تواندقضاوت کند.

اما قاضى غیر منصوب یا قاضى تحکیم کسى است که ابتداءوبالذات براى قضاوت نصب نشده بلکه در صورت تراضى اصحاب دعوا حق قضاوت دارد و تراضى آنها با توجه به اجازه شارع مقدس به چنین توافقى، به وى حق اعمال ولایت مى‏دهد

شخص در صورتى مى‏تواند قضاوت کند که حداقل شرائط ذیل را داشته باشد: 1 . بلوغ 2 . کمال عقل 3طهارت مولد 4 . ذکوریت 5 . اجتهاد 6 . ایمان 7 . عدالت 8 . نصب.

- قاضى تحکیم کسى است که طرفین دعوا به قضاوت وى راضى باشند و بایستى داراى همه شرائط یادشده باشد مگر نصب ابتدائى از ناحیه امام(ع) خواه نصب عام یا خاص.

اکنون با توجه به این مقدمات به اصل بحث و پاسخ پرسشهاى مطرح شده مى‏پردازیم.

 

دلیل مشروعیت قاضى تحکیم

مشروعیت قاضى تحکیم مورد پذیرش مشهور فقها قرار گرفته و دلیل‏هایى از کتاب، سنت و اجماع بر آن اقامه کرده‏اند و درباره آن ادعاى اجماع و عدم خلاف شده است.

عمده‏ترین دلیل را مى‏توان روایات بر شمرد از جمله روایت ابى خدیجه که مرحوم آیت الله خویى نیز به آن استناد جسته‏اند. «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الى اهل الجور، ولکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانى قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه. «مبادا یکى از شما دیگرى را نزد اهل جور به محاکمه بکشاند بنگرید و مردى از خودتان را که پاره‏اى از احکام ما را مى‏داند میان خودتان قاضى قراردهید من نیز وى را قاضى قرار مى‏دهم. بنابر این نزد وى تحاکم کنید.

 

مرحوم آیت الله خویى

دلالت این روایات را بر نصب ابتدایى قاضى از جانب امام نمى‏پذیرد و آن را از ادله نصب قاضى مطلق (غیر تحکیم) نمى‏شمارد، ایشان در این باره مى‏فرماید: «ولکن الصحیح ان الروایة غیر ناظرة الى نصب القاضی ابتدا وذلک لان قوله(ع): فانی قد جعلت قاضیا متفرع على قوله: فاجعلوه وهو القاضی المجعول من قبل المتخاصمین فالنتیجة ان المستفاد منها ان من جعله المتخاصمان بینهما حکما هو الذی جعله الامام قاضیا. «ولى صحیح این است که روایت نظرى به نصب قاضى ابتدایى (غیر تحکیم) ندارد چرا که سخن امام(ع) که فرموده: «فانى قد جعلته قاضیا» متفرع است بر این سخن او که فرموده: «فاجعلوه‏» و منظور از «فاجعلوه‏» همان قاضى است که اطراف دعوا آن را پذیرفته‏اند

بنابر این نتیجه این مى‏شود که هر کسى را اصحاب دعوا حکم قرار دهند. امام نیز همو را قاضى قرار داده است.

 

دلیل دیگرى که مى‏توان در مورد مشروعیت قاضى تحکیم اقامه کرد بناى عقلاء است چرا که حکمیت بین افراد امرى است که از دیر باز بین عقلا وجود داشته و همانگونه که پیش از این گفته شد، با توجه به آیات قرآن کریم و شواهد تاریخى در زمان پیامبر(ص) نیز سابقه داشته است و قرآن کریم آن را ردع نکرده و امامان برگوار(ع) نیز نهى نکرده‏اند و این دلیل بر پذیرفته شدن قاضى تحکیم نزد شارع مقدس است. سیره متشرعه نیز گواه صادقى است بر مشروعیت قاضى تحکیم نزد شارع مقدس.

 

از دیدگاه فقه نیز اطلاق دلیل مشروعیت قاضى تحکیم اقتضاء مى‏کند که وى بتواند هم در دعاوى حقوقى و هم دعاوى کیفرى قضاوت کند. در این باره مى‏توان به روایت ابى خدیجه از امام صادق(ع) اشاره کرد: «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الى اهل الجور ولکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم، فانى جعلته قاضیا فتحاکموا الیه.» «مبادا هر یک از شما دیگرى را نزد اهل جور به محاکمه بکشاند، بلکه در بین خود نگاه کنید و شخصى را که چیزى از احکام مى‏داند میان خود قرار دهید، به درستى که من او را میان شما قاضى قرار دادم، پس مرافعه خود در نزد وى برید.»

مرحوم فاضل هندى در مورد بحث مى‏فرماید: «وحکمه لازم نافذ فى کل الاحکام فى حقوق الناس وحقوق الله حتى العقوبات للعمومات‏». «حکم قاضى تحکیم در همه احکام اعم از حقوق الناس وحقوق الله حتى در مجازاتها به دلیل عام بودن دلیل مشروعیت، نافذ ولازم است.

 

به عقیده برخى دیگر،قلمرو قضاوت قاضى تحکیم محدود به حقوق خصوصى یا حق الناس است و دامنه قضاوت وى حقوق عمومى یا حق الله را در بر نمى‏گیرد، زیرا قاضى تحکیم در فرض رضایت طرفین دعوا مشروعیت دارد و فلسفه تعیین آن در قانون ساده بودن و سرعت در امر رسیدگى است از این رو نمى‏توان آن را به حقوق عمومى با حق الله توسعه داد .

 

آيا داوري همان نهاد قاضي تحكيم است؟

 

تعريف بعضي از حقوق دانان از داوري:

 

«داورى یا حکمیت عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگى و صدور حکم اشخاصى که اطراف دعوا معمولا آنها را به تراضى انتخاب مى‏کنند و یا مراجع قضایى با قرعه بر مى‏گزیند.»

 

با توجه به مواد قانونى، داورى یک نوع حکومت قضایى خصوصى است که افراد مى‏پذیرند تا به نحو بهترى اختلاف آنها فیصله یابد. این حکومت‏خصوصى ضمن معامله و یا به صورت قرارداد جداگانه، صرفادر دعاوى حقوقى صورت مى‏پذیرد. لذا قانونگذار در ماده (633) آئین دادرسى مدنى مقرر داشته: «متعاملین میتوانند در ضمن معامله به موجب قرارداد علیحده ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف بداورى بعمل آید...».

 

اولا: با توجه با ماده 633 قانون آیین دادرسى مدنى که پیش از این بیان کردیم، داورى یک نوع قرار داد است که صرفا در دعاوى حقوقى و یا به عبارت بهتر در معاملات کارساز و مؤثر است، در حالى که طبق توضیحاتى که سابقا درباره قاضى تحکیم بیان کردیم، تاسیس مزبور با توجه به مباحث فقهى و با عنایت به اطلاق ماده (6) قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب، هم در دعاوى حقوقى و هم در دعاوى کیفرى کارساز است. به دیگر سخن قلمرو رسیدگى از طریق داورى صرفا در دعاوى حقوقى است مگر اینکه وفق ماده 675 قانون آئین دادرسى مدنى، دعاوى مربوط به ورشکستگى و دعاوى راجع به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب، قابل ارجاع به داورى نیست. ماده یادشده مقرر مى‏دارد: «دعاوى مذکور زیر قابل ارجاع بداورى نیست: 1 . دعواى ورشکستگى. 2 . دعاوى راجعه به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب.

ثانیا; با توجه به ماده 26 لایحه قانون تاسیس اطاق‏هاى بازرگانى، داور مى‏تواند از جمله اشخاص حقوقى باشد و اشخاص حقوقى صلاحیت به عهده گرفتن داورى را دارند. لایحه یادشده مقرر مى‏دارد: «اطاقهاى بازرگانى میتوانند در امور بازرگانى داور واقع شوند». در حالى که قاضى تحکیم لزوما بایستى شخص حقیقى باشد و هیچگاه شخص حقوقى نمى‏تواند عهده دار امر قضاوت شود.

ثالثا; با توجه به مواد 645 تا 643 قانون آیین دادرسى مدنى که محرومین از داورى را ذکر کرده است، بدست مى‏آید که اصل بر صلاحیت همه اشخاص در به عهده گرفتن داورى است مگر مواردى را که قانونگذار در مواد یادشده ذکر کرده است. و با مطالعه مواد مزبور بدست مى‏آید که اساسا شرایط شخص داور با قاضى تحکیم تفاوت دارد و هیچ ضرورتى ندارد که داور دارنده شرطهاى قاضى تحکیم باشد مگر شرط بلوغ و عقل که از جمله شرطهاى عقلایى است. بنابر این از نظر جنسیت، زن مى‏تواند عهده‏دار امر داورى شود و همینطور نیازى به شرط طهارت مولد و ایمان نیست. و حال آنکه در قاضى تحکیم رعایت‏شرطهاى یادشده الزامى است. همین طور، بنابر نظریه کسانى که اجتهاد را از شرطهاى ضرورى قضاوت مى‏دانند، وجود آن در داور لزومى ندارد.

 

درنتيجه داور با قاضى تحکیم از سه جهت تفاوت دارد . 1 . قلمرو و صلاحیت رسیدگى. 2 . شخصیت. 3 . شرایط .

 

منابع:

 

مقاله محمد سعيد قماشي – قاضي تحكيم- سايت رازنامه

 

محقق حلی: شرایع، ج 4، ص 68

 

پرتال رسمي قوه قضاييه

 

سنن بیهقی، ج 6، ص 57

 

قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب

 

وسائل الشیعة، ج 18، ح 5، ص (4 به صورت الكترونيكي )

 

وسائل الشیعة، ج 4، ، ص (128 به صورت الكترونيكي)

http://www.babaklawr.blogfa.com/post/42/%D9%81%D8%B1%D9%82-%D8%AF%D8%A7%D9%88%D8%B1%D9%8A-%D8%A8%D8%A7-%D9%82%D8%B6%D8%A7%D8%AA-%D9%85%D9%86%D8%B5%D9%88%D8%A8-%D9%88-%D8%AA%D8%AD%D9%83%D9%8A%D9%85-%DA%86%D9%8A%D8%B3%D8%AA-

 

داوری در دعاوی خانوادگی، قوانین موضوعه و رویه قضایی

           

همچنین به کسی گفته می‌شود که سمت قضایی در دستگاه دولتی ندارد، ولی در مرافعات بالقوه یابالفعل، رسیدگی قضایی کرده، فصل خصومت می‌کند و رأی می‌دهد (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، ج ۳، ص ۶۸۸۹).

یکی از نام‌های خداوند حکیم است ۱، حکم به معنی میانجی و داور هم آمده است ۲ (جر، ۱۳۶۳، ج ۱، ص ۸۵۳).

در اصطلاح حقوقی، داوری عبارت است از» فصل خصومت توسط یک یا چندنفر، نه به طریق فصل خصومت توسط قضات دادگاه‌های رسمی «(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، ص ۲۸۳).

در تعریف دیگر آمده است: فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص که طرفین یا ثالث آن‌ها را در این جهت انتخاب نموده باشند. (شمس، ۱۳۸۶، ج ۳، ص ۵۱۵.)

با توجه به تعاریف فوق می‌توان نتیجه گرفت که داوری بر اساس توافق طرفین یا ثالث و خارج از مراجع رسمی است، در نتیجه بدون تشریفات بوده، با هزینه اندک و بر مبنای اعتماد و اطمینان طرفین با داور یا داوران شکل می‌گیرد.

 

البته داوری در دعاوی مدنی و تجاری، تابع قواعد و تشریفات از جمله مقررات داوری در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ خواهد بود.

 

اما داوری در دعاوی خانوادگی، شیوه خاصی از داوری است که به طور عمده بر مبنای اعتماد اصحاب دعوی به داوران استوار است. ۱» افغیرالله ابتغی حکما. «۲» إن خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من أهله و حکماً من أهلها.... «(نسا، ۳۵.)

اهمیت صلح و سازش در دعاوی خانوادگی، قرآن کریم می‌فرماید: اگر زنی از شوهرش بیم ناسازگاری یا اعراض داشته باشد، بر آن دو باکی نیست که با یکدیگر صلح کنند و صلح بهتر است «۱ (نسا،. ۱۲۸) به موجب این آیه، رفع اختلافات زوجین از طریق صلح و سازش با خودزوجین است و در صورتی که رفع اختلاف بدین صورت امکان پذیر نباشد، دیگران باید دخالت نمایند. به علاوه چشم پوشی زوجین از برخی حقوق، زمینه ساز توافق و حفظ نظام خانواده است.

ارجاع اختلافات زوجین به داوری درقرآن (نسا، ۳۵) از همین سیاست سرچشمه می‌گیرد و هر جا حسن نیت و بناباصلاح باشد، امداد الهی نیز سرازیر می‌شود توجه به سیاست صلح و سازش درآیات دیگر قرآن کریم نیز به چشم می‌خورد، نکته جالب اینکه قرآن به مسلمانان توصیه می‌کند حتی در قتل به مسأله صلح و آشتی و عفو مجرم توجه نمایند (بقره، ۱۷۸.) این آیات نشان می‌دهد که قرآن کریم در مورد اصلاح ذات البین به ویژه در امور و دعاوی خانوادگی اهمیت زیادی قائل است. در روایات امامان معصوم علیه السلام بر اصلاح ذات البین درجامعه اسلامی تأکید شده و از این اقدام به عنوان بر‌ترین عبادت یاد شده است.

همچنین طبق این روایات، تلاش برای برقراری صلح بین دو نفر ثوابی برابرلیله القدر دارد و دروغ گفتن برای برقراری صلح بین افراد جایز است (الحرالعاملی، ۱۳۶۷، ج ۱۳، ص ۱۶۴ - ۱۶۳).

به علاوه در نظام قضایی اسلام، قاضی مجاز است طرفین را به صلح و سازش دعوت نماید.

فقهای امامیه در مبحث آداب القضاء این اقدام را تحت عنوان ترغیب۱» و ان امرأه خافت من بعلها نشوزاً او اعراضا فلاح جناح علیهما ان یصلحا بینهما والصلح خیر. «» -۲ ان یریدا اصلاحاً یوفق الله بینهما. «-۳ بنگرید به: (حجرات، ۱۰؛ انفال، ۱؛ نساء، ۱۱۴ و ۱۲۹).» -۴ ان المصلح لیس بکذاب. «۴در صلح و سازش مورد توجه قرار داده‌اند (الجبعی العاملی، ۱۴۱۶ ه، ج ۸، ص ۱۷۱ - ۱۷۰)

و البته از شفاعت قاضی به نفع یکی از طرفین نهی شده است (همو، ج ۱۳، ص ۴۳۱).

مبان داوری در دعاوی خانوادگی قرآن در آیات ۳۴، ۳۵ و ۱۲۸ سوره نسا در مورد نشوز زن و شوهر احکامی بیان شده است.

آیه ۳۴ به نشوز و نافرمانی زن اشاره دارد.

آیه ۱۲۸ با نشوزمرد ارتباط دارد و آیه ۳۵ به نشوز زن و شوهر مربوط است و صرفاً در مورداخیر موضوع داوری و ارجاع به حکمیت مورد توجه قرار گرفته است.

قرآن کریم در آیه اخیر می‌فرماید:» اگر از ناسازگاری و جدایی میان زن و شوهر بیم داشتید، داوری از خانواده شوهر و داوری از خانواده زن برگزینید تا به کار و اختلاف آندو رسیدگی کنند.

اگر این دو داور بنای اصلاح داشته باشند، خداوند میان آن دورا به توافق می‌رساند؛ زیرا خداوند [از نیات همه] با خبر و آگاه است ۱ «. شقاق مذکور در این آیه به معنی انشقاق، عدم اتحاد، اختلاف، تفرقه، نفاق، چنددستگی و ناسازگاری است (آذرنوش، ۱۳۸۴، ص ۳۳۸) و برخی گفته‌اند شقاق به معنی منازعه و محاربه است (طبرسی، ۱۴۱۵ ه، ج ۱، ص ۴۰۶).

همچنین شقاق در مقابل وفاق آمده است و آثار آن تفرق و خلاف و انفراج می‌باشد (مصطفوی، ۱۳۸۰، ج ۵، ص ۳۶۸).

حقوق دانان در تعریف شقاق نوشته‌اند: مقصود از خوف شقاق، بیم از استمرارشقاق است؛ زیرا از شقاق گذشته نباید بیم داشت و آینده هم معلوم نیست؛ پس بیم از دوام و استمرار اختلاف و دشمنی است که گزینش داور را ایجاب می‌کند (صفایی و امامی، ۱۳۸۴، ص ۲۳۷).

حکم در آیه مورد بحث به معنی داور و قاضی است (آذرنوش، ۱۳۸۴، ص ۱۳۵)،

همچنین گفته شده کسی که به عنوان داور انتخاب می‌شود باید مورد اعتماد و» -۱ و إن خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکَماً من أهله و حکَماً من أهل‌ها إن یریدا اصلاحاً یوفق الله بینهما ان الله کان علیما خبیراً. «۵ دارای نفوذ کلام و منطق نافذ بوده باشد و برای داوری و اصلاح پسندیده وشایسته باشد (زمخشری، ۱۴۱۵، ج ۱، ص ۵۰۸).

 

به موجب آیه مورد بحث دادگاه خانوادگی با این مشخصات مطرح است:

۱ داوران از اقوام زن و شوهر هستند؛ ۲ هزینه ندارد؛ ۳ رسیدگی به اختلافات طرفین بدون تشریفات و سریع است؛ ۴ اسرار زوجین در اختیاردیگران قرار نمی‌گیرد؛ ۵ مبنای طرفین بر اعتماد به داوران است؛ ۶ اقوام وخویشاوندان در برابر اختلافات خانوادگی مسؤولیت دارند؛ ۷ داوری باید قبل ازوقوع طلاق و جدایی صورت گیرد؛ زیرا یک تدبیر پیشگیرانه است؛ ۸ انتخاب داوران از اقوام موجب دلسوزی بیشتر آن‌ها خواهد شد؛ ۹ تعداد داوران برای طرفین مساوی است؛ ۱۰ خداوند به انگیزه همه به ویژه داوران آگاه است (قرائتی، ۱۳۷۷، ج ۲، ص ۳۲۷ - ۳۲۸).

به عقیده برخی مفسران این محکمه امتیازاتی دارد که به اختصار عبارت است از: ۱ محیط خانواده کانون احساسات و عواطف است؛ لذا داوران این محکمه بایدکسانی باشند که پیوند خویشاوندی با دو همسر دارند؛ ۲ در محاکم عادی طرفین مجبورند برای دفاع از خود هر گونه اسراری را که دارند، فاش سازند و درمحکمه خانوادگی این گونه نیست؛ ۳ کم هزینه و فاقد تشریفات است؛ ۴ داوران در محاکم معمولی غالباً بی‌تفاوتند؛ اما داوران در دادگاه خانوادگی کاملاً به عکس است (مکارم شیرازی، ۱۳۷۲، ج ۳، ص ۳۷۶ - ۳۷۷).

لزوم ارجاع دعاوی خانوادگی به داوری، علاوه بر سابقه تاریخی آن درعربستان، به ماهیت ازدواج در اسلام بر می‌گردد.

از دیدگاه قرآن کریم، ازدواج برپایه‌های مودت و رحمت استوار است و هدف از ازدواج آرامش زوجین است (روم، ۲۱).

پس طبیعی است که اسلام از هر عامل و نهادی که موجب انصراف از طلاق باشد، استفاده کند.

شعار اسلام در شکل گیری ازدواج، تکیه بر مودت و رحمت، توجه به صلح و سازش با شعار» الصلح خیر «(نسا، ۱۲۸) و ارجاع به داوری برای حل و فصل اختلافات است؛ زیرا خمیر مایه و اساس زندگی مشترک زوجین، ۶صلح و سازش و محبت و مهربانی است و هر آنچه به تداوم زندگی زوجین کمک کند، مورد توجه قرار می‌گیرد.

به تعبیر شهید مطهری، صلح خانوادگی غیر ازصلح سیاسی است. در صلح خانوادگی عدم تجاوز به حقوق یکدیگر کافی نیست، اتحاد و یگانگی و آمیخته شدن روح‌ها باید تحقق پذیرد (مطهری، ۱۳۸۶، ص ۲۵۸).

به عبارت دیگر اسلام آنجا که بیم انحلال خانواده و از هم پاشیدگی کانون خانوادگی در میان باشد، لازم دانسته است که دادگاه خانوادگی تشکیل شود وحکمیت برقرار گردد (همو، ص ۲۶۰).

خوف در برابر امن است. در معنی» ان خفتم «دو قول نقل شده است: ۱-دانستن-۲ ترس داشتن (طوسی، ۱۴۰۹، ج ۳، ص ۱۹۲ - ۱۹۱). با توجه به معانی لغوی شقاق و تعبیر فقهای امامیه از آن به عنوان اختلاف، دشمنی، خصومت طرفین زوجین، می‌توان نتیجه گرفت که نشوز ممکن است درباره زوج یا زوجه یا هر دو تحقق پذیرد.

اما وقتی کراهت، دشمنی و اختلاف زوجین متقابل باشد، خوف شقاق یعنی خطر جدایی و بیم وقوع طلاق می‌رود، مداخله خانواد ه‌های طرفین قبل از شعله ور شدن آتش اختلافات ضروری است. عقیده مفسران و فقهای امامیه مبنی بر خطاب آیه به حکام و قضات مؤید این ایده است که اسلام در برابر مشکلات نهاد خانواده حساس بوده و به نحو مناسب چاره جویی کرده است. حکمیت یا داوری در دعاوی خانوادگی می‌تواند تدبیری اجتماعی برای بر طرف کردن مشکلات خانوادگی قبل از مراجعه به محاکم دادگستری تلقی گردد.

بنابراین با خوف شقاق، خطر از هم پاشیدگی خانواده وجود دارد در صورت عدم موفقیت و مراجعه یکی از زوجین به دادگاه، اینمرحله، همیشه به بر طرف شدن اختلافات زوجین منجر نمی‌گردد.

بنابراین داوری در دعاوی خانوادگی در صورتی که به صلح و سازش و ادامه زندگی زوجین منجر گردد، در تحکیم خانواده مؤثر خواهد بود. ٧فقه امامیه شیخ طوسی در مورد مصداق شقاق می‌نویسد:» شقاق در جایی صادق است که هر یک از زوجین از دیگری بدش بیاید و بین آن‌ها خصومت و نزاع پدید آمده باشد به گونه‌ای که نه بر ادامه زندگی و نه بر طلاق توافق نمی‌کنند. در اینجاست که باید هر کدام حکمی تعیین کنند تا شاید آن‌ها بتوانند سازش برقرار نمایند یاصلاح را در جدایی ببینند «(طوسی، بی‌تا، ص ۵۳۱). برخی فق‌ها شقاق را به نشوز زوجین حمل کرد ه‌اند؛ از جمله شهید ثانی معتقداست که اگر نافرمانی و تمرد از انجام وظایف شرعی از طرف زن و شوهر باشد، شقاق مصداق پیدا می‌کند (الجبعی العاملی، ۱۴۱۶، ج ۸، ص ۳۶۴) و از امام محمد باقر نیزنقل شده است که فرموده است:» هر‌گاه مرد از وظایف خود سرکشی کرد و این امر با سرکشی زن همراه شد، شقوق پیش می‌آید ۱ «(سمرقندی، ج ۱، بی‌تا، ص ۲۴۰). شیخ طوسی شقاق را در موردی محقق می‌داند که هر یک از زوجین از دیگری کراهت داشته باشد و بین آن‌ها خصومت واقع شود (طوسی، بی‌تا، ص ۵۳۱). سایرفق‌ها نیز همین معنی را مورد توجه قرار داد ه‌اند (الحلی، ۱۴۱۰ ه، ج ۲، ص ۵۳۰؛ خوانساری، ۱۴۰۵ ه، ج ۴، ص ۴۴۰؛ طباطبایی، ۱۴۲۰ ه، ج ۱۰، ص ۲۷).

لذا با توجه به تعبیر فقهای امامیه، حمل معنی شقاق به طلاق موجبی ندارد وآنچه در قرآن آمده، خوف شقاق است که مرحله‌ای نازل‌تر از شقاق می‌باشد. در مورد اینکه خطاب آیه ۳۵ نسا به چه کسی است، اختلاف نظر وجود دارد. برخی معتقدند» مخاطب آیه حکام و قضات هستند «(الجبعی العاملی، ۴۱۶ ۱ه، ج ۸، ص ۳۶۵؛ حسینی جرجانی، ۱۴۱۴ ه، ج ۲، ۱۳۴۶) و برخی فق‌ها نیز خطاب آیه را متوجه خانواده زوجین دانسته‌اند (سبزواری، بی‌تا، ص ۱۹۰) و صاحب تفسیر» منهج الصادقین «در این باره می‌نویسد: نزد بعضی خطاب» فابعثوا «راجع به زوجین است و نزد جمعی دیگر اهل زوجین. گروهی هم برآنند که راجع به حکام است که۱» و اذا نشز الرجل مع نشوز المرأه هو الشقاق. «٨رفع دعاوی می‌شود به ایشان، و این قول منقول از امام باقر (ع) و امام صادق (ع) است (کاشانی، ۱۳۳۶، ج ۳، ص ۲۲). چنین اختلاف نظرهایی در میان حقوق دانان نیز دیده می‌شود. برخی حقوق دانان معتقدند در اینکه مخاطب آیه، زوجین، خانواده آنان یا حکام شرع (قضات) باشند، اختلاف است. قول اخیر از امام باقر (ع) و امام صادق (ع) روایت شده است و اکثرفقهای امامیه آن را پذیرفته‌اند (صفایی و امامی، ۱۳۸۴، ص ۲۲۷).

وجوب یا استحباب داوری داوری از احکام تکلیفی است؛ اما در مورد اینکه داوری و حکمیت واجب است یا مستحب میان فق‌ها اختلا ف نظر دیده می‌شود. شهید ثانیی عقیده به وجوب آن دارد (الجبعی العاملی، ۱۴۱۰ ه، ج ۵،، ص ۴۲۹ - ۴۳۲؛). اما برخی نویسندگان نتیجه گیری کرد ه‌اند که داوری یک واجب کفایی است که به عنوان تکلیف بر عهده آحاد امت اسلامی نهاده شده است و زوجین و قاضی رسیدگی کننده یکی از افراد امت می‌باشند (دیانی، ۱۳۸۳، ش ۴۳، ص ۱۶).

ماهیت داوری و اختیار داوران در مورد اختیارات داوران، دیدگاه‌ها متفاوت است. مشهور فقها معتقدند داورانمی توانند رأی به جمع دهند نه تفریق؛ مگر اینکه از زن در بذل و از شوهر درطلاق در صورتی که خلع باشد اذن بگیرند (الحرالعاملی، ۱۴۱۳ ه، ج ۱، ص ۴۲۹؛ روحانی، ۱۴۱۴ ه، ج ۲۲، ص ۲۵۳).

همچنین در مورد ماهیت داوری که وکالت است یاقضاوت تحکیم، اختلا ف نظر دیده می‌شود. مشهور فقها عقیده دارند که اقدام حکمین تحکیم است نه وکالت (همو؛ طوسی، ۱۴۰۹ ه، ج ۳، ص ۱۹۱ - ۱۹۲).

صاحب جواهر نیز با استناد به آیه شریفه ۳۵ سوره نسا، نصوص وارد شده در اینباب، نتیجه گیری کرده است که حکمین از باب تحکیم اقدام می‌کنند، نه از باب وکالت (نجفی، ۱۳۶۶، ج ۳۱، ص ۲۱۵ - ۲۱۳).

اختلاف نظر فق‌ها در مورد اختیارات حکمین به احادیثی باز می‌گردد که در این باب از امامان معصوم علیهم السلام نقل شده است. از جمله امام صادق فرموده است برای داوران جایز نیست بدون اجازه مرد یا زن (در طلاق خلعی) آن‌ها را طلاق دهند و داوران باید با زن و شوهرشرط کنند که هر حکمی که کردند آن دو قبول کنند؛ اگر حکم کردند که باید از هم جدا شوند، بپذیرند و اگر حکم کردند که باید با هم باشند بپذیرند ۱ (الکلینی، ۱۳۶۷، ج۶، ص ۱۴۶). برخی اساتید با استناد به اختلاف نظر فقها نوشته‌اند نظر مشهور درفقه آن است که داوران از صدور حکم به طلاق ممنوع می‌باشند «(کاتوزیان، ۱۳۸۲، ج ۱، ص ۳۴۶). از مطالب فوق می‌توان نتیجه گرفت که داوری در اسلام ماهیت غیرقضایی داردو یک تدبیر پیشگیرانه است. موضوع داوری نیزمی تواند شامل همه دعاوی خانوادگی گردد. اما به موجب قوانین فعلی، داوری پس از طرح دعوای خانوادگی و تشدید اختلافات زوجین مورد توجه قرار می‌گیرد.

داوری در قوانین موضوعه۱ قبل از پیروزی انقلاب اسلامی ماده ۶۷۶ قانون آیین دادرسی مصوب ۱۳۱۸ مقرر می‌داشت: در مورد اختلاف بین زن و شوهر راجع به سوءرفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی و نیزهزینه طفلی که در عهده شوهر و در حضانت زن باشد، از طرف هر یک از زوجین که طرح شود، دادگاه‌ها می‌توانند به درخواست هر یک از طرفین، دعوی را ارجاع به داوری نموده و در صورت عدم تراضی آن‌ها در تعیین داور، لااقل دو نفر را ازبین اقربای طرفین، و در صورتی که در محل سکونت خود اقربا نداشته باشند، ازاشخاصی که با آن‌ها معاشرت و دوستی دارند تعیین کند.

داور‌ها مکلفند-۱٠حتی الامکان سعی در اصلاح بین زوجین نموده و در صورتی که قادر به اصلاح نباشند رأی خود را در مورد ذ یحق بودن یکی از طرفین و تعیین میزان هزینه زن یا طفل در صورتی که موضوع دعوی، هزینه زن باشد، به دادگاه تقدیم دارند.

اگربین داور‌ها (در صورتی که عدد آن‌ها زوج باشد) اتفاق نظر حاصل نشود، آنهامی توانند یک نفر را به عنوان داور ثالث به تراضی انتخاب نمایند و چنانچه درتعیین داور ثالث تراضی نشود، دادگاه به قرعه تعیین می‌نماید و در این صورت اکثریت آرای آن‌ها مناط اعتبار است.

به موجب این ماده، دادگاه در پذیرش داوری تکلیفی نداشت و به علاوه بایدداوری به درخواست یکی از زوجین مطرح می‌گردید و داوران الزاماً نباید از اقوام و خویشان زوجین بودند. نکته مهم‌تر اینکه داوران در مورد فصل خصومت نیزصلاحیت اظهار نظر داشتند که این امر در واقع نوعی دخالت در تصمیم دادگاه‌های خانواده تلقی می‌گردید. برخی از نقایص مذکور، با قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۴۶ برطرف شد. ماده ۶ مقرر می‌داشت» دادگاه مکلف است به تقاضای هر یک از طرفین، موضوع دعوی را به استثنای رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داورارجاع نماید. مدت اعلام نظر داوران به تعیین دادگاه خواهد بود. در صورتی که دادگاه تشخیص دهد که تقاضای مذکور برای فرار از رسیدگی و اطاله کار است، از قبول تقاضا خودداری خواهد کرد. داوری در این قانون تابع شرایط داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی نمی‌باشد. «ماده ۷ نیز مقرر می‌داشت:» داور یا داوران سعی در سازش بین طرفین خواهندکرد و در صورتی که موفق به اصلاح نشوند، رأی خود را در ماهیت دعوی ظرف مدت مقرر صادر و به دادگاه تسلیم خواهند کرد. رأی داور به وسیله دادگاه به طرفین ابلاغ می‌شود و در مدت ده روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض است. درصورتی که طرفین به رأی داور تسلیم باشند یا در موعد مقرر اعتراض نکنند، رأی به مورد اجرا گذاشته خواهد شد. در صورت اعتراض، دادگاه در جلسه فوق العاده به اعتراضات رسیدگی کرده رأی صادر می‌نماید و این رأی قطعی است، ودر صورت عدم وصول رأی داوران تا پایان مدت مقرر دادگاه در ماهیت امررسیدگی کرده و رأی خواهند داد. «با مقایسه ماده ۶۷۶ و مواد ۶ و ۷ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ می‌توان نتیجه گرفت که مقنن در قانون مزبور اختیار دادگاه به ارجاع داوری را اجباری کرد و همچنین حق اعتراض به نظریه داوری را مورد پذیرش قرار داد، ولی لزوم درخواست طرفین را برای ارجاع به داوری کماکان به قوت خود باقی گذاشت.

قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ نیز برخی نواقص گذشته را جبران کرد. ماده ۵ این قانون مقرر می‌دارد: دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلف است موضوع دعوی را به استثنای رسیدگی به اصل نکاح و طلاق، به یک تاسه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند رأساً نیزدعوی را به داوری ارجاع خواهد کرد. داوری در این قانون تابع شرایط داوری مندرج در قانون آیین دادرسی نمی‌باشد. مدت اعلام نظر داوران از طرف دادگاهمعین خواهد شد. در صورت عدم وصول نظر مذکور تا پایان مدت مقرر، دادگاه رأساً رسیدگی خواهد کرد مگر اینکه طرفین به تمدید مدت تراضی نمایند یا دادگاه تمدید مدت را مقتضی تشخیص دهد. «این محدودیت موجب شد که میزان طلا قهای توافقی رو به افزایش گذارد و به علاوه از نهاد داوری در طلاق به درخواست زن نیز استفاده نشود. ماده ۶ نیز با اندک تغییراتی، مشابه ماده ۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ بود. آنچه که در ماده ۵ قانون مزبور مورد توجه قرار گرفته، این امر است که دادگاه می‌تواند رأساً برای ارجاع به داوری اقدام کند. همچنین طبق ماده ۸ وقسمت اخیر ماده ۱۰ اختیار داوران در مورد طلاق به امکان سازش زوجین محدود شد و طلاق صرفاً در اختیار دادگاه‌های خانواده قرار گرفت که در مقایسه با قوانین قبل، گامی مثبت تلقی می‌شد. در ماده ۸ آیین نامه قانون حمایت خانواده۱۳۵۳ دادگاه مکلف شده است در مواردی که دعوی به داوری ارجاع می‌شود، طرفین را برای انتخاب داور یا داوران دعوت کند و به موجب ماده ۹ هرگاه داوریا داوران از قبول داوری امتناع نموده یا استعفا دهند، دادگاه به انتخاب داور یاداوران جدید اقدام خواهد کرد.‌‌ همان گونه که گفته شد در قانون ۱۳۵۳ نقش دادگاه در تعیین داور یا داوران و دخالت دادگاه در امر داوری پر رنگ‌تر شد واز حالت اختیاری به حالت اجباری تغییر جهت داد.

 

پس از پیروزی انقلاب اسلامی در سال ۱۳۵۸ با تشکیل دادگاه‌های مدنی خاص، تغییراتی در مقررات داوری در دعاوی خانوادگی صورت گرفت. تبصره ۲ ماده ۳ لایحه قانون دادگاه های مدنی خاص مصوب ۱۳۵۸ مقرر می‌داشت: موارد طلاق‌‌ همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده و در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳قانون مدنی تقاضای طلاق کند، دادگاه بدواً حسب آیه کریمه» فان خفتم شقاق «موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازه طلاق به زوج خواهد داد و در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست. حکم این تبصره در دادگاه‌های عمومی دادگستری نیز لاز م الرعایه است «. به موجب این تبصره، داوری صرفاً درمواردی بود که زوج درخواست طلاق می‌کرد؛ اما در مورد طلاق به درخواست زن یا طلاق توافقی، ارجاع به داوری ضرورت نداشت.

سرانجام ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب۱۳۷۱/۸/۲۸ در مقایسه با قوانین و مقررات گذشته، توجه بیشتری به نهاد داوری کرد. به موجب این ماده واحده، از تاریخ تصویب این قانون زو جهایی که قصدطلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلافات خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیده دادگاه هستند (آن طور که قرآن کریم فرموده) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، آن‌ها را به دفا‌تر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفتر رسمی طلاق حق ثبت طلاق‌هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آن‌ها از دادگاه صادر نشده است، ندارند؛ در غیراین صورت از سردفتر خاطی سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد.

بدین ترتیب، اولاً- داوری در همه طلاق‌ها اجباری شد؛ ثانیاً- نحوه دعوت ازحکمین و بررسی صلاحیت داوران بر عهده دادگاه و موکول به آیین نامه اجرایی گردید. این امر نشا ندهنده دخالت دادگاه در دادرسی و بررسی صلاحیت داوران است؛ اگر چه ممکن است داوران از طرف زوجین معرفی گردند؛ ثالثاً- در صورتیکه دادگاه بدون نظر داوران مبادرت به صدور حکم طلاق یا گواهی عدم امکان سازش نماید، از موجبات نقض حکم در مرحله تجدیدنظر خواهد بود. نظریه مشورتی ۶۹۹۰ / ۷- ۲۷ / ۹/ ۱۳۷۸ مؤید این امر است (رحیمی، ۱۳۸۴، ص ۲۸۱)؛ رابعاً- به موجب تبصره ۴ ماده واحده علاوه بر وظایف مقرر برای داوران، وظیفه جدیدی نیز که امضای صورتجلسه تکمیلی طلاق توسط داوران است، برای آن‌ها پیش بینی شده است.

در پایان این مبحث در مورد ماهیت و نقش داوری در قوانین موضوعه می‌توان گفت داوری پس از طرح پرونده زوجین در محاکم خانواده اعمال می‌گردد وماهیت قضایی دارد اما از نقش و تدبیر پیشگیرانه آن دور شده است. انتخاب داوران و نحوه داوری ماده اول آیین نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق م صوب ۲/ ۱۲ / ۱۳۷۱ مقرر می‌دارد» نسبت به درخواست‌های طلاق که ازطرف زوجین یا یکی از آن‌ها به دادگاه مدنی خاص تسلیم می‌شود، در صورتی که از طریق دادگاه حل و فصل نگردد، رسیدگی با صدور قرار به داوری ارجاع می‌شود «. به موجب نظریه مشورتی ۲۵ / ۷- ۲۸ / ۳/ ۱۳۷۹ منظور از حل و فصل اختلافات زوجین، ایجاد صلح و سازش بین طرفین است نه رد دعوی (رحیمی، ۱۳۸۴، ص ۳۷۲). ١۴به موجب ماده ۲، زوجین مکلفند ظرف بیست روز یک نفر از اقارب خود را به عنوان داور معرفی نمایند (با رعایت شرایط مقرر در آیین نامه). به موجب ماده ۳، در صورتی که در بین اقارب فرد و اجد شرایط نباشد یا دسترسی به آنان مقدورنباشد و یا اقارب از پذیرش داوری استنکاف نمایند، هر یک از زوجین می‌توانندداور خود را از بین افراد دیگر که واجد صلاحیت هستند، تعیین و معرفی نمایند والاّ دادگاه رأساً در تعیین داور یا داوران اقدام خواهد کرد. به موجب ماده چهار، داور یا داوران باید دارای این شرایط باشند: -۱ مسلمان باشند؛ ۲- به مسائل شرعی، خانوادگی و اجتماعی آشنایی نسبی داشته باشند؛ ۳-متأهل باشند؛ ۴-معتمد باشند؛ ۵-عدم اشتهار به فسق و فسادداشته باشند. سن داور یا داوران، در بند ۳ حداقل چهل سال تمام پیش بینی شده بود، اما باصدور رأی وحدت رویه شماره ۳۶ - ۱۲ / ۲/ ۱۳۸۳ دیوان عدالت اداری این شرط ابطال گردید. در مورد اینکه داوران می‌توانند اشخاص حقیقی یا حقوقی باشند، با توجه به شرایط پیش بینی شده در ماده ۴ آیین نامه می‌توان نتیجه گرفت که داوران بایداشخاص حقیقی باشند. نظریه مشورتی ۵۴۶۸ / ۷- ۲۰ / ۷/ ۱۳۷۷ اداره حقوقی قوه قضاییه نیز مؤید این امر است (رحیمی، ۱۳۸۴، ص ۳۷۲). به موجب مواد ۵ و ۶، دادگاه مکلف است برای داور یا داوران در وقت فوق العاده جلسه توجیهی تشکیل داده، وظایف آنان را گوشزد کند و ارشادهای لازم را بنماید. مهلت اعلام نظر داوران هم از سوی دادگاه تعیین می‌گردد. درصورت درخواست تمدید مهلت از سوی داور یا داوران، دادگاه حسب ضرورت اتخاذ تصمیم خواهد کرد. بر اساس ماده» ۷ داوران منتخب یا منصوب مکلفند باتشکیل حداقل دو جلسه با حضور زوجین سعی و اهتمام در رفع اختلاف واصلاح ذات البین نمایند و در صورتی که رفع اختلاف به عمل نیاید یا یکی اززوجین از حضور در جلسات مقرر خودداری کند، با تشکیل جلسه دیگر باحضور زوجین یا یکی از آنان و یا بدون حضور آنان نسبت به موارد اختلاف بررسی و نظر خود را بر امکان یا عدم امکان سازش در جهت تعیین شده به دادگاه تسلیم نمایند. «با توجه به مواد مذکور می‌توان گفت جلسه توجیهی دادگاه برای داور یاداوران در صورتی که با ظرافت و دقت صورت گیرد، می‌تواند به صوری بودن داوری‌ها در دادگاه‌های خانواده خاتمه دهد. زیرا بار‌ها مشاهده شده است که متقاضیان طلاق به ویژه طلاق‌های توافقی افرادی را به همراه خود آورده و دادگاه ظرف یک روز حتی در برخی موارد کمتر از یک روز گواهی عدم امکان سازش صادر کرده است. از حیث میزان مهلت نیز آیین نامه جدید بر خلاف مقررات سال ۱۳۴۶ و ۱۳۵۳، از تعیین مهلت خودداری کرده است که مناسب‌تر به نظرمی رسد. همچنین مکلف کردن داوران به تشکیل حداقل دو جلسه با حضور طرفین یا حتی بدون حضور آنان، از دیگر نکات مثبت مقررات مربوط به ماده واحده تلقی می‌گردد. به موجب ماده ۸، در هر مورد که داوران یا یکی از آنان، درخواست حق الزحمه داوری نماید دادگاه حق الزحمه متناسبی برای وی تعیین و دستور اخذ آن وپرداخت به داور را خواهد داد. بر اساس این ماده، اصل بر غیرتبرعی بودن داوری در محاکم خانواده است؛ اما باید از طرف داور یا داوران درخواست حق الزحمه شود که این امر با وضعیت و رویه عملی دادگا ههای خانواده که در ابتدا هزینه داوری اخذ می‌گردد مطابقت ندارد. به عبارت دیگر آیین نامه از میدان عمل دور مانده و چنین تصور شده است که چون در اکثر موارد ممکن است داور یا داوران از طرف اقربای طرفین تعیین ومعرفی شوند، بنابراین پرداخت حق الزحمه موکول به درخواست آنان شده است که امری غیرمتعارف به نظر می‌رسد. در حالی که واقعیت امر آن است که امروزه در محاکم خانواده تهران و برخی استان‌ها، واحدهای داوری تشکیل و افرادخبره‌ای به عنوان داور مشغول فعالیت هستند که با ارجاع دادگاه‌ها اقدام می‌نمایند و متقاضی باید در ابتدا حق الزحمه را تودیع نماید. همچنین در مواردی که دادگاه رأساً داوری غیر از اقربای طرفین منصوب می‌کند، باید هزینه داوری در بانک تودیع گردد. لذا مناسب است اصلاح مقررات آیین نامه در این امر مورد توجه قرارگیرد.‌‌ همان گونه که در لایحه جامع حمایت خانواده پیش بینی شده است، باید درکنار محاکم خانواده، واحدهای مشاوره و داوری ایجاد گردد که این امر علاوه برکمک به تخصصی شدن موضوع داوری، می‌تواند در رفع مشکلات کنونی درواحدهای داوری محاکم خانواده مؤثر باشد (لایحه دادگاه‌های خانواده، ۱۳۸۶، ش ۶۵۹، ص ۲).

به موجب ماده ۴۶۹ آیین دادرسی مدنی نمی‌توان از قضات محاکم و کارکنان اداری شاغل در محاکم قضایی به عنوان داور استفاده کرد. بخشنامه‌های شماره۱۳۷۹/۱۰/۵-۱/۷۹/۱۶۵۷۵ و ۴/ ۸۰ / ۱- ۷/ ۱/ ۱۳۸۰ ریاست قوه قضاییه نیز بر این امر تأکید دارد (شهری، ۱۳۸۴، ج ۱، ص ۲۹۱ - ۲۹۲). در لایحه حمایت خانواده در مورد مقررات داوری تغییراتی ملاحظه می‌شود که به موجب ماده ۲۹ در تمامی موارد درخواست طلاق به جز طلاق توافقی، دادگاه موظف است ضمن سعی در ایجاد صلح و سازش، موضوع را به داوری ارجاع دهد. به موجوب ماده ۳۰ پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هر یک اززوجین مکلفند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ، یک نفر از اقارب خود را که حداقل سی سال داشته، متأهل و آشنا به مسائل شرعی، خانوادگی و اجتماعی باشد، به عنوان داور به دادگاه معرفی نماید. در تبصره ۲ ماده مذکور نحوه انتخاب، دعوت داوران، وظایف آنان و تعداد جلسات به آیین نامه موکول شده است. وفق ماده ۳۱در صورتی که میان اقارب، فرد واجد شرایط نبوده یا دسترسی به آن‌ها مقدورنباشد و یا اقارب از پذیرش داوری استنکاف نمایند، هر یک از زوجین می‌توانند داور خود را از میان افراد واجد صلاحیت دیگر تعیین و معرفی کنند و در صورت امتناع یا عدم توانایی در معرفی داور، دادگاه به درخواست هر یک از طرفین یارأساً از میان اعضای واجد شرایط داوری مراکز مشاوره خانواده مبادرت به تعیین داور نماید.

در ماده ۳۸ لایحه پیشنهادی وظیفه امضای صورتجلسه تکمیلی طلاق رجعی توسط داوران که در تبصره ۴ ماده واحده طلاق ۱۳۷۱ پیش بینی شده بود، حذف شده است (لایحه دادگاه‌های خانواده، ۱۳۸۶، ش ۶۵۹، ص ۲).

 

قاضی تحکیم و دعاوی خانوادگی

ماده ۶ قانون تشکیل دادگا ههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۵ / ۴/ ۱۳۷۳ مقررمی دارد» طرفین دعوی در صورت توافق می‌توانند برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند. «در مورد قاضی تحکیم در بین فقهای شیعه بحث‌های زیادی صورت گرفته است و نصب حکمین را از طرف دادگاه، تحکیم تلقی کرده‌اند؛ اما قاضی تحکیم نوع خاصی از داوری است که در تعریف آن گفته شده است:» در فارسی آن را داوری گویند. تحکیم این است که طرفین دعوی، شخص یااشخاصی را برای رسیدگی و صدور رأی در دعوی یا دعاوی معین اختیار کنند «(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۱، ج ۱، ص ۴۵۰). همچنین در تعریف دیگر آمده است» طرفین دعوی محقق یا احتمالی، کسی یا کسانی را برای رسیدگی به آن دعوی و صدوررأی برگزینند «(همو، ۱۳۸۶، ج ۲، ص ۱۱۵۶). در فقه برای قاضی تحکیم شرط اجتهاد پیش بینی شده است؛ اما با توجه به واقعیت‌های کنونی عمل کردن به آن در دادگا ههای خانواده با تعذر روبروست وباید پذیرفت که قاضی تحکیم نوعی داوری با شرایط خاص است که افرادمی توانند در صورت توافق، در حقو ق الناس و امور حقوقی از آن استفاده کنند، اگرچه ماده ۶ اطلاق دارد اما تسری آن به امور جزایی و حق الله بر خلاف موازین فقهی است. علاوه بر این، مراجعه به مذاکرات مجلس شورای اسلامی در زمان تصویب ماده ۶ نیز مؤید این امر است که هدف نمایندگان در پیشنهاد ماده ۶پیش بینی نوعی داوری و کاهش مراجعات به دستگاه قضایی بوده است. ۱-۱ روزنامه رسمی، شماره ۱۴۳۲۱، جلسه ۲۱۳، ص ۳۱ - ۳۵. ١٨موارد خروج از شمول داوری در دعاوی خانوادگی در امور مدنی نیز داوری در همه زمینه‌ها پذیرفته شده است؛ معهذا با توجه به آیین دادرسی مدنی و رویه قضایی، موارد زیر از شمول داوری مستثنی یا مورداختلاف است: ۱ دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی در این مورد مقرر می‌دارد» دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست: ۱ دعاوی ورشکستگی؛ ۲ دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب. برخی اساتید حقوق در مورد تفاوت درخواست طلاق با دعوی راجع به اصل طلاق نوشته‌اند» در دعوی اصل طلاق، بحث درباره وقوع و اثبات طلاقی است که ادعا می‌شود در گذشته اتفاق افتاده، در حالی که درخواست طلاق ناظر به حقی است که به موجب آن در آینده می‌توان به شوهر اذن در طلاق داد یا او را اجباربه طلاق کرد (کاتوزیان، ۱۳۸۲، ج ۱، ص ۳۴۲). در توجیه هدف مقنن برای مستثنی کردن این نوع داوری گفته شده است: شایدفلسفه این استثنا آن باشد که داوری در دعاوی خانوادگی اساساً برای سازش بین زوجین و جلوگیری از وقوع طلاق است و در صورتی که در اصل نکاح یاطلاق اختلاف باشد با توجه به امری بودن قواعد، مسأله سازش مطرح نخواهدبود (صفایی و امامی، ۱۳۸۴، ص ۲۳۱). لازم به یادآوری است که این موضوع در ماده۶۷۵ آیین دادرسی پیشین و ماده ۵ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ نیزپیش بینی شده بود.

طلاق‌های غیابی ماده واحده در مورد لزوم ارجاع به داوری در همه دعاوی طلاق، اطلاق دارد؛ اما با توجه به غیرعملی بودن آن و عدم نتیجه گیری مناسب در ارجاع دعاوی خانوادگی غیابی به داوری موجب شده است که قضات در ارجاع داوری در١٩طلاق‌های غیابی دچار اختلا ف نظر شوند. صدور نظریه‌های مشورتی متعدد دراین زمینه مؤید امر مذکور است که به برخی از آن‌ها اشاره می‌شود: نظریه شماره ۲۰۲۰ / ۷- ۱۵ / ۵/» ۱۳۷۳ با توجه به غایب بودن زوجه، مقرراتمربوط به نصب حکمین و فلسفه آن در این مورد منتفی است؛ زیرا با فرض غایب بودن زوجه، حکمین در این صورت نقشی نخواهند داشت؛ اما اگر زوج غایب بوده و زوجه تقاضای طلاق کرده باشد، باز هم ارجاع امر به داوری منتفی است. «نظریه شماره ۱۸۱۹ / ۷-» ۱۳۷۸ در مواردی که درخواست طلاق به علت اعتیادزوج یا مجهول المکان بودن یا شرایطی که ضمن عقد آمده باشد، برای دادگاه محقق گردد با فرض غایب بودن زوج، درخواست طلاق از ناحیه زوجه و لزوم رعایت مقررات قانون مدنی، نیازی به ارجاع امر به داوری نیست. «نظریه شماره ۲۷۰۹ / ۷- ۱۷ / ۳/»: ۱۳۸۰ درخواست طلاق زوجه به طرفیت شوهرمفقودالاثر احتیاج به داوری ندارد. «نظریه شماره ۵۰۸۸ / ۷- ۵/ ۶/» ۱۳۸۰ با عنایت به فلسفه حکمیت در امر خانواده در صورت غیبت هر یک از زوجین، حکمین نقشی نخواهند داشت؛ لذا اجرای ماده واحده قانون اصلاح طلاق مصوب ۱۳۷۱ راجع به نصب داور موردی ندارد «(رحیمی اصفهانی، ۱۳۸۴، ص ۲۷۸ - ۲۷۹). کمیسیون قضات نیز با پذیرش نظر فوق اظهار داشته است» در فرض سؤال چون زوج مجهول المکان است و دسترسی به وی ممکن نیست، تعیین داور منتفی است «(معاونت آموزشی قوه قضائیه، ۱۳۸۳، ج ۳، ص ۱۶۷). عدم تأثیر داوری در طلاق غیابی در فقه نیز مورد توجه قرار گرفته است. صاحب» المهذب «می‌نویسد» در صورت غیبت یکی از زوجین، برای حکمین جایزنیست اقدام نمایند؛ اگر چه قضاوت در مورد فرد غایب جایز است «۱ (ابن براج، ۱۴۰۶ ه، ج ۲، ص ۲۶۵ - ۲۶۷)، صاحب» مسالک الافهام «رسیدگی غیابی در مورد اصلاح۱» و اذا غاب احد الزوجین لم یکن للحکمین أن یفعلا شیئاً و إن أجزنا القضاء علی الغائب. «٢٠و سازش زوجین را با قول ضعیف، نیکو و جایز شمرده، اما طلاق را موقوف به اذن زوج دانسته است (الجبعی العاملی، ۱۴۱۶ ه، ج ۸، ص ۳۶۵).

 

احکام طلاق صادر شده از محاکم خارجی در صورتی که زوجین ایرانی یا یکی از آن‌ها وفق ماده ۷ قانون حمایت خانواده۱۳۵۳ در خارج از کشور دعوی طلاق اقامه کند، در کشورهایی که دعاوی احوال شخصیه بیگانگان تابع قانون اقامت‌گاه آنان است طبعاً جایی برای اعمال مقررات شکلی و ماهوی زوجین ایرانی یا یکی از آن‌ها نخواهد بود و حکم دادگاه مطابق مقررات کشور محل اقامتگاه آن‌ها صادر خواهد شد و چنانچه تنفیذ آن از دادگاه خانواده درخواست شود، این سؤال مطرح است که آیا عدم رعایت مقررات داوری در دادگاه‌های بیگانه موجب بطلان حکم صادر شده و عدم تنفیذ آن خواهد بود؟ یااینکه در این گونه موارد، داوری شرط ماهوی نبوده و دادگاه خانواده ایران می‌تواند در صورتی که طلاق مطابق موازین اسلامی اجرا شده باشد، به تنفیذ آن اقدام کند؟ این سؤال درباره کشورهایی مثل فرانسه یا آلمان که دعاوی احوال شخصیه را تابع قانون ملی زوجین می‌دانند نیز قابل طرح است. به عنوان مثال اگریک ایرانی در فرانسه درخواست طلاق کند، با توجه به لزوم رعایت قانون احوال شخصیه توسط دادگاه فرانسه در صورت عدم ارجاع دعوی به داوری آیا این امراز موجبات بطلان و عدم تنفیذ طلاق در ایران خواهد بود؟ در پاسخ می‌توان گفت در این خصوص بین محاکم خانواده رویه واحدی وجود ندارد. بنابراین اگرداوری را شرط ماهوی بدانیم، این گونه احکام در محاکم خانواده ایران قابل تنفیذنخواهد بود؛ اما اگر داوری، شرط شکلی باشد حداقل در کشورهایی که رسیدگی به دعاوی مربوط به احوال شخصیه تابع محل اقامتگاه است، عدم رعایت آن توسط دادگاه رسیدگی کننده موجب بطلان و عدم تنفیذ رأی در محاکم خانواده نخواهد بود. در این زمینه هنوز رویه روشن و یکسانی دیده نمی‌شود، اما با توجه به اینکه ماده ۹۷۱ قانون مدنی مقرر می‌دارد:» دعاوی از حیث صلاحیت محاکم وقوانین راجع به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آنجا اقامه٢١می شود «و به موجب ماده ۹۷۲ قانون مدنی، اجرای حکم طلاق صادر شده ازدادگاه‌های خارجی در ایران مستلزم این است که دادگاه مدنی خاص، امر به اجرای آن کند، می‌توان نتیجه گرفت که عدم رعایت داوری در کشورهایی که احوال شخصیه تابع محل اقامت‌گاه است از موجبات عدم تنفیذ حکم صادره درایران نخواهد بود؛ اگر چه دادگاه‌ها در تنفیذ احکام طلاق عمدتاً بر اساس شرط ماهوی عمل می‌کنند تا شکلی.

رویه قضایی با توجه به ماده واحده طلاق مصوب ۱۳۷۱، تمامی دعاوی راجع به طلاق به داوری ارجاع می‌گردد. اما در طلاق‌های غیابی اختلاف نظر است. برخی شعب درخواست طلاق را به داوری ارجاع می‌دهند (دادنامه شماره ۱۰۵۳ - ۲۳ / ۱۲ / ۸۵دادگاه خانواده اهواز شعبه نهم) و برخی قضات آن را بی‌نتیجه می‌دانند (دادگستری استان خوزستان، ۱۳۸۶، ش ۱۲، ص ۴۶). در غالب دادنامه‌های صادر شده مشاهده می‌شود که نتیجه تلاش داوران، عدم امکان سازش اعلام شده است. این امر نشان می‌دهد که داوری به معنی حقیقی آن در دادگاه‌ها انجام نمی‌گیرد.

اختلاف رویه در برخورد با احکام طلاق ایرانیان مقیم خارج از کشور نیز دیده می‌شود. برخی قضات در دعاوی تنفیذ طلاق چنانچه قوانین ماهوی ایران مورد توجه قرار گرفته باشد، به عدم انجام داوری ایرادنمی کنند (دادنامه شماره ۱۲۲۲ - ۱۰ / ۱۰ / ۸۴ دادگاه خانواده شعبه ۲۵۰ تهران). دادنامه مذکور مربوط به زوج ایرانی است و دادگاه شهر وپرتال آلمان حکم راصادر کرده است و به رغم اینکه دادگاه خارجی، موضوع را به داوری ارجاع نکرده، دادگاه خانواده تهران آن را تنفیذ نموده است. همچنین در دعوی طلاقی که زوجین ایرانی بوده‌اند و دادگاه شهر روتردام هلند بدون ارجاع موضوع به داوری، حکم طلاق صادر کرده، دادگاه خانواده آن را تنفیذ نموده است (دادنامه ۵۲ -۸۵/۲/۳۱ دادگاه خانواده شعبه ۲۵۰ تهران). اما در پرونده مشابه که در شهردیسباران آلمان مطرح شده و دادگاه خارجی به قوانین ماهوی ایران از جمله رضایت زوج برای طلاق توجهی نکرده، درخواست تنفیذ طلاق صادره در ایران رد شده است. (دادنامه ۹۳ - ۲۷ / ۴/ ۸۵ دادگاه خانواده شعبه ۲۵۳ تهران). همچنین در پرونده مربوط به اقلیت‌های دینی (ارامنه)، دادگاه خانواده تهران که درخواست تنفیذ طلاق صادره نزد خلیفه‌گری، شده است، به رغم اینکه درخلیفه‌گری داوری انجام نگرفته، اما حکم صادره از خلیفه گری در دادگاه تنفیذشده است (دادنامه شماره ۵۱ - ۳۱ / ۲/ ۸۵ دادگاه خانواده شعبه ۲۵۳ تهران). همین دادگاه در پرونده دعوی طلاق که مربوط به اقلیت‌های دینی (زرتشتی) بوده و در دادگاه خانواده ایران مطرح شده است، با استناد به اینکه مقررات آیین دادرسی ایران در محاکم داخلی لازم الرعایه است، به رغم اینکه طرفین از اقلیت‌های دینی بوده‌اند، موضوع را به داوری ارجاع نموده است. به عبارت دیگر ملاک دادگاه برای ارجاع به داوری، شکلی تلقی کردن مقررات داوری بوده است. درپرونده دیگری که در کشور خارجی مطرح و به رأی طلاق منتهی شده، اگر چه داوری هم صورت نگرفته، حکم صادره تنفیذ شده است (دادنامه ۲۸ - ۱۲ / ۲/ ۸۵دادگاه خانواده شعبه ۲۵۳). همچنین در پروند‌های که در داخل کشور رسیدگی شده، اگر چه طرفین اقلیت دینی بوده‌اند، داوری لازم الرعایه دانسته شده است (دادنامه شماره ۳۲۰۵ - ۱۳ / ۱۱ / ۸۱ دادگاه خانواده شعبه ۲۵۳). از سوی دیگر، دادگاه خانواده تهران در پروند‌های که زوجین ایرانی بوده‌اند و زوجه در کشورآلمان درخواست طلاق نموده و به علت عدم اجرای صیغه شرعی طلاق توسط زوج در آلمان، به تهران مراجعه و درخواست تنفیذ آن را کرده است، دادگاه خانواده تهران موضوع را به داوری ارجاع داده و در ‌‌نهایت درخواست طلاق زوجه را رد کرده است (دادنامه ۹۲ ۲۷ / ۴/ ۸۵ دادگاه خانواده، شعبه ۲۵۳ تهران).‌‌ همان گونه که ملاحظه می‌شود دادگاه مذکور در فروض مختلف، تصمیمات متمایز اتخاذ کرده است که مبنای تصمیمات آن، شکلی تلقی کردن مقررات دادرسی بوده است. در مواردی که حکم ماهوی صادره از دادگاه خارجی مطابق، با احوال شخصیه فرد ایرانی صادره شده، متعرض داوری نگردیده؛ اما درمواردی که پرونده با رعایت مقررات نکاح و طلاق ایران رسیدگی شده، داوری رالازم الرعایه دانسته است. البته با صراحت می‌توان گفت که این رویه مورد قبول همه دادگاه‌ها نمی‌باشد. پیرعباسی یکی از قضات دادگاه خانواده تهران طی مصاحبه‌ای با مجله» تعالی خانواده «در توجیه تنفیذ احکام خارجی گفته است» چنانچه رأی طلاق به صورت گواهی یا به صورت طلاق عسر و حرجی از دادگاه کشور دیگری صادر شده باشد و معارض با قوانین مدون و ماهوی کشور نباشد، تنفیذ آن بلامانع است و فقط بررسی می‌کنیم آیا رأی طلاق با احکام ماهوی منطبق است یا خیر؟ «(مجتمع قضایی خانواده، ۱۳۸۵، ش ۱۸ ۱۹، ص ۱۴). همچنین یکی دیگر از قضات در مورد شکلی بودن امر داوری در طلاق اقلیت‌های دینی چنین اظهار نظر کرده است» مقررات راجع به داوری از مواردمربوط به نظم عمومی است؛ لذا باید در خصوص کلیه ایرانیان رعایت شود ونمی توان ایرانیان غیرشیعه را مستثنی کرد (همو، ص ۲۵). معاون مجتمع قضایی خانواده (۱) هم در نظری مخالف می‌گوید» تشریفات دادرسی در طلاق از مواردنظم عمومی نمی‌باشد «. خطاب قرآن کریم در سوره نسا» ان خفتم شقاق بینهما فابعثواحکماً من اهله و حکماً من اهل‌ها «صرفاً ناظر به مسلمانان است و به دیگران بر نمی‌گردد (همو، ص ۲۶). در مورد وضعیت کنونی داوری یکی دیگر از قضات می‌گوید» امروزه داوری بیشتر جنبه صوری و طی تشریفات قانونی را دارد و به نظر می‌رسد در واحدداوری باید افراد موثق تری به کار گرفته شوند «(همو، ۱۳۸۳، ش ۵، ص ۱۸) همچنین» وضعیت فعلی نهاد داوری مناسب نمی‌باشد. داور باید دلسوز و دارای دانش وعلم کافی باشد «(همو، ص ۱۹) و در اظهار نظر دیگر» واحد داوری در وضعیتی که فعلاً در دادگاه‌های خانواده وجود دارد تقریباً جنبه تشریفاتی دارد و چاره‌ای هم جز این نیست؛ زیرا داوری زمانی صورت می‌گیرد که طرفین تمام پل‌ها راشکسته‌اند و در مرز طلاق قرار دارند و راه برگشت ندارند «(همو، ص ۲۰). در مورد ماهیت داوری گفته شده است» داوری از مقررات شکلی است که باید ضرورتاًتوسط محاکم ایرانی اعمال گردد، رسیدگی به دعوی طلاق ایرانیان در محاکم خارجی چنانچه بدون ارجاع امر به داوری باشد، بلااشکال به نظر می‌رسد «(یوسفی، ۱۳۸۵، ص ۴۴).

یافته‌های تحقیق

از آنچه گفته شد نتیجه گرفته می‌شود که: ۱ ارجاع داوری در دعاوی طلاق یک تدبیر پیشگیرانه تلقی می‌شود؛ اما دروضعیت فعلی برای بهبود امر داوری در محاکم خانواده عملاً در زمان طرح دعوی طلاق مورد توجه قرار می‌گیرد. لذا برای بهبود امر پیشنهاد می‌گردد که: الف با توجه به ماهیت داوری و نقش داوران در طراحی مذاکره و ایجاد صلح و سازش، از داورانی استفاده شود که در برقراری ارتباط و مذاکره از توان کافی برخوردار باشند. ب اختلاف رویه قضات در ارجاع به داوری در پروند ه‌ها، موجب تشتت رویه‌ها گردیده و در بعضی موارد رویه‌ها تبعیض آمیز تلقی می‌شود. ج در اکثر دادنامه‌های صادره ملاحظه می‌شود که داوران در ایجاد سازش وتوافق بین زوجین موفقیت نداشته‌اند و همین امر موجب دور شدن داوری از هدف واقعی خود شده است. ۲ واحدهای داوری یا مشاوره قبل از مراجعه به دادگاه‌های خانواده ایجادشود که می‌تواند زمان اجرای داوری را قبل از شروع رسیدگی به درخواست طلاق قرار دهد. همچنین استفاده از افراد مجرب در واحد داوری می‌تواند وضعیت فعلی را بهبود بخشد. ۳ با توجه به مطرح بودن لایحه جامع حمایت خانواده در مجلس شورای اسلامی، در مورد رویه‌های اختلافی در قانون یا آیین نامه تعیین تکلیف شود. صوری بودن داوری در برخی دعاوی طلاق موجب شده است که داوران در پرونده‌ها تلاش واقعی نکنند. این امر در طلاق‌های توافقی بیشتر به چشم می‌خورد. لذا باید دادگاه‌های خانواده دقت و نظارت بیشتری بر فعالیت داورانداشته باشند. برگزاری دو جلسه توسط داوران با زوجین و تلاش آن‌ها برای صلح وسازش می‌تواند در برخی دعاوی به ویژه طلا قهای توافقی مؤثر باشد. ۶ در مورد شکلی یا ماهوی بودن داوری، ضرورت دارد در لایحه جدیدتصریح لازم صورت گیرد.

 

منابع و ماخذ

- القرآن الکریم

- آذرتاش، آذرنوش، فرهنگ معاصر عربی فارس، ی تهران، نشر نی، چاپ ششم، ۱۳۸۴

- ابن براج، عبدالعزیز، المهذب، قم، انتشارات جامعه مدرسین، ۱۴۰۶ ه

- بحرانی، یوسف، حدائق الناظر، ه قم، نشر اسلامی، ۱۴۰۸ ه

- الجبعی العاملی، زی نالدین، شرح اللمع، ه قم، انتشارات داوری، چاپ اول، ۱۴۱۰ ه

- همو، مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام، نشر معارف اسلامی قم، چاپ اول، ۱۴۱۸ ه

- جر، خلیل، فرهنگ لارو، س ترجمه سید حمید طبیبیان، تهران، انتشارات امیرکبیر، چاپ اول، ۱۳۶۳

- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ هفدهم، ۱۳۸۶

- همو، دایره المعارف علوم اسلامی، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، ۱۳۸۱

- همو، مبسوط در ترمینولوژی، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، ۱۳۸۶

- الحر العاملی، محمد حسن، وسایل الشیعه الی تحسیب مسائل الشریعه، قم، مؤسسه آل البیت، ۱۴۱۴ ه

- حسینی جرجانی، سید امیر ابوالفتوح، آیات الاحکا، م تهران، انتشارات نوید، چاپ اول، ۱۴۰۴ ه

- الحلی، احمدبن ادریس، السرائر، قم، مؤسسه نشر اسلامی، چاپ دوم، ۱۴۱۰ ه٢٧

- خوانساری، سید احمد، جامع المدارک فی شرح مختصر المناف، ع تهران، مکتب الصدوق، چاپ دهم، ۱۴۰۵ ه

- دادگستری استان خوزستان، مجله تعالی حقوق (نشست‌های قضایی)، نشر هودیس، سال دوم، شماره ۱۲، ۱۳۸۶

- دیانی، عبدالرسول،» داوری در طلاق «، مجله دادرسی، تهران، سازمان قضایی نیروهای مسلح، ۱۳۸۳

- رحیمی اصفهانی، عباس علی، مجموعه قوانین و مقررات خانواده، تهران، انتشارات معاونت پژوهش، تدوین و تنقیح قوانین و مقررات ریاست جمهوری، چاپ اول، ۱۳۸۴

- زمخشری، محمود، کشاف، بیروت، دارالکتب العربی، الطبعه الثالثه، ۱۴۰۷ ه

- سبزواری، محمد باقر، کفایه الاحکا، م اصفهان، انتشارات مدرسه صدر، ب یتا

- سمرقندی، مسعود بن عیاش، تفسیر العیاش، ی تهران، مکتب العلمیه الاسلامیه، بی‌تا

- شمس، عبدا...، آیین دادرس، ی تهران، انتشارات دراک، چاپ هشتم، ۱۳۸۶

- شهری، غلامرضا،» مجموعه تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی، «تهران، انتشارات روزنامه رسمی، چاپ اول، ۱۳۸۴

- صدوق، حسن، من لا یحضره الفقی، ه قم، انتشارات جامعه مدرسین، ۱۴۰۴ ه

- صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، مختصر حقوق خانواده، تهران، نشر میزان، چاپ هشتم، ۱۳۸۴

- طباطبایی، حسن علی، ریاض المسای، ل قم، مؤسسه نشر اسلامی، چاپ اول، ۱۴۲۰ ه

- طباطبایی، محمد حسین، المیزان، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی، قم، انتشارات جامعه مدرسین، چاپ بیست و سوم، ۱۳۸۶

- طبرسی، حسن، مجمع البیان، بیروت، مؤسسه اعلمی، چاپ اول، ۱۴۱۵ ه٢٨

- طوسی، محمد حسن، التبیان فی تفسیر القرآن، بیروت، نشر مکتب اعلام اسلامی، چاپ اول، ۱۴۰۹ ه

- همو، النهایه فی مجرد الفقه و الفتاو، ی قم، انتشارات محمدی، بی‌تا

- عاملی، سید محمد، نهایه المرام، قم، نشر اسلامی، چاپ اول، ۱۴۱۳ ه

- قرائتی، محسن، تفسیر نو، ر تهران، مرکز فرهنگی در سهایی از قرآن، چاپ سوم، ۱۳۷۷

- کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ ششم، ۱۳۸۲

- کاشانی، فتح الله، تفسیر منهج الصادقین فی الزام المخالفین، تهران، کتاب فروشی علمی، ۱۳۳۶

- الکلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، تهران، دارالکتب اسلامی، ۱۳۶۷

- مجتمع قضایی خانواده (۱) تهران، ماهنامه تعالی خانواده، ۱۳۸۴

- همو، ۱۳۸۵

- همو، ۱۳۸۵

- همو، ۱۳۸۳

- همو، ۱۳۸۴

- مصطفوی، حسن، تفسیر روشن، تهران، نشر کتاب، چاپ اول، ۱۳۸۰

- مطهری، مرتضی، نظام حقوقی زن در اسلام، تهران، انتشارات صدرا، چاپ چهل و پنجم، ۱۳۸۶

- معاونت آموزشی قوه قضاییه، مجموعه نشس تهای قضایی مسایل قانون مدن، ی تهران، ۱۳۸۳

- معین، محمد، فرهنگ معین، تهران، نشر سی گل، چاپ اول، ۱۳۸۲

- مکارم شیرازی، ناصر، تفسیر نمون، ه تهران، نشر دارالکتب الاسلامی، چاپ اول، ۱۳۷۲

٢٩

- مهرپور، حسین، مباحثی از حقوق ز، ن تهران، انتشارات اطلاعات، چاپ اول، ۱۳۷۹

نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، تهران، انتشارات دارالکتاب اسلامی، چاپ سوم، ۱۳۶۶

یوسفی، مجید،» مراجعه ایرانیان به محاکم خارجی «، ماهنامه تعالی خانواده، تهران. مجمتع قضایی خانواده (۱)، شماره ۲۰ ۲۱، ۱۳۸۵

 

(سایت قانون باز)

http://dadgar114.blogfa.com/post/42

 

تعاریف و ویژگی های داوری

 

1-  داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه ( بند الف م 1 قانون تجاری یبن المللی )

 

2- تحکیم یا داوری این است که طرفین دعوی شخص یا اشخاصی را برای رسیدگی و صدور رای دعوای معین یا دعاوی معین اختیار کنند(جعفری لنگرودی، ص 450)

 

3- داوری عقدی سه جانبه است یعنی تراضی طرفین و پذیرش داور وجود را لازم دارد. (جعفری لنگرودی ، ص450)

 

4- داوری عبارت است از فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه به وسیله ی شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آنها را در این جهت انتخاب نموده باشند. ( شمس ، ص 502)

 

5-عقد داوری یک عقد لازم است (زراعت، ص 1311) دلیلی بر لزوم عقد داوری نیست ( جعفری لنگرودی فص 454 )

 

6-  قرارداد داوری را می توانیم عقدی بدانیم که به موجب آن دو یا چند نفر متعهد میشوند که اختلاف و دعوای خود را به اقضاوت یک یا چند نفر غیر از دادگاه های صلاحیت دار رسمی ارجاع نمایند .( متین دفتری ، ص87)

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=33&Itemid=6

 

سؤالات داوری

 

(سوال شماره 1) موافقت نامه داوری چیست؟

موافقت نامه داوری عقدی است که به موجب آن طرفین ، توافق می نمایند که دعوای موجود خود را که در آینده ممکن است حادث شود ، برای رسیدگی و صدور رأی ، به یک یا چند داور ارجاع نمایند.

 

(سوال شماره2) آیا طرفین می توانند توافق کنند ، در صورت بروز اختلاف،یکی از خودشان داور باشد؟

خیر،زیرا داوری حتماً باید توسط شخص ثالث باشد.هیچ کس نمی تواند قاضی دعوی خویش باشد. این جمله معروفی است که در حقوق فرانسه و در کتب فرانسوی بسیار آورده شده است.

 

(سوال شماره3) آیا ارجاع موضوع به کارشناس توسط داور میسر است؟

بله، داور می تواند مراتب را به کارشناسی ارجاع نماید و هیچ ایرادی ندارد که داور ، نظر کارشناسی را برای تقویت موضع خود به عنوان داور و برای اقناع وجدان خویش اخذ نماید.

 

(سوال شماره4) سوال: در صورتی که دعوای در مرحله فرجامی به داور ارجاع شود،اعتراض به رای داور در کدام دادگاه رسیدگی میشود؟

پاسخ: با توجه به ماده 493 ق.آ..د.م در دادگاهی که از حکم آن تقاضای فرجام خواهی شده است،رسیدگی میشود.

 

(سوال شماره5) سوال: ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی چگونه است؟

پاسخ: با توجه به ماده 457 ق.آ.د.م با تصویب هیئت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت میگیرد

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=116&Itemid=6

 

سؤالات داوری

 

منظور از « قوانین موجد حق » در مواد 482 و بند 1 ماده 489 قانون آئین دادرسی دادگاههای عموی و انقلاب در امور مدنی چیست ؟

با لحاظ مجموع نظرات اساتید محترم حقوق ، قانون موجد حق ، قانونی است که موضوعی از موضوعات حقوقی را بیان می کند و نظری به منازعه و اختلاف و طرز رسیدگی مراجع رسیدگی در آن و اثبات واقعه حقوقی ندارد و ناظر به قوانین مربوط به حقوق مادی و ماهوی است .

با توجه به اینکه مراجع قضایی در مقام رسیدگی به دعوی ابطال رای داور به ادعای مخالفت با قوانین موجد حق می بایست صرفاً از منظر مخالفت یا عدم مخالفت رای داور با قوانین موجد حق موضوع را مورد بررسی قرار دهند ، لذا دادگاهها نمی توانند استنباط داور از موضوع و دلایل ابرازی را مورد بررسی مجدد قرار داده و با فرض وجود عقیده مخالف ، نظر خود را اعمال نمایند . به عنوان مثال چنانچه داور رابطه حقوقی طرفین اختلاف را بیع تلقی کرده ولی آثار و نتایج آن از قبیل انتقال مالکیت مبیع و ثمن را مورد توجه قرار ندهد ، دادگاه می تواند رای داور در خصوص عدم توجه به قوانین ماهوی ناشی از عقد بیع را ابطال نماید اما دادگاه نمی تواند در مورد بیع بدون یا نبودن رابطه حقوقی طرفین ، اظهار نظر نماید .

 

با توجه به ماده 497 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ( پرداخت حق الزحمه داوران به عهده طرفین است مگر آنکه در قرارداد داوری ترتیب دیگری مقرر شده باشد ) در صورت صدور حکم به نفع خواهان ، هزینه های داوری قابل مطالبه می باشد ؟

تکلیف قانونگذار به پرداخت هزینه داوری توسط طرفین ، مانع از آن نیست که خسارت ناشی از هزینه داوری که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به خواهان وارد شده است مطالبه شود . کمااینکه در فرض طرح دعوی در مراجع قضایی نیز هزینه دادرسی کلاً توسط خواهان پرداخت می شود و در صورت صدور حکم له وی ، به عنوان خسارت موضوع ماده 515 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ، منظور می گردد .

 

ضمانت اجرای عدم رعایت ماده 482 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امورمدنی( رای داور باید موجه و مدلل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد ) چیست ؟

با توجه به اینکه موارد ابطال رای داور در ماده 489 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی احصاء شده است و مطابق بند 1 ماده مذکور از جمله موارد بطلان رای داور ، مخالفت آن با قوانین موجد حق می باشد ، لذا ضمانت اجرای عدم رعایت قسمت دوم ماده 482 در قانون تعیین تکلیف شده است .

در رابطه با موجه و مدلل نبودن رای داور ، به نظر می رسد چنانچه این امر ، منجر به صدور رایی بر خلاف قوانین موجد حق گردد و یا به نحوی مشمول سایر موارد مندرج در ماده 489 شود ، از موارد بطلان رای داور خواهد بود در غیر اینصورت ضمانت اجرایی خاصی در خصوص موجه یا مدلل نبودن رای داور ، متصور نمی باشد .

 

چنانچه طرفین ضمن قرارداد یا موافقتنامه داوری حق اعتراض به رای داور را از خود سلب کرده باشند ، آیا این شرط اعتبار دارد ؟

با توجه به اینکه رای داور در موارد منصوص در ماده 489 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امورمدنی ، باطل بوده و قابلیت اجرایی ندارد و با توجه به اینکه مطابق قسمت اخیر ماده 10 قانون مدنی ، قراردادهای خصوصی در صورت مخالفت صریح با قانون ، نافذ نخواهد بود ، لذا شرط سلب حق اعتراض به رای داور ، معتبر تلقی نمی گردد .

 

آیا تقدیم دادخواست اعتراض به رأی داور و درخواست ابطال ، مانع اجرای رأی داور می شود ؟

مطابق ماده 493 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ، « اعتراض به رأی داور مانع اجرای آن نیست مگر آنکه دلایل اعتراض قوی باشد . در این صورت دادگاه قرار توقیف و منع اجرای آن را تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی صادر می نماید و در صورت اقتضاء تامین مناسب نیز از معترض اخذ خواهد شد . »

علیرغم نص صریح ماده فوق ، قسمت اخیر ماده 490 قانون مذکور به این عبارت « ... دادگاه مکلف است به درخواست ( ابطال رای داور ) رسیدگی کرده ، هر گاه رأی از موارد مذکور در ماده فوق ( 489 ) باشد حکم به بطلان آن دهد و تا رسیدگی به اصل دعوی و قطعی شدن حکم به بطلان ، رأی داور متوقف می ماند » ، شبهاتی را مبنی بر لزوم توقف اجرای رأی داور پس از تقدیم دادخواست ایجاد کرده است که بنا به دلایل زیر مؤثر به نظر نمی رسد :

1- ماده 490 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی جایگزین ماده 666 قانون آئین دادرسی مدنی است که قسمت اخیر آن در این رابطه مقرر می داشت : « ... دادگاه مکلف است به درخواست ( ابطال رای داور ) رسیدگی کرده ، هر گاه رای طبق ماده فوق باطل باشد ، حکم به بطلان آن بدهد و رسیدگی به اصل دعوی تا قطعی شدن حکم به بطلان رای داور ، متوقف می ماند . »

بنا به مراتب فوق ، سابقه قانونگذاری بیانگر آن است که چنانچه اصل دعوی در دادگاه مطرح بوده و سپس به داوری ارجاع شده باشد و درخواست ابطال رأی داور به دادگاه ارجاع دهنده دعوی به داوری تقدیم گردید ، در نتیجه به حکم ماده مذکور ، رسیدگی به اصل دعوی تا قطعی شدن حکم به بطلان رأی داور ، متوقف می ماند .

2- عبارات قسمت اخیر ماده 490 به این عبارات که « ... هر گاه رای از موارد مذکور در ماده فوق ( 489 ) باشد حکم به بطلان آن دهد و تا رسیدگی به اصل دعوی و قطعی شدن حکم به بطلان ، رای داور متوقف می ماند » ، موید این امر می باشد که بدواً می بایست حکمی مبنی بر ابطال رای داور صادر شده باشد و نتیجتاً به دستور قسمت اخیر این ماده 490 تا قطعی شدن حکم ابطال رای داور ، اجرای آن متوقف خواهد ماند و با این کیفیت قدر مسلم آن است تا قبل از صدور حکم غیر قطعی بر ابطال رای داور ، موجبی برای توقف اجرای رای داور به صرف تقدیم دادخواست اعتراض وجود ندارد .

 

در صورتی که رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد ، آیا دادگاه می تواند در جریان رسیدگی به دعوی ابطال رای داور ، رأساً به آن استناد و حکم به بطلان رأی داور صادر نماید ؟

هر چند صدر ماده 489 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مقرر داشته است : « رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد . » اما با توجه به اینکه صدور و تسلیم رأی در خارج از مهلت داوری از مواردی نیست که بالذات رای داور را از اعتبار ساقط نماید و عدم تعرض طرفین نسبت به آن ، می تواند متضمن قبول تمدید مهلت داوری باشد و با توجه به اینکه مطابق ماده 490 قانون مذکور ، رسیدگی به دعوی بطلان رای داور ، مستلزم طرح دعوی از جانب معترض و استناد به یکی از شقوق ماده 489 می باشد و نظر به اینکه دادگاه مکلف است در چارچوب خواسته خواهان به موضوع رسیدگی نماید ، لذا دادگاه نمی تواند راساً به استناد بند 4 ماده 489 حکم به ابطال رأی داور صادر نماید .

 

دعوی ابطال رای داور ، مالی است یا غیر مالی ؟

با توجه به اینکه موارد ابطال رای داور در ماده 489 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی احصاء شده است و دادگاه صرفاً موارد مذکور در ماده فوق را مورد رسیدگی قرار داده و در فرض شمول آن ، حکم به ابطال رای داور و در غیر این صورت حکم به رد دعوی معترض صادر می کند و فی الواقع دادگاه حکمی دال بر محکومیت اصحاب دعوی صادر نمی کند و با این کیفیت مبادله مال ناشی از رای داور خواهد بود نه دادگاه ، لذا به نظر می رسد رسیدگی دادگاه جهت تشخیص تحقق یا عدم تحقق شرایط قانونی مذکور در ماده 489 ، رسیدگی مجدد به ماهیت اختلاف و تحت عنوان دعوی مالی تلقی نمی شود .

 

در صورتی که خوانده دعوی ، در هیچیک از جلسات داوری حاضر نشده و لایحه نیز ارایه نکرده باشد ، رای داور حضوری است یا غیابی ؟

با توجه به اینکه در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ، صرفاً « واخواهی » از احکام دادگاهها پیش بینی شده و نظر به اینکه موارد اعتراض به رای داور در قانون احصاء شده است و اصل بر قطعیت و غیر قابل اعتراض بودن رسیدگی اعم از دادگاهها و داوری می باشد ، لذا رأی داور حضوری محسوب و قابل واخواهی نمی باشد .

 

در صورتی که هیأت داوران آراء متفاوتی صادر و اکثریت حاصل نشود ، تکلیف چیست ؟

با توجه به اینکه مطابق تبصره ماده 474 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ، صدور رأی توسط اکثریت داوران ، ملاک اعتبار می باشد ، عدم تحقق اکثریت به منزله عدم صدور رأی از ناحیه داوران می باشد و حسب مورد هیأت داوران جدید و یا دادگاه به موضوع رسیدگی خواهد نمود .

 

در صورتی که خوانده دعوی داوری از پرداخت حق الزحمه داوری امتناع نماید ، تکلیف چیست ؟

در صورت امتناع خوانده از پرداخت سهم حق الزحمه داوری و تمایل خواهان به رسیدگی داور یا داوران ، خواهان می تواند نسبت به پرداخت آن اقدام کرده و به عنوان خسارات رسیدگی داوری از خوانده مطالبه نماید .

 

ابتدای مدت داوری از چه زمانی محاسبه می شود ؟

با توجه به ماده 465 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ، در هر مورد که داور یا داوران وسیله یک طرف یا طرفین انتخاب می شوند ابتدای داوری روزی است که داوران قبول داوری کرده و موضوع اختلاف و شرایط داوری به همه آنها ابلاغ شده باشد و در صورتی که داور توسط دادگاه تعیین شده باشد ، ابتدای مدت داوری از تاریخ ابلاغ به همه داوران می باشد .

http://davari.org

 

اجرای رای داور

 

داور کسی است که سمت قضاء در دستگاه دولتی ندارد ولی در مرافعات بالقوه یا بالفعل رسیدگی قضایی کرده و فصل خصومت نموده و رأی می‌دهد. رأی نیز به معنای تصمیم قاضی یا داور در فصل خصومات است.[1] از چشم‌انداز حقوق، اجرای رأی داور بدین معناست که دادگاه ارجاع کننده به داوری پس از وصول رأی داور، به دستور رئیس دادگاه اصل رأی را بایگانی می‌کند و رونوشت تأییدشده آن‌را به اصحاب دعوا ابلاغ می‌نماید و رأی داور را مانند احکام محاکم به اجرا می‌گذارد.[2]

 

هنگامی که دعوا به داوری ارجاع شود، داوران در محدوده موافقت‌نامه و مقررات داوری به قضاوت پرداخته و اقدام به صدور رأی می‌نمایند. رأی داور به خودی خود توان اجرایی ندارد؛ اما درصورتی‌که محکوم‌علیه رأی داور، آن‌را به اختیار خود اجرا نکند، محکوم‌له می‌تواند از دادگاه درخواست اجرای آن‌را بنماید. در این صورت دادگاه درخواست را مورد بررسی قرار داده و عندالاقتضا دستور اجرا صادر می‌نماید. (ماده 488 ق.آ.د.م.) بنابراین دستور اجرای دادگاه است که به رأی داور قدرت اجرایی می‌بخشد.[3]

 

اجرای اختیاری رأی داور

 

محکوم‌علیه معمولاً رأی داوری را به اختیار اجرا می‌کند. قانونگذار به محکوم‌علیه حسب مورد بیست روز یا دوماه از تاریخ ابلاغ رأی فرصت داده است که رأی داوری را به اختیار اجرا نماید؛ در غیر این صورت اجرای اجباری رأی علیه او امکان‌پذیر است.[4] قانونگذار برای اجرای رأی داور قوت و قدرت بیشتری نسبت به رأی دادگاه قائل شده است؛ چرا که در مورد آراء دادگاه ها اجرای رأی متوقف به صدور اجرائیه است و به علاوه ماده قانونی وجود ندارد که محکوم‌علیه را مکلف کرده باشد رأی دادگاه را ظرف بیست‌روز پس از ابلاغ اجرا نماید؛ اما در مورد رأی داور چنین تکلیفی وجود دارد.[5] به عبارت دیگر، تکلیف به اجرای رأی داور توسط محکوم‌علیه، برخلاف احکام دادگاه‌ها، نیازمند صدور و ابلاغ اجرائیه نیست؛ بلکه به محض ابلاغ رأی، این تکلیف به وجود می‌آید.[6]

 

ضمانت اجرای عدم اجرای اختیاری رأی داور

 

ضمانت اجرای عدم اجرای رأی داور توسط محکوم‌علیه، تکلیف دادگاه به صدور اجرائیه است. البته تکلیف دادگاه زمانی ایجاد می‌شود که ذی‌نفع رأی داوری (محکوم‌له) با تسلیم تقاضا از دادگاه، اجرای آن‌را درخواست کند. درخواست اجرای رأی داور مستلزم دادخواست و ابطال تمبر و پرداخت هزینه دادرسی نمی‌باشد. پرداخت هزینه اجرای رأی داور که میزان آن توسط دادگاه تعیین می‌شود بر عهده محکوم‌علیه است.[7]

 

صدور اجرائیه

 

بر اساس مفاد ماده 488 ق.آ.د.م. پس از درخواست اجرای رأی داور و صدور برگ اجرایی، اجرای رأی برابر مقررات قانونی می‌باشد. بنابراین قانون اجرای احکام مدنی و اصلاحات آن، در اجرای رأی داور نیز لازم الرعایه خواهد بود.[8]

 

مرجع صالح برای صدور اجرائیه

 

به صراحت ماده 5 قانون اجرای احکام مدنی و ماده 29 آیین‌نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، صدور اجرائیه با دادگاه نخستین (بدوی) است؛ حتی اگر حکم از دادگاه تجدیدنظر صادر شده باشد. بنابراین در این خصوص دادگاه نخستین صلاحیت صدور اجرائیه را داراست.[9]

 

باطل بودن و عدم قابلیت اجرای رأی داور

 

به موجب ماده 489 ق.آ.د.م. رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد:

 

1. رأی صادره مخالف قوانین موجد حق باشد.

 

2. داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده، رأی صادر کرده باشد.

 

3. داور خارج از حدود اختیار خود رأی صادر نموده باشد.

 

4. رأی داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد.

 

5. رأی داوری با آن‌چه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد.

 

6. رأی به وسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رأی نبوده‌اند.

 

7. قرارداد رجوع به داوری بی‌اعتبار بوده باشد.

 

برخی از حقوقدانان معتقدند به استثنای موردی که رأی داور با نظم عمومی و اخلاق حسنه در تضاد است، اگر ذی‌نفع به استناد ماده 489، بطلان رأی داور را درخواست نکند و رأی داور مشمول یکی از بندهای مذکور در ماده 489 باشد، دادگاه همچنان مکلف به اجرای رأی داور است.[10] به عنوان مثال اگر داور در مقام تقسیم ترکه سهم مساوی برای پسر و دختر قائل شود، رأی او به دلیل مخالفت با شرع باطل و بلااثر است اما اگر داور خارج از مهلت داوری رأی داده باشد، این مورد بیش از آن‌که به نظم عمومی ارتباط پیدا کند، به طرف دعوا مربوط است و اگر وی حقی برای خود قائل می‌بود، می‌بایست اعتراض می‌کرد.[11]

 

اما در مقابل برخی دیگر بر این اعتقادند که با توجه به صراحت صدر ماده 489، دادگاه مرجع درخواست اجرا، درصورتی مکلف به صدور برگ اجرایی است که رأی مورد درخواست اجرا، باطل نبوده و قابلیت اجرایی داشته باشد و تصمیم یک یا چند نفر نمی‌تواند رأی داور قلمداد شده و لازم‌الاجرا و معتبر شمرده شود.[12] به عبارت روشن‌تر، آرایی که مشمول یکی از بندهای ماده 489 باشد، اساساً «رأی داوری» به حساب نمی‌آید و دادگاه ملزم به صدور اجرائیه برای این آراء نیست.

 

توقف اجرای رأی داور

 

بر اساس مفاد ماده 490 ق.آ.د.م. هرگاه رأی داور از موارد مذکور در ماده 489 باشد، هر یک از طرفین می‌تواند ظرف بیست‌روز بعد از ابلاغ رأی داور، حکم به بطلان این رأی را از دادگاه صالح درخواست کند و در این صورت تا زمان رسیدگی به اصل دعوا و قطعی شدن حکم به بطلان، اجرای رأی داور متوقف می‌ماند.

 

رأی مبهم

 

طبق ماده 29 قانون اجرای احکام مدنی، رأی داوری که موضوع آن معین نیست قابل اجرا نمی‌باشد. مرجع رفع اختلاف ناشی از اجرای رأی داوری، دادگاهی است که اجرائیه صادر کرده است. بدین ترتیب پس از رفع ابهام و روشن شدن موضوع رأی داوری توسط مرجع صالح، این رأی قابل اجرا خواهد بود.

 

اجرای رأی داور با وجود اعتراض

 

بر اساس ماده 493 ق.آ.د.م. با وجود اعتراض به رأی داور، این رأی قابل اجراست. زیرا سیاست قانونگذار مبنی بر تقویت داوری و ترغیب افراد در جهت مراجعه به داوری است و چون رأی داور براساس خواست طرفین صادر شده است، به صرف اعتراض یک طرف، آثار اجرایی آن منتفی نمی‌شود.[13] البته هرگاه دلایل اعتراض قوی باشد، دادگاه قرار توقف اجرای رأی داوری را تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی صادر کرده و در صورت لزوم، از معترض تأمین مناسبی اخذ خواهد کرد. (قسمت دوم ماده 493 ق.آ.د.م.)

 

پاورقیها:

 

 1. جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛ مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، 1378، چاپ اول، ج3، ص 1778.

 

 2. همان، ج 1، ص 148.

 

 3. شمس، عبدالله؛ آیین دادرسی مدنی: دوره پیشرفته، تهران، دراک، 1387، چاپ یازدهم، ج 3، صص 547 و 557.

 

 4. همان، ص 568.

 

 5. مهاجری، علی؛ مبسوط در آیین دادرسی مدنی، تهران، فکر سازان، 1387، چاپ اول، ج 4، ص 304

 

 6. زراعت، عباس؛ محشای قانون آیین دادرسی مدنی، تهران، ققنوس، 1386، چاپ اول، ص 954

 

 7. مهاجری، علی؛ پیشین، ص 305

 

 8. شمس، عبدالله؛ پیشین، ص 569

 

 9. همان، ص 568

 

 10. مهاجری، علی؛ پیشین، ص 310

 

 11. مدنی، سید جلال‌الدین؛ ادله اثبات دعوی، تهران، پایدار، 1379، چاپ پنجم، ص 258

 

 12. شمس، عبدالله؛ پیشین، ص 569

 

 13. مهاجری، علی؛ پیشین، ص 324

 

منبع:http://www.pajoohe.com/

 

نویسنده :  سيد عبدالله صادقي فدكي

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=126&Itemid=6

 

امکان اجرای آرای داوری برخلاف قانون و نظم عمومی

 

نوشته  محمدمهدی حسنی

 

 چکیده

 

در نوشته حاضر یکی از آثار رأی داوری مورد کنکاش قرارگرفته و به این پرسش پاسخ داده می‌شود که اگر رأی داور یا داوران برخلاف قوانین ماهوی و موجد حق و نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد، صرف‌نظر از این‌که ذی‌نفع بطلان رأی داور، نسبت به آن اعتراضی بکند یا نکند و یا اعتراض او خارج از موعد باشد که در نتیجه قرار رد درخواست ابطال صادر شود و یا اساساً دادرس دادگاهی که اجرائیه را صادر کرده و حکم داور زیر نظر او اجرا می‌شود معتقد به وجود کاستی‌های جدی برشمرده بالا باشد؛ آیا چنین رأیی الزاماً پابرجا و قابلیت اجرایی دارد و دادرس بایستی چنین آرایی را اجرا کند یا خیر؟

 

مقدمه

 

یکی از نهادهای کهن و ریشه ‌دار در نظام حقوقی ایران، امر داوری است. نهاد داوری و حکمیت، درواقع نوعی قضاوت خصوصی تلقّی می‌شود که افراد برمبنای تراضی و اصل آزادی و حاکمیت اراده در قراردادها، قبول می‌کنند به جای دخالت حکومت، ثالث در میان آنان حکم راند (1). ویژگی‌ها و امتیازات این نوع رسیدگی در مقایسه با طرح دعوی در محاکم، از جمله سریع‌ تر، کم‌هزینه‌ تر، محرمانه‌ تر بودن آن و نیز غیرتشریفاتی بودن دادرسی و آزادی گزینش قاضی مورد اعتماد و وثوق طرفین و گاه واجد شایستگی بودن بیشتر داوران در برخی دعاوی خاص (متخصص بودن داوران در رشته مربوط) و غیره است که همین موجب استقبال افراد و شایع شدن بیشتر این تأسیس در اجتماع امروزی است (هاوس منینجر؛ 1370، 223).

 

امّا بی‌گمان چون پذیرش داوری خصوصی از سوی افراد برخلاف اصل است و اراده آنان ظهور در نوعی تصالح و سازش دارد که بر این اساس چه بسا صاحب حق با اظهارنظر فردی غیرمتخصص در امر قضا مواجه شود و این قبیل آرا باید نهایتاً توسط دادگستری اجرا شود، مسائل قابل‌بحث فراوانی حول‌وحوش آن وجود دارد.  لیکن مراد از نوشته حاضر تنها کنکاش یکی از آثار رأی داوری است که اگر داور یا داوران در رأی خود به  قوانین ماهوی و موجد حق و نظم عمومی و اخلاق حسنه و دیگر خط قرمزهای اساسی تجاوز نمایند، صرف‌نظر از این‌که ذی‌نفع بطلان رأی داور،  نسبت به آن اعتراضی بکند یا نکند و یا اعتراض او خارج از موعد باشد که در نتیجه قرار رد درخواست ابطال صادر شود و یا اساساً دادرس دادگاهی که اجرائیه را صادر کرده و حکم داور زیر نظر او اجرا می‌شود، معتقد به وجود کاستی‌های جدی برشمرده بالا باشد؛ آیا چنین رأیی الزاماً پابرجا و قابلیت اجرایی دارد و دادرس حقوقی بایستی چنین آرایی را چشم‌بسته اجرا کند یا خیر؟

 

مطابق ماده 489 ق.آ.د.م.رأی داوری در موارد برشمرده شده هفتگانه باطل است و قابلیت اجرایی ندارد. این موارد عبارت‌اند از مخالفت رأی داور یا داوران با قوانین موجد حق، اظهارنظر نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده، خروج از حدود اختیارات تعیین‌شده‌ی داوری، صدور و تسلیم رأی پس از انقضای مدت داوری، مخالفت رأی با مندرجات دفتر املاک و اسناد رسمی، فقدان صلاحیت قانونی (وقتی داوران قانوناً مجاز به صدور رأی نبوده‌اند) و بالأخره: بی‌اعتباری قرارداد مستند داوری است.

 

 هم‌چنین می‌توان همین حکم کلی مزبور را به معاذیر و موارد دیگری هم که به طور متفرقه در مواد دیگر ق.آ.د.م.آمده است، تعمیم داد ازجمله صدور رأی نسبت به دعاوی‌ای که آن‌ها ذاتاً قابل ارجاع به داوری نیست مانند: موکول کردن حل اختلاف احتمالی در معامله ایرانی با تبعه خارجی به داور هم‌وطن طرف خارجی (456 ق. آ. د. م و بند یک ماده 11 قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 26/6/76) و دعاوی راجع به اصل نکاح و فسخ آن و طلاق و نسب و نیز ورشکستگی (ماده 495 آ. د. م)، دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی بدون مصوبه هیئت دولت و اطلاع مجلس شورای اسلامی (موضوع اصل یک صد و سی و نهم  قانون اساسی)، فقدان اهلیت قانونی طرفین برای  اقامه دعوی (مواد 190 و 210 و 211 و 212 ق. مدنی و ماده 454 آ. د. م) مخالفت رأی با مفاد حکمی که در امور جزایی یا نکاح یا طلاق و یا نسب صادرشده باشد (ماده 480 آ. د. م.) و ... . 

 

به این ترتیب موضوع نوشته حاضر، از یک منظر پاسخ دادن به این پرسش است که آیا در تمام حالات برشمرده بالا که بی‌تردید اجرای چنین آرایی، زیر پا گذاردن قواعد آمره و نظم عمومی و در نتیجه خلاف قانون است، نیاز به طرح و اقامه دعوا ذی‌نفع دارد و مهم‌تر از آن، چنین اعتراضی مقید به رعایت موعد قانونی آمده در ماده 492آ. د. م. است یا خیر؟

 

بی‌تردید همان‌گونه که بر اساس مادتین ده و 975 قانون مدنی و ماده شش ق. آ. د. م. شرط نفوذ قراردادهای خصوصی نسبت به متعاملین، مخالف نبودن آن با قانون (قوانین امری)، اخلاق حسنه و نظم عمومی و نیز موازین شرعی (2) است؛  رأی داوری نیز که به نوبه خود از آثار و حواصل چنین قراردادی است، نمی‌تواند با عوامل محدودکننده آزادی اراده مخالفت ورزد و هیچ‌گاه، حتی توافق طرفین قادر نیست به چنین آرایی قوت لازم و مقبولیت قانونی بخشد. هم‌چنین با توجه به نحوه انشاء حکم قانون‌گذار در مواد اشاره‌شده، شک نیست که مقنن در همه‌ی این موارد، درصدد احصاء شرایط صحت رسیدگی و رأی داوری است که در صورت رعایت نکردن شرایط مزبور، رأی داوری اساساً غیر قابل‌اجرا و باطل است. زیرا تجاوز داور به حریم قوانین آمره و نظم عمومی و نیز امور خارج از اختیارات ناشی از مراضات طرفین پذیرفته نیست و مشاهده خواهد شد که به دلالت آنچه که خواهد آمد اگر مفاد رأی داور بر خلاف قانون و  نظم عمومی ‌باشد، چنین آرایی بر طبق قواعد کلی باطل و غیرقابل ترتیب اثر است. درحالی‌که در نظام حقوقی بعضی از کشورها از جمله آلمان - که مواد 1025 و 1048 قانون آ. د. م. آن مصوب سال 1877 به مقررات مربوط به داوری اختصاص داده‌شده -  طرفین می‌توانند توافق کنند که داورها حتی برخلاف قواعد حقوقی ماهوی رأی صادر کنند. و موضوع اختلاف، طبق موازین انصاف، حل و فصل شود. البته این تجویز  باید صریح باشد، درغیر این صورت و نیز درصورت معلوم نبودن نظر طرفین، داورها باید طبق قواعد حقوقی رسیدگی نمایند، و اگر مطاوی حکم صادره حاکی از این باشد که این امر رعایت نشده است، چنین حکمی هم به استناد قسمت دوم از بند یک ماده 1041 قابل ابطال است و هم به خاطر زیر پا گذشتن قواعد مربوط به نظم عمومی ... (واحدی؛ 1377، 221).

 

روشن است که در این‌ نوشته،  منظور از بطلان رأی داور به استناد وجود ایرادات ماهوی و حکمی است و نه کاستی‌های احتمالی شکلی و موضوعی، چنان که گاه دیده می‌شود دادرسان برخلاف قانون، به درخواست ذی‌نفع، خود در عرض داور، به رسیدگی تازه پرداخته و در مسایل موضوعی مانند اجرای کارشناسی و غیره،  وارد می‌شود تا دریابد که رأی داور به درستی صادرشده و مثلاً اشتباه محاسبه‌ای در کار بوده است یا خیر؟ (3)

 

هم‌چنین شایان یادآوری است که مستفاد از مقررات موجود، اعتراض به رأی داور را نباید قانونی پنداشت و واژه اعتراض که در ماده 491ق. آ. د. م. ذکرشده، درواقع  همان دعوی ابطال رأی داور - مذکور در ماده 490 ق. آ. د. م - است.  به دیگر سخن چنین نیست که رأی داور یک‌بار قابل اعتراض و یک‌بار قابل ابطال باشد بلکه همان‌گونه که تصریح‌شده، فقط تحت شرایط قانونی و بنا به جهات منصوص قابل دعوای ابطال است (زندی؛ 1388، 40 به بعد).

 

با این همه ملاحظه می‌شود که در سال‌های اخیر بیشتر دادرسان، به‌رغم اسلاف باریک‌اندیش و بسیارخوان خود و نیز بر خلاف روح قانون و احکام روشن قانونی و قواعد کلی، درخواست ابطال رأی داور یا داوران را مقید به وقت و اعتراض ذی‌نفع می‌دانند چنان‌که راقم برای دومین بار است که می‌بیند در پرونده‌های وکالتی، محاکم تجدیدنظر دادگستری استان خراسان رضوی بدین سیاق تصمیم می‌گیرند و عجبا که دادرس حقوقی دادگاه تالی نیز با علم به مغایرت رأی داوری با قانون، اصرار ورزیده که چنین آرایی چشم‌بسته اجرا شود. همین وضع در آرای نمونه صادرشده از محاکم عمومی و تجدیدنظر تهران، که نمایانگر دانش و رویه جدید قضایی ماست نیز دیده می‌شود (4). در این قبیل موارد، دادرس به دلیل درست طرح نشدن دعوی یا در موعد نبودن آن، با  صدور رّد دادخواست ابطال رأی داور،  اساساً معتقد است که چون  موجبی برای ورود به ماهیت وجود ندارد بایستی آرای خلاف قانون و شرع داوری، بی هیچ دغدغه و اندیشه قضایی در پس آن، اجرا شود. شیوه‌ای غیر حسنه که بی‌تردید، چهره فرشته عدالت را عبوس کرده و وهن قوه قضائیه را به دنبال دارد.

 

در این یادداشت در هفت پاره و با تمسک به تفسیر قانون با قانون، تفسیر تاریخی هفت دهه رویه قضایی، دکترین و نیز پاره‌ای از اصول شرعی و رویه‌ها مرتبط، اشتباه بودن سیره جاری محاکم و تفسیر نادرست آنان از قانون و درستی ادعای خود را ثابت می‌کنیم.

 

الف: تفسیر قانون با قانون

 

قانون داوری تجاری بین‌المللی، در سال 1376 تصویب شد. فصل هفتم قانون مزبور (مواد 33 و 34)  درباره اعتراض به رأی داوری است. در ماده 33 مواردی را که، یکی از طرفین می‌توانند درخواست ابطال رأی داور یا داوران را از  دادگاه بخواهند، برشمرده است. در این ماده سوای بند «الف» (فقدان اهلیت  یکی از طرفین) و بند «ب» (بی‌اعتباری موافقت‌نامه داوری به موجب قانون حاکم بر آن و یا مخالفت صریحش با قانون ایران در مورد سکوت درباره‌ی قانون حاکم) و بند «ه» (خروج داور از حدود اختیارات) و بند «و» (فقدان صلاحیت داور یا داوران) سایر موارد مربوط به اشکالات ناشی از شرایط فرعی، شیوه رسیدگی و معاذیر و موانع بر سر ارائه دلایل از سوی طرفین است. لیکن ماده 34 قانون، مواردی را که رأی داور «اساساً باطل و غیر قابل‌اجرا است» بر می‌شمارد که از جمله آن مخالفت مفاد رأی داوری با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره قانون مزبور و نیز درباره‌ی اموال غیرمنقول واقع در ایران مخالفت رأی  با مفاد اسناد رسمی (وقتی داور حق سازش ندارد) و قوانین آمره مربوط است و بالأخره آن‌جایی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد.

 

صرف‌نظر از قابل ایراد بودن موارد  اشاره‌شده در بالا از ماده 33 و همچنین استثنای آمده در ماده 34 قانون (مخالفت رأی با مفاد اسناد رسمی وقتی داور یا داوران حق سازش داشته باشد) که بنابر آنچه خواهد آمد فی‌حد ذاته واجد ایراد اساسی و ماهوی جدی به رأی داوری محسوب می‌شود و بر اساس عمومات چنین آرایی بی‌اعتبار است؛  بی‌گمان توجهاً به این‌که تنظیم‌کنندگان پیش‌نویس قانون موصوف به هنگام نوشتن، نظر به عمومات و از جمله قانون آئین دادرسی مدنی داشته‌اند، پر روشن است که تفکیک موارد اعتراض به رأی از سوی طرفین (ماده 33) و مواردی که رأی داور اساساً باطل و غیر قابل‌اجرا است (ماده 34)  ناظر بر صحت مدعای ما است یعنی از دیدگاه قانون‌گذار آنجا که رأی داوری از قوانین ماهوی و موجد حق و نظم عمومی و اخلاق حسنه متابعت ننماید، قابل احترام و اجرا نیست. این موضوع به روشنی از دستور ماده 35 همان قانون که به استثنای موارد مندرج در مواد 33 و 34،  آرای داوری را قطعی و قابل‌اجرا دانسته، به دست می‌آید.

 

ب: تفسیر تاریخی

 

به نقل از استاد ممتاز حقوق، دکتر ناصر کاتوزیان ، یکی از راه‌های تعیین اراده واقعی قانون‌گذار و تفسیر صحیح قوانین، استفاده از تفسیر تاریخی (مطالعه مذاکرات نمایندگان در مجلس قانون‌گذاری و گفت‌وگوهای اعضای کمسیون‌ها) است (کاتوزیان، 1376، 209).

 

ماده 665 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 25 شهریورماه 1318 رأی داور را در چهار موضع: اساساً باطل و غیر قابل‌اجرا می‌دانست 1-‌ مخالفت با قوانین موجد حق؛ 2-‌ مخالفت با مندرجات دفتر املاک و سند رسمی؛ 3-‌ خروج از موضوع و اختیارات داوری و صدور رأی پس از انقضای مدت داوری. مطابق ماده 666 همان قانون طرفین می‌توانستند از دادگاهی که دعوی را ارجاع به داوری کرده یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد حکم به بطلان رأی داور را بخواهند. سپس به موجب بند ‌78 ماده واحده قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی  مصوب 9/9/1349 قید «ظرف ده روز بعد از ابلاغ رأی داور» به ماده 666 اضافه گردید.

 

مفاد ماده 489 و490 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، پیش‌تر و با اختلاف اندک (جز افزایش مصادیق)  در دو ماده 665 و 666 قانون آیین دادرسی مدنی سابق آمده بود.

 

کنکاش صورت مشروح مذاکرات دوره یازدهم قانون‌گذاری مجلس شورای ملی سابق حاکی است که در جلسه مجلس شورای ملی،  در باره ماده 666 ق.آ.د.م. مذاکراتی می‌شود و یکی از نمایندگان ایراد می‌نماید که پس چرا درخواست ابطال رأی داور مانند درخواست پژوهش یا فرجام از احکام، مدت ندارد.  مخبر کمسیون به روشنی توضیح می‌دهد که در ماده 665 تصریح‌شده در موارد سه‌گانه، رأی داور اساساً باطل و غیر قابل‌اجرا است وقتی که رأیی اساساً باطل شد، دیگر تأثیری ندارد که دیر یا زود درخواست حکم بطلان آن بشود و اگر مدت گذارده شود معنی آن این است که اگر این مدت بگذرد و درخواست ابطال نرسد، چیزی که اساساً باطل است، معتبر بشود، بنابراین مقایسه درخواست ابطال رأی داور و شکایت از احکام دادگاه‌ها قیاسی باطل است. (متین دفتری، 1349، 144). 

 

با توجه به اهمیت موضوع، عین مشروح مذاکرات مزبور را در پی‌نوشت می‌آید (5).

 

درباره تغییرات سال 49، هرچند ما به سابقه تنظیم لایحه یا طرح مزبور و نیز مشروح مذاکرات کمسیون مشترک مجلسین دسترسی نداریم تا بتوانیم منظور واقعی تنظیم‌کنندگان قانون مصوب 49 از اضافه کردن قید موعد به ماده 666 را دریابیم  و همچنین در مشروح مذاکرات مجلس شورای ملی نیز - که این اصلاحیه به تصویب رسیده است - به معنایی شایسته برنمی‌خوریم اما بی‌گمان، رویه قضایی بعد از آن و نیز عمومات اشاره‌شده حکایت از این دارد که مراد قانون‌گذار از قید مدت، منصرف از موردی است رأی داوری علی‌الاطلاق خلاف قانون باشد. به ویژه  اینکه قید آخر در ماده اصلاحی (قطعیت قرار رّد درخواست ابطال رأی داور در خارج از موعد مقرر ده روز) این فرض را تقویت می‌کند. و این‌که اصولاً قید مدت مزبور با این داعیه بوده که با درخواست اجرای رأی داوری از سوی ذی‌نفع، محکوم علیه نتواند با تمسک و بهانه‌های واهی از اجرای رأی قطعی شده داوری، جلوگیری کند و تکلیف دعاوی طرح‌شده از سوی چنین مدعی روشن باشد.

 

ج: بررسی هفت دهه رویه قضایی

 

کنکاش ده‌ها سال رویه قضایی روشن می‌کند  که نظر دادرسان گذشته، برخلاف اخلاف امروزی‌شان است. آنان معتقد بودند که همه موارد آمده در ماده 665 ق.آ.د.م. (ماده 489 فعلی)،  رأی  داور اساساً و خودبه‌خود باطل و غیر قابل‌اجرا است و الزام طرفین به اعتراض نکردن بر رأی داور تأثیری ندارد؛ چراکه ماده 10 قانون مدنی هم مفید همین معنی است (6). چنان‌که برخی قاضیان امروزی در نشست قضایی و نیز کمسیون مدنی اداره کل حقوقی قوه قضائیه،  اقتدا به نظر پیشینیان خود نموده‌اند.

 

1-  به موجب نظریه شماره 2198/7 مورخه 27/5/81 کمسیون قوانین مدنی اداره کل حقوقی «دستور اجرای رأی داوری و نظارت بر عملیات اجرایی آن، مثل اجرای احکام است یعنی با قاضی‌ای است که دعوی را به داوری ارجاع کرده یا صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را داشته، بنابراین چنانچه رأی داوری به دلیل انطباق آن با یکی از بندهای ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی1379، باطل بوده و قابلیت اجرایی نداشته باشد، قاضی نمی‌تواند دستور اجرای آن را بدهد، بلکه با دستور اداری تقاضای محکومٌ له را رد می‌کند و چون این دستور رأی نیست، لذا قابل اعتراض هم نخواهد بود. به عبارت دیگر، رأی داور بر طبق مواد (485) و (488) قانون آیین دادرسی مدنی 1379 مانند حکم دادگاه قابل‌اجرا است، بدین ترتیب که پس از رسیدن رأی داور، مدیر دفتر دادگاه ارجاع کنندة دعوی به داوری یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد، به دستور رییس دادگاه، اصل رأی را بایگانی و رونوشت گواهی شدة آن را برای ابلاغ برای اصحاب دعوی می‌فرستد و هرگاه محکوم علیه تا بیست روز پس از ابلاغ رأی به او، طوعاً حکم را اجرا نکرد، دادگاه ارجاع‌کننده دعوی به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد، مکلف است به درخواست ذی‌نفع بر طبق رأی داور اجراییه صادر نماید. بدیهی است برحسب رویه قضایی که عمومات قانون آن را تأیید می‌کند، دادگاه پس از ملاحظة اسناد و مدارک داوری و احراز صلاحیت و تشخیص و تبیین موضوعی که باید در آن داوری شود، مطالعة رأی داور و مطابقت آن با موضوع مورد داوری و تشخیص صدور رأی در مدت مقرر و در حدود صلاحیت داور، دستور اجرای رأی داور را می‌دهد والا در صورتی که دادگاه پس از ملاحظه اسناد و مدارک و.... به جهتی مثل یکی از جهات موضوع ماده (489) از قانون فوق الذکر، احراز کند که رأی داوری نادرست بوده و قابلیت اجرایی ندارد، نمی‌تواند دستور اجرا بدهد، بلکه برعکس، دستور رد تقاضای ذی‌نفع را خواهد داد و چون تقاضای اجرای رأی داوری احتیاج به دادخواست و اقامة دعوی ندارد، لذا قبول و یا رد آن، نمیتواند قابل اعتراض باشد» (دانای علمی؛ 1389)

 

2-  در یکی از نشست‌های قضایی مدنی موضوع پرسش این بوده است «چنان‌چه طرفین خارج از دادگاه حل اختلاف فی‌مابین خود را به داور واگذار و داور رأی خود را صادر کند و در همین حین، از سوی دادگاه اجرائیه صادر و بعداً معلوم شود رأی داوری خارج از مهلت قانونی بوده و اجرائیه اشتباهاً صادرشده تکلیف چیست و آیا می‌توان وفق ماده 11 قانون اجرای احکام مدنی دادگاه رأساً اجرائیه را ابطال نماید؟»

 

نظر اکثریت چنین اعلام شده است «چون ابلاغ از طریق دادگاه وفق ماده 485 باطل و غیر قابل‌اجرا است اجراییه صادره اشتباه بوده و دادگاه صادرکننده باید نسبت به ابطال اجراییه اقدام نماید. با توجه به ماده 490  که مقرر می‌دارد «هریک از طرفین می‌توانند» لاجرم معنای آن این نیست که دادگاه متوجه خلاف قانونی بودن رأی داوری شد اما نتواند آن را ابطال نماید.» و اقلیت چنین ابراز عقیده نموده که چون طرفین به داوری توافق نموده‌اند باید به رأی داوری عمل شود و خارج از مهلت بودن رأی داور با توجه به قبول طرفین موجب ابطال رأی داوری نخواهد بود. استدلال آنان این بوده که: «... دادگاه نباید رأساً بدون درخواست طرفین یا معترض خودش در مقام وکیل معترض نسبت به ابطال اجراییه اقدام نماید، بلکه اجراییه صحیح است و به این صورت قابل ابطال نمی‌باشد. از مواردی که طرفین می‌توانند تقاضای ابطال نظریه داوری را نمایند در ماده 489 مشخص شده و دادگاه در صورت اعتراض هریک از طرفین می‌تواند پس از بررسی دلایل حکم به ابطال اجرائیه صادر نمایند».

 

لیکن مالاً نظر کمسیون چنین ابراز شده است: «با توجه به مقررات ماده 489 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی چنانچه رأی داور، پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد، آن رأی اساساً باطل بوده و قابلیت اجرایی ندارد. با این ترتیب هرگاه از دادگاه تقاضای ابلاغ و متعاقباً اجرای رأی داوری شده باشد و دادگاه بدون بررسی در مورد رأی داور که خارج از مهلت صادرشده، اجرائیه  صادر کرده باشد، مطابق ماده 11 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 به لحاظ این که در صدور اجرائیه اشتباه شده، دادگاه رأساً و یا به درخواست هریک از طرفین به اقتضای مورد اجرائیه را باید ابطال نماید (معاونت آموزش قوه قضائیه؛ 1387، 148و 149).

 

د: دکترین (آرای علمای حقوق)

 

تمامی شارحین قانون آئین دادرسی مدنی و نیز کسانی که به نوعی سمت استادی بر تکیه‌کنندگان کرسی امروزی قضا داشته و دارند، دراین‌باره با ما هم‌داستان هستند چنان‌که:

 

1) زنده‌یاد استاد دکتر احمد متین دفتری در کتاب آیین دادرسی خود با بیان اینکه ضمانت اجرای تخلف داور از مقررات مربوط به داوری بطلان آن است در باره موعد داشتن اعتراض به رأی داوری، در پانوشت کتاب همان تفسیر تاریخی اشاره‌شده را یادآوری کرده است ( متین دفتری؛ 1349، 142به بعد).

 

2) استاد ناصر کاتوزیان رأی داور را در صورتی محترم می‌شمارد که در حدود اختیار او و در مدت داوری صادرشده باشد و تاکید دارد به این‌که اگر مفاد رأی بر خلاف نظم عمومی ‌باشد، بر طبق قواعد کلی باطل است. از این رو نباید  پنداشت که دادگاه از پیش خود حق بازرسی شرایط صحت رأی را ندارد.  وی با انتقاد از رویه جاری برخی دادرسان که بدون ارزی