نهاد داوری از نظراسلام وقوانین مدون

تهیه وتنظیم در مؤسسه فرهنگی هدا نت

توسط حجّة الاسلام سیدمحمدباقری پور

www.hodanet.net

 

 

ارجاع به داوری در قانون تشکیل دادگاه های عموم و انقلاب

از قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373

ماده 6 - طرفين دعوا در صورت توافق مي توانند براي احقاق حق و فصل خصومت ، به قاضي تحكيم مراجعه نمايند.

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=58&Itemid=10

 

داوری در قانون آیین دادرسی مدنی ایران

مقررات داوری در قانون آئین دادرسی مدنی ایران

 

باب هفتم - داوري

 

ماده 454 - كليه اشخاصي كه اهليت اقامه دعوا دارند مي‌توانند با تراضي يكديگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاهها طرح شده يا نشده‌باشد و درصورت طرح در هر مرحله‌اي از رسيدگي باشد، به داوري يك يا چند نفر ارجاع دهند.

 

ماده 455 - متعاملين مي‌توانند ضمن معامله ملزم شوند و يا به‌موجب قرارداد جداگانه تراضي نمايند كه درصورت بروز اختلاف بين آنان به داوري‌مراجعه كنند و نيز مي‌توانند داور يا داوران خود را قبل يا بعد از بروز اختلاف تعيين نمايند.

 

تبصره - دركليه موارد رجوع به‌داور، طرفين مي‌توانند انتخاب داور يا داوران را به شخص ثالث يا دادگاه واگذار كنند.

 

ماده 456 - درمورد معاملات و قراردادهاي واقع بين اتباع ايراني و خارجي، تا زماني‌كه اختلافي ايجادنشده است طرف ايراني نمي‌تواند به‌نحوي‌از انحاء ملتزم شود كه درصورت بروز اختلاف حل آن را به‌داور يا داوران يا هيأتي ارجاع نمايد كه آنان داراي همان تابعيتي باشند كه طرف معامله دارد.‌هر معامله و قراردادي كه مخالف اين منع قانوني باشد در قسمتي كه مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود.

 

ماده 457 - ارجاع دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي به‌داوري پس از تصويب هيأت‌وزيران و اطلاع مجلس شوراي اسلامي صورت مي‌گيرد.‌در مواردي كه طرف دعوا خارجي و يا موضوع دعوا از موضوعاتي باشد كه قانون آن را مهم تشخيص داده، تصويب مجلس شوراي اسلامي نيز ضروري‌است.

ماده 458 - در هر مورد كه داور تعيين مي‌شود بايد موضوع و مدت داوري و نيز مشخصات طرفين و داور يا داوران به‌طوري كه رافع اشتباه باشد‌تعيين گردد. درصورتي كه تعيين داور بعد از بروز اختلاف باشد، موضوع اختلاف كه به‌داوري ارجاع شده بايد به‌طور روشن مشخص و مراتب به داوران‌ابلاغ شود.

 

تبصره - قراردادهاي داوري كه قبل از اجراي اين قانون تنظيم شده‌اند با رعايت اصل يكصد و سي و نهم (139) قانون اساسي تابع مقررات زمان‌تنظيم مي‌باشند.

 

ماده 459 - درمواردي كه طرفين معامله يا قرارداد متعهد به معرفي داور شده ولي داور يا داوران خود را معين نكرده باشند و در موقع بروز اختلاف‌نخواهند و يا نتوانند در معرفي داور اختصاصي خود اقدام و يا در تعيين داور ثالث تراضي نمايند و تعيين داور به‌دادگاه يا شخص ثالث نيز محول نشده‌باشد، يك‌طرف مي‌تواند داور خود را معين كرده به‌وسيله اظهارنامه رسمي به‌طرف مقابل معرفي و درخواست تعيين داور نمايد و يا نسبت به تعيين‌داور ثالث تراضي كند. دراين‌صورت طرف مقابل مكلف است ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ اظهارنامه داور خود را معرفي و يا در تعيين داور ثالث تراضي‌نمايد. هرگاه تا انقضاي مدت يادشده اقدام نشود، ذي‌نفع مي‌تواند حسب مورد براي تعيين داور به‌دادگاه مراجعه كند.

 

ماده 460 - در مواردي‌كه مقرر گرديده است حل اختلاف به‌يك نفر داور ارجاع شود و طرفين نخواهند يا نتوانند در انتخاب داور تراضي نمايند و‌نيز در صورتي كه داور يكي ازطرفين فوت شود، يا استعفا دهد و طرف نامبرده نخواهد جانشين او را معين كند و يا در هر موردي كه انتخاب داور به‌شخص ثالث واگذار شده و آن شخص از تعيين داور امتناع نمايد يا تعيين داور از طرف او غير ممكن باشد، هريك از طرفين مي‌توانند با معرفي داور‌مورد نظر خود وسيله اظهارنامه از طرف مقابل درخواست نمايد كه ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ اظهارنامه نظر خود را در مورد داور واحد اعلام كند و يا‌حسب مورد در تعيين جانشين داور متوفي يا مستعفي يا داوري كه انتخاب او وسيله ثالث متعذر گرديده اقدام نمايد. درصورتي كه با انقضاي مهلت،‌اقدامي به‌عمل نيايد،‌برابر قسمت اخير ماده قبل عمل خواهد شد.

 

ماده 461 - هرگاه نسبت به اصل معامله يا قرارداد راجع به داوري بين طرفين اختلافي باشد دادگاه ابتدا به آن رسيدگي و اظهار نظر مي‌نمايد.

 

ماده 462 - درصورتي كه طرفين نسبت به دادگاه معيني براي انتخاب داور تراضي نكرده باشند، دادگاه صلاحيتدار براي تعيين داور، دادگاهي‌خواهد بود كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا را دارد.

 

ماده 463 - هرگاه طرفين ملتزم شده باشند كه درصورت بروز اختلاف بين آنها شخص معيني داوري نمايد و آن شخص نخواهد يا نتواند به‌عنوان‌داور رسيدگي كند و به داور يا داوران ديگري نيز تراضي ننمايند، رسيدگي به اختلاف درصلاحيت دادگاه خواهد بود.

 

ماده 464 - درصورتي كه در قرارداد داوري، تعداد داور معين نشده باشد و طرفين نتوانند در تعيين داور يا داوران توافق كنند، هريك از طرفين بايد‌يك نفر داور اختصاصي معرفي و يك نفر به‌عنوان داور سوم به‌اتفاق تعيين نمايند.

 

ماده 465 - در هر مورد كه داور يا داوران، وسيله يك طرف يا طرفين انتخاب مي‌شود، انتخاب‌كننده مكلف است قبولي داوران را اخذ نمايد.‌ابتداي مدت داوري روزي است كه داوران قبول داوري كرده و موضوع اختلاف و شرايط داوري و مشخصات طرفين و داوران به همه آنها ابلاغ شده‌باشد.

 

ماده 466 - اشخاص زير را هر چند با تراضي نمي‌توان به‌عنوان داور انتخاب نمود:

اشخاصي كه فاقد اهليت قانوني هستند.

اشخاصي كه به‌موجب حكم قطعي دادگاه و يا دراثر آن از داوري محروم شده‌اند.

 

ماده 467 - در مواردي‌كه دادگاه به‌جاي طرفين يا يكي از آنان داور تعيين مي‌كند، بايد حداقل از بين دو برابر تعدادي كه براي داوري لازم است و‌واجد شرايط هستند داور يا داوران لازم را به‌طريق قرعه معين نمايد.

 

ماده 468 - دادگاه پس از تعيين داور يا داوران و اخذ قبولي، نام و نام خانوادگي و ساير مشخصات طرفين و موضوع اختلاف و نام و نام خانوادگي‌داور يا داوران و مدت داوري را كتباً به داوران ابلاغ مي‌نمايد. دراين مورد ابتداي مدت داوري تاريخ ابلاغ به همه داوران مي‌باشد.

 

ماده 469 - دادگاه نمي‌تواند اشخاص زير را به سمت داور معين نمايد مگر با تراضي طرفين:

كساني كه سن آنان كمتر از بيست و پنج سال تمام باشد.

كساني كه در دعوا ذي‌نفع باشند.

كساني‌كه با يكي از اصحاب دعوا قرابت سببي يا نسبي تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.

كساني‌كه قيم يا كفيل يا وكيل يا مباشر امور يكي از اصحاب دعوا مي‌باشند يا يكي از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.

كساني كه خود يا همسرانشان وارث يكي از اصحاب دعوا باشند.

كساني كه با يكي از اصحاب دعوا يا با اشخاصي كه قرابت نسبي يا سببي تا درجه دوم از طبقه سوم با يكي از اصحاب دعوا دارند، درگذشته‌يا حال دادرسي كيفري داشته باشند.

كساني كه خود يا همسرانشان و يا يكي از اقرباي سببي يا نسبي تا درجه دوم از طبقه سوم او با يكي از اصحاب دعوا يا زوجه و يا يكي از‌اقرباي نسبي يا سببي تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسي مدني دارند.

كارمندان دولت در حوزه مأموريت آنان.

 

ماده 470 - كليه قضات و كارمندان اداري شاغل در محاكم قضايي نمي‌توانند داوري نمايند هرچند با تراضي طرفين باشد.

 

ماده 471 - درمواردي كه داور با قرعه تعيين مي‌شود، هريك از طرفين مي‌توانند پس از اعلام در جلسه، درصورت حضور و درصورت غيبت از‌تاريخ ابلاغ تا ده روز، داور تعيين شده را رد كنند، مگر اين‌كه موجبات رد بعدا" حادث شود كه دراين‌صورت ابتداي مدت روزي است كه علت رد حادث‌گردد. دادگاه پس از وصول اعتراض، رسيدگي مي‌نمايد و چنانچه اعتراض را وارد تشخيص دهد داور ديگري تعيين مي‌كند.

 

ماده 472 - بعد از تعيين داور يا داوران، طرفين حق عزل آنان را ندارند مگر با تراضي.

 

ماده 473 - چنانچه داور پس از قبول داوري بدون عذر موجه از قبيل مسافرت يا بيماري و امثال آن در جلسات داوري حاضر نشده يا استعفا دهد و‌يا از دادن رأي امتناع نمايد، علاوه بر جبران خسارات وارده تا پنج سال از حق انتخاب شدن به داوري محروم خواهد بود.

 

ماده 474 - نسبت به امري‌كه از طرف دادگاه به‌داوري ارجاع مي‌شود اگريكي از داوران استعفا دهد يا از دادن رأي امتناع نمايد و يا در جلسه داوري‌دوبار متوالي حضور پيدا نكند دو داور ديگر به‌موضوع رسيدگي و رأي خواهند داد. چنانچه بين آنان در صدور رأي اختلاف حاصل شود، دادگاه به‌جاي‌داوري كه استعفا داده يا از دادن رأي امتناع نموده يا دوبار متوالي در جلسه داوري حضور پيدا نكرده ظرف مدت ده روز داور ديگري به‌قيد قرعه انتخاب‌خواهد نمود، مگر اين‌كه قبل از انتخاب به اقتضاء مورد، طرفين داور ديگري معرفي كرده باشند. دراين‌صورت مدت داوري از تاريخ قبول داور جديد‌شروع مي‌شود.

 

‌در صورتي كه داوران درمدت قرارداد داوري يا مدتي كه قانون معين كرده است نتوانند رأي بدهند و طرفين به‌داوري اشخاص ديگر تراضي نكرده باشند،‌دادگاه به اصل دعوا وفق مقررات قانوني رسيدگي و رأي صادر مي‌نمايد.

 

تبصره - در موارد فوق رأي اكثريت داوران ملاك اعتبار است، مگر اين‌كه در قرارداد ترتيب ديگري مقرر شده باشد.

 

ماده 475 - شخص ثالثي كه برابر قانون به‌دادرسي جلب شده يا قبل يا بعد از ارجاع اختلاف به‌داوري وارد دعوا شده باشد، مي‌تواند با طرفين‌دعواي اصلي درارجاع امر به داوري و تعيين داور يا داوران تعيين شده تراضي كند و اگر موافقت حاصل نگرديد، به دعواي او برابر مقررات به‌طور‌مستقل رسيدگي خواهد شد.

 

ماده 476 - طرفين بايد اسناد و مدارك خود را به‌داوران تسليم نمايند. داوران نيز مي‌توانند توضيحات لازم را از آنان بخواهند و اگر براي اتخاذ‌تصميم جلب نظر كارشناس ضروري باشد، كارشناس انتخاب نمايند.

 

ماده 477 - داوران در رسيدگي و رأي، تابع مقررات قانون آيين دادرسي نيستند ولي بايد مقررات مربوط به داوري را رعايت كنند.

 

ماده 478 - هرگاه ضمن رسيدگي مسايلي كشف شود كه مربوط به وقوع جرمي باشد و در رأي داور مؤثر بوده و تفكيك جهات مدني از جزايي‌ممكن نباشد و همچنين درصورتي كه دعوا مربوط به نكاح يا طلاق يا نسب بوده و رفع اختلاف در امري كه رجوع به داوري شده متوقف بر رسيدگي به‌اصل نكاح يا طلاق يا نسب باشد، رسيدگي داوران تا صدور حكم نهايي از دادگاه صلاحيتدار نسبت به امر جزايي يا نكاح يا طلاق يا نسب متوقف‌مي‌گردد.

 

ماده 479 - ادعاي جعل و تزوير در سند بدون تعيين عامل آن و يا درصورتي كه تعقيب وي به جهتي از جهات قانوني ممكن نباشد مشمول ماده‌قبل نمي‌باشد.

 

ماده 480 - حكم نهايي يادشده در ماده (478) توسط دادگاه ارجاع‌كننده دعوا به داوري يا دادگاهي كه داور را انتخاب كرده است به‌داوران ابلاغ‌مي‌شود و آنچه از مدت داوري در زمان توقف رسيدگي داوران باقي بوده از تاريخ ابلاغ حكم يادشده حساب مي‌شود. هرگاه داور بدون دخالت دادگاه‌انتخاب شده‌باشد، حكم نهايي وسيله طرفين يا يك طرف به‌او ابلاغ خواهد شد.

 

‌داوران نمي‌توانند برخلاف مفاد حكمي كه در امر جزايي يا نكاح يا طلاق يا نسب صادر شده رأي بدهند.

 

ماده 481 - در موارد زير داوري از بين مي‌رود:

با تراضي كتبي طرفين دعوا.

با فوت يا حجر يكي از طرفين دعوا.

 

ماده 482 - رأي داور بايد موجه ومدلل بوده و مخالف با قوانين موجد حق نباشد.

 

ماده 483 - درصورتي كه داوران اختيار صلح داشته باشند مي‌توانند دعوا را با صلح خاتمه دهند. دراين‌صورت صلح‌نامه‌اي‌كه به‌امضاي داوران‌رسيده باشد معتبر و قابل اجراست.

 

ماده 484 - داوران بايد از جلسه‌اي كه براي رسيدگي يا مشاوره و يا صدور رأي تشكيل مي‌شود مطلع باشند و اگر داور از شركت در جلسه يا دادن‌رأي يا امضاي آن امتناع نمايد، رأيي كه با اكثريت صادر مي‌شود مناط اعتبار است مگر اين‌كه در قرارداد ترتيب ديگري مقرر شده باشد. مراتب نيز بايد در‌برگ رأي قيد گردد. ترتيب تشكيل جلسه و نحوه رسيدگي و دعوت براي حضور در جلسه، توسط داوران تعيين خواهد شد. در مواردي‌كه ارجاع امر‌به‌داوري از طريق دادگاه بوده، دعوت به‌حضور در جلسه به‌موجب اخطاريه دفتر دادگاه به‌عمل مي‌آيد.

 

تبصره - درمواردي كه طرفين به موجب قرارداد ملزم شده‌اند كه درصورت بروز اختلاف بين آنان شخص يا اشخاص معيني داوري نمايد اگر مدت‌داوري معين نشده باشد مدت آن سه ماه و ابتداي آن از روزي است كه موضوع براي انجام داوري به داور يا تمام داوران ابلاغ مي‌شود. اين مدت با توافق‌طرفين قابل تمديد است.

 

ماده 485 - چنانچه طرفين در قرارداد داوري طريق خاصي براي ابلاغ رأي داوري پيش‌بيني نكرده باشند، داور مكلف است رأي خود را به‌دفتر‌دادگاه ارجاع‌كننده دعوا به داور يا دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا را دارد تسليم نمايد.

 

‌دفتر دادگاه اصل رأي را بايگاني نموده و رونوشت گواهي شده آن را به‌دستور دادگاه براي اصحاب دعوا ارسال مي‌دارد.

 

ماده 486 - هرگاه طرفين، رأي داور را به‌اتفاق بطور كلي و يا قسمتي از آن را رد كنند، آن رأي در قسمت مردود بلااثر خواهد بود.

 

ماده 487 - تصحيح رأي داوري در حدود ماده (309) اين قانون قبل از انقضاي مدت داوري راساً با داور يا داوران است و پس از انقضاي آن تا پايان‌مهلت اعتراض به رأي داور، به درخواست طرفين يا يكي از آنان با داور يا داوران صادر كننده رأي خواهد بود. داور يا داوران مكلفند ظرف بيست روز از‌تاريخ تقاضاي تصحيح رأي اتخاذ تصميم نمايند. رأي تصحيحي به‌طرفين ابلاغ خواهد شد. دراين‌صورت رسيدگي به اعتراض دردادگاه تا اتخاذ تصميم‌داور يا انقضاي مدت يادشده متوقف مي‌ماند.

 

ماده 488 - هرگاه محكوم‌عليه تا بيست روز بعد ازابلاغ، رأي داوري را اجرا ننمايد، دادگاه ارجاع‌كننده دعوا به‌داوري و يا دادگاهي كه صلاحيت‌رسيدگي به اصل دعوا را دارد مكلف است به‌درخواست طرف ذي‌نفع طبق رأي داور برگ اجرايي صادركند. اجراي رأي برابر مقررات قانوني مي‌باشد.

 

ماده 489 - رأي داوري درموارد زير باطل است و قابليت اجرايي ندارد:

رأي صادره مخالف با قوانين موجد حق باشد.

داور نسبت به مطلبي كه موضوع داوري نبوده رأي صادر كرده است.

داور خارج ازحدود اختيار خود رأي صادر نموده باشد. دراين‌صورت فقط آن قسمت از رأي كه خارج از اختيارات داور است ابطال مي‌گردد.

رأي داور پس از انقضاي مدت داوري صادر و تسليم شده باشد.

رأي داور با آنچه در دفتر املاك يا بين اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمي ثبت شده و داراي اعتبار قانوني است مخالف باشد.

رأي به‌وسيله داوراني صادرشده كه مجازبه صدورراي نبوده‌اند.

قرارداد رجوع به‌داوري بي‌اعتبار بوده باشد.

 

ماده 490 - درمورد ماده فوق هريك از طرفين مي‌تواند ظرف بيست روز بعد از ابلاغ رأي داور از دادگاهي كه دعوا را ارجاع به داوري كرده يا‌دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا را دارد، حكم به بطلان رأي داور را بخواهد در اين صورت دادگاه مكلف است به درخواست رسيدگي‌كرده، هرگاه رأي از موارد مذكور در ماده فوق باشد حكم به بطلان آن دهد و تا رسيدگي به اصل دعوا و قطعي شدن حكم به بطلان، رأي داور متوقف‌مي‌ماند.

 

تبصره - مهلت يادشده در اين ماده و ماده (488) نسبت به اشخاصي كه مقيم خارج از كشور مي‌باشند دو ماه خواهدبود. شروع مهلت‌هاي تعيين‌شده در اين ماده و ماده (488) براي اشخاصي كه داراي عذر موجه به شرح مندرج در ماده (306) اين قانون و تبصره (1) آن بوده‌اند پس از رفع عذر‌احتساب خواهد شد.

 

ماده 491 - چنانچه اصل دعوا در دادگاه مطرح بوده و از اين طريق به‌داوري ارجاع شده باشد، درصورت اعتراض به رأي داور و صدور حكم به‌بطلان آن، رسيدگي به دعوا تا قطعي شدن حكم بطلان رأي داور متوقف مي‌ماند.

 

تبصره - درمواردي‌كه ارجاع امر به داوري از طريق دادگاه نبوده و رأي داور باطل گردد، رسيدگي به دعوا در دادگاه با تقديم دادخواست به‌عمل‌خواهد آمد.

 

ماده 492 - درصورتي كه درخواست ابطال رأي داور خارج ازموعد مقرر باشد دادگاه قرار رد درخواست را صادر مي‌نمايد.‌اين قرار قطعي است.

 

ماده 493 - اعتراض به رأي داور مانع اجراي آن نيست، مگر آنكه دلايل اعتراض قوي باشد. دراين‌صورت دادگاه قرار توقف منع اجراي آن را تا‌پايان رسيدگي به اعتراض و صدور حكم قطعي صادر مي‌نمايد و در صورت اقتضاء تأمين مناسب نيز از معترض اخذ خواهد شد.

 

ماده 494 - چنانچه دعوا درمرحله فرجامي باشد، و طرفين با توافق تقاضاي ارجاع امر به داوري را بنمايند يا مورد از موارد ارجاع به داوري‌تشخيص داده شود، ديوان عالي كشور پرونده را براي ارجاع به داوري به دادگاه صادركننده رأي فرجام خواسته ارسال مي‌دارد.

 

ماده 495 - رأي داور فقط درباره طرفين دعوا و اشخاصي كه دخالت و شركت در تعيين داور داشته‌اند و قائم‌مقام آنان معتبر است و نسبت به‌اشخاص ديگر تأثيري نخواهد داشت.

 

ماده 496 - دعاوي زير قابل ارجاع به داوري نيست:

دعواي ورشكستگي.

دعاوي راجع به اصل نكاح، فسخ آن، طلاق و نسب.

 

ماده 497 - پرداخت حق‌الزحمه داوران به‌عهده طرفين است مگرآن كه در قرارداد داوري ترتيب ديگري مقرر شده باشد.

 

ماده 498 - ميزان حق‌الزحمه داوري براساس آيين‌نامه‌اي است كه هر سه سال يك‌بار توسط وزير دادگستري تهيه و به تصويب رئيس قوه قضائيه‌خواهد رسيد.

 

ماده 499 - درصورت تعدد داور، حق‌الزحمه بالسويه بين آنان تقسيم مي‌شود.

 

ماده 500 - چنانچه بين داور و اصحاب دعوا قراردادي درخصوص ميزان حق‌الزحمه منعقد شده باشد، برابر قرارداد عمل خواهد شد.

 

ماده 501 - هرگاه در اثر تدليس، تقلب يا تقصير درانجام وظيفه داوران ضرر مالي متوجه يك طرف يا طرفين دعوا گردد، داوران برابر موازين قانوني‌مسؤول جبران خسارت وارده خواهند بود.

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=34&Itemid=10

 

داوری در قانون شوراهای حل اختلاف

قانون شوراهاي حل اختلاف

 

قانون شوراهاي حل اختلاف مصوب 1387/4/18  جناب آقاي دكتر محمود احمدي‌نژاد رياست محترم جمهوري اسلامي ايران عطف به نامه شماره 28498/241 مورخ 10/5/1384 در اجراء اصل يكصد و بيست و سوم (123) قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران قانون شوراهاي حل اختلاف مصوب جلسه مورخ 18/4/1387 كميسيون قضائي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي مطابق اصل هشتاد و پنجم (85) قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران كه با عنوان لايحه شوراهاي حل اختلاف و نهاد قاضي تحكيم به مجلس شوراي اسلامي تقديم گرديده‌بود، پس از موافقت مجلس با اجراء آزمايشي آن به مدت پنج سال در جلسه علني مورخ 29/2/1387 و تأييد شوراي محترم نگهبان، به پيوست ابلاغ مي‌گردد.

رئيس مجلس شوراي اسلامي ـ علي لاريجاني

 

از قانون شوراهاي حل اختلاف

 

...ماده۴۷ـ در مواردي كه شورا به عنوان داور مورد توافق طرفين به دعاوي و اختلافات رسيدگي مي‌كند رعايت مقررات مربوط به داوري مطابق قانون آئين دادرسي مدني دادگاه عمومي و انقلاب الزامي است.

 

از آئین نامه اجرائی قانون شوراهای حل اختلاف

 

...ماده20:رعايت مقررات داوري

 

در مواردي كه شورا به عنوان داورمرضي الطرفين به منازعه و اختلاف رسيدگي مي كند، رعايت مقررات مربوط به داوري مذكور در مواد 454 الي 501 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني الزامي است.

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=51&Itemid=10

 

جايگاه رفيع وقانوني موسسه داوري درفقه ومباني حقوقي اسلام وحقوق مدون ايران

 

از : موسسه داوري وتحقيقات حقوقي تحكيم حق

 

امروزه درمراكز علمي ، سازمانهاي حقوقي وبويژه مراجع قضائي ، درباره امر مقدس داوري ،، حكميت ،،- كه دراشكال مختلف ودربرخي از مقاطع امري ضروري واجتناب ناپذير است – بحثها وگفتگوهاي زيادي انجام مي شود وحتي كليه حدود وثغور اين مباحث نيز ، حال يا براي نفي ويا براي تشديد برخي از قوائد واصول آن مورد نقد وبررسي قرارمي گيرد. همچنين ، عده اي براي نهادينه كردن اين امر مقدس درشرايط كنوني جامعه ، تلاشهايي انجام داده اند كه بحمدالله توفيقاتي نيز بدست آورده اند

دراين مقاله ، براي نخستين بار وبه اختصار ، با بهره مندي از منابع ومآخذ معتبر وغني درفقه ، مباني حقوق اسلام وحقوق مدون ايران (كه شامل حقوق مدني ، حقوق خصوصي وحقوق تجارت وحقوق ثبت مي باشد) به جايگاه رفيع وقانوني موسسه داوري پرداخته وبضرورت ، اشاره اي نيز به توسعه آن مي شود. دربخش اول ، به قصد انطباق وياد آوري دراصول فقهي آن تحقيقي صورت گرفته ودر بخش دوم نيز ، از جايگاه قانوني موسسات داوري درحقوق مدون ايران ، تحقيقي متقن ومستدل به عمل آمده است. از آنجا كه داوري يك نهاد اجتماعي مقبول عرف وشرع بوده است وپيشينه اي به وسعت تاريخ حقوق وحتي قبل از صدر اسلام ونزول آيات قرآني دارد – چنانچه مي توان حقوق وداوري را همزاد يكديگر دانست – ونيز از آنجا كه درروند تحول وتكامل هرروزه جوامع بشري ، حقوق ومفاهيم آن درقالب مواد وقواعد حقوقي جان گرفته اند وهمانند درختي تنومند ريشه درتاريخ حقوق دوانده اند ، به همين ترتيب داوري نيز درقالب شكلهاي متنوع اجتماعي (1)چهارچوبهاي ويژه خود را يافته وهمانند استوانه اي قوي دربستر تاريخ حقوق ودعاوي قد برافراشته اسنت. برهمين اساس وضعيت داوري از حيث مقررات وقوانين جاري، بخصوص از جنبهنادينه شدن آن موضوعي بسيار مهم ودر خور توجه عالمان علم حقوق قرارگرفته است كه دراين رهگذر با نگاهي گذرا وبه طور مختصر ، به بحث و بررسي پيرامون جايگاه قانوني موسسات داوري درحقوق ايران كه علاوه براجراي قوانين موجود ومدون درحقيقت احيا گر سنت نيكو وحفظ عترت پاك رسول گرامي اسلام است مي پردازيم . اميد است كه مورد توجه وقبول حضرت باريتعالي وامام عصر ..،،ارواحناله الفداء،، وتمامي دست اندركاران علم حقوق دراجراي قسط الهي قرارگيرد ((وهواحكم الحاكمين ))

 

داوري

((حكميت وميانجي گري))

…فان جاوك فاحكم بينهم ..وان حكمت فاحكم بينهم بالقسط ان الله يحب المقسطين(2)

.((….پس اگر نزد تو آمدند ، خواهي ميان آنها حكم كن يا روي بگردان از ايشان ..وهرگاه حكم كني ميان ايشان ، پس حكم كن به عدالت . همانان خداونددوست مي دارد آنهارا به عدل حكم مي كنند .))

((انما المومنون اخوة فاصلحو ابين اخويكم واتقوالله لعلكم ترحمون (3)

مومنان همه برادر يكديگرند ، پس هميشه بين برادران خود صلح دهيد وخداترس وپرهيزگار باشيد تا مورد لطف ورحمت الهي قرارگيريد.

از جمله وييژگهاي عميق وقابل تحسين وارزشمند نظام حقوقي اسلام ، تمايل به كاهش نقش قاضي حرفه اي دررفع موقعيتهاي تعارضي ، وتلاتش درجهت دست يابي به راه حلهاي غير رسمي است .اين امر كه زمينه هاي مناسب ((مردمي كردن هنر حل اختلاف))راايجاد ميكند ،ازطريق ترغيب متداعيين به اتخاذ اقدامات داوطلبانه اي كه خارج از گردونه رسيدگيهاي رسمي به حل وقطع دعاوي مي پردازند . دنبال مي شود.

توجهي مختصر كافيست تا تعجب ما را درعمق تاكيد حقوق اسلام برگرايش به غير قضائي ساختن حل تعارضات برانگيزد ، تمايلي كه ازطريق شيوه هايي متفاوت به گونه اي ابراز شده كه صلاحيت واراده انحصار قضات رسمي را دررفع مخاصمات ، منتفي كرده است پذيرش عدم انحصار شايستگي مراجع رسمي درقطع وفصل دعاوي ، پيش بيني تدابيري كه ممكن مي سازد كه علاوه بركاهش با دستگاه قضائي موجبات رهايي متداعيين از تحمل رنج وتبعات نامطلوب حاصل از ورود جريان رسيدگيهاي خشك ورسمي را فراهم مي سازد

ترغيب به اصلاح اموراز طريق ميانجي گري خير خواهانه كه درمدارك فقهي ومنابع اسلامي به نحو بسيارگسترده اي منعكس مي شود ، زمينه هاي متنوعي را دربر مي گيرد ، به طوري كه اين نظريه نه فقط دردعاوي مدني ، بلكه درمنازعات كيفري نيز راه يافته است . اين امر،اگرچه درابتدا تاحدودي دل نگرانيهايي را برمي انگيزد اما بي ترديد يك اقدام اختياري ، يا تمهيد امكاني است كه درآن بزهكار، اراده خود را درايجاد شرايطي كه درراستاي تامين اهداف كيفري است ، به نوعي دخالت مي دهد وتاثيري عميق تر ومطمئن تر از اقدامات تحكيم آميز قضائي – كه غالبا توام با رنج والمي كه بااحساس عدم استحقاق درمجرم همراهست – خواهد داشت تاكيد بر اقدامات كد خدامنشي درفضايي بدور از فرآيند رسمي داد رسيهاي جزايي وپرهيز از كشمكشهاي خصمانه حقوقي ورفع داوطلبانه ((ماده نزاع )) كه مي تواند متاثثر از انديشه ((كيفر زدايي )(4)باشد – درسياست جنايي اسلام به صورتهاي متفاوت منعكس مي شود . ايجاد محيطي آرام وقرين خوش بيني ، با تمسك به رفتارهاي ميانجيگري ، غالبا نه تنها سازش وفصل خصومت متداعيين به ظاهر آشتي ناپذير را به دنبال خواهد داشت ، بلكه تامين يك جو انساني – تربيتي ، توام با تقويت اميد واري به منظور تحقق راه حلهاي اجتماعي را نيز درخود به وجود خواهد آورد .

دخالت ثالث به منظور رفع شرايط منازعه وفصل خصومت ، ممكنست به دنبال اراده طرفين دعوي وبادرخواست ودعوت متداعيين واقع شود ، به طوري كه هردو تمايل خود رابرراي ميانجي يا داور منتخب خود ابراز نموده وبه كشمكشهاي مذكور خاتمه بخشند.

درمواردي نيز ممكنست دخالت ثالث با اغراض خير خواهانه واقداماتي كه منحصر به توصيه به توافق وسازش است ، صورت پذيرد كه ازاين امر به عنوان (شفاعت) تعبير مي شود.

 

داوري يا حكميت (5)

((حكميت )) قضاوتي است غير رسمي ، كه به وسيله ((محكم ))وبا هدف قطع وفصل تخاصم ، انجام مي شود . قاضي تحكيم ، كسي است كه رضايت داده به وسيله طرفين منازعه به منظور داوري دردعوي يا دعاوي معيني انتخاب شود تا متداعيين ، راي ونظر اورا درموضوع مورد اختلاف پذيرا شده وخود را ملزم به اجراي حكم داور نمايند .جواز انتخاب قاضي تحكيم ونفوذ حكم وي به رغم حضور قضات رسمي درتاليفات حقوقدانان اسلامي تصريح شده است .(6) درجامع عباسي آمده است : (قضا) پرسيدن خاص است وآن در صورتي است كه مدعي عليه ومدعي له به شخصي ثالث رجوع كنند وراضي شوند كه ميان ايشان حكم كند وحكم اين شخص برايشان جاري است ، اگر چه امام يا كسي از جانب او جهت قضا وپرسيدن عام موجود باشد.(7)

بنابراين ، اراده متداعيين درتوافق برداوري ، شرط اساسي اعتبار راي قاضي تحكيم است زيرا فقدان تراضي طرفين ، صلاحيت داور را درحكميت متفي وبي اعتبار مي سازد.

قضاوت غير رسمي ممكن است برعهد ه يك شخص گذارده شود كه دراين صورت ، وي منتخب هردو طرف منازعه خواهد بود . گاه نيز، دونفر به عنوان قاضي تحكيم برگزيده مي شوند به نحوي كه هريك از طرفين ، فردي را انتخاب مي كنند ويا آنكه هردوبرانتخاب داوران ، مشتركا توافق مي نمايند..

 

مشروعيت داوري :

حقوقدانان اسلامي درجواز ونيز قلمرو صلاحيت قاضي تحكيم ، اختلاف كرده اند . امام فخرالدين رازي وامام ابوحامد غزالي ، مشروعيت آن را انكاركرده ، نفوذ حكم چنين داوراني را مبتني بر دليل ومدرك معتبر نمي دانند (8) ليكن فقهاي اهل سنت ، غالبا بر اعتبار راي قاضي تحكيم و مشروعيت آن نظر داده اند همچنانكه حقوقدانان شيعه نيز بر جواز آن تاكيد كرده اند هرچند كه برخي مشروعيت آ را مفيد به شرايطي خاص دانسته اند .

گزوهي نيز تاسيس حكميت وداوري را از اصول فقه عامه شمرده اند ، آنچه كه به وسيله شيخ طوسي به فقه شيعه راه يافته است ..(9)اما با توجه به دلايل ومداركي كه غالبا حقوقانان اسلامي ، نظريه مشروعيت قاضي تحكيم را برآن استوار كرده اند ، راي مذكوررا قابل پذيرش شمرده وگاهي نيز بر آن ، سفارش وتاكيد كرده اند (10)

درقرآن كريم ، آيات بسياري بر تمسك به داوري درحل ورفع نزاع ، دلالت دارد . دربرخي از آيات ، درخصوص تخاصم زوجين ونشوز هريك از آنها پيشنهاد شده است كه بايستي با انتخاب دوداور به وسيله طرفين ، درجهت حل مسائل وروند آشتي جويانه ومسالمت آميز اين تعارضات ، تلاش شود .(11) به علاوه آياتي كه دلالت برالزام به اقامه حق وعدل متكي بر ضوابط الهي دارد (12) جايگاه ومشروعيت داوري را تاكيد وتاييد مي كند زيرا بموجب اين آيات ، چنانچه داور پس از انتخاب شدن بدون دليل موجه از پذيرش حكميت امتناع ورزد مشمول تهديدات ومجازاتهاي مشخص شده اخروي دراين آيات خواهد شد.

برخي دربيان مستندات مشروعيت حكميت ، به آياتي كه حاكي از وجوب امر به معروف ونهي از منكر است نيز تمسك جسته اند زيرا اقدام به رفع ماده نزاع وفيصله دادن اختلاف وحل صميمانه تعارض از امور معروفست كه از مصاديق روشن آيات مذكور مي باشد كه گاهي نيز امر به معروف درمشاهده منكر (منازعه ) ورفع آن از واجبات شرعيه است كه بي اعتنايي وبي توجهي به آن هم عقوبت وكيفر الهي را به دنبال دارد .(13) همجنين ، نصوص روايي نيز مويد جواز داوري است از امام صادق عليه السلام نقل شده است كه فرمود : ((درحل منازعات خود از قضات جوربپرهيزيد . بلكه درپي كسي باشيد كه به مكتب ما آگاه است . پس وي را به قضاوت بر گيريد كه من نيز اورا بين شما قاضي قراردادم ، پس درحل اختلافات خويش به وي رجوع كنيد))(14)

علاوه بر مدارك مذكور، اجماع نيز مي تواند از دلايل ديگري محسوب شود كه مولفين اسلامي دربيان مشروعيت قاضي تحكيم آورده اند چرا كه ظاهر عبارات برخي از نويسندگان ، دلالت بر تحقق اجماع داشته وبرخي ، مدعي عدم وجود راي خلاف درباره جواز داوري شده اند .(15) بااين وجود برخي جواز حكميت را منحصر به زمان حضور امام معصوم وبعضي ديگر ، آن را مخصوص دوران غيبت امام (عج) دانسته اند.(17)

 

شرايط انتخاب :

بديهي است كه انتخاب قاضي تحكيم (داور) از سوي كسي معتبر است كه عاقل ، بالغ ومختار باشد . همچنين داور نيز بايدواجد صلاحيتهاي لازم براي داوري صحسح وعادلانه باشد . بنابراين ، اصولا قاضي تحكيم بايد داراي همان شرايطي باشد كه درخصوص اصول قضا شرط شده است وبايد داراي يژگيهايي مثل كمال ، عدالت وتوانايي علمي لازم باشد تا صلاحيت انتخاب شدن به عنوان قاضي تحكيم را بيابد (18)

گرچه بنا برراي برخي از دانشمندان اسلامي درقاضي تحكيم – برخلاف قضات منصوب- اجتهاد شرط صلاحيت درتصدي امر داوري نيست زيرا به رغم نظر مشهور مبني بر لزوم شرط اجتهاد ، ادله مشروعيت داوري(19)اطلاق داشته ودراين مدارك اجتهاد درقاضي تحكيم كه براي داوري معتبر شمرده نشده است .(20) ولي حفظ اصول كلي براي جلوگيري از ورود اشختص بي اطلاع از علوم فقهي وحقوقي درباب داوري ، امري مهم وضروري بوده وهست كه وجود موسسات داوري مضاف بر اعتبار شخصيت حقوقي آنان ( كه دربحث بعدي باختصار به اعتبار اشخاص حقوقي نيز خواهيم پرداخت) مي تواند مانع مطلوبي درجهت جلوگيري از ورود افراد بي اطلاع از مفاهيم وعلوم موضوعه ، به اينن امر مقدس باشد.

 

قلمرو صلاحيت ( داور) قاضي تحكيم .

حدود صلاحيت قاضي تحكيم از مسائليست كه اختلاف نظر بسياري را برانگيخته است . برخي گفته اند داور در رسيدگي به كليه موضوعات وداوري آنها ، صلاحيت مطلق داد(21) زيرا اطلاق ادله عموم اخبار، حكايتگر صلاحيت كلي قاضي تحكيم در دعاوي مالي وغير آن مانند حدود وقصاص ونكاح و..است (22) اگرچه صدور حكم كيفر از سوي داور، متضمن استيفاي آن به وسيله ذيحق نخواهد بود زيرا فقها درجواز اجراي مجازات اشكال كرده وتصريح كرده اند كه براي اجراي حكم ناگزير از رجوع به مراجع رسمي است .(23)برخي صلاحيت قاضي تحكيم را مخصوص به دعاوي حقوق الناس واختلافات مالي وغيركيفري شمرده اند . گروهي نيزقائل به صلاحيت كامل قاضي تحكيم مگر درچهارمورد : قذف ، لعان ، قصاص ونكاح شده اند زيرا اين دعاوي چهارگانه داراي چنان خصوصيتي است كه رسيدگي بدان را منحصرا درصلاحيت امام وقاضي منصوب از سوي اودانسته اند (24)بديهيست ، چنانچه درمشكلات وپديده هاي حقوقي ، طرفيني وجود نداشته باشد وحق خصوصي مورد تجاوز وا قع نشده باشد ، موقعيت تمسك به داور اصولا منتفي است (25) اين وجود برخي با توحه به عمومات ادله ، حكم داوررا درتمام احكام اعم از حقوق الله وحقوق الناس وحتي دركيفرها، نافذ شمرده وبرآن اصراردارند(26)

درهرحال ، اعتبار قضاوت انتخابي وغير رسمي محدود به موارد خاص ومنحصر به دعاوي طرفيني است وليكن اگر مردم از كسي درخواست كنند كه قاضي شهر باشد ، اين تنها او ، براي مجوزقضاوت نمي شود يعني كسي نمي تواند به استناد راي ودرخواست مردم ، به مسند قضاوت بنشيند وقضاوت كند بلكه بايد از طرف ولي امر ، به اين سمت منصوب شود اما اگر دريك دعوي خصوصي، طرفين تراضي كنند كه يك يا چند نفر درميان آنها قضاوت نمايند ، قضاوت درحكم ايشان صحيح ونافذ است (27)بنابراين حكم قاضي تحكيم (داور) منحصرا طرفين دعوي را شامل شده وچنانچه آثار حكم دربرخي از موارد متوجه ديگري – حتي اگر چه فرزتذ متداعبين باشد – نسبت به وي غير نافذ وبلا اثر خواهد بود . از اين رو مي بينيم كه اگر داور در جنايت ، خطايي محض به ديه حكم كند ، عاقله عهده دار آن نخواهد بود.(28)

تاثير رضايت طرفين نسبت به حكم صادره از سوي داور در قطعيت راي از ديگر موارديست كه حقوقدانان اسلامي درآن اختلاف كرده وطي مباحث خود بدان پرداخته اند هرچند كه اگر يكي از ايشان پيش از صدورراي يا دراثناي آن رجوع كند ، حكم داور بر وي نافذ نخواهد بود (29)

از ديگر دستورات حقوق مدني اسلام كه درگذشته نيز از سوي علما ومجتهدين فقه وشريعت ، بدان توجه زيادي شده ودرقلمرو حقوق اسلامي نيز جايگاه خاص وقابل ملاحظه اي داشته است وحتي درگذشته اي نه چندان دور از سوي مراجع تقليد وآيات عظام ، دراين خصوص نمايندگاني تعيين وتربيت مي شده اند ، همان اصل ((اصلاح ذات البسين ))مي باشد چنانچه باتحقيق وتفحص درتاريخ يكصد ساله (اخير) تشيع ، واستناد به مدارك مثبت وكافي، به آثار اجراي اين اصل – كه درحقيقت درچهارچوب داوري گنجانده شده است – برخورد كرده ، مشاهده ميكنيم كه عموما دررابطه با حل اختلافات زناشويي هم از اين اصل استمداد مي شده است . چنانچه بعدها دردامنه بهره وري از آن براي رسيدگي به اختلافات خانوادگي وحتي بين دوطايفه هم به طور گسترده، از اصل ((اصلاح ذات البين ) استفاده مي شده است .همين امر سبب شده كه اين جريان نتايج مطلوبي را درنيمه قرن گذشته به دنبال داشته باشد كه برخي از فقها ومجتهدين علاوه بر آثار وتبعات اجتماعي آ“ ( كه سلامت جامعه را براي صلح وسازش در دعاوي وامنيت عمومي شامل ميشد) براين واقعيت نيزياد آور شوند كه درمنابع فقهي مختلف ، اجر وثواب اخروي اين كاررا برابر با چندين ماه يا حتي سال اجر وثواب معنوي از انجام نماز وروزه قلمداد نمايند ، لذا چنين اعتباري را نويد داده اند . همانگونه كه مستحضريد درباب هشتم از قانون آيين داد رسي مدني فعلي ، عنوان ((داوري)) شامل مواد 632تا 680 از جايگاه ويژه اي برخوردار است وعزيزان كميسيون باز نگري قوانين ، خصوصا قانون مدني نيز درتدوين قانون جديد به اين موارد مهم توجه خاص مبذول داشته وجايگاه ارزشمندي را براي آن پيش بيني كرده اند . برابر اطلاع موثق ، مسئوولين عالي رتبه وزارت دادكستري ، خصوصا حوزه معاونت محترم طرح وبرنامه ، چنان به اين مسئله مهم ارزش نهاده اند كه علاوه بر توجه خاص به امر داوري درقانون جديد (بازنگري قانون مدني ) به منظور احيا وترويج اين فرهنگ ناب اسلامي وملي ، خواستار انتشار مقالاتي مرتبط با امر داوري در مطبوعات وساير رسانه هاي عمومي نيز شده اند وقطعا اين وظيفه خطير به عهده عزيزان مولف ، نويسنده وبخصوص اساتيد محترم علم حقوق است كه مي توانند پاسخگوي اين نياز باشند همچنين ايجاد همكاري متقابل رسانه ها ومطبوعات نيز ، مي تواند نقش بسزايي درمعرفي صحيح وشايسته امر داوري داشته باشد..

 

منابع:

1-داوري درمسائل خانوادگي – حقوق وتجارت – بين المللي

2-سوره شريفه مائده ، قسمتهايي از آيه (42)

3-سوره شريفه حجرات ، آيه (9)

4-درحد

5-خصوصي كردن قضاوت.

6-ر.ك،شيخ طوسي ، مبسوط ج8ص 165

7-شيخ بهايي، جامع عباسي،ص 349

8-ر.ك،محمدي گيلاني ، قضاوقضاوت دراسلام ، چاپ چهارم انتشارات المهدي، 1362ص62

9-ر.ك،ضياءالدين عراقي – شرح تبصره المتعلمين ، كتا القضاء ص21

10-ر.ك، موسوي اردبيلي ، سيد عبدالكريم . قاضي تحكيم درنظام قضائي اسلام ، فصلنامه حق – دفتر پنجم ص 12

11-سوره نساء 34/ و35

12-سوره شريفه مائده /44 من لم تحكم بما انزل الله فاولئك هم الكافرون .ونيز سوره شريفه مائده ،(45و47

13-ر.ك،محمدحسن نجفي ، جواهرالكلام ،ج40،ص25-موسوي اردبيلي ، فقه القضاءصص109-108 محمد جوادحسيني عاملي، مفتاح الكرامه ، ج10، ص2

14حرعاملي ، وسايل ج18ص4ح5-8 ونيز جلد 18 ص76 ح1ص5 ح8وص80ح20وص88 ح45ونيز ، محمد حسن نجفي پيشين ،ج40صص19-18، ضياءالدين عراقي ، كتاب القضاء ص12

15-ر.ك، محمد حسن نجفي ، پيشين ، 40صص

19-18 ضياءالدين عراقي ، كتاب القضاء ص12

16-ر.ك،محمد حسن نجفي ، پيشين ج40 صص24و29

17-ر.ك،علامنه حلي ، تحريرالحكام ،ج2، ص180

18-ر.ك،شيخ طوسي ، پيشين ج8ص164،شيخ بهايي، پيشين ص 349، محقق حلي ، شرايع الاسلام ، ج4ص68 – موسوي اردبيلي ، فقهاالقضاءص116 – ضياءالدين عراقي ، پيشين ، ص13

19- از جمله آيه 58 سوره نساء

20- خويي ، سيد ابوالقاسم ، مباني تكملة المنهاجح ،ج1صص9-8

21-ر.ك،محقق حلي ، پيشين ، ج4 ص68 ونييز شيخ طوسي ، پيشين ،8ص 165

22-ر.ك.محمد حسن نجفي ، پيشين ، ج40 ص 27، حرعاملي ، پيشين ج18 ص338 ح28 محمد جواد حسيني عاملي ، پيشين ،ج10ص 3 شيخ صدق من لا يحضرةالفقيه ، ج4 ، چاپ دوم – قم جامعه مدرسبين حوزه علميه ، ص 51ح1

23-ر.ك، فاضل هندي ، كشف الثام ،ج2ص 140، محمد جواد حسيني عاملي پيشين ،ج10ص3و8

24- ر.ك،شيخ طوسي ، پيشيت ،ج8ص 165

25-ر.ك محمد جواد حسيني عاملي پيشين ج10ص8

26-ر.ك فاضل هند ، پيشين ،ج2ص 140 ((وحكنه نافذ في كل الاحكام في حقوق الله حتي العقوبات للعمومات ))

27-محقق حلي ، پيشين ج4ص68

28-ر.ك، محمد جواد حسيني عاملي ، پيشين ج10ص8 ونيز شيخ بهايي پيشين ، ص 349

29-استخراج از مقاله استادمحمد هادي صادقي .

http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=842

 

داوری در امور مدنی

 

برابر مقررات کلیه اشخاص حق دارند با توافق یکدیگر اختلافشان را از طریق ارجاع به یک یا چند داور حل و فصل کنند البته فرقی ندارد که اختلاف آنها در دادگاه طرح شده یا نشده باشد یا در صورت طرح در چه مرحله ای رسیده باشد .مزیتی که این شیوه دارد آن است که از این طریق اصحاب دعوی بدون هیچ گونه تشریفات اداری با زبان ساده و گاه با هزینه کمتر اختلاف خود را حل و فصل می کنند .

 

ارجاع امر به داوری هنگام تنظیم قرارداد

 

طرفین هر معامله ای حق دارند ضمن معامله یا بموجب قرارداد جداگانه توافق کنند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند . آنها می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند وحتی می توانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث یا دادگاه واگذار نمایند . در مورد قراردادهای مابین اتباع ایران و اتباع خارجی طرف ایرانی نمی تواند تا زمانی که اختلاف ایجاد نشده در قرارداد ملتزم شود که : در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیئت حل اختلاف موکول می نماید هر معامله ای که در آن برخلاف این قاعده رفتار شود در قسمتی که با قانون مخالفت دارد باطل وبدون اثر خواهد بود .

 

ارجاع به داوری در دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی

 

در دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی ارجاع به  داوری پس از تصویب هیئت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد در مواردی که طرف دعوی خارجی یا موضوع دعوی از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده تصویب مجلس شورای اسلامی ضروری است .

 

موضوع و مدت داوری

 

در هر موردی که داور تعیین می شود باید موضوع و مدت داوری و مشخصات طرفین وداور یا داوران تعیین گردد در صورتی که تعیین داور بعد از بروز اختلاف باشد موضوع اختلاف که به داوری ارجاع شده باید به طور روشن مشخص و به داوران ابلاغ گردد .

 

در مواردی که :

 

طرفین معامله متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند .

 

یا در موقع بروز اختلاف نخواهند یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام نمایند .

 

یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده باشد .

 

یک طرف می تواند داور خود را معین کرده و او را به وسیله اظهار نامه رسمی به طرف مقابل خود معرفی و درخواست تعیین داور نماید یا اینکه نسبت به تعیین داور تراضی نماید . در این صورت طرف مقابل مکلف است ظرف مدت 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه داور خود را معرفی یا در تعیین داور ثالث تراضی کند . هر گاه تا پایان مدت یاد شده اقدامی صورت نگیرد ذی نفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند . در مواردی که مقرر شده حل اختلاف به یک داور ارجاع شود و طرفین نتوانند در انتخاب داور تراضی کنند ونیز در صورتی که داور یکی از طرفین فوت شود یا استعفا دهد و طرف مقابل نخواهد جانشین او را معین کند یا در هر موردی که انتخاب داور به شخص ثالث واگذار شده آن شخص از تعیین داور خودداری کند یا تعیین داور از طرف او غیر ممکن باشد هر یک از طرفین می توانند با معرفی داور مورد نظر خود به وسیله اظهار نامه از طرف مقابل درخواست نماید که ظرف مدت 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه خود را در مورد داور واحد اعلام کند یا حسب مورد در تعیین جانشین داور متوفی یا مستعفی یا داوری که انتخاب او به وسیله ثالث مقدور نگردیده اقدام نماید .هر گاه طرفین مستلزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنان شخص معینی داوری نماید و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگری نیز رضایت ندهند رسیدگی به اختلاف با دادگاه می باشد .

 

چه اشخاصی نمی توانند به عنوان داور انتخاب شوند :

 

اشخاص ورشکسته – مجنون – صغیر و سفیه و نیز کسانی که به موجب حکم قطعی دادگاه یا در اثر آن از داوری محروم شده اند نمی توانند داور شوند حتی اگر طرفین اختلاف با انتخاب آنان موافق باشند . البته اشخاص زیر نیز از سوی دادگاه به عنوان داور انتخاب نمی شوند :

 

اشخاصی که کمتر از 25 سال سن دارند .

 

اشخاصی که خودشان در موضوع مورد اختلاف ذی نفع هستند .

 

اشخاصی که با یکی از طرفین اختلاف رابطه فامیلی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند .

 

اشخاصی که قیم یا کفیل یا مباشر امور یکی از طرفین اختلاف باشند .

 

اشخاصی که خود یا همسرشان وارث یکی از طرفین اختلاف باشند .

 

اشخاصی که با یکی از طرفین دعوا یا با اشخاصی که رابطه فامیلی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از طرفین سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او محاکمه مدنی داشته باشند .

 

کارمندان دولت در حوزه ماموریتشان .

 

حدود اختیارات و وظایف داوران

 

طرفین اختلاف باید اسناد ومدارک خود را به داوران ارئه و تسلیم نمایند .داوران نیز می توانند توضیحات لازم را از آنان بخواهند و اگر برای تصمیم گیری نیاز به نظر کارشناسی دارند از کارشناس استفاده کنند . داوران در رسیدگی و صدور رای تابع تشریفات و مقررات قانون آئین دادرسی مدنی نیستند ولی باید مقررات داوری را رعایت کنند . در هر حال رای داور باید موجه و مستدل باشد و مخالف مقررات وقوانین ایجاد کننده حق مانند قانون مدنی نباشد برای مثال داور نمیتواند در تعیین سهم الارث سهم دختر را دو برابر سهم پسر قرار دهد یا در مورد تخلیه مکان استیجاری غیر استیجاری برای مستاجر حق کسب وپیشه تعیین کند . رای داور قابلیت اجرا دارد واگر محکوم تا 20 روز پس از ابلاغ رای داور را اجرا نکند دادگاه به درخواست ذینفع برگ اجرائی صادر خواهد کرد وهمانند احکام دادگاهها این رای اجرا خواهد شد . باید توجه داشت که رای در پاره ای از موارد باطل بوده و قابلیت اجرا ندارد . این موارد عبارتند از :

 

رای داور برخلاف مقررات وقوانین ایجاد کننده حق باشد .برای مثال در مسئله مطالبه وجه نقد به این دلیل که رسید مدعی سند عادی است از رسیدگی به آن خودداری کند یا در دعوی مطالبه نفقه زوجه از زوج هزینه مسکن را به این دلیل که زن دارای خانه شخصی است به حساب نیاورد .

داور نسبت به مطلبی که موضوع  داوری نبوده رای صادر کرده باشد .

 

داور خارج از حدود اختیارات خود رای صادر کرده باشد البته در این حالت فقط آن قسمت از رای که خارج از حدود اختیار اوبوده باطل می باشد .

 

رای داور با آنچه که در دفتر املاک ثبت یا بین طرفین اختلاف در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد .

 

رای به وسیله داورانی صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده اند .

 

قرارداد راجع به ارجاع امر به داوری بی اعتباری بوده باشد .

 

در موارد گفته شده هر یک از طرفین اختلاف حق دارد ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ رای داور به دادگاه شکایت کرده و بطلان رای داور را درخواست نماید . دادگاه نیز مکلف است به درخواست اورسیدگی کرده و هر گاه رای از موارد مذکور در بالا باشد حکم به بطلان آن صادر خواهد کرد به این صورت که تا رسیدگی به اصل دعوی و قطعی شدن رای دادگاه رای داور متوقف می ماند و اجرا نخواهد شد .

 

داوری در طلاق

 

قبل از هر چیز باید توجه داشت که دعاوی راجع به اصل نکاح و فسخ آن طلاق و نسب قابل ارجاع به داوری نمی باشد .

 

موضوع دیگر آنکه از تاریخ 28/8/1371 زوجهایی که قصد طلاق دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مراجعه و اقامه دعوی کنند اگر اختلاف آنها از طریق دادگاه و داورانی که از سوی دادگاه برگزیده می شود حل و فصل نگردید دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد .داوری در طلاق تابع شرایط گفته شده در بندهای دیگر می باشد . پس از ارجاع این امر به داور از سوی دادگاه هر یکاز زوجین موظف هستند ظرف 20 روز از آن تاریخ یک نفر از بستگان خود را که مسلمان و آشنا به مسائل اجتماعی خانوادگی و شرعی است وحداقل 40 سال دارد متاهل و معتمد بوده وحسن شهرت نیز دارد به دادگاه معرفی کنند .در صورتی که بین بستگان زوجین فرد واجد شرایط وجود نداشت یا اینکه حاضر به پذیرش داوری نبود زوجین می تواند داور خود را از بین افراد دیگر که واجد صلاحیت اند تعیین و معرفی کنند در صورت امتناع آنها از معرفی فرد مزبور دادگاه از بین افراد واجد صلاحیت مبادرت به تعیین داور خواهد کرد .

 

داوران منتخب زوجین یا منصوب از دادگاه موظف اند که با برگزاری حداقل دو جلسه با حضور زوجین سعی در  اختلاف بین آنها داشته باشند و چنانچه موفق نگردیدند نظر خود را بر امکان یا عدم سازش گزارش کتبی مبنی بر عدم امکان سازش تعیین تکلیف و صلاحیت سرپرستی فرزندان و حل و فصل مسائل مالی با امضای داوران و زن وشوهر باید تحویل دادگاه شود .

http://www.vakil.net/index.php/1389-08-26-15-41-10/1389-08-26-15-16-06/123-1389-08-26-23-07-55

 

شرایط داوری

 

نویسنده: دکتر علیرضا متحدی - چهارشنبه ٢٢ امرداد ۱۳٩۳

 

فرایند داوری دارای مراحل و ویژگی‌هایی است که باید از سوی طرفین و داور رعایت شود. در ادامه مطلب به این نکات اشاره می شود:

 

فرایند داوری دارای مراحل و ویژگی‌هایی است که باید از سوی طرفین و داور رعایت شود. در زیر به این نکات اشاره می شود:

 

گفتاراول: تعریف موافقت  نامه داوری

 

موافقت نامه داوری عقدی است که بر طبق آن افرادی متعهد می شوند که اختلاف و دعوی تحقق یافته و یا احتمالی خود را به رسیدگی و اظهار نظر شخص یا اشخاصی غیر از مراجع رسمی  قضائی واگذار نمایند. در مواقفت نامه داوری ممکن است داور یا داوران معین شده باشند و ممکن است فقط قید کرده باشند که اختلاف خود را به داوری یک یا چند نفر ارجاع نمایند و بعد از بروز اختلاف مبادرت به تعیین داور کنند و بلاخره ممکن است حتی در مورد تعداد داوران سکوت کرده و به تراضی در اصل داوری اکتفا نموده باشند. در این صورت هنگام اختلاف اگر در مورد تعداد داورها  طرفین به توافق نرسند هر یک از طرفین باید یک نفر دارو اختصاصی و هر دو متفقاً یک نفر داور ثالث معین کنند. قانون برای موافقت نامه داوری شکل خاصی پیش‌بینی نکرده است بنابراین ممکن است بصورت سند رسمی یا به شکل سند عادی تنظیم گردد، یا حتی بطور شفاهی بر قرار شود. ممکن است در اصل قرارداد داوری نیز اختلاف بروز نماید. مثلاً یک طرف مدعی باشد (بدون اینکه سندی تنظیم نمایند) قرار گذاشته‌اند اختلاف خود را در مورد فلان مسائل به داوری ارجاع کنند و دیگری منکر این توافق باشد، که خود همین مسئله وجود یا عدم موافقت نامه  داوری محتاج رسیدگی قضائی است و اثبات آن از طریق ادله اثبات دعوی ممکن است.

 

گفتار دوم: انواع موافقت نامه داوری

 

الف) قرارداد داوری: به موجب قانون آیین دادرسی مدنی ((کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد، به داوری یک  یا چند نفر ارجاع دهند)). قرارداد مورد اشاره در این ماده زمانی منعقد می شود که منازعه و اختلاف واقع شده، در مر حله نخستین یا تجدیدنظر باشد؛ حتی چنانچه امر در دیوان عالی کشور مطرح باشد، امکان توافق به داوری وجود دارد.

 

ماده 634 قانون آیین دادرسی مدنی درج موارد زیر را در قرارداد داوری ضروری دانسته است:

 

1. مشخصات طرفین و داورها از نام خانوادگی و غیره به طوری که رافع اشتباه باشد.

 

2. موضوع داوری باید به طریق داوری قطع شود.

 

قید مشخصات داورها (اعم از نام خانوادگی و غیره) در صورتی است که شخص یا اشخاصی از سوی طرفین به عنوان داور در قرارداد داوری انتخاب شده باشند و الا طرفین می‌توانند در قرارداد منعقد بدون قید نام داور یا داوران توافق کنند که در صورت بروز اختلاف حل اختلاف از طریق داوری صورت گیرد.

 

ب)شرط داوری: اگرچه موافقت نامه داوری، پیش از وقوع منازعه و اختلاف معمولاً به صورت شرط ضمن عقد واقع می‌شود اما افراد می‌توانند ((... به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند...)) ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی

 

موافقت نامه داوری به شکل شرط ضمن عقد وقتی است که دو یا چند نفر در ضمن عقدی که انجام می‌دهند ملتزم می‌شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه نمایند (ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی) بنابراین نوع داوری در زمانی مورد توافق قرار می‌گیرد که نه تنها اختلاف و نزاع در بین نیست بلکه ممکن است هیچ گاه رخ ندهد.

 

 گفتارسوم :شرایط موافقت نامه داوری

 

موافقت نامه داوری چه به صورت قرارداد داوری و چه به شکل شرط ضمن عقد باشد، باید شرایطی را دارا باشد که می‌توان آن‌ها را به شرایط مشترک و شرایط اختصاصی تقسیم نمود.

 

الف:شرایط مشترک:

 

1 .اهلیت طرفین موافقت نامه داوری:  قانون با قید  عبارت کلیه (( اشخاص که اهلیت اقامه دعوی را دارند می‌توانند اختلافات خود را به داوری ارجاع نمایند)) تکلیف را روشن کرده است. یعنی هر کس که شرایط اقامه دعوی را دارد می‌تواند برای فیصله دعوی از داوری استفاده نماید البته این بدان معنی نیست که قانون داوری اجباری را در همه موارد شناخته باشد بلکه منظور این است که طرفین دعوی می‌توانند با تراضی از رسیدگی قضائی دادگاه‌ها عدول کرده و به داوری مراجعه نمایند و بدیهی است افرادی که نمی‌توانند در دعوی شرکت کنند (مثل صغیر، سفیه، دیوانه، ورشکسته) نمی‌توانند اختلافی را به داوری ببرند زیرا اهلیت ندارند. اما شخص بالغی که به سن هجده سال تمام نرسیده و حکم رشد نیز دریافت ننمود، اگر چه حق اقامه دعوا در مورد امور مالی ندارد ولی می‌توانند در سایر امور مربوط به خود دخالت و از جمله اقامه دعوا نماید و یا طرف دعوا قرار گیرد. در نتیجه چنین شخصی در امور غیر مالی خود حق انعقاد موافقت نامه داوری نیز خواهد داشت. اگر چه در ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی تنها شرط اهلیت طرفین تصریح شده اما نمی‌توان توافق به داوری را از سایر شرایط اساسی برای صحت معامله که در مواد190 به بعد قانون مدنی پیش بینی شده معاف دانست.

 

2. قابلیت ارجاع اختلاف موضوع موافقت نامه به داوری: علی القاعده تمامی اختلافات می تواند به داوری ارجاع شود. در عین حال اختلاف ارجاع شده به داوری باید مربوط به حقوقی باشد که طرفین بتوانند آزادانه آن را واگذار نمایند؛ به عبارت دیگر، اختلاف باید قابلیت ارجاع به داوری را داشته باشد. بعضی از دعاوی و امور قابلیت ارجاع به داوری ندارند که در زیر مورد اشاره قرار می‌گیرند.

 

3.استثنائات

 

1-3.دعوای عمومی: دعوای عمومی که با نمایندگی دادستان، در صورت ارتکاب جرم مطرح میشود قابل ارجاع به داوری نمی باشد .حتی به موجب ماده 478 قانون آیین دادرسی مدنی چنانچه ضمن رسیدگی داور مسائلی کشف شود که مربوط به وقوع جرمی باشد و در رأی داور موثر باشد و تفکیکه جهات مدنی از جزایی ممکن نباشد، رسیدگی داور تا صدور رأی نهایی از دادگاه صلاحیتدار نسبت به امر جزایی، متوقف می گردد.

 

3.2.دعوای ورشکستگی: دعاوی ورشکستگی وقتی مطرح می شود که تاجر یا شرکت تجاری به علت توقف قادر نباشد دیونی را که بر عهد اوست پرداخت نماید. دعوی ورشکستگی از جانب دادستان یا خود تاجر مدعی ورشکستگی و یا بستانکار در دادگاه شهرستان محل اقامت تاجر اقامه می‌شود و در هیچ مورد و شکلی قابل ارجاع به داوری نیست زیرا نتیجه دعوی ورشکستگی صدور حکم ورشکستگی یا رد دعوی است که در هر دو صورت اثراتی دارد که شعاع آن بیش از اصحاب دعوی را فرا می‌گیرد و قرار دادن آن تحت حکومت خصوصی اشخاص بر خلاف مصلحت اجتماع است.

 

3-3.دعاوی مربوط به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب: دعاوی فوق که از نوع غیر مالی است رسیدگی به آن در مراجع قضائی هم با وضع خاص پیش بینی شده و در یک قسمت به دادگاه شرع مربوط می شود نمی توان آن را به هر شخص که شرایط داوری را داشته باشد واگذار کرد.رسیدگی به اصل نکاح و طلاق باید با موازین شرع توأم باشد و این اصل را قوانین ما پذیرفته اند و به همین جهت دادگاه شرع را مرجع خاص آن تعیین نموده اند در چنین وضعی نمی توان انتظار داشت که اشخاص به حکمیت خصوصی مراجعه نمایند.

 

گفتار چهارم :شرایط اختصاصی

 

الف: شرایط اختصاصی قرارداد داوری:

 

1.مشخص نمودن موضوع داوری و داور: قرارداد داوری توافقی است که به موجب آن طرفین، اختلاف و نزاع ایجاد شده را به داوری یک یا چند شخص واگذار می‌نمایند. بنابراین انعقاد قرارداد داوری متفرع بر وجود منازعه و اختلاف است که موضوع آن باید در قرارداد به گونه روشن مشخص شود. به موجب ماده 458 قانون آیین دادرسی مدنی ((... در صورتی که تعیین داور بعد از بروز اختلاف باشد، موضوع اختلاف که به داوری ارجاع شده باید به طور روشن مشخص و مراتب به داوران ابلاغ شود)). در واقع منظور آن چیزی است که داور یا داوران باید در مورد آن اظهار نظر و تعیین تکلیف نمایند. داوران نمی توانند موضوعاتی را که در محدوده ی مأموریت آن ها نیست مورد رسیدگی قرار دهند و باید نسبت به تمامی موضوعاتی که داخل در آن محدوده است رسیدگی نمایند.

 

اگر چه معمولاً در قرارداد داوری، داور یا داورها تعیین می شوند اما تعیین داور در قرارداد شرط صحت قرارداد نمی باشد. (مدلول مواد 460 و464 قانون آیین دادرسی مدنی).  در صورتی که در قرارداد داوری داور یا داوران تعیین شده باشند، قبول آن‌ها شرط صحت قرارداد داوری نمی باشد زیرا حتی در صورتی که داور تعیین شده باشد و آن شخص نخواهد یا نتواند داوری نماید، با توجه به ملاک ماده 463 قانون آیین دادرسی مدنی طرفین می‌توانند به داور یا داوران دیگر تراضی نمایند. البته در صورت عدم تراضی به داور، دیگر موافقت نامه داوری  بی‌اثر می‌گردد.

 

قرارداد داوری به  این عنوان باید مأموریتی قضایی را به داور واگذار نمایند. خصوصیت داوری این است که اختلافی را فصل نمایند و این امر است که آن را از سایر نهادهای مشابه متمایز می نماید و بنابراین قرارداد داوری باید مبین چنین اراده‌ای باشد. البته داور می‌تواند چنانچه اختیار صلح داشته باشد، دعوا را به صلح خاتمه دهد (ماده483 قانون آیین دادرسی مدنی). البته آنگونه که حقوقدانان در ارتباط با صلح و سازش داوران بحث کرده‌اند از مطالب آنان بر می‌آید که در رأی داور که بر مبنای اختیار صلح و سازش صادر می‌شود رعایت قوانین موجه حق لازم نیست بلکه رعایت آنچه را که آنان آن را عدل و انصاف می دانند لازم است و در صورت اختیار صلح و سازش می توانند فقط انصاف را مبنای رأی قرار دهند. به نظر می رسد ذکر این نکته در این جا لازم باشد که؛ در صورتی که داوران بر مبنای اختیار صلح و سازش رأی صادر نمایند امضای کلیه آنها لازم است چرا که هریک علاوه بر اینکه داور هستند در اختیار صلح و سازش به عنوان وکیل از طرف موکل خود عمل می کنند بنابراین امضای وکیل تنها می تواند حاکی از اعمال اراده موکل توسط او باشد و در صورتی که یکی از داوران صورت جلسه یارأی صلح و سازش را امضاء نکند رأی مذکور معتبر نخواهد بود به همین جهت است که در ماده 483 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر شده است  صلح نامه باید به امضای داوران رسیده باشد.

 

2.زمان انعقاد قرارداد داوری: قرارداد داوری در هر حال باید پس از وقوع منازعه و اختلاف منعقد شود؛ اما تفاوتی نمی‌نماید که پیش از اقامه دعوا و یا پس از آن باشد و چنانچه پس از اقامه دعوا باشد تفاوتی نمی‌نماید که دعوا درمرحله نخستین، تجدیدنظر یا امر در دیوان کشوری مطرح باشد.

 

ب: شرایط اختصاصی شرط داوری

 

معتاملین می‌توانند ضمن معامله یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند. بنابراین این گونه موافقت نامه داوری زمانی منعقد می‌شود که اختلاف و نزاعی در بین نبوده و وقوع آن نیز حتمی نمی‌باشد. در حقوق ایران شرط داوری به طور مطلق پذیرفته شده است.

 

تعیین موضوع داوری و محدوده ی مأموریت داور، در شرط داوری نمی‌تواند به اندازه‌ای که در قرارداد داوری گفته شده با روشنی انجام شود، زیرا نزاع و اختلاف در زمان توافق ایجاد نشده است؛ در عین حال موضوع و محدوده باید به گونه ای تعیین شود که (( مطلبی که موضوع داوری)) است مشخص شود. در هر حال باید پذیرفت که پس از وقوع اختلاف، داور می‌تواند به تمام اختلافاتی که از ((معامله)) حاوی شرط داوری ناشی شده رسیدگی نماید بی آنکه لازم باشد توافق جدیدی در این مورد واقع شود. روشن است که رأی داور با شکایت هر یک از طرفین می تواند به این علت که در(( مطلبی که موضوع داوری نبوده)) صادر شده، باطل شود.

 

گفتار پنجم: آثار موافقت نامه ی داوری

 

توافق به داوری چه به صورت قرارداد مستقل و یا به شکل شرط ضمن عقد باشد، فقط نسبت به اشخاصی که آن را تنظیم نموده اند موثر است و نسبت به اشخاص ثالث اثری ندارد. توافق به داوری حتی نسبت به وراث هر یک از طرفین نیز بی اثر است. بنابراین چنانچه پس از توافق، یکی از طرفین فوت نماید داوری از بین می رود و وراث مأخوذ به توافق نمی باشند.

 

توافق به داوری چه به شکل قرارداد داوری و یا به صورت شرط ضمن عقد باشد، عقدی لازم شمرده می‌شود و بنابراین هیچ یک از طرفین علی القاعده نمی‌تواند یک جانبه آن را فسخ نماید. بند 1ماده481 قانون آیین دادرسی مدنی از بین رفتن داوری را با تراضی کتبی طرفین امکان پذیر نموده است. افزون بر آن به موجب ماده472 قانون آیین دادرسی مدنی، پس از تعیین داور یا داوران، طرفین در صورت تراضی حق عزل داور یا داوران را دارند؛ بنابراین هیچ طرفی نمی تواند بدون تراضی با طرف مقابل، حتی داور اختصاصی خود را عزل نماید .در واقع اگر بنا بود هر یک از طرفین هر زمان بتوانند داور اختصاصی خود را عزل کنند کار داوری به علت عزل و نصب های متوالی به سامان نمی رسید از طرف دیگر وقتی کسی داور اختصاصی خود را انتخاب می‌کند حق انتخاب خود را اعمال کرده است و حقی باقی نمی ماند تا دوباره آن را اعمال کند.

 

موافقت نامه داوری، طرفین را ملزم به ارجاع اختلاف موضوع موافقت نامه به داور می نماید و از همین راه و در اجرای قانون، داور صلاحیت رسیدگی و صدور رأی پیدا می‌کند و در نتیجه علی القاعده دادگاه دولتی صلاحیت رسیدگی به اختلاف موضوع موافقت نامه داوری را از دست می‌دهد.

 

گفتار ششم: اجرای رأی داوری

 

اجرای رأی داوری همانند اجرای احکام و آراء محاکم از مهمترین بخشهای یک منازعه و دعوی محسوب گردیده، بدلیل عدم وجود ابزار اجرایی و عملیاتی در نهاد داوری که مستقلاً نسبت به اجرای آراء اهتمام ورزد، موفقیت و به عبارتی به حاصل نشستن تمامی اقدامات صورت گرفته از ناحیه داوری از بدو تشکیل تا مرحله رسیدگی و صدور رأی در گرو عملیات اجرایی می باشد که بر عهده دایره اجرای احکام مستقر در دادگاه ها قرار گرفته است. البته ناگفته پیداست دقت داور و دیوان داوری در صدور آرایی که منطبق با قانون بوده، واجد ارکان اساسی یک حکم صحیح باشد، بنحوی که؛ ا- مربوط به موضوع باشد، یعنی در محدوده قرارنامه داوری صادر شده باشد. 2- قاطع باشد، یعنی مفاد آن محکم و صریح باشد. 3- کامل باشد، یعنی کلیه موضوعات مورد اختلاف را خاتمه دهد. بهانه‌ای برای اعتراض به محکوم علیه، و در فرض اعتراض نیز،  مجالی به دادگاه برای مداخله ندهد. بر اساس ماده 488 قانون آیین دادرسی مدنی هر گاه محکوم علیه تا بیست روز بعد از ابلاغ، رأی داوری را اجراء ننماید، دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد مکلف است به درخواست طرف ذینفع طبق رأی داور برگ اجرایی صادر کند . اجراء رأی برابر مقررات قانونی می باشد. یکی از مقررات قانونی که احکام دادگاه‌ها نیز به استناد آن اجرا می شود ماده ۲ قانون‌ نحوه‌ اجرای‌ محکومیتهای‌ مالی است که مقرر می دارد: هرکس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود چه به صورت استرداد عین یا قیمت یا مثل آن و یا ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه و آن را تأدیه ننماید دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس باشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده استیفاء می‌نماید و در غیر این صورت بنا به تقاضای محکوم‌له، ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد.

 

گفتار هفتم: اعتراض

 

1- مفهوم اعتراض به رأی و اوصاف آن

 

اقدامی است از جانب بازنده رأی نسبت به صحت و اعتبار رأی و براساس درخواست ابطال رأی در دادگاه صورت می‌گیرد. لذا پس از صدور رأی داور اگر به آن اعتراض شود، دادگاه به آن رسیدگی قضایی و نهایتاً صدور رأی می نماید که در صورت رد اعتراض و قطعیت آن، رأی داوری دارای اعتبار امر مختومه و قابلیت اجرا داشته، لازم الاتباع است. البته مطابق ماده 493 قانون آیین دادرسی مدنی اعتراض به رأی داور مانع اجراء آن نیست، مگر آنکه دلائل اعتراض قوی باشد، در این صورت دادگاه قرار توقف اجراء آن را تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی صادر می نماید و در صورت اقتضاء تأمین مناسب نیز از معترض اخذ خواهد شد.

 

2- موارد و جهات ابطال رأی داور

 

در موارد ذیل با تقدیم دادخواست قانونی در خواست ابطال رأی را می‌شود:

 

الف- یکی از طرفین فاقد اهلیت بوده باشد: تعیین اهلیت اتباع ایران بر طبق قانون مدنی مواد 1207 تا 1217 و در قراردادها مواد 211 تا 214 به عمل می آید.

 

ب- موافقتنامه داوری فاقد اعتبار باشد.

 

پ- عدم رعایت مقررات و تشریفات داوری: در خصوص ابلاغ اخطاریه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد. مقرره مزبور را باید ضمانت اجرای یکی از اصول اجباری دادرسی یعنی اصل ابلاغ صحیح و به موقع دانست. عدم ارسال اخطاریه‌ها و یا ارسال آن به نشانی غیرواقع و ساختگی، عدم ابلاغ و یا ابهام در ابلاغ یا صحت ابلاغ، فضا را برای انجام رسیدگی منصفانه و مشروع، مخدوش و ناعادلانه نموده، رعایت انصاف و اجرای عدالت اقتضای آن دارد تا فرصت و امکان به شخص محروم و متضرر جهت دفاع داده شود...

 

ج- رأی داور خارج از حدود اختیارش باشد. اگر موضوع رسیدگی قابل تجزیه بوده، داور نیز تنها نسبت به قسمتی از رأی صادر شده از اختیارات خویش عدول نموده باشد، تنها همان قسمت باطل گردیده، نسبت به سایر موضوعات، رأی معتبر و قابل اجرا است. نکته جالب و درخور توجه اینکه، یکی از موضوعاتی که در این باب قابل بررسی مجدد و رسیدگی است، همانا بررسی صلاحیت داور و میزان اختیارات اوست که برغم تلاش فراوان در تشخیص صلاحیت داوران توسط خودشان (صلاحیت نسبت به صلاحیت) نهایتاً در این مرحله دادگاهها فرصت مداخله یافته، بعنوان تصمیم گیرنده نهایی اظهارنظر می نمایند.

 

خ-تشکیل هیأت داوری برخلاف موافقتنامه: مغایرت ترکیب دیوان داوری یا آیین نامه داور با موافقتنامه طرفین، در صورتی می تواند مبنای ابطال یا عدم شناسایی و اجرای رأی داوری باشد که توافق طرفین، مغایر مقررات آمره قانون داوری در این زمینه باشد

 

ذ-رأی داور مستند به سندی باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد.

 

ر- پس از صدور رأی داوری مدارکی یافت شود که دلیل حقانیت معترض بوده و ثابت شود که آن مدارک را طرف مقابل مکتوم داشته و یا باعث کتمان آنها شده است.

http://mottahedy.persianblog.ir/post/4/

 

نقش داوری در رسیدگی به دعاوی حقوقی

 

سیدعلی شاه صاحبی (وکیل پایه یک دادگستری)

 

طبق قانون کلیه اشخاص حق دارند با توافق یکدیگر اختلافشان را از طریق داوری و حکمیت یک یا چند حل و فصل کنند و تفاوتی نمی کند که اختلاف آنها در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و یا اینکه در چه مرحله ای رسیده باشد و از محاسن آن ساده و کم هزینه بودن آن است .

داور در لغت به معنی قاضی و انصاف دهنده و کسی که میان مردم حکم و فصل دعوی می کند، می باشد و مقصود از داوری در اصطلاح حقوقی، فصل خصومت توسط یک یا چند نفر است در خارج از محکمه، به شیوه ای غیر از فصل خصومت توسط قضات دادگاهها.

داوری یک شیوه خصوصی حل اختلاف است که به موجب آن دو یا چند شخص توافق می کنند دعوای احتمالی یا مطرح خود را نزد شخص یا اشخاصی به قضاوت مدنی بگذارند البته اگر علاوه بر قانون آیین دادرسی مدنی به قانون داوری تجاری بین المللی توجه کنیم می بینیم داوری می تواند  فراتر از حل اختلاف برود و شامل مواردی مانند تفسیر یا تعدیل قرارداد هم بشود.

ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر می دارد که طرفین می توانند منازعه یا اختلاف خود را «به تراضی» به داوری ارجاع نمایند و مطابق ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی این تراضی می تواند ضمن معامله اصلی باشد یا به صورت قرارداد علیحده ای تنظیم گردد و طرفین به موجب آن ملتزم شوند که درصورت بروز اختلاف بین آنها، رفع آن از طریق داوری به عمل آید.

 

انتخاب داور یا داوران

انتخاب داور یا داوران به دو طریق است: انتخاب توسط طرفین معامله و انتخاب توسط دادگاه. انتخاب داوران توسط طرفین معامله ممکن است پیش از بروز اختلاف و در ضمن قرارداد داوری یا پس از وقوع اختلاف باشد. انتخاب داور توسط دادگاه زمانی محقق می شود که طرفین در ارجاع امر به داور توافق کرده باشند اما در انتخاب داور یا داوران به توافق نرسیده باشند که در اینصورت دادگاه راسا اقدام به تعیین داور می نماید.

 

ماده 459 قانون آیین دادرسی مدنی در این مورد مقرر می دارد: « در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه نیز محول نشده باشد ، یک طرف می تواند داور خود را معین کرده و به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی نماید. هرگاه تا انقضای مدت یاد شده اقدام نشود ، ذی نفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند.»

 

اختيارات و وظايف داور

به استناد ماده 476 قانون آیین دادرسی مدنی طرفين اختلاف بايد اسناد و مدارک خود را به داوران ارائه دهند. داوران نيز مي توانند توضيحات لازم را از آن ها بخواهند و اگر براي تصميم گيري به نظر کارشناسي نياز دارند، از کارشناس استفاده کنند. داوران در رسيدگي و صدور راي، تابع تشريفات و مقررات قانون آيين دادرسي مدني نيستند اما بايد مقررات داوري را رعايت کنند. در هر حال راي داور بايد موجه و مستدل باشد و مخالف مقررات و قوانين نباشد .

همچنین طبق ماده 484 قانون آیین دادرسی مدنی در صورت تعدد داوران، باید جلسه¬ی رسیدگی و مشاوره و صدور رأی تعیین شود و داوران از آن آگاه باشند ، در غیر این صورت، رأی داوری بی¬اعتبار خواهد بود و به موجب ماده 474 قانون مذکور اگر یکی از داورها در جلسه¬ای که برای رسیدگی یا مشاوره، با اطلاع او معین شده است 2 بار متوالی حاضر نشود و یا حاضر شود اما از دادن رأی امتناع نماید، و یا استعفا دهد رأی اکثریت داوران حاضر معتبر خواهد بود ؛ در این موارد باید عدم حضور یا امتناع داور از دادن رأی در برگ نظریه¬ی داوری قید شود و در صورتی که داوران در مدّت معین شده در قرارداد داوری یا مدتی که قانون معین کرده است نتوانند رأی بدهند و طرفین هم به داوری اشخاص دیگری توافق نکرده باشند، دادگاه صالح مطابق مقررات به اصل دعوا رسیدگی خواهد نمود .

 

اعتراض به داوری

هرچند رای داور باید مبتنی بر موازین حقوقی باشد لیکن چون شان اصلی داور ، فصل دعوا با توجه به قرارداد داوری است؛ بنابراین ، رای داور تنها در موارد محدودی که در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی  ذکر شده قابل اعتراض می باشد و نمی توان آن را با آراء صادره از سوی مراجع قضایی که تقریبا در تمامی موارد قابل اعتراض و تجدید نظر خواهی هستند مقایسه نمود.

در موارد ذیل رای داور قابل اعتراض می باشد:

. رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.

. داور نسبت به مطلبی که موضوع رای نبوده رای صادر کره باشد.

. داور خارج از حدود اختیارات و صلایت خود رای صادر کند.

. رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر شده باشد.

. رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است ، مخالف باشد.

. رای توسط داوری صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده است.

. قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد.

 

سیدعلی شاه صاحبی

وکیل پایه یک دادگستری

http://www.irvekalat.com/blog/%D8%A2%DB%8C%DB%8C%D9%86-%D8%AF%D8%A7%D8%AF%D8%B1%D8%B3%DB%8C-%D9%85%D8%AF%D9%86%DB%8C/%D9%86%D9%82%D8%B4-%D8%AF%D8%A7%D9%88%D8%B1%DB%8C-%D8%AF%D8%B1-%D8%B1%D8%B3%DB%8C%D8%AF%DA%AF%DB%8C-%D8%A8%D9%87-%D8%AF%D8%B9%D8%A7%D9%88%DB%8C-%D8%AD%D9%82%D9%88%D9%82%DB%8C

 

دانستنی های داوری

 

موضوع داوری و حل اختلافات از مسیر حکمیت موضوعی است که سابقه طولانی داشته و تقریبا در تمام جوامع مردم بر آن بوده اند که خارج از حیطه نظام قضایی به حل مشکلات خویش اقدام کنند و امروزه نیز در عرصه داخلی و بین المللی داوری حلال بسیاری از اخلافات جزیی و کلی می باشد.

 

در این مجال بر آن نیستم که داوری و محاسن و ابعاد گوناگونی آن را تشریح کنم بلکه به جهت مواجهه با برخی کاستی ها در ارجاع امر به داوری که ناشی از عدم اشراف به چارچوب های قانونی است مروری به آن بخش از آیین دادرسی در امور مدنی ایران در بخش داوری خواهم داشت که ان شاء الله در کاهش ناملایمات موثر افتد و ارجاع به داوری برای رفع اختلاف خود مشکل جدیدی برای مردم نشود :

 

1- بنابرماده 454 کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه خود را در هر مرحله ای که باشد به داوری ارجاع کنند .

 

2- درتبصره ذیل ماده 650 آمده است که داورها باید از اشخاصی انتخاب شوند که مقیم حوزه دادگاه استانی که دعوی در آن جا مطرح است باشند و لکن نکته حائز اهمیت نظریه کمیسیون مشورتی حقوق مدنی است که درتاریخ 6 / 3 / 1349 ابراز داشته است که این شرط ناظربه انتخاب داور از سوی دادگاه است و منصرف از انتخاب داور به تراضی اصحاب دعوی است .

 

3- قانونگذار درماده 456 به نکته مهم دیگری توجه داده است که کمتر مورد دقت قرار می گیرد و آن این است که در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی تواند به نحوی از انحاء ملتزم شود که درصورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داورانی ارجاع دهد که آنان همان تابعیتی را دارند که طرف معامله دارد .

 

4- بعضا مشاهده می شود که افرادی با طرف های دولتی قرارداد امضا می کنند و در آن تراضی می کنند که درصورت اختلاف حل آن را به داوری ارجاع می دهند در صورتی که باید بدانیم مطابق ماده 457 ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیت وزیران و اطلاع مجلس صورت می گیرد . و در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد تصویب مجلس نیز ضروری است .

 

5- آن چه که در زمان تعیین داور از اهمیت برخوردار است این که باید موضوع و مدت داوری و نیز مشخصات طرفین و داور بطور شفاف باید آورده شود . درصورتی که تعیین داور بعد از بروز اختلاف باشد موضوع باید به طور روشن مشخص و مراتب به داور ابلاغ شود .

 

6- هر گاه طرفین معامله به ارجاع داوری هنگام اختلاف تراضی کرده باشند ولی هنگام اختلاف به دلیلی انتخاب داور نکنند و در تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث هم محول نشده باشد یک طرف می تواند با تعیین داور خویش و معرفی به طرف مقابل از طریق اظهار نامه رسمی درخواست تعیین داور کند . در این صورت پس از گذشت 10 روز از ابلاغ اظهار نامه ذی نفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند .

 

7- هر گاه داوری که در تعیین آن تراضی طرفین صورت گرفته ولی به دلیلی داوری را نپذیرد و به شخص دیگری هم تراضی نداشته باشند رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه می باشد .

 

8- اشخاص ذیل نمی توانند داور باشند ولو به رضایت اصحاب دعوا :1- اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند .2- اشخاصی که به موجب حکم دادگاه از داوری محروم شده اند .3- کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی .

 

9- بعد از تعیین داور طرفین نمی توانند وی را عزل کنند مگر با تراضی .

 

10- رعایت این اصل که باید رای داور موجه و مدلل باشد آری اجتناب ناپذیر است . یعنی داور نباید کلی رای بدهد .

 

11- توجه شود که به موجب تبصره ماده 484 درمواردی که طرفین ملزم شده اند به ارجاع اختلاف به داوری اگر مدت معین نشده باشد مدت آن سه ماه و ابتدای آن روز ابلاغ انجام داوری به داوران می باشد .که با توافق طرفین قابل تمدید می باشد .

 

12- قابل توجه داوران این که اگر طریق خاصی برای ابلاغ رای داور پیش بینی نشده باشد داور مکلف است رای خود را به دفتر دادگاه دادگاه ارجاع کننده یا دادگاه صالح تسلیم کند .

 

13- درصورت رد کلی یا بخشی از رای داوری از سوی طرفین آن رای در قسمت مردود بلااثر خواهد شد .

 

14- تصحیح رای داور قبل از انقضای مدت داوری با داور است و پس از آن تا پایان مهلت اعتراض به درخواست طرفین یا احدی از ایشان است .

 

15- رای داور براساس ماده 489 باطل است :1- مخالف قوانین موجد حق باشد . 2- نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رای صادر شده باشد . 3- داور خارج از حدود اختیارات خویش رای صادر نموده باشد . 4- رای پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد . 5- رای بوسیله داورانی صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده اند 6- قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد7- رای داور با آن چه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد .

 

16- هریک از طرفین می توانند ظرف 20 روز بعد از ابلاغ رای داور از دادگاهی که دعوا را ارجاع داده است یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد حکم به بطلان رای داور را بخواهد .

منبع : وب سایت دكتر مرتضي بهشتي

http://www.1vakil.com/component/content/article/31-general/162-1390-10-14-14-30-10.html

 

داوری مالی در دعاوی اقتصادی

 

روزنامه دنیای اقتصاد - شماره ۳۴۶۱ تاریخ چاپ: ۱۳۹۴/۰۱/۳۰ بازدید: 829 بار کد خبر: DEN-873850

احمد عیسایی خوش ـ عبدالرحمن شعبانی

رئیس اتاق بازرگانی، صنایع، معادن و کشاورزی ایران در تاریخ 26/ 11/ 1393 از تشکیل دادگاه‌های اقتصادی با همکاری قوه قضائیه و اتاق بازرگانی خبر داد و گفت در آینده نزدیک کمیته‌های ویژه قضایی حمایت از سرمایه‌گذاری تشکیل خواهد شد تا به رونق سرمایه‌گذاری و حمایت از تولید کمک کند.

 

امروزه افزایش دعاوی مالی ناشی از عدم اهتمام به سیستم‌های اطلاعاتی حسابداری به‌عنوان ابزار توانمند یک کسب‌و‌کار و تجارت موفق توسط بسیاری از فعالان اقتصادی باعث رشد فزاینده پرونده‌های مالی شده و مشکلات و دعاوی اقتصادی این روزها پایه ثابت محاکم قضایی هستند.

پیچیدگی مباحث گسترده اقتصادی علاوه بر اطاله دادرسی و افزایش احتمال تشکیک در آرای صادره هزینه انجام مبادلات اقتصادی را افزایش داده و باعث کندی سرعت در انجام مبادلات و کاهش اعتماد طرفین مبادله می‌شود.

اگر هزینه انجام مبادلات ناشی از کم‌اعتمادی به دستگاه قضایی افزایش یابد روند کسب‌وکار و تجارت و تولید با مشکل و معضلات بیشتری روبه‌رو‌ شده و سرخوردگی فعالان تجاری را به همراه خواهد داشت.

در مفاهیم حقوقی دعوا را توانایی قانونی مدعی در مراجعه به مراجع صالح به جهت به قضاوت گذاردن، وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتب آثار قانونی مربوط تعریف کرده‌اند.

دادرسی و حق طرح دعوا در مراجع قضاوتی به‌عنوان یکی از جنبه‌های حقوق بنیادین اشخاص، از یکسو تامین‌کننده نظم و آرامش در اجتماع بوده و از سوی دیگر شاخصی از قدرت سیاسی- اجتماعی حکومت‌ها محسوب می‌شود. از همین‌رو نیز تاسیس سیستمی برای رسیدگی‌های قضایی جزو اولین اقدامات هر دولتی پس از تشکیل بوده و در طول حیات حاکمان، قدرت و مشروعیت قضایی رابطه مستقیمی با اقتدار و نفوذ سیستم سیاسی داشته است.

قسمت عمده‌ای از اختلافات بین اشخاص که حجم عظیمی از پرونده‌های قضایی مفتوح در دادگاه‌ها را شامل می‌شود، اختلافات و دعاوی مالی است. این دعاوی بیشتر به علت سوء‌تفاهم‌های عمدی یا سهوی برخاسته از مبالغ آورده یا سرمایه‌گذاری یا نتایج عملکرد و روابط اقتصادی است که در آن طرفین دعوا نسبت به سهم خود از نتایج حاصل از عملکرد یا مبالغ آورده ادعایی را مطرح می‌کنند. دعاوی مالی و کلا دعاوی که ناشی از روابط اقتصادی و برخاسته از عدم توافق یا پیچیدگی‌های حساب‌ها است، یکی از مستعدترین دعاوی جهت واگذاری به دادگاه‌های اقتصادی و داوری مالی است.

 

دادگاه‌های اقتصادی و داوری مالی

امروزه با توجه به طولانی شدن پروسه‌های رسیدگی و افزایش کمّی پرونده‌های قضایی، تخصصی شدن قراردادها و دعاوی، به ویژه در دعاوی‌ای که یکی از طرفین آنها خارجی هستند، رسیدگی‌های قضایی در دعاوی تجاری که در آنها بر اساس ذات روابط تجاری- اقتصادی با اصل سرعت و تخصص همراه هستند، منافات داشته و طرفین ترجیح می‌دهند دعاوی خود را به سمت دادرسی‌های قراردادی (داوری) سوق دهند. بنابراین برای تسهیل در روند رسیدگی دعاوی اقتصادی و کاهش اشتباه در آرای صادره، تخصصی کردن دادگاه‌ها و تشکیل دادگاه‌های اقتصادی و استفاده از سایر ابزارها از جمله داوری مالی از ضروریات است.

داوری مالی به‌عنوان یک شیوه دموکراتیک رسیدگی به این‌گونه اختلافات در پی حل و فصل منازعات و دعاوی طرفین توسط کارشناسان حسابداری وحسابرسی است. شیوه‌ای که صلاحیت و اقتدار حل مشکل از طریق صدور رای لازم‌الاجرا را در دست فرد یا افرادی قرار می‌دهد که نه تنها مورد اعتماد و قبول طرفین هستند بلکه کارشناس متخصص و متبحر موضوع بوده و در رابطه با ماهیت دعوا مستقیما به علم رسیده و اقناع وجدان می‌یابند. قوه قضائیه نیز از طریق صلاحیتی که دادگاه‌های عمومی در ابطال آرای داوری خلاف قوانین آمره یا مفاد قرارداد داوری اصدار یافته، به پایش سلامت این دادرسی‌های مردم‌ خواسته می‌پردازد.

طرفین نیز با خاطری آسوده داوری آنها را به نظاره نشسته و نهایتا رای داور یا داوران را طوعا به اجرا گذارده و مشروعیت نظام دادرسی را می‌ستایند. آنچه مزیت نسبی و اساسی داوری مالی- حسابرسی به ویژه در شرایط کنونی که اجتماع از لحاظ روانی نسبت به مسائل اقتصادی و سوء‌استفاده‌های ناشی از آن حساسیت یافته، محسوب می‌شود رسیدگی موضوع توسط کارگروه‌هایی با تخصص حسابداری و حسابرسی است که در آن، هم حقوق و منافع اجتماع حفظ شده و هم فعالان تجاری و شرکت‌ها، قربانی جو ایجاد شده که گاهی نیز ناشی از موضوعات غیر مالی است، نمی‌گردند.

جایگاه حسابرس در داوری مالی با جایگاه کارشناس منتخب از سوی محاکم قضایی که در برخی موارد جهت اظهار نظر فنی تعیین می‌گردد، متفاوت است. در واقع داور، قاضی رسیدگی‌کننده به موضوع بوده و علاوه بر بررسی تخصصی قضیه شخصا و پس از اقناع وجدان رای صادر می‌کند. رایی که از همان قدرت اجرایی رای دادگاه برخوردار است. اما کارشناس صرفا و بدون حق ورود ماهوی به موضوع، نظر تخصصی خویش را اعلام می‌دارد و صدور رای توسط قاضی که غالبا تخصصی در بحث ندارد صورت پذیرفته و استفاده از نظر کارشناس برای وی الزامی نیست. علاوه بر این نظر کارشناس منتخب دادگاه، قابلیت اعتراض به دفعات مکرر را داشته که علاوه بر اطاله دادرسی و تعویق احقاق حق، شبهات و تردیدهایی در اذهان عموم ایجاد می‌کند. اما رای داور که خود نیز متخصص امر به شمار می‌رود تنها در دادگاه و موارد انحصاری و احصایی قانون قابل اعتراض جهت ابطال است و در این رسیدگی دادگاه مداخله ماهوی و فنی نمی‌کند. به این ترتیب تشکیل دادگاه‌های تخصصی اقتصادی و استفاده از کارشناسان و حسابرسان صلاحیت‌دار در امر داوری و تدوین ساز‌وکارهای اجرایی آن نقش بسیار موثری در اعتماد بخشی به فعالان اقتصادی و کاهش هزینه مبادلات داشته و اطمینان خاطر را به طرفین دعوا خواهد داد که قضاوت مالی کاملا تخصصی و منطبق با رویدادهای واقعی بوده و مهم‌تر اینکه استهلاک طرفین دعوا را در رسیدگی‌های طولانی نخواهد داشت. بخش عمده‌ای از پرونده‌های مالی ارجاعی به دادگاه‌های اقتصادی قابل ارائه به کار گروه‌های داوری مالی است و داوری مالی ابزار بسیار توانمندی در اختیار دادگاه‌های اقتصادی خواهد بود.

*حسابدار رسمی، کارشناس رسمی دادگستری،

مدرس دانشگاه

**دانشجوی دکترای حقوق، عضو کانون وکلای دادگستری مرکز، مدرس دانشگاه

 

Read more: http://www.donya-e-eqtesad.com/news/873850/#ixzz3Yio9b2gH

http://www.donya-e-eqtesad.com/news/873850/

 

چگونگی داوری در دعاوی حقوقی

 

1ـ علي‌‌القاعده داوري مبتني بر تراضي است و قانونگذار اين تراضي را محترم و معتبر شمرده؛ بديهي است كه رأي داور هم ممكن است مورد ايراد يا اعتراض محكوم‌عليه باشد ولي قطعاً اين امر مورد پذيرش نيست كه شخصي كه رأي داور را نامطلوب مي‌يابد اصل تراضي به داوري را منكر شود.

2ـ رأي داور هرچند بايد مبتني بر موازين حقوقي باشد ولي با توجه به اينكه شأن اصلي داوري فصل دعواست نتيجتاً ايرادات رأي داور فقط در موارد منصوص قابل بررسي است و نمي‌توان آن را با موازين دقيق عمومي قضاوت كه در دادگاه‌ها لازم‌الرعايه است سنجيد. طبق ماده 477 ق.آ.دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني داور فقط مكلف به رعايت مقررات داوري است.

3ـ داور نمي‌توند به كرات مبادرت به صدور رأي نمايد زيرا صدور رأي توسط اشخاص خلاف اصل بوده، در نتيجه بايد به قدر متقين اكتفا نمود و آن‌هم صدور يك نوبت رأي توسط داور است. در واقع داور با صدور راي اوليه صلاحيت خود را براي انشاي راي مجدد از دست مي‌دهد؛ فقط با توجه به نص وارده مي‌تواند با رعايت شرايط نسبت به صدور رأي اصلاحي اقدام نمايد.

4ـ شرط داوري در حالت اطلاق تعهدي لازم‌الوفاست ولي اگر مقيد باشد در صورت تحقق قيد لازم‌الوفا خواهد بود وگرنه تعهد محسوب نمي‌شود. در قراردادي كه طرفين آن شرط كرده‌اند كه هر اختلافي در تعبير و تفسير قرارداد داشته باشد به داور مرضي‌الطرفين ارجاع كنند، مرضي‌‌الطرفين قيدي است كه شرط داوري را از حالت اطلاق خارج مي‌كند. بنابراين اگر طرفين و داور مرضي‌‌الطرفين را طوعا تعيين كرده باشد شرط داوري كامل و لازم است بنابراين اگر يكي از طرفين به تراضي راضي نشد نمي‌توان او را مجبور به اين كار كرد زيرا هيچ قاعده‌اي وجود ندارد كه بر اساس آن بتوان شخصي را وادار به تراضي نمود.

5ـ مفقود شدن اصل توافقتنامه تراضي طرفين به ارجاع اختلاف به داوري شخص معين به اصل توافق لطمه‌اي نمي‌زند و باعث از بين رفتن تراضي نمي‌شود زيرا سند في‌نفسه موجد تراضي نيست بلكه كاشف از تراضي است هرچند قراردادهاي داوري غالباً مكتوب هستند ولي در آ.د. دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 79 شرط صحت قراردادهاي داوري داخلي مكتوب بودن شرط صحت نيست لهذا زماني كه تراضي طرفين به داوري در اختلافات احتمالي محرز و مسلم باشد همين تراضي صرف‌نظر از مكتوب يا شفاهي بودن آن به داور اين اختيار داده شده كه در مورد اختلاف رأي صادر كند.

 

دادخواهی

http://babafars.ir/fa/danestanihaye-hoghoogh-kifari-jazaei-madani/danestanihaye-hooghoghi-kifari-jzaei/716-davari-dar-daavi-hoghooghi.html

 

داوری در دعاوی

 

کلیه اشخاص می توانند با توافق یکدیگر نزاع ها و اختلاف های خود را به داور یا هیات داوری ارجاع دهند.

 

کلیه اشخاص می توانند ضمن معامله یا به موجب قرارداد جداگانه ملزم شوند که در صورت بروز اختلاف فیمابین به داوری مراجعه نموده تا داور یا هیات داوری به دعوی آنها رسیدگی نماید.

 

کلیه اشخاص که در دادگاههای عمومی و تجدید نظر دعوی مطرح نموده یا علیه آنها طرح دعوا گردیده است می توانند ضمن توافق با یکدیگر رسیدگی به دعوا را به داور یا هیات داوری ارجاع دهند.

 

به جز اشخاصی که در قانون موضوعه از داوری منع شده اند همه افرادی که دارای اهلیت قانونی هستند می توانند به عنوان داور از طرف متعالمین تعیین شوند.رای داور در مورد اختلافات و دعاوی اشخاص به وسیله محاکم دادگستری به مورد اجرا گذاشته می شود.

 

رای داور قابل اعتراض است ولی اعتراض مانع از اجرای رای داور نمی باشد مگر اینکه دلایل اعتراض قوی باشد که در این صورت دادگاه قرار توقیف و منع اجرای رای صادر نموده و تا پایان رسیدگی به اعتراض اجرای رای متوقف می شود و شخص معترض باید مبلغی وجه به حساب سپرده دادگستری تودیع کند

 

در پایان این نکته مهم قابل ذکر است که داوری به معنای صلح و ساز نست و یا آنچه که در شورای حل اختلاف می بینیم

 

رای داور مانند رای قاضی دادگاه لازم الا اجرا ست که متاسفانه در کشور ما آن طور که باید باشد بدان پرداخته نشده است که بیشتر این امر مهم که باعث کاهش جرایم و وردودی پرونده ها در دادگاهها می شود باید از طریق اتاق بازرگانی و یا اصناف و حتی اداره ها و ارگان های دولتی در جامعه ما نهادینه شود

 

نویسنده :احسان بذرگر

 

مسول پیشگیری از وقوع جرم دادگستری شهرستان خرامه

http://sedaykherameh.ir/news/show/1960/

 

شرایط داوری در پیمان

 

ماده 53 شرایط عمومی

 

حل اختلاف

از دو گزينه حل اختلاف پيمان كه عبارتند از «حل اختلاف به طريقه مسالمت آميز» و «حل اختلاف به طريقه داوري» صورت اول را ديديم. جايي كه هم قبول حل اختلاف به‌طور مسالمتآميز تخييري و هم قبول نتيجه آن براي هريك از دو طرف آزاد و غير الزامآور باشد، معلوم است كه انتخاب صورت اول عمل لغو تلقي شود. پس صورت اول را نمي‌توان به عنوان داوري در پيمان پذيرفت.

صورت دوم كه حل اختلاف به طريقه داوري است در بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان بدين شرح آمده است: «هرگاه در اجرا يا تفسير مفاد پيمان بين دو طرف اختلاف نظر پيش آيد، هريك از طرف‌ها مي‌تواند درخواست ارجاع موضوع يا موضوعات مورد اختلاف به داوري را به رييس سازمان مديريت و برنامه‌ريزي ارايه نمايد». و چنانچه رييس سازمان ياد شده با تقاضاي مورد اشاره موافقت نمود، مرجع حل اختلاف شوراي عالي فني خواهد بود. سابق براين گفتيم كه ارجاع حل اختلاف از طريق داوري نيازمند قرارداد داوري بين طرفين عقد است. همچنين گفتيم اين قرارداد به دو نحو مي‌تواند تنظيم كرد: يا به صورت مستقل يا ضمن عقد اصلي. حال بايد ديد تعريف قرارداد داوري و نحوه انعقاد آن چگونه است.

 

يك- تعريف قرارداد داوري

در تعريف قرارداد داوري گفته اند: عقدي است كه بر طبق آن افرادي متعهد مي‌شوند كه اختلاف و دعواي تحقق يافته و يا احتمالي خود را به رسيدگي و اظهارنظر شخص يا اشخاصي غيراز مراجع رسمي قضايي واگذار نمايند .

اين تعريف با آنچه بين كارفرما و پيمانكار در ماده 53 شرايط عمومي پيمان به صورت شرط ضمن عقد آمده مطابقت مي‌كند. چرا كه آنان اختلافات احتمالي خود را به رسيدگي و اظهارنظر شوراي عالي فني كه از مراجع غيرقضايي است، واگذار نموده‌اند.

 

دو- نحوه انعقاد قرارداد داوري

قرارداد داوري نظير ساير قرارداد‌‌ها بايد شرايط اساسي لازم براي صحت معاملات را كه در ماده 190 قانون مدني از حيث قصد و رضاي طرفين و اهليت آن‌‌ها و معين بودن موضوع و مشروعيت جهت عقد آمده، داشته باشد. لذا آنچه مربوط به شرايط عمومي كليه قرارداد‌‌ها است، در قرارداد داوري نيز بايد رعايت شود. با اين وجود بايد ديد آنچه در بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان راجع به انعقاد قرارداد داوري آمده آيا با مباني حقوقي موافقت و مطابقت دارد يا نه؟

اين مسأله را بايد هم در اصل پيمان ملاحظه كرد و هم در محدوده همان بند ياد شده بالا. به عبارت ديگر ممكن است قرارداد داوري در پيمان از دو بعد مورد خدشه قرار گيرد. يك بعد از حيث صحت پيمان و بعد ديگر آن از لحاظ نحوه انعقاد قرارداد داوري به صورت شرط ضمن عقد كه همان مورد مندرج در بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان و تبصره آن است.

 

1- بطلان داوري به تبع بطلان پيمان

در تحليل ماده 48 شرايط عمومي پيمان ديديم كه ماده مذكور مي‌تواند يكي از علل بطلان پيمان محسوب شود. در اينجا لزومي به توضيح مجدد علل بطلان پيمان به استناد ماده مرقوم نمي‌بينيم اما هرگاه اين استدلال كه ماده 48 شرايط عمومي پيمان مبطل پيمان است، پذيرفته شود در صورت بروز اختلاف بين كارفرما و پيمانكار اعم از اينكه موضوع در حال رسيدگي و داوري باشد يا پس از صدور رأي از سوي شوراي عالي فني، ممكن است يكي از دو طرف كه رأي داور را مطابق منافع و مصالح خود نمي‌بيند اقدام به طرح دعوي در دادگاه به استناد همان ماده 48 شرايط عمومي پيمان بنمايد. در اين صورت وفق ماده 461 قانون آيين دادرسي مدني دادگاه ابتدا نسبت به اصل پيمان رسيدگي و اظهارنظر مي‌نمايد. هرگاه دادگاه پيمان را باطل اعلام كند، چون بطلان آن كليه اسناد و مدارك پيمان از جمله شرايط عمومي پيمان و به ويژه ماده 53 را نيز شامل مي‌گردد، لذا موضوع داوري شوراي عالي فني نسبت به اختلافات آن دو منتفي است. لكن هرگاه بطلان پيمان به استناد ماده 48 شرايط عمومي پيمان مورد پذيرش دادگاه واقع نشود يكي از دو طرف مي‌تواند به ايراد حقوقي مربوط به قرارداد داوري به كيفيت مقرر در بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان، بپردازد كه شرح آن‌را ذيلاً مي‌بينيم.

 

2- بطلان قرارداد داوري نسبت به ايرادات قانوني

گفتيم كه قرارداد داوري چون ديگر قرارداد‌‌ها اعم از اينكه به‌طور مستقل منعقد شود، يا به صورت شرط ضمن عقد، بايد شرايط لازم براي صحت معاملات را دارا باشد.

 آنچه در بند (ج) ماده 53 عمومي پيمان در خصوص ارجاع موضوع يا موضوعات مورد اختلاف به داوري مقرر گرديده اگرچه از شروط ضمن عقد براي ارجاع اختلاف به داوري است اما به نظر مي‌رسد با مباني حقوقي جهت تشكيل عقد مباينت دارد. زيرا برفرض كه يكي از طرفين پيمان اختلاف را به داوري ارجاع دهد اما اين قرارداد داوري طبق ماده مورد بحث بين او و طرف مقابلش منعقد نمي‌گردد بلكه هريك از آنان كه خواهان حل اختلاف از طريق داوري است، با شخص ثالثي (رييس سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور) توافق مي‌نمايد كه از اطراف پيمان نيست و اساساً نقشي در پيمان ندارد. اين توافق از حيث حقوقي غيرنافذ است. چرا كه يكي از دو طرف پيمان در تشكيل قرارداد داوري دخالت ندارد و معلوم نيست چگونه شخص ثالث سرنوشت اختلاف يا اختلافات آنان را رقم مي‌زند. در اصطلاح حقوقي به چنين قرارداد يا عقدي، معامله فضولي مي‌گويند.

طبق ماده 231 قانون مدني: «معاملات و عقود فقط درباره طرفين متعاملين و قائم مقام قانوني آن‌‌ها مؤثر است مگر در مورد ماده 196». و ماده 196 مي‌گويد: «كسي كه معامله مي‌كند آن معامله براي خود آن شخص محسوب است مگر اينكه در موقع عقد خلاف آن‌را تصريح نمايد يا بعد خلاف آن ثابت شود ...» معامله فضولي از لحاظ حقوقي هرچند باطل نيست اما نافذ نيز نمي‌باشد. پس براي نفوذ آن جهت ارجاع اختلاف به داوري، تنفيذ يكي از دو طرف (كارفرما يا پيمانكار) كه راضي به ارجاع امر به داوري نمي‌باشد، ضروري است.

اگر شرط ضمن عقد داوري مورد بحث در بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان و تبصره 1 آن به شرحي كه در بالا آمد غيرنافذ باشد و از سوي پيمانكار تنفيذ نگردد و اختلافي حاصل شود كه كارفرما آن‌را به داوري ارجاع دهد در اين حالت پيمانكار مي‌تواند به استناد ماده 461 و نيز بند 7 ماده 489 قانون آيين دادرسي مدني راجع به بي‌اعتباري قرارداد داوري از دادگاه تقاضاي رسيدگي و اظهارنظر نمايد. هرگاه دادگاه نسبت به قرارداد داوري كه نحوه انعقاد آن در بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان و تبصره آن پيش‌بيني شده حكم به ابطال صادر نمايد، تبعاً رأي صادر شده از سوي شوراي عالي فني نيز باطل خواهد بود. عكس آن نيز امكان پذير است: يعني پيمانكار اختلاف موجود را به داوري ارجاع دهد و كارفرما راضي نباشد. او مي‌تواند با همان استدلال از دادگاه ابطال رأي داور را تقاضا نمايد. رأي صادر شده از سوي شوراي عالي فني باطل خواهد بود.

 

البته ممكن است اين مباينت حقوقي را با دو استدلال زير منتفي دانست:

 

اول اينكه چون شرط داوري مندرج در بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان به صورت شرط ضمن پيمان است لذا هريك از دو طرف به‌طور ضمني به رييس سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور اين اذن را داده‌اند كه داور مرضي الطرفين آنان را تعيين كند. ولي به نظر مي‌رسد اين استدلال صحيح نباشد. زيرا داور مرضيالطرفين (شوراي عالي فني) معلوم و مشخص است و برابر مفاد بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان رييس سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور طبق تبصره ماده 455 قانون آيين دادرسي مدني به عنوان شخص ثالث براي طرفين داور تعيين نمي‌كند بلكه وفق تبصره بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان، موافقت يا مخالفت خود را نسبت به ارجاع مناقشه به داوري اعلام مي‌نمايد.

 

دوم اينكه به هنگام امضاي پيمان كه ماده 53 شرايط عمومي پيمان نيز مورد قبول طرفين پيمان واقع شده هريك از دو طرف به طرف ديگر وكالت مي‌دهد كه درصورت بروز اختلاف مي‌تواند از رييس سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور درخواست ارجاع دعوي به داوري شوراي عالي فني را ارايه دهد. به عبارت ديگر طرفين قبلاً داور مرضي الطرفين خود را تعيين اما فقط نحوه ارجاع آن‌را به انتخاب هريك از دو طرف براساس درخواست از رييس سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور موكول كرده‌اند. براساس اين استدلال چون طرفين با علم و آگاهي پيمان را با همان مفاد ماده 53 شرايط عمومي پيمان امضا كرده‌اند و لزوم اين شرط به تبعيت از لزوم سند موافقتنامه است و در واقع طرفين خود طوعاً بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان را پذيرفته‌اند لذا انعقاد قرارداد داوري به نحو مندرج در بند ياد شده، خالي از اشكال حقوقي است.

 

اشكال ديگري كه در عمل ممكن است به نحو مقرر در بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان وارد آيد اين است كه چون رييس سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور از مقامات دولتي است و ارجاع اختلاف به داوري با تصويب او امكان پذير است لذا محتمل است هر آنچه كه از طرف كارفرما (دستگاه اجرايي) براي حل اختلاف از طريق داوري از سوي او تقاضا شود رييس سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور موافقت كند اما با درخواست پيمانكار مخالفت نمايد. پس مداخله رييس سازمان ياد شده در ارجاع مناقشه كارفرما و پيمانكار نقياً و اثباتاً مخالف قاعده انصاف و بي‌طرفي نيز مي‌باشد.

 

3‌ـ شرايط قرارداد داوري

علاوه بر شرايط عمومي صحت عقد، قرارداد داوري شرايط خاصي كه ذيلاً خواهيم آورد، بايد داشته باشد:

 

1- داشتن اختيار مخصوص براي ارجاع امر به داوري

طرفين قرارداد داوري براي انعقاد قرارداد يا اصيل‌اند يا نماينده. در اينجا منظور از نماينده (غيراصيل) كسي است كه به وكالت از شخص حقيقي يا حقوقي و يا به مديريت از سوي شخص حقوقي قرارداد داوري را مي‌پذيرد. چنانچه در تشكيل قرارداد داوري اصيل باشند كسب اجازه مخصوص از كسي ضرورت ندارد. لكن هرگاه يكي از آن‌‌ها به نمايندگي از طرف ديگري قرارداد داوري را قبول مي‌كند بايد از طرف اصيل، اذن مخصوص داوري را داشته باشد وگرنه چنين قراردادي فضولي خواهد بود و طبق ماده 247 قانون مدني معامله فضولي غيرنافذ است. چه قرارداد داوري به صورت جداگانه و چه به صورت شرط ضمن عقد در عقد اصلي باشد، اذن مخصوص نماينده از اصيل لازم و ضروري است. علت اين امر اين است كه وقتي كسي دعوي خود را از مرجع رسمي (دادگستري) به يك مرجع غيررسمي ارجاع مي‌دهد اگرچه طريقه مهمي براي حل اختلاف برمي گزيند اما ممكن است مخاطراتي را نيز در برداشته باشد پس نماينده نمي‌تواند اين مخاطرات را بدون اذن اصيل متوجه او كند. اين موضوع را مي‌توان از بند 5 ماده 35 قانون آيين دادرسي مدني كه لزوم تصريح ارجاع دعوي به داوري در وكالتنامه وكيل را لازم مي‌داند، استنباط كرد. بنابراين، ساير اشخاصي كه مانند وكيل تحت نمايندگي از شخص حقوقي يا نيابت نسبت به اموال دارد، مانند نماينده قضايي، مدير شركت‌ها، مدير تصفيه، تاجر ورشكسته، امين اموال مفقودالاثر و غيره به استناد صرف نمايندگي اهليت براي انعقاد قرارداد داوري ندارند و بايد اجازه نامه مخصوص تحصيل كنند .

قرارداد داوري كه در ماده 53 شرايط عمومي پيمان به صورت شرط ضمن عقد پيش‌بيني شده است چون ضمن عقد لازم (موافقتنامه) بين كارفرما و پيمانكار به امضا مي‌رسد لذا هريك از آن دو چنانچه به نمايندگي از طرف اصيل، پيمان را امضاء مي‌كند براساس اصل فوق، لازم است اختيار مخصوص ارجاع اختلاف به داوري را نيز داشته باشد.

نماينده دستگاه اجرايي كه به نمايندگي از طرف دولت پيمان را امضا مي‌كند علي‌الاصول لازم است كه از طرف دستگاه مربوطه اين اجازه نامه را داشته باشد وگرنه امضاء پيمان از سوي وي نسبت به ارجاع دعوي به داوري بلااثر و غيرنافذ است.

پيمانكار در امضای پيمان يا شخص حقيقي است يا حقوقي. اگر شخص حقيقي بالمباشره پيمان را امضا كند چون اصيل است طبعاً نيازي به اجازه نامه مخصوص جهت ارجاع دعوي به داوري ندارد. اما هرگاه وكيل او پيمان را امضاء كند چنين اجازه نامه‌اي لازم و ضروري است. و اگر بدون اجازه اصيل (پيمانكار) در خصوص ارجاع اختلاف به داوري پيمان را امضاء كند از شمول مفاد 53 شرايط عمومي پيمان خارج خواهد شد.

چنانچه پيمانكار شخص حقوقي طرف پيمان باشد، يا نمايندگان و صاحبان امضای مجاز به نمايندگي از طرف شركت، پيمان را امضای كنند و يا همان نمايندگان به شخص حقيقي وكالت در امضای پيمان دهند، در هر دو حال چه نمايندگان شركت پيمانكار (مثلاً مديرعامل به اتفاق يكي از اعضاي هيأت مديره) و چه شخص حقيقي كه به وكالت از طرف آنان پيمان را امضای مي‌كند براي اينكه ماده 53 شرايط عمومي پيمان از شمول خارج نشود، لازم است اجازه نامه مخصوص ارجاع حل اختلاف به داوري را داشته باشند وگرنه ماده 53 شرايط عمومي پيمان از متن سند پيمان مخدوف تلقي خواهد شد و يا نيازمند به تنفيذ بعدي آن از سوي اصيل (شركت پيمانكار) خواهد بود. ممكن است ايراد شود كه تاكنون در امضای پيمان‌ها چنين چيزي رعايت نشده و عرف بر اين بوده كه پيمان بدون اجازه نامه مخصوص جهت ارجاع دعوي به داوري از سوي طرفين امضای شده و تا به حال نيز مشكلي پيش نيامده است.

 

پاسخ اين است كه:

اولاً- عرف ارجاع دعوي به داوري بدون اجازه نامه مخصوص، نبايد با مباني قانوني مغايرت داشته باشد.

ثانياً- احتمال دارد مسامحه در اين امر ناشي از اين باشد كه چون متن شرايط عمومي پيمان از سوي سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور منتشر و پس از انتشار در معرض ديد همگان قرار گرفته است لذا حل اختلاف از طريق داوري نيز هم براي كارفرما و هم براي پيمانكار مفروغ عنه بوده و لزومي به اخذ اجازه نامه مخصوص ندارد. اما اين دليل قانع كننده‌اي نيست زيرا فقط پيمان به صورت سند متحدالشكل از سوي سازمان ياد شده منتشر و پس از امضای طرفين نفوذ و رسميت پيدا مي‌كند. به نظر مي‌رسد براي رفع اين مشكل بهتر است ماده‌اي به موافقتنامه اضافه شود و اجازه ارجاع اختلاف به داوري از سوي دو طرف قيد و يكي از مدارك و اسناد ضميمه پيمان، داشتن همان اجازه نامه باشد.

 

2- تعيين موضوع، مدت داوري، مشخصات طرفين و داور

مطابق ماده 458 قانون آيين دادرسي دادگاه عمومي و انقلاب(در امور مدني): «در هر مورد كه داور تعيين مي‌شود بايد موضوع و مدت داوري و نيز مشخصات طرفين و داور يا داوران به‌طوري كه رافع اشتباه باشد، تعيين گردد ... »

اساساً داور يا داوران موظفند در مدت معيني كه طرفين تعيين مي‌كنند، به حل اختلاف مبادرت ورزند اما چنانچه مدت داوري در قرارداد تعيين نشده باشد – كه در پيمان تعيين نشده است – به موجب تبصره ماده 484 قانون آيين دادرسي مدني، مدت داوري 3 ماه و ابتداي آن روزي است كه موضوع براي اتجام داوري به داور يا تمام داوران ابلاغ مي‌شود. البته اين مدت با توافق طرفين قابل تمديد است.

مشخصات طرفين نيز در پيمان معلوم است زيرا چون قرارداد داوري به صورت شرط ضمني در پيمان كه قرارداد اصلي است، آمده لذا مشخصات طرفين (كارفرما و پيمانكار) در سند موافقتنامه دقيقاً قيد شده است.

 

با توجه به مواد 30، 40 و 53 شرايط عمومي پيمان، موضوع داوري بين كارفرما و پيمانكار عبارتند از:

1- اختلاف در تغيير مدت پيمان: براساس بند (هـ ) ماده 30 شرايط عمومي پيمان «در اجراي مفاد اين ماده، اگر پيمانكار با مهندس مشاور توافق نداشته باشد يا نسبت به تصميم كارفرما معترض باشد، طبق نظر كارفرما عمل مي‌شود و پيمانكار مي‌تواند براساس ماده 53 براي حل مسأله اقدام نمايد».

2- اختلاف در صورت‌وضعيت قطعي: در قسمتي از ماده 40 شرايط عمومي پيمان آمده است: «پيمانكار مي‌تواند براي تعيين تكليف آن قسمت از اعتراض خود [راجع به صورت‌وضعيت قطعي] كه مورد قبول كارفرما واقع نمي‌شود، طبق ماده 53 اقدام نمايد».

3- اختلاف در تفسير يا اجراي مفاد پيمان: بند (الف) و بند (ج) ماده 53 شرايط عمومي پيمان مشعر است بر اختلاف طرفين در تفسير يا اجراي مفاد پيمان.

 

7-زوال قرارداد داوري

 

از تعريف تشكيل قرارداد داوري بحث كرديم و اينك مي‌خواهيم ببينيم قرارداد داوري در چه زماني زايل و از بين مي‌رود.

 

يك- تراضي طرفين بر الغاي داوري

براساس ماده 472 قانون آيين دادرسي مدني «بعد از تعيين داور يا داوران، طرفين حق عزل آنان را ندارند مگر با تراضي». همچنين مطابق بند (1) ماده 481 قانون آيين دادرسي مدني «با تراضي كتبي طرفين دعوي، داوري از بين مي‌رود ... »

پيش‌تر گفتيم كه قرارداد داوري هرگاه به صورت عقد مستقل تشكيل شود وفق ماده 10 قانون مدني از عقود لازم است و هيچ‌يك از طرفين حق فسخ يك‌جانبه آن‌را ندارد و اگر به صورت شرط ضمن عقد لازم انشا شود لزوم خود را از عقد اصلي كسب مي‌كند. ماده 472 قانون مدني كه بعد از تعيين داور يا داوران، حق عزل آنان را از طرفين عقد سلب مي‌كند و بند (1) ماده 481 قانون آيين دادرسي مدني كه تراضي كتبي طرفين دعوا را موجب از بين رفتن داوري مي‌داند حاكي از لزوم عقد داوري است.

قبلاً در توضيح اقاله آورديم كه هر عقد لازم را مي‌توان با تراضي طرفين تفاسخ و منحل نمود. قرارداد داوري نيز از اين قاعده مستثني نيست.

لذا هرگاه قرارداد داوري به صورت مستقل انشا شود، به صورت مستقل نيز با تراضي قابل الغا است. هرگاه به صورت شرط ضمن عقد باشد، هم به تبع زوال عقد اصلي مي‌تواند الغا شود و هم به صورت مستقل و مستثني بر ساير شروط ضمن عقد. يعني طرفين مي‌توانند شرط داوري را از قرارداد اصلي خود با تراضي هم حذف نمايند.

چون شرط داوري در پيمان به صورت شرط ضمن پيمان است لذا علي‌الاصول به هر دو صورت فوق، قابل الغا است. اما بايد توجه داشت كارفرما كه دستگاه اجرايي است همانند اقاله پيمان نمي‌تواند براي الغا شرط داوري تراضي نمايد. اين منع نه به لحاظ حقوقي بلكه به جهت فرمانبرداري نماينده دستگاه اجرايي از قوانين اداري است و چنين اختياري از حيث اداري براي او داده نشده است.

اما چنانچه بنابه هر دليل و علتي اصل پيمان منتفي شود يعني فسخ، منفسخ و يا باطل گردد، شرط داوري نيز به تبع آن بلاترديد از بين خواهد رفت.

در مورد لزوم عقد داوري در پيمان از ذكر اين نكته فارغيم كه اگر از اشكال حقوقي آن به نحوي كه در بند (ج) ماده 53 و تبصره آن ديديم، صرف‌نظر كنيم و شرط داوري را براي طرفين لازم بشماريم، بايد اذعان كنيم كه ارجاع مناقشه ناشي از پيمان براي هريك از دو طرف تخييري است. يعني هرگاه هريك از كارفرما و پيمانكار از ارجاع دعوي به داوري امتناع نمايد، شرط داوري به خودي خود منتفي است و فقط دادگاه ذي‌صلاح، صالح براي رسيدگي خواهد بود.

منبع: کتاب مبانی حقوق پیمان

http://2rooznameh.ir/index/index.php/%D8%B5%D9%81%D8%AD%D8%A7%D8%AA-%D8%B1%D9%88%D8%B2%D9%86%D8%A7%D9%85%D9%87/115-%D8%AF%DB%8C%DA%AF%D8%B1-%D8%B5%D9%81%D8%AD%D8%A7%D8%AA/41759-1469%D8%8C%D8%B4%D8%B1%D8%A7%DB%8C%D8%B7-%D8%AF%D8%A7%D9%88%D8%B1%DB%8C-%D8%AF%D8%B1-%D9%BE%DB%8C%D9%85%D8%A7%D9%86

 

نقش داوری در دعاوی خانوادگی

 

و اِنْ خِفْتُم شَقاق بَیْنهِما فَاْبعَثوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ و حَکَماً من أَهْلِها اِنْ یریدا إصلاحاً یُوَفّقِ اللهُ بَیْنَهُما اِن اللهَ کان علیماً خبیراً.                      «نساء- آیه 35»

 

و اگر از ناسازگاری میان زن و مرد بیم دارید، داوری از کسان مرد و داوری از کسان زن تعیین کنید، اگر آنها سرسازگاری داشته باشند، خدا میانشان آشتی خواهد داد. بی‌شک خداوند دانا و آگاه است.

 

همانگونه که از ترجمه آیه پیداست، خداوند متعال یکی از راهکارهای اساسی برای حل اختلاف در دعاوی خانوادگی را داوری تعیین نموده است.

 

به لحاظ اهمیت استحکام خانواده‌ها و کاهش طلاق، قانون‌گذار به تبع شرع مقدس، نهاد داوری را در قانون با شرایطی ویژه پیش‌بینی نموده است. بر این اساس، داوری باید در زمان اختلاف زن و شوهر اجرا گردد و خانواده‌ها در برابر اختلاف زن و شوهر جوان احساس مسئولیت کنند تا بدین ترتیب از ورودی دادگاه‌های خانواده کاسته شده و دادگاه‌ها با فراغ بال و حوصله بیشتری به اختلافات خانوادگی رسیدگی نمایند. زوجین و خانواده‌های آنان نیز باید دارای سعه صدر باشند و آستانه تحمل خود را بالا ببرند و به هر بهانه‌ای به دادگاه خانواده مراجعه نکنند. اگر داوری‌ها نگاه‌های الهی باشد ‌نه شکلی و صوری، بسیاری از مشکلات حل و اختلافات رفع شده و آرامش و آسایش به خانواده‌ها بازمی‌گردد .

 

در مقررات و قوانین کشور ما در قبل و پس از انقلاب، ارجاع اختلاف زوجین به داوری، از اهمیت بالایی برخوردار بوده است .

 

ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353 مقرر می داشت «دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلف است موضوع دعوا را به استثنای رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند راساً نیز دعوی را به داوری ارجاع خواهد کرد.

 

داوری در این قانون تابع شرایط داوری مندرج در قانون آیین دادرسی نمی باشد و مدت اعلام نظر داوران از طرف دادگاه تعیین خواهد شد ، در صورت عدم وصول نظر مذکور تا پایان مدت مقرر دادگاه رأساً رسیدگی خواهد کرد ، مگر این که طرفین به تمدید مدت تراضی نمایند .

 

ضمناً در تبصره این ماده مقرر شده است در صورتی که طرفین داور معرفی نکنند یا به تعیین داور تراضی نکنند دادگاه داور یا داوران را از اقربا یا دوستان یا آشنایان آنان انتخاب خواهد کرد و اگر افراد مذکور قبول داوری نکنند از افراد دیگر استفاده می‌شود .

 

همچنین در ماده 6 این قانون وظیفه اصلی داوران را سعی در سازش بین طرفین قرار داده و در صورتی که موفق به اصلاح نشوند نظر خود را در ماهیت دعوی به دادگاه به صورت مکتوب اعلام می‌کنند.

 

این نظر همانند رأی به طرفین ابلاغ شده تا ظرف مدت 10 روز نظر خود را به دادگاه اعلام نمایند .

 

در صورتی که طرفین با نظر داور موافق باشند دادگاه دستور اجرای نظر داور را صادر می نماید مگر این که رأی مغایر با قانون باشد که در این صورت ملغی الاثر می شود .

 

با تصویب قانون حمایت خانواده انجام داوری در دعاوی خانوادگی که همان معنای مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی را داشت و در جهت ایجاد مصالحه و در صورت عدم امکان صدور رای صورت می گرفت در نظر گرفته شد .

 

پس از انقلاب قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص با ارجاع قوانین ماهوی مربوط به طلاق به قانون مدنی به نسخ ماده 8 قانون حمایت خانواده در خصوص طلاق اقدام نمود و رسیدگی به دعاوی خانوادگی و همچنین دعاوی وقف ، تولیت ، وصیت ، ثلث و حبس را در صلاحیت دادگاه مدنی خاص قرار دارد .

 

این لایحه به مقررات داوری خاص برای دعاوی خانوادگی توجه ننمود و با این وصف مقررات آیین دادرسی مدنی در بخش داوری در خصوص دعاوی خانوادگی مجدداً مجری شد . این قانون همچنین نوع جدیدی از داوری را صرفا به منظور انصراف زوج از طلاق در نظر گرفت . مطابق تبصره 2 ماده 2 لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر شده است . ولی در مواردی که شوهر به استناد ماده 1133 قانون مدنی تقاضای طلاق می کند دادگاه موضوع را به داوری ارجاع می دهد . و در صورت عدم سازش اجازه طلاق می دهد .

 

اجرای قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص تا زمان تصویب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق ادامه یافت قانون اصلاح مقررات طلاق که در 21/12/70 به تصویب رسید و تبصره 16 آن در 28 آبان 71 در مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب شد ، ضمن آنکه اصطلاح گواهی عدم امکان سازش را که قانون حمایت خانواده بنا نهاده بود مجدداً احیاء نمود در طلاق های توافقی نیز زوجین را ملزم به رجوع به دادگاه کرد . و انجام داوری را به همان شکل مندرج در قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص در نظر گرفت .

 

ماده واحده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق تصریح می دارد : «از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند . چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاهند (آن طور که قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد و...»

 

طبق تبصره یک ماده واحده نحوه دعوت از حکمین و بررسی صلاحیت آنها به عهده دادگاه مدنی خاص است که آیین نامه اجرایی آن ظرف 2 ماه توسط وزیر دادگستری تهیه و به تصویب قوه قضاییه خواهد رسید . آیین نامه مذکور در سال 71 به تصویب رسید و در 9 ماده به نحوه ارجاع به داوری پرداخت مطابق ماده یک آیین نامه نسبت به درخواست های طلاق که که از طرف زوجین یا یکی از آنها به دادگاه مدنی خاص تسلیم می شود چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه حل و فصل نگردید رسیدگی با صدور قرار به داوری ارجاع می شود.

 

همچنین در ماده 2 آئین‌نامه مقرر شده است : پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری هر یک از زوجین مکلفند ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ، یک نفر از اقارب خود را که واجد شرایط مقرر در این آیین‌نامه هستند، به عنوان داور به دادگاه معرفی نمایند.

 

در ماده 3 به زوجین اجازه داده چنانچه در بین اقارب فرد واجد شرایط نباشد یا دسترسی به آن مقدور نباشد . یا اقارب از پذیرش داوری استنکاف کنند بتوانند داور خود را از بین افراد واجد صلاحیت دیگر تعیین و معرفی نمایند و در صورت امتناع یا عدم توانایی از معرفی داور دادگاه رأسا از بین افراد واجد شرایط مبادرت به تعیین داور یا داوران نماید .

 

همچنین شرایط داوران منتخب در ماده 4 آیین نامه به شرح ذیل است :

 

مسلمان بودن ، آشنایی نسبی به مسائل خانوادگی و اجتماعی ، دارا بودن سن 40 سال تمام ، تأهل، معتمد بودن و عدم اشتهار به فسق و فساد . لازم به ذکر است شرط سن داوران طبق رأی شماره 36 – 13/2/1383 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ابطال شده است .

 

دادگاه پس از معرفی و انتخاب داوران بلافاصله در وقت فوق العاده جلسه توجیهی تشکیل داده و برای اعلام نظر مهلت معقولی به داوران می دهد و این مهلت بنا به تقاضای داوران قابل تمدید است (ماده6) داوران باید حداقل 2 جلسه با حضور طرفین تشکیل داده و سعی در رفع اختلاف بنمایند چنانچه رفع اختلاف به عمل نیامد و یا یکی از زوجین از حضور در جلسات خودداری کرد ، با تشکیل جلسات دیگر با حضور طرفین یا یکی از آنها و یا بدون حضور موارد اختلاف را بررسی نموده و نظر خود را به دادگاه اعلام نماید همچنانکه که ملاحظه شد فلسفه رجوع به داوری آن است که داوران با مشارکت یکدیگر نسبت به رفع اختلاف حصول سازش و اصلاح بین زوجین اقدام نمایند و چنانچه در این امر موفق نشوند قاضی با ورود به ماهیت دعوی اتخاذ تصمیم نماید .

 

م. توانچه

http://pakehagh.blogsky.com/1388/01/29/post-7/

 

نقش داوری در دعاوی خانوادگی

 

و اِنْ خِفْتُم شَقاق بَینهِما فَاْبعَثوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ و حَكَماً من أَهْلِها اِنْ یریدا إصلاحاً یوَفّقِ اللهُ بَینَهُما اِن اللهَ كان علیماً خبیراً.   «نساء- آیه 35»

 

و اگر از ناسازگاری میان زن و مرد بیم دارید، داوری از طرف مرد و داوری از طرف زن تعیین كنید، اگر آنها سرسازگاری داشته باشند، خدا میانشان آشتی خواهد داد. بی‌شك خداوند دانا و آگاه است.

 

قرآن کریم برای صلح و سازش و رفع ناسازگاری بین زوجین ، تشکیل محکمه صلح خانوادگی را توصیه نموده است .

 

آیه فوق به شکل زیبایی برای تقویت و تحکیم روابط زوجین راه حل ارائه می دهد و نهاد ویژه ای را برای ایجاد صلح و سازش در محیط خانواده معرفی می نماید و آن نهاد حکمیت و داوری است .

 

با دقت در آیة شریف نكات زیر قابل استنباط است:

 

با بروز نشانه های شکاف و جدایی ، محکمه خانوادگی شکل می گیرد . تعبیر ( خفتم شقاق) اشاره به همین نکته است .

 

زن و شوهر، یك روح در دو پیكرند زیرا كلمه «شقاق» در جایی به كار می‌رود كه یك حقیقت به دو قسمت تقسیم شود.

 

اقدام برای اصلاح میان زن و شوهر باید سریع باشد حرف «فاء» در جمله «فابعثوا» برای تسریع است.

 

جامعه در برابر اختلافات خانواده‌ها، مسئولیت دارد«وان خفتُم ... فابعثوا»

 

بستگان، در رفع اختلاف خانواده ها، مسئولیت بیشتری دارند. «من اِهِلِه»

 

زن و مرد در انتخاب داور، حق یكسان دارند «و حكماً من اهلها»

 

از آشتی دادن، ناامید و مایوس نبوده و نسبت به آن بی تفاوت نباشیم.

 

اسلام به مسایل شورایی و كدخدامنشی، توجه دارد.

 

همه مسائل را به قاضی و دادگاه نكشانید، خودتان درون فامیل حل كنید.(اشاره قضازدایی)

 

باید زن و شوهر، داوری داوران انتخاب شده را بپذیرند. (لازمه انتخاب داور، اطاعت از حكم اوست)

 

در انتخاب داور باید به آگاهی، رازداری و اصلاح طلبی آنان توجه كرد.

 

دلها به دست خداست.«یوفق‌ا... بینهما» و طرح قرآن برای اصلاح خانواده، بر خاسته از علم و حكمت الهی است «علماً خبیرا»

 

با توجه به مراتب فوق و به لحاظ اهمیت استحكام خانواده‌ها و كاهش طلاق، قانون‌گذار به تبع شرع مقدس، نهاد داوری را در قانون با شرایطی ویژه پیش‌بینی نموده است.

 

ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353 مقرر می داشت «دادگاه در صورت تقاضای هر یك از طرفین مكلف است موضوع دعوا را به استثنای رسیدگی به اصل نكاح و طلاق به یك تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی كه مقتضی بداند راساً نیز دعوی را به داوری ارجاع خواهد كرد.

 

بر این اساس، داوری باید در زمان اختلاف زن و شوهر اجرا گردد و خانواده‌ها در برابر اختلاف زن و شوهر جوان احساس مسئولیت كنند تا بدین ترتیب از مشغله ی دادگاه‌های خانواده كاسته شده و دادگاه‌ها با فراغ بال و حوصله بیشتری به اختلافات پیچیده تر خانوادگی رسیدگی نمایند. زوجین و خانواده‌های آنان نیز باید دارای سعه صدر باشند و آستانه تحمل خود را بالا ببرند و به هر بهانه‌ای به دادگاه خانواده مراجعه نكنند. اگر داوری‌ها همراه با احساس مسئولیت و به قصد صلاح باشد بسیاری از مشكلات حل و اختلافات رفع شده و آرامش و آسایش به خانواده‌ها بازمی‌گردد .

 

در مقررات و قوانین كشور ما در قبل و پس از انقلاب، ارجاع اختلاف زوجین به داوری، از اهمیت بالایی برخوردار بوده است .

 

ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353 مقرر می داشت «دادگاه در صورت تقاضای هر یك از طرفین مكلف است موضوع دعوا را به استثنای رسیدگی به اصل نكاح و طلاق به یك تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی كه مقتضی بداند راساً نیز دعوی را به داوری ارجاع خواهد كرد.

 

همچنین پس از تصویب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در تاریخ 21/12/70 و تبصره 16 آن در 28 آبان 71 در مجمع تشخیص مصلحت نظام ، ضمن ارائه گواهی عدم امکان سازش در طلاق های توافقی ، زوجین را ملزم به رجوع به دادگاه کرد.  و ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق تصریح می دارد : «از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی كه قصد طلاق و جدایی از یكدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند . چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حكمین، از دو طرف كه برگزیده دادگاهند (آن طور كه قرآن كریم فرموده است) حل و فصل نگردید دادگاه با صدور گواهی عدم امكان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد و...»

 

همچنین طبق تبصره یک ماده واحده نحوه دعوت از حکمین و بررسی صلاحیت آنها به عهده دادگاه مدنی خاص می باشد . که شرایط داوران منتخب در ماده 4 آیین نامه به شرح ذیل است :

 

مسلمان بودن ، آشنایی نسبی به مسائل خانوادگی و اجتماعی ، دارا بودن سن 40 سال تمام ، تأهل، معتمد بودن و عدم اشتهار به فسق و فساد .

 

(ماده6) داوران باید حداقل 2 جلسه با حضور طرفین تشکیل داده و سعی در رفع اختلاف بنمایند چنانچه رفع اختلاف به عمل نیامد و یا یکی از زوجین از حضور در جلسات خودداری کرد ، با تشکیل جلسات دیگر با حضور طرفین یا یکی از آنها و یا بدون حضور ، موارد اختلاف را بررسی نموده و نظر خود را به دادگاه اعلام نماید

 

لذا دادگاه پس از معرفی و انتخاب داوران بلافاصله در وقت فوق العاده جلسه توجیهی تشکیل داده و برای اعلام نظر مهلت معقولی به داوران می دهد و این مهلت بنا به تقاضای داوران قابل تمدید است (ماده6) داوران باید حداقل 2 جلسه با حضور طرفین تشکیل داده و سعی در رفع اختلاف بنمایند چنانچه رفع اختلاف به عمل نیامد و یا یکی از زوجین از حضور در جلسات خودداری کرد ، با تشکیل جلسات دیگر با حضور طرفین یا یکی از آنها و یا بدون حضور ، موارد اختلاف را بررسی نموده و نظر خود را به دادگاه اعلام نماید همچنانکه ملاحظه شد فلسفه رجوع به داوری آن است که داوران با مشارکت یکدیگر نسبت به رفع اختلاف و حصول سازش و اصلاح بین زوجین اقدام نمایند و چنانچه در این امر موفق نشوند قاضی با ورود به ماهیت دعوی اتخاذ تصمیم می نماید .

 

بخش حقوق تبیان

منبع:هامون/مهتاب نواب نیکو

http://www.tebyan.net/newindex.aspx?pid=166901

 

پيرامون داوري در دعاوي خانوادگي

 

و اِنْ خِفْتُم شَقاق بَيْنهِما فَاْبعَثوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ و حَكَماً من أَهْلِها اِنْ يريدا إصلاحاً يُوَفّقِ اللهُ بَيْنَهُما اِن اللهَ كان عليماً خبيراً.

 

«نساء- آيه 35»

 

و اگر از ناسازگاري ميان زن و مرد بيم داريد، داوري از كسان مرد و داوري از كسان زن تعيين كنيد، اگر آنها سرسازگاري داشته باشند، خدا ميانشان آشتي خواهد داد. بي‌شك خداوند دانا و آگاه است.

 

همانگونه كه از ترجمه آيه پيداست، خداوند متعال يكي از راهكارهاي اساسي براي حل اختلاف در دعاوي خانوادگي را داوري تعيين نموده است.

 

در مقررات و قوانين كشور ما در قبل و پس از انقلاب، ارجاع اختلاف زوجين به داوري، گنجانده شده است. ماده 5 قانون حمايت خانواده مصوب 15/11/1353 مقرر داشت «دادگاه در صورت تقاضاي هر يك از طرفين مكلف است موضوع دعوا را به استثناي رسيدگي به اصل نكاح و طلاق به يك تا سه داور ارجاع نمايد. همچنين دادگاه در صورتي كه مقتضي بداند راساً نيز دعوي را به داوري ارجاع خواهد كرد.داوري در اين قانون تابع شرايط داوري مندرج در قانون آيين ‌دادرسي نمي‌باشد. مدت اعلام نظر داوران از طرف دادگاه تعيين خواهد شد...»ضمناً در تبصره آمده است در صورتي كه طرفين داور معرفي نكنند يا به تعيين داور تراضي نكنند دادگاه داور يا داوران را از اقربا يا دوستان يا آشنايان آنان انتخاب خواهد كرد و اگر افراد مذكور قبول داوري نكنند از افراد ديگر استفاده مي‌شود و در ماده 6 آمده كه داوران سعي در سازش نموده و در صورتي كه موفق به اصلاح نشوند نظر خود را در ماهيت دعوي به دادگاه به صورت مكتوب اعلام مي‌كنند.

 

پس از انقلاب نيز، ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام و آيين نامه اجرايي آن كه اكنون قابل اجراست، ارجاع امر به داوري را در رسيدگي به دعاوي خانوادگي ضروري اعلام كرده است. ماده واحده:«از تاريخ تصويب اين قانون زوجهايي كه قصد طلاق و جدايي از يكديگر را دارند بايستي جهت رسيدگي به اختلاف خود به دادگاه مدني خاص مراجعه و اقامه دعوي نمايند. چنانچه اختلاف فيمابين از طريق دادگاه و حكمين، از دو طرف كه برگزيده دادگاهند (آن طور كه قرآن كريم فرموده است) حل و فصل نگرديد دادگاه با صدور گواهي عدم امكان سازش آنان را به دفاتر رسمي طلاق خواهد فرستاد و...»

 

تبصره 1- نحوه دعوت از حكمين بررسي صلاحيت آنان به عهده دادگاه مدني خاص است كه آيين نامه اجرايي آن ظرف 2ماه توسط وزير دادگستري تهيه و به تصويب رئيس قوه قضائيه خواهد رسيد اين آيين‌نامه در تاريخ 2/12/1371 تصويب گرديده است در ماده 2 آئين‌نامه آمده: پس از صدور قرار ارجاع امر به داوري هر يك از زوجين مكلفند ظرف 20 روز از تاريخ ابلاغ، يك نفر از اقارب خود را كه واجد شرايط مقرر در اين آيين‌نامه هستند، به عنوان داور به دادگاه معرفي نمايند. و بر اساس ماده 3، چنانچه در بين اقارب، فرد واجد شرايط نبوده يا دسترسي به آن مقدور نباشد و يا اقارب از پذيرش داوري استنكاف نمايند، هر يك از زوجين مي‌تواند داور خود را از بين افراد ديگر كه واجد صلاحيت هستند تعيين و معرفي نمايد و در صورت امتناع يا عدم توانايي در معرفي داور، دادگاه راساً از بين افراد واجد شرايط، مبادرت به تعيين داور يا داوران خواهد كرد. پس در ماده 4 شرايط داوران و در موارد بعدي نحوه اقدام ايشان ذكر شده است.

 

آنچه كه امروزه در محاكم خانواده به وضوح مشاهده مي شود و قضات محترم محاكم خانواده به آن اذعان دارند اين است كه نهاد داوري به نحوي كه در ماده واحده و آيين نامه ذكر گرديده است به صورت امري تشريفاتي و صوري در آمده و نتايج قابل قبولي نداشته و كمتر مواردي مشاهده مي‌شود كه داوران در جهت سازش توفيق داشته باشند و اگر هم مواردي در جهت سازش اقدام نموده‌اند بسيار نادر است.

 

لذا اين سوال مطرح مي‌شود كه آيا اصل نهاد داوري اشكال دارد يا ترتيب اجراي آن، آن گونه كه در قانون گنجانده شده است اشكال دارد؟ بديهي است كه با توجه به اينكه اصل ارجاع امر به داوري كه برگرفته از دستور صريح خداوند متعال در آيه شريفه 35 سوره نساء است نمي‌تواند اشكال داشته باشد زيرا خداوند عليم و آگاه است و احكام و دستورات خداوند نيز ناشي از علم و تدبير الهي است و به هيچ وجه در اثرات مطلوب آن نمي‌توان شك كرد ليكن نحوه اجراي داوري، مي‌تواند اشكال داشته باشد.

 

با دقت در آية شريف نكات زير قابل استنباط است:

 

1- علاج واقعه قبل از وقوع بايد كرد. نگراني از شقاق و جدايي كافي است تا اقدام به گزينش داوران شود. »واِن خِفتْم»

 

2- قبل از نگراني از شقاق، در زندگي مردم دخالت نكنيم. «وان خفتم»

 

3- طلاق و جدايي، سزاوار ترس و نگراني است.«خفتم شقاق»

 

4- زن و شوهر، يك روح در دو پيكرند زيرا كلمه «شقاق» در جايي به كار مي‌رود كه يك حقيقت به دو قسمت تقسيم شود.

 

5- اقدام براي اصلاح ميان زن و شوهر بايد سريع باشد حرف «فاء» در جمله «فابعثوا» براي تسريع است.

 

6- جامعه در برابر اختلافات خانواده‌ها، مسئوليت دارد«وان خفتُم ... فابعثوا»

 

7- بستگان، در رفع اختلاف خانواده ها، مسئوليت بيشتري دارند. «من اِهِلِه»

 

8- زن و مرد در انتخاب داور، حق يكسان دارد «و حكماً من اهلها»

 

9- در جامعه به افرادي اعتماد كنيم و داوري آنان را بپذيريم. «فابعثوا»

 

10- مشكلات مردم را با كمك خود مردم حل كنيم. «فابعثوا حكماً من اهله و حكماً من اهلها»

 

11- از آشتي دادن، نااميد و مايوس نبوده و نسبت به آن بي تفاوت نباشيم.

 

12- بيش از نگراني، موج ايجاد نكنيم، يك داور براي هر يك كافي است.

 

13- اسلام به مسايل شورايي و كدخدامنشي، توجه دارد.

 

14- همه مسائل را به قاضي و دادگاه نكشانيد، خودتان درون گروهي حل كنيد.(اشاره قضازدايي)

 

15- بايد زن و شوهر، داوري داوران انتخاب شده را بپذيرند. (لازمه انتخاب داور، اطاعت از حكم اوست)

 

16- در انتخاب داور بايد به آگاهي، رازداري و اصلاح طلبي آنان توجه كرد.

 

17- هر جا حسن نيت و بناي اصلاح باشد، توفيق‌الهي هم سرازير مي‌شود.

 

18- دلها به دست خداست.«يوفق‌ا... بينهما»

 

19- به عقل و تدبير خود مغرور نشويد، توفيق را از خداوند بدانيد. «يوفق‌ا....»

 

20- طرح قرآن براي اصلاح خانواده، بر خاسته از علم و حكمت الهي است «علماً خبيرا»

 

با توجه به مراتب فوق و با تطبيق مقررات و آنچه كه امروزه در عمل در محاكم خانواده اتفاق مي‌افتد مي‌توان اشكالات را به شرح ذيل برشمرد:

 

1) انجام داوري و تلاش در جهت حل اختلاف، زماني مفيد است كه زوجين به مراجع قضايي شبه قضايي و مراجع انتظامي مراجعه نكرده‌اند. تا قبل از مراجعه به اين مراجع، سازش تا حد زيادي مقدور است ليكن پس از مراجعه زوجين به مراجع قضايي و انتظامي امر سازش غير ممكن و يا بسيار به ندرت انجام مي‌گيرد. زيرا با اطلاع همسايگان و برخي دوستان و اقوامي كه از روي ناآگاهي و يا دلسوزي بي‌فايده و يا با راهنمايي غير تخصصي و غير مفيد برخي افراد و يا احياناً دخالت برخي افراد مغرض و كينه‌توز، زوجين از مسير سازش خارج مي گردند. حضور بسياري از اين افراد در راهروهاي محاكم خانواده و پشت درب اطاق دادگاه و به عبارتي لشكركشي و دسته‌كشي هر يك از طرفين، نه تنها باعث سازش نمي‌شود بلكه مشاهده مي‌شود كه درگيريها و خشونت‌ها و گاهي ضرب و جرح؛ در اين اماكن صورت مي گيرد. كه عمق اختلاف را افزوده و عملاً راههاي سازش را مسدود مي‌كند.

 

آنچه كه امروزه در مقررات (ماده واحده اصلاح مقررات طلاق و آيين‌نامه) مشاهده مي شود متاسفانه داوري را پس از مراجعه زوجين به دادگاه پيش‌بيني كرده و قيد شده است:«چنانچه اختلاف في مابين از طريق دادگاه حل و فصل نگرديد، رسيدگي به داوري ارجاع گردد.» در صورتي كه روند بايد به عكس باشد به نحوي كه بدواً طرفين به داوري ارجاع شوند و در صورت عدم توفيق داوران به محاكم مراجعه نمايند. تراكم كار محاكم خانواده كه روزانه بين 10 تا 12 فقره پرونده را در مدت چند ساعت حضور در دادگاه بايد رسيدگي نمايند امكان هر گونه سازش را منتفي مي‌سازد. مراجعه به شوراهاي حل اختلاف نيز كه به تدريج به شكل محاكم درآمده‌اند و تا حد زيادي دچار روزمرگي و آمارگرايي شده‌اند مثمرثمر نبوده است. راهكار پيشنهادي اصلاح قانون است به اين نحو كه زوجين وقتي حق مراجعه محاكم و شوراهاي حل اختلاف را دارند كه بدواً با حضور داوران خود در مراجع تخصصي مانند بهزيستي مراجعه نموده و مشاوران بهزيستي متخصص روانشناسي و مشاور خانواده ومراكز مداخله در امور خانواده به منظور كاهش طلاق، گواهي نمايند كه تلاش داوران وكارشناسان در جهت ايجاد سازش موثر نبوده است.

 

2) كارشناسان مراكز بهزيستي و يا اعضاي شوراهاي حل اختلاف به نحوي انتخاب وگزينش شود كه اولاً: داراي صبر و حوصله كافي باشند.ثانياً: داراي سواد و اطلاعات و تخصص باشند. ثالثاً: از افراد معتبر ومشهور و داراي سوابق مفيد و خوشنام باشند. رابعاً: خود متاهل بوده و از زير و بم مسائل خانوادگي اطلاع كافي داشته باشند، در حالي كه متاسفانه اين ويژگي ها دركارشناسان و اعضاي شوراي حل اختلاف كمتر ديده مي‌شود و بخشي از عدم توفيق ايشان در سازش ناشي از اين امر است به نحوي كه مراجعين به اين مراجع، حرف مشاوران و يا اعضاي شوراي حل اختلاف را بي‌اثر مي‌دانند و از نظر رواني، صحبت‌هاي اين افراد كمترين اثر در ايجاد سازش ايجاد نمي‌كند.

 

3) محاكم ودادگاه‌ها نيز در خصوص توجيه داوران به تكاليف قانوني و شرعي ايشان دقت كافي به عمل نمي‌آورند كه اين امر عمدتاً به دليل تراكم كار و اصرار طرفين و عدم امكانات لازم براي تحقيق در مورد وضعيت داوران است به نحوي كه گاهي عريضه‌نويسان و افرادي كه هيچ تمايلي به عنوان داور ندارند و يا قصد اصلاح نداشته و دلسوز زوجين نمي‌باشند به عنوان داور مداخله نموده و داوري را تنها ممر درآمد خود مي‌دانند!! ضرورت دارد محاكم از پذيرش اينگونه افراد به عنوان داور خودداري نمايند و صرفاً با پذيرش افرادي كه واقعاً صلاحيت داوري دارند و با صرف زمان و وقت و حوصله، آنها را به وظيفه داوري و شيوه انجام آن توجيه نموده و حداقل جلساتي با حضور زوجين و داوران در دادگاه تشكيل گردد.

 

4- تشكيل مجتمع هاي خانواده با تركيبي از واحد حكميت و داوري از كارشناسان و مشاوران بهزيستي و چند شعبه شوراي حل اختلاف تخصصي خانواده كه از افراد معتبر و خوشنام و مطلع تشكيل گردد و نيز شعب محاكم در محيطي خارج از نقاط شلوغ شهر و نيز در محيطي جداي از بقيه محاكم و دادسرا مي‌تواند اثرات مطلوبتري داشته باشد، زيرا گاهي اطلاع ديگران از اختلاف زوجين و گاهي دخالت افراد مغرض و سودجو و گاهي دخالت افراد بي‌اطلاع و فاقد تخصص و توان، خود باعث تشديد اختلاف مي‌شود.

 

بديهي است چنانچه داوري آنگونه كه مورد نظر خداوند متعال بوده و آنگونه كه در سوره شريفه نساء تبيين شده اجراء شود بي‌شك بسيار مفيد خواهد بود و مشكلات امروزه محاكم خانواده و نيز آنچه كه باعث شده بحث داوري در اختلاف خانوادگي كمرنگ شود و به صورت امري تشريفاتي و صوري درآيد همه ناشي از عدم درك صحيح موضوع و عدم اجراي صحيح بحث داوري است زيرا خداوند متعال حكيم و عالم و بصير و آگاه است و هر چه عيب و اشكال است ناشي از نقص علم بشر و فقدان درايت و جهل بشريت است كه قادر به درك عمق دستورات خداوند متعال نمي‌باشد.

 

اميد است در اصلاح قانون حمايت خانواده كه اكنون در مجلس شوراي اسلامي مطرح است اين موارد مورد مطالعه و دقت قرار گيرد و اشكالات امروزه بحث داوري مرتفع گردد. (انشاء‌ا...)

 

در لايحه جديد حمايت خانواده، صدور گواهي عدم امكان سازش در طلاق توافقي به مراكز مشاوره خانواده واگذار شده كه اين مراكز از سوي قوه قضائيه در كنار دادگاه‌هاي خانواده تشكيل مي‌گردد. در مورد طلاق غير توافقي،‌ثبت طلاق منوط به حكم دادگاه است. در ماده 26 لايحه پيشنهادي، دادگاه مكلف گرديده، ضمن سعي در ايجاد صلح و سازش، موضوع را به داوري ارجاع نمايد. و در ماده 30 لايحه آمده است كه، پس از صدور قرار ارجاع امر به داوري، هر يك از زوجين مكلفند ظرف يك هفته از تاريخ ابلاغ، يك نفر از اقارب خود را كه حداقل 30 سال سن داشته و متاهل و آشنا به مسائل شرعي و خانوادگي و اجتماعي باشد به عنوان داور به دادگاه، معرفي نمايد. ضمناً نحوه انتخاب و دعوت داوران، وظايف و تعداد جلسات آنها، منوط به تصويب آيين‌نامه گرديده است. در ماده 31نيز آمده كه در صورتي كه در ميان اقارب فرد واجد شرايط نباشد يا اقارب از پذيرش داوري استنكاف نمايند، هر يك از زوجين مي‌تواند داور را از ميان افراد واجد صلاحيت ديگر معرفي كند و در صورت امتناع يا عدم توانايي، دادگاه به درخواست هر يك از طرفين و يا راساً از ميان اعضاي واجد شرايط داوري مراكز مشاوره خانواده، مبادرت به تعيين داوري نمايد.

 

همانگونه كه قبلاً و بر اساس تجربه‌ حاصل از عملكرد محاكم خانواده، بيان كرديم، واگذار نمودن امر داوري به دادگاهها، اولاً باعث اطاله دادرسي مي‌شود و ثانيا از داوري نتيجه مطلوب حاصل نمي گردد زيرا محاكم از طرفي به دليل تراكم كار، قادر به توجيه داوران نبوده و قدرت بررسي دقيق صلاحيت داوران را ندارند ثانياً داوري در اين مرحله، مفيد نمي‌باشد وقتي زوجين در دادگاه حاضر مي‌شوند و با گرفتن وكيل دادگستري و استفاده از تمام ابزارهاي حقوقي و غيرحقوقي، سعي در محكوم نمودن طرف مقابل دارند حاضر به سازش نمي‌شوند. گرچه تكليف دادگاه و در دعوت طرفين به صلح و سازش را نفي نمي‌كنيم اما پيشنهاد آن است كه با توجه به صرف امكانات و بودجه از سوي قوه ‌قضائيه و تاسيس مراكز مشاوره خانواده و با توجه به فضاي حاكم بر اين مراكز كه فضاي صلح و سازش بوده و روحيه چيرگي بر طرف مقابل درآن وجود ندارد و با توجه به حضور كارشناسان، تكليف داوري در دعاوي طلاق غير توافقي نيز، قبل از طرح پرونده در دادگاه، به اين مراكز واگذار شود و ارائه گواهي و صورتجلسه و نتيجه اقدامات مركز مشاوره به محاكم خانواده جهت طرح دعوي طلاق ضروري تلقي شود، اين موضوع هم داوري را به فلسفه و هدف خود نزديك مي‌كند و هم از اطاله دادرسي در دادگاه خانواده جلوگيري خواهد نمود.

 

علي نوريان

رئيس شعبه 20 دادگاه حقوقي اصفهان «محاكم خانواده»

http://www.dadesfahan.ir/Portals/dadesfahan.ir/PaperAttch/530.htm

 

شرايط فقهي و حقوقي براي «داوري» در اختلافات خانوادگي

کد مطلب: 30614

تاریخ انتشار : دوشنبه ۷ ارديبهشت ۱۳۹۴ ساعت ۱۳:۵۷

 

هنگامي که زن وشوهرنسبت به همديگر تنفرپيدا کنند و راه جدايي را در پيش گيرند يا يکي از آنان ازانجام تکاليف خانوادگي سرباززند وگام درمسير نشوزو نافرماني نهد وسازجدايي کوک کند ، زوجين درواقع دروضعيت طلاق عاطفي قرارگرفته اند.

شرايط فقهي و حقوقي براي «داوري» در اختلافات خانوادگي

سؤالي که در اين جا مطرح مي شود آن است که فقه اسلامي، در اين وضعيت چه راهکاري ارائه مي دهد؟ (به ويژه آن که در ادبيات ديني، طلاق، مبغوض ترين حلال ناميده شده است )؛ آيا سازش به هرقيمت را هر چند با قيمت ناديده گرفتن مشکلات خانوادگي ، توصيه وبرسوختن وساختن زوجين تاکيد مي کند؟يا اين که به طلاق وجدايي فوري حکم مي دهد ؟ و يا راهي ديگر، پيش روي زوجين قرار مي دهد؟در پاسخ بايد گفت که فقه اسلامي راه ديگر را برگزيده و براي تلاش در زمينه صلح و سازش و جلوگيري از گسست پيمان مقدس ازدواج ، گذرگاهي به نام «داور»يا «حَکَم» خانوادگي را در نظر گرفته است.

 

قرآن کريم و حکميت

 

خداوند متعال درسوره نساء، آيه 35 آن جا که به نحوه مواجهه با اختلافات خانوادگي اشاره دارد ، مي فرمايد:« وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَکَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَکَمًا مِّنْ أَهْلِهَا إِن يُرِيدَا إِصْلاَحًا يُوَفِّقِ اللّهُ بَيْنَهُمَا إِنَّ اللّهَ کَانَ عَلِيمًا خَبِيرًا؛ و اگر از جدايي و شکاف ميان آن ها بيم داشته باشيد، داوري از خانواده شوهر و داوري از خانواده زن انتخاب کنيد (تا به کار آنان رسيدگي کنند) اگر اين دو داور تصميم به اصلاح داشته باشند خداوند کمک به توافق آن ها مي‌کند، زيرا خداوند دانا و آگاه است (و از نيات همه با خبر است.)»

 

در اﻳﻦ آﻳﻪ شريفه، ﺑﻪ ﻣﺴئله ﺑﺮوز اﺧتلاف و ﻧﺰاع ﻣﻴﺎن دو ﻫﻤﺴﺮ اﺷﺎره شده و فرموده است ﻛﻪ اﮔﺮ ﻧﺸﺎﻧﻪﻫﺎي ﺷﻜﺎف و جدايي ﻣﻴﺎن آن دو ﭘﻴﺪا ﺷﺪ، ﺑﺮاي ﺑﺮرسي ﻋﻠﻞ و عوامل ناسازگاري و نيز ﻓﺮاﻫﻢ کردن ﻣﻘﺪﻣﺎت ﺻﻠﺢ و ﺳﺎزش، ﺑﺎﻳﺪ داور و ﺣَﻜَـﻢ، از دو ﻓﺎﻣﻴﻞ اﻧﺘﺨﺎب ﻛﺮد. از اين رو، فرموده است: «و اﮔﺮ از ﺟﺪايي و ﺷﻜﺎف ﻣـﻴﺎن آن دو ﺑـيم داﺷﺘﻴﺪ، ﻳﻚ ﻧﻔﺮ ﺣَﻜَﻢ از خانواده ﻣﺮد ﺑﺮاي رﺳﻴﺪگي ﺑﻪ آن ﺑﮕﻤﺎرﻳﺪ» و از آن جا ﻛﻪ ﻗﻀﺎوت ﻧﺒﺎﻳﺪ ﻳﻚ ﻃﺮﻓﻪ ﺑﺎﺷﺪ، افزوده است: «و ﻳﻚ داور و ﺣَﻜَﻢ از ﺧﺎﻧﻮاده زن اﻧﺘﺨﺎب ﻛﻨﻴﺪ».

 

سنت حکميت و داوري، در حل مسايل و اختلافات حقوقي، امري متعارف و رويه اي جا افتاده در ميان جوامع است. فقه اسلامي نيز با استفاده ازهمين راه حل متعارف ومعقول، اختلافات خانوادگي را به «داور»ارجاع داده وتلاش کرده است حلالِ مبغوض( طلاق )، به عنوان آخرين راه حل مورد استفاده قرار گيرد.

 

تفاوت داوري خانوادگي با داوري در مسايل حقوقي، آن است که اسلام درموضوع داوران خانوادگي، بر خويشاوند بودن آنان تاکيد کرده است. دليل اين تاکيد آن است که در داوري هاي خانوادگي- برخلاف داوري مسايل حقوقي -تا حد امکان بايد با تکيه بر مسايل اخلاقي و عواطف انساني، اختلافات را حل و فصل کرد.

 

داوري خانوادگي درفقه و حقوق

 

بر اساس آيه شريفه اي که اشاره شد، فقه اسلامي و به تبع آن، قانون حمايت خانواده ،موضوع داور خانوادگي را مورد توجه قرارداده اند.

 

امام خميني (ره ) در کتاب «نکاح» تحريرالوسيله دراين باره فرموده اند: «اگر چنانچه نشوز از هر دو طرف باشد به طوري که اطرافيان ترس آن را پيدا کنند که سرانجام کار آن دو به شقاق و فراق بينجامد و گره کارشان جز به دست حاکم باز نشود لازم است حاکم از ناحيه زن حکمى را انتخاب کند و از ناحيه مرد هم حکمى انتخاب کرده اصلاح بين آن دو و برطرف کردن شقاق را به عهده آن دو نفر بگذارد تا به هر طريقى که صلاح مى دانند عمل کنند...» ماده 27 قانون جديد حمايت خانواده هم تصريح کرده است که در غيرطلاق توافقي بايد قبل از صدور گواهي عدم امکان سازش از سوي دادگاه، حل اختلافات خانوادگي به داوري سپرده شود: «در کليه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقي، دادگاه بايد به منظور ايجاد صلح و سازش موضوع را به داوري ارجاع کند...».

 

اهميت داوري در امر صلح و سازش به آن اندازه است که دادگاه يک هفته به زوجين مهلت مي دهد تا داور خود را معرفي کنند ودرصورت امتناع ،دادگاه خود به تعيين داور اقدام خواهد کرد. درتبصره 2ماده 28 قانون جديد حمايت خانواده، در اين باره آمده است: «در صورت امتناع زوجين از معرفي داور يا عدم توانايي آنان، دادگاه، خود يا به درخواست هريک از طرفين به تعيين داور مبادرت مي کند.».

 

تفاوت مشاور خانواده با داور

 

در قانون حمايت خانواده، علاوه بر اختصاص فصلي به موضوع مشاور خانواده، طي دو ماده و دو تبصره، موضوع داور و حَکَم خانوادگي نيز مطرح شده است. تفاوت مهم اين دو، آن است که مشاور خانواده در جايگاه کارشناس، نظر مشورتي خود را به قاضي ارايه مي کند و دادگاه با ملاحظه نظريه کارشناسي مراکز مشاوره خانواده به تشخيص خود مبادرت به صدور رأي مي کند.

 

درحالي که نظر« داور» وبه تعبيرقرآن «حَکَم» ،نظرمشورتي نيست بلکه بنا به تصريح فقها، نافذ و واجب الاتباع است و دادگاه بايد براساس نظرآنان رأي صادر کند و چنانچه نظرآنان را نپسندد، بايد با ذکر دليل آن را ردکند.نکته ديگرآن که شرايطي براي داورخانواده ذکر شده است که خويشاوند بودن ،يکي ازآن هاست.

 

موضوع قابل توجه ديگر، کارکرد داورخانواده است براساس آن چه درفقه آمده، کارکرد آن، جايي است که زوجين بر طبل جدايي بنوازند و ساز جدايي کوک کنند. اين در حالي است که قانون حمايت خانواده، داوري را درجايي، جاري دانسته است که طرفين نسبت به طلاق توافق نداشته باشند(ماده27).اين خود نکته اي قابل تامل است که چرا قانون حمايت خانواده، داوري را در مسير ديگري مورد استفاده قرار داده و ظاهرا فقه را ناديده گرفته است.

 

شرايط داوران

 

به دليل اهميت داوري و تأثير آن در صلح و سازش، فقه اسلامي علاوه برشرايط عمومي مانند بلوغ وعقل، شرايط ديگري نيز درنظرگرفته است. امام خميني (ره) ، خويشاوند بودن داوران را ازجمله اين شرايط برشمرده ودراين باره فتوا داده اند:« بهتر بلکه به احتياط نزديک تر اين است که حَکَم از خويشاوندان دو طرف باشد، يعنى حَکَم زن از خويشان او و حَکَم مرد از خويشان او باشد.» البته امام خميني (ره) درادامه تصريح کرده اند که : اگر زن و شوهر خويشاوندى نداشته باشند و يا اگر دارند آن ها اهليت براى حکميت را نداشته باشد، مى توانند غير اهل را حَکَم برگزينند.ماده ۲۸قانون حمايت خانواده هم، خويشاوندي، تأهل، 30 سال سن و آشنايي به مسايل شرعي و خانوادگي را از جمله شرايط داور برشمرده و آورده است :«پس از صدور قرار ارجاع امر به داوري، هريک از زوجين مکلفند ظرف يک هفته از تاريخ ابلاغ، يک نفر از اقارب متأهل خود را که حداقل سي سال داشته و آشنا به مسائل شرعي و خانوادگي و اجتماعي باشد به عنوان داور به دادگاه معرفي کنند.»

 

ناگفته نماند که در تبصره يک اين ماده، درباره شرط تاهل نسبت به داور مربوط به زوجه استثنايي قايل شده است: «محارم زوجه که همسرشان فوت کرده يا از هم جدا شده باشند، درصورت وجود ساير شرايط مذکور در اين ماده به عنوان داور پذيرفته مي شوند.»

 

در تبصره 2 همين ماده نيز وضعيت نبود داور واجد شرايط خويشاوند را مشخص و مقرر کرده است: «درصورت نبود فرد واجد شرايط در بين اقارب يا عدم دسترسي به ايشان يا استنکاف آنان از پذيرش داوري، هريک از زوجين مي توانند داور خود را از بين افراد واجد صلاحيت ديگر تعيين و معرفي کنند.».

 

تعدد داور

 

مسئله ديگري که در مورد داوري مطرح است، آن است که آيا هر يک از زوجين مي توانند براي خود به جاي يک داور، چند داورانتخاب کنند يا نه؟

 

در پاسخ بايد گفت که بر اساس فتواي امام خميني(ره) داورمي تواند متعدد باشد. ايشان دراين باره تصريح کرده اند که: «واجب نيست که حَکَم هر يک از آن دو يک نفر باشد بلکه اگر مصلحت ديدند مى توانند هر يک از دو طرف چند نفر را حکم خود قرار دهد.» اين درحالي است که ماده 28 قانون حمايت خانواده، داور هر يک از زوجين را «يک نفر» دانسته و از تعدد داوران سخني به ميان نياورده است:« پس از صدور قرار ارجاع امر به داوري، هريک از زوجين مکلفند ظرف يک هفته از تاريخ ابلاغ يک نفر از اقارب متأهل... به عنوان داور به دادگاه معرفي کنند.»

 

وظيفه و اختيارات حکمين

 

مهم ترين مسئله درباره داوري خانوادگي اين است که حکمين چه اقدامي بايد انجام دهند ؟،وظيفه آن ها چيست و داوري آنان تا چه اندازه نافذ است؟

 

مرحوم آيت ا...بهجت اولين کار داوران را بررسي وآگاهي ازعلت اختلاف زوجين دانسته و دراين باره نوشته است:« سعى مى کنند حَکَمين در استعلام حال زوجين و معرفت صلاح و فساد امر ايشان، و خلوت مى نمايد حَکَم مرد با مرد و حَکَم زن با زن به غير محرّم تا مطلع بر خصوصيات بشوند و بعد از اطلاع، به همديگر اظهار مى نمايند تا بر صلاح و صواب اتّفاق نمايند».

 

امام خميني (ره )هم، بر همين مسئوليت داوران تاکيد کرده و اظهار داشته اند: «و بر آن دو حَکَم واجب است درباره حال آن مرد و زن و در پيدا کردن و علت پيدايش کدورت بحث و جديت کنند و سپس درباره آن دو نهايت درجه سعى و تلاش خود را بنمايند».

 

دامنه نفوذ داوري

 

پس از بررسي اختلافات زوجين توسط داوران طرفين و جمع بندي آن، ممکن است داوران رأي به ادامه زندگي خانوادگي ويا جدايي زوجين بدهند. سؤالي که دراين جا پيش مي آيد آن است که رأي داوران تاچه اندازه نافذ ولازم الاتباع است ؟آيا دادگاه حتما بايد براساس نظرداوران رأي بدهد ويا اين که مي تواند برخلاف نظرآن ها رأي صادرکند؟پاسخ اين است که؛ ﺑﻌضي از ﻓـﻘﻬﺎ، ﺣُﻜﻢ آن دو را ﻫﺮ ﭼﻪ ﺑﺎﺷﺪ, لازم الاﺟﺮا داﻧﺴﺘﻪاﻧﺪ و به نوشته تفسير نمونه از ﻇﺎﻫﺮ «ﺣَﻜَﻢ» در آيه شريفه 35سوره نساء، ﻫﻤﻴﻦ نظراستفاده مي شود؛ زﻳﺮا ﻣﻔﻬﻮم ﺣﻜﻤﻴﺖ و داوري, ﻧـﻔﻮذ ﺣﻜـﻢاﺳﺖ.ولي ﺑﻴﺸﺘﺮ ﻓﻘﻬﺎ ﻧﻈﺮ ﺣَﻜَﻤﻴﻦ را ﺗﻨﻬﺎ در ﻣﻮرد ﺳﺎزش و رﻓﻊ اﺧتلاف ﻣﻴﺎن دوﻫﻤﺴﺮ، لازم الاﺟﺮا داﻧﺴﺘﻪ و ﻣﻌﺘﻘﺪﻧﺪ که اﮔﺮ ﺣَﻜَﻤﻴﻦ ﺷﺮايطي ﺑـﺮ زن ﻳـﺎﺷﻮﻫﺮ ﺑﻜﻨﻨﺪ، لازم الاﺟﺮاﺳﺖ. اﻣﺎ در ﻣﻮرد ﺟﺪايي, ﺣُﻜﻢ آن ها ﺑﻪ ﺗﻨﻬﺎيي ﻧﺎﻓﺬ ﻧﻴﺴﺖ.

 

امام خميني (ره ) در کتاب نکاح تحريرالوسيله دراين باره فتوا داده اند:« رأي و حکم داوران ، بر هر چه مستقر گرديد آن حکم بر زن و شوهر نافذ است و لازم است بر آن دو که به حُکم دو حَکَم رضايت دهند ؛ البته به شرطي که حُکم آن دو حُکمى مشروع باشد.»

 

مرحوم آيت ا... بهجت هم نظر آنان را تنها درباره سازش و نه جدايي نافذ دانسته و نوشته است: «پس اگر رأى آن ها اصلاح بود، نافذ است؛ و اگر تفريق بود، محتاج به مراجعه زوجين است.»علت نفوذ رأي حَکَمين آن است که داوران خانوادگي وکيل زوجين نيستند که رأي ونظرشان منوط به تصويب موکّل باشد. به همين دليل، ماده 27قانون حمايت خانواده هم، نظر داوران را براي دادگاه نافذ دانسته ولي براي قاضي اين اختيار را قايل شده است که بتواند با دليل، نظرآنان را رد کند:« دادگاه در اين موارد بايد با توجه به نظر داوران رأي صادر و چنانچه آن را نپذيرد، نظريه داوران را با ذکر دليل رد کند.»

مرجع : روزنامه خراسان

http://www.migna.ir/vdcdo90s.yt0zf6a22y.html

 

داوری در طلاق

           

 دعاوي نيازمند داوري

از بين تمام دعاوي مربوط به نکاح مثل دعواي الزام به انفاق، الزام به تمکين، مطالبة مهريه، طلاق و... فقط دعواي طلاق است که به تجويز قانونگذار، نيازمند مداخلة داور است. همچنين تفاوتي در نوع طلاق درخواستي و درخواست کنندة طلاق، نمي­باشد. به عبارت ديگر چه درخواست طلاق از طرف مرد يا زن باشد و چه طلاق با توافق طرفين درخواست کننده باشد، دعواي زوجين بايد به داوري ارجاع شود.

 

زمان ارجاع به داوري

با طرح دعواي طلاق از طرف زوجين يا يکي از آنها دادگاه نمي­تواند در بدو امر، نسبت به ارجاع طرفين به داور اقدام کند، بلکه ابتدا بايد خود تلاشش را براي حل و فصل اختلاف به کار گيرد. اگر دادگاه در حصول نتيجه ناکام ماند و اختلافات با مداخلة مـستقيم برطرف نگرديد، رسـيدگي به دعوا از طريق ارجاع امر به داوري ادامـه پيدا مي­کند. پس داوران در طلاق، قائم مقام دادگاهند و زماني در دعوا مداخله مي­کنند که دادگاه در رفع اختلاف به بن­بست رسيده باشد.

 

نحوة انتخاب داوران

بعد از اين که دادگاه قرار ارجاع امر به داوري را صادر کرد، هر يک از زوجين مکلفند ظرف 20 روز از تاريخ ابلاغ، يک نفر از اقارب خود را که داراي شرايط داوري در آيين­نامه است، به عنوان داور معرفي نمايند.

در صورتي که بين اقارب، فرد واجد شرايط نبود يا دسترسي به آنان مقدور نباشد يا اقارب از پذيرش داوري استنکاف نمايند، هر يک از زوجين مي­توانند داور خود را از بين افراد ديگر که واجد صلاحيت هستند، انتخاب کنند و اگر توانايي معرفي داور را نداشته يا از معرفي وي امتناع نمايند، دادگاه رأساً از بين افراد واجد شرايط، مبادرت به تعيين داور مي­نمايد.

 

شرايط داوران

مطابق مادة 4 آيين­نامه داوران منتخب يا منصوب، بايد واجد شش شرط باشند: مسلمان، آشنايي نسبي با مسائل شرعي، خانوادگي و اجتماعي، دارا بودن حداقل چهل سال سن، متأهل، معتمد، عدم اشتهار به فسق و فساد. جنسيت داوران مورد توجه قانونگذار نبود، بنابراين هم مرد و هم زن مي­تواند به عنوان داور انتخاب يا منصوب شوند.

 

مراحل داوري

تعيين داوران و قبول داوري از طرف ايشان؛ دادگاه بايد زماني را معين نمايد و وظايف و نحوة عمل داوران را به آنها گوشزد کند و مهلتي را که داوران بايد نظر خود را در خصوص اختلاف به دادگاه تسليم کنند، تعيين نمايد. داوران مکلفند حداقل دو جلسه با حضور طرفين تشکيل داده و مشکلاتي را که موجب بروز اختلاف گرديده است، بررسي نمايند و با ارائة راهکارهاي مناسب سعي در رفـع اختلاف و اصلاح ذات­البين نمايند.

عدم حضور زوجين يا يکي از آنها در جلسات، مانع تشکيل آن نيست و داوران بايد به هر صورت، موارد اختلاف را بررسي نموده و نظر خود را بر امکان يا عدم امکان سازش، در مهلت تعيين شده به دادگاه تسليم نمايد. در صورتي که مهلت تعيين شده براي داوري کافي نباشد، داوران مي­توانند از دادگاه تقاضاي تمديد مهلت نمايند و در صـورتي که دادگاه درخـواست را ضـروري تشخيص داد، مهلت تمديد مـي­شود. داوران مي­­­توانند براي انجام داوري تـقاضاي حـق­الـزحمه نمايـند و دادگاه حـق­­الزحمة آنان را تـعيين و دستور اخذ و پرداخت آن را به داوران خواهد داد (ناجي، 1970م: صص 321ـ 320؛ عبدالحميد، 1989 م: صص284ـ282).

http://akbar110.blogfa.com/post-255.aspx

 

شرایط قانونی هر یک از داوران مورد معرفی از ناحیه زوجین

 

لازم به توضیح است که حسب ماده چهارآئینامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق داوران منتخب و یا منصوب باید واجد شرایط زیر باشد :

 

۱- مسلمانان ۲- آشنایی نسبی به مسایل شرعی ُخانوادگی و اجتماعی ۳- حداقل چهل سال تمام ۴- متاهل ۵- معتمد ۶- عدم اشتهار به فسق و فساد.

 

بند ۳ شرایط مذکور یعنی شرط چهل ساله به موجب رای شماره ۳۶ مورخ ۱۳/۲/۸۳هیات عمومی عدالت اداری باطل شده است .

 

چنانچه زوجین در دادگاه یا دفتر دادگاه دادگاه حاضر باشند مفاد قرار ارجاع به داور توسط منشی شعبه ویا مدیر دفتر ابلاغ و مراتب ابلاغ به آنان گواهی می گردد ولی اگر حین صدور ویا بعد از آن حاضر نباشند مفاد قرا ر و شرایط داور در اخطاریه قید و توسط مامور ابلاغ به هر یک از زوجین ویا بستگان آنها با قید نسبت به مخاطب ایلاغ و نسخه ثانی اخطاریه ابلاغ شده با گواهی مامور ابلاغ به شعبه مربوط اعاده می گردد و پرونده مقید به وقت نظارت می گردد. چنانچه پس از ابلاغ اخطاریه و اعاده آن به دادگاه و سپری شدن مدت قانونی یعنی بیست و دو روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه و اعاده آن به دادگاه و سپری شدن مدت قانونی یعنی بیست ودو روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه ( چون روز اول تاریخ ابلاغ وروز اخر محاسبه نمی شود )زوجین داور خود را به دادگاه معرفی ننماییند و طی لایحه ای و یا حضوراْ تقاضای تعیین داور توسط دادگاه را ننمایند پرونده با گواهی مدیر دفتر مبنی بر اینکه زوجین داور خود را معرفی ننموده و لایحه ای در این خصوص به دادگاه ارسال نداشته اند به نظر قاضی محکمه رسیده و مشار الیه در وقت فوق العاده پرونده را ملاحظه و در صورت امکان اعمال ذیل ماده ۳ آیین نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق راسا ْ مبادرت به تعیین داوران خواهد کرد ودر غیر این صورت با توجه به گواهی مدیر دفتر در خصوص عدم معرفی داور به لحاظ نوع دادخواست که طلاق توافقی است و با این استنباط توافقی است ُ زوجین ُ خواهان تلقی می شوندو مورد مشمول ملاک بند ب ماده ۱۰۷ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی است ودادگاه ختم رسیدگی را اعلام و مبادرت به صدور رای می نماید

http://mhjohar.blogfa.com/post/499

 

آيا حضور داوران در انواع طلاق ضروري است، شرايط يک داور چيست؟

 

حضور داور در تمام موارد درخواست طلاق ضروري است. براساس ماده 4 آيين نامه اجرايي تبصره يک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، داور بايد داراي شرايط زير باشد.

 

1-مسلمان، 2- آشنايي نسبي به مسائل شرعي، خانوادگي و اجتماعي، 3-متاهل، 4- متعهد، 5- اشتهارنداشتن به فسق و فساد.

 

براساس ماده 3 آيين نامه مذکور، در صورتي که بين اقارب، فرد واجد شرايط نباشد يا دسترسي به آنان مقدور نباشد يا اقارب از پذيرش داوري استنکاف کنند هر يک از زوجين مي توانند داور خود را از بين افراد ديگر که واجد صلاحيت هستند تعيين و معرفي کنند و در صورت امتناع يا ناتواني در معرفي داور، دادگاه راسا از بين افراد واجد الشرايط مبادرت به تعيين داور خواهد کرد.

 

همچنين براساس ماده 7 آيين نامه مذکور، داوران منتخب يا منصوب مکلفند براي تشکيل حداقل 2 جلسه با حضور زوجين سعي و اهتمام در رفع اختلاف و اصلاح ذات المبين کنند و در صورتي که رفع اختلاف به عمل نيامد يا يکي از زوجين از حضور در جلسات مقرر خودداري کرد با تشکيل جلسات ديگر با حضور زوجين يا يکي از آن ها يا بدون حضور آنان موارد اختلاف را بررسي و نظر خود را بر امکان يا «عدم امکان سازش» به دادگاه تسليم کنند.

 

انصراف يکي از زوجين پس از صدور حکم طلاق توافقي چه اثري خواهد داشت؟

 

در چنين مواردي، انصراف هر يک از طرفين پس از جاري شدن صيغه طلاق، اثر گواهي «عدم امکان سازش» را که بر مبناي تراضي اوليه آنان بوده است منتفي نمي کند. اماقبل از اجرای طلاق یکی از زوجین میتواند از توافق عدول کند                                                                                                                                               

رای صادره  در موارد طلاق قطعي است يا قابليت تجديد نظرخواهي را دارد؟

 

آراي صادره درباره طلاق مطابق بند ب از ماده 331 قانون آيين دادرسي مدني قابل تجديد نظر در دادگاه تجديدنظر است و همچنين در مهلت 20 روز پس از ابلاغ راي دادگاه تجديدنظر قابل فرجام خواهي در ديوان عالي کشور است. نتيجه اين که راي مربوط به طلاق قطعي نبوده و هم امکان تجديد نظر و هم قابل فرجام خواهي است.

 

شروط لازم براي استحقاق نفقه زوجه چيست؟

 

در دعواي مدني، مطالبه نفقه گذشته و تعيين مبلغ ماهانه با احراز وجود رابطه زوجيت دائمي بين طرفين کافي است ولي در مجازات کيفري زوج، استطاعت مالي زوج نيز شرط است.

 

آيا مهريه همسر در موضوع تقسيم ارث بايد از ماترک مال جدا شود؟

 

مطابق تبصره ماده 1028 قانون مهريه بايد حساب و از ماترک جدا و پرداخت شود.

 

مهريه جزو ديون متوفي است و قبل از تقسيم ماترک ابتدا بايد بدهکاري متوفي پرداخت و پس از آن اموال ورثه تقسيم شود.

 

اگر زوجه قسمتي از مهريه خود را به موجب سند عادي يا رسمي به همسر خود هبه کند آيا بعد مي تواند نسبت به تمام مهريه اش دادخواست دهد؟

 

خير، به استناد ماده 806 قانون مدني، هر گاه داين طلب خود را به مديون ببخشد حق رجوع ندارد.

 

زني بعد از 5 سال از فوت همسرش تقاضاي مهريه مي کند حال ملاک محاسبه پرداخت مهريه به نرخ روز است يا زمان تاريخ فوت همسرش؟

 

در مواردي که مهر زوجه بايد از ماترک زوج متوفي پرداخت شود تاريخ فوت محاسبه مهر خواهد بود بنابراين در فرض اين سوال شاخص تاريخ فوت و همان زمان ملاک عمل خواهد بود.

http://alirahimiaghdam.blogfa.com/post-84.aspx

 

شرایط وآیین جرح داور

نویسنده:سرکارخانم فریبا محمد، کارشناس ارشد حقوق و وکیل پایه یک دادگستری

 

چکیده

امروزه جرح و سلب صلاحیت از داور، روشی برای تامین و تضمین صحت و سلامت داوری در زمانی است که استقلال و بی طرفی داور، مورد تردید موجه واقع می شود یا داور رسیدگی کننده فاقد شرایط و قابلیت های ویژه مورد توافق طرفین است. جرح داور باید در مواعد زمانی معینی صورت بگیرد تا در صورت انقضای آن حق جرح نیز ساقط  شود. برای هر یک از طرفین داوری این امکان فراهم است که در موعد زمانی معین که معمولا پانزده روز از تاریخ انتصاب داور یا اطلاع از موجبات جرح است، داور منتخب را جرح نمایند.اینکه مرجع رسیدگی کننده به جرح چه کسی است بسته به این می باشد که جرح در داوری موردی صورت گیرد یا در داوری سازمانی، چنانچه جرح در رسیدگی داوری موردی رخ بدهد خود داور مجروح بر اساس قاعده صلاحیت داور برای رسیدگی به صلاحیت خود، در مورد جرح تصمیم می گیرد و یا اینکه رسیدگی به جرح در صلاحیت دادگاه مقر داوری است. اما اگر جرح در رسیدگی داوری سازمانی رخ دهد معمولا مقام صالح در خود سازمان داوری به جرح رسیدگی می نماید. چنانچه جرح با موفقیت همراه باشد و یا داور مجروح استعفا بدهد، رسیدگی داوری با تعیین داور جانشین ادامه می یابد. داور جانشین با توجه به رسیدگی های سابق،به داوری ادامه می دهد و هر جلسه ای را که لازم بداند تجدید می کند.

 

مقدمه:

نهاد داوری در کنار رسیدگی های قضایی، روشی برای حل اختلافات اشخاص می باشدکه به دلیل سرعت و تخصصی بودن آن اشخاص ترجیح می دهند برای حل و فصل دعاوی خویش ،نهاد داوری را انتخاب کنند.البته صرف اینکه طرفین برای حل و فصل اختلافات خویش بر نهاد داوری توافق کرده‌اند موجب نمی‌شود که از حمایتهای پذیرفته شده جهانی به عنوان یک حق بنیادین بشری محروم شوند. هر چند که داوری نوعی قضاوت خصوصی است اما اینکه نتیجه داوری محصول فرایندی بی‌طرفانه باشد دارای اهمیت است. در واقع طرفین داوری حتی شخصی که در رسیدگی داوری بازنده می‌شود باید رسیدگی داور را عادلانه و منصفانه احساس نمایند. برای اینکه فرایند داوری عادلانه و منصفانه باشد شخص داور رسیدگی‌کننده باید دارای ویژگی‌ها و اوصافی باشد تا این مهم تأمین گردد. این اوصاف دو گونه هستند. یکی اوصاف کلی و عمومی که هر داوری باید واجد آن باشد و آن استقلال و بی‌طرفی است. دوم اوصافی که مورد نظر و توافق طرفین است که داور رسیدگی‌کننده به اختلاف آنها باید دارای آن اوصاف باشد. اما ممکن است داور همیشه این اوصاف و ویژگی‌ها را نداشته باشد مثلاً به نوعی وابسته به یکی از طرفین اختلاف باشد یا اینکه در طول داوری به جانبداری از یکی از طرفین بپردازد و استقلال و بی‌طرفی وی در معرض خطر قرار گیرد.

به همین دلیل همان‌طور که آیین‌های رسیدگی قضایی در دادگاهها تحت شرایطی امکان رد داوری را فراهم نموده‌اند قوانین و مقررات داوری هم ساز و کاری بنام جرح و سلب صلاحیت از داوری را پیش‌بینی نموده اند تا اوصافی که یک داور باید واجد آن باشد و در طول داوری هم آن را حفظ نماید را تضمین‌ کند تا عدم استقلال و بی‌طرفی داور بدون ضمانت اجرا باقی نماند و طرفین بتوانند داوری که بطور جانبدارانه و غیر منصفانه به اختلاف آنها رسیدگی می‌کند را کنار گذارند و از داور دیگری بخواهند به موضوع اختلاف آنها رسیدگی نماید و به این اطمینان دست پیدا کنند که موضوع اختلاف آنها در یک مرجع بی‌نظر مورد رسیدگی قرار می‌گیرد. بنابراین برای حصول این مهم، وجود آیین‌ها و روشهایی در داخل سیستم داوری و یا در دادگاهها برای اخذ تصمیم نسبت به جرح یک داور در یک پرونده خاص ضروری به نظر می‌رسد. هر چند که جرح روشی است برای تضمین سلامت داوری اما در عین حال ممکن است ابزاری باشد در دست کسانی که دارای سوءنیت هستند برای به تأخیر انداختن روند داوری، چرا که جرح فرایند داوری را مختل می‌کند و توجه و تمرکز را از موضوع مورد اختلاف به خود دیوان داوری می‌کشاند. به همین دلیل آیین‌ جرح باید در چارچوب شرایطی قرار گیرد که امکان سوء استفاده از آن به حداقل برسد. در داوری سازمانی جرح تحت چارچوب شرایط و قواعد آن سازمان صورت می‌گیرد و خود سازمان بر جرح نظارت دارد ولی در داوری‌های موردی ممکن است جرح تحت قوانین مورد توافق طرفین انجام شود در غیر این‌صورت تحت عنوان قوانین مقر داوری خواهد بود و محاکم مقر داوری نیز بر آن نظارت خواهند داشت.

 

معنای لغوی جرح

جرح در لغت به معنای وا زدن،  بازداشتن، عیب گواهان را آشکار کردن، رد کردن شهادت و تعدیل و اصلاح کردن چیزی است.(فرهنگ معین، ص۱۲۰)

همچنین جرح به معنی رد است و رد در لغت به معنای تحطئه کردن، نپذیرفتن و برگرداندن است. (محمد جعفر لنگرودی،۱۳۸۱، ص۴۷۵)

در یک مأخذ معتبر انگلیسی challeng (جرح) دارای معنای متعددی است از جمله آزمودن دشواری که شایستگی یک شخص را می‌آزمایی، عبارتی یا عملی که امری را مورد پرسش یا اعتراض قرار می‌دهد. مورد اعتراض قرار دادن درستی‌، حق بودن یا اعتبار امری، مخالفت کردن با امری(A. s. Horn by,1995, p. 182)

در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی جرح شاهد مطرح گردیده که در اینجا جرح به معنای این است که شاهد، یکی یا برخی از شرایط گواه را ندارد و به معنی نداشتن صلاحیت شاهد برای ادای شهادت است. بنابراین نتیجتاُ می توان گفت که جرح، خدشه واردکردن و ایراد گرفتن می باشد و جرح داور به نوعی خدشه دارکردن صلاحیت داور است. یعنی داور رسیدگی کننده شرایط و ویژگی هایی دارد که صلاحیت وی قابل تخطی کردن است.

 

فلسفه وجودی حق جرح

هدف از طرح دعوا نزد قاضی یا داور این می‌باشد که قاضی یا داور به نحو عادلانه و بی‌طرف به اختلاف طرفین رسیدگی و فصل خصومت کند و اصولاً‌ قضاوت و داوری دو نهاد هستند برای حل و فصل اختلافات اشخاص، به نحو عادلانه و بی‌طرفانه.

حق داشتن دادگاهی مستقل و بی‌طرف فقط در اسناد مربوط به داوری تاکید نشده است. در معاهدات حقوق بشری هم می‌توان آنها را یافت. برای مثال می‌توان از مقررات ماده‌ی ۱۰ اعلامیه جهانی حقوق بشر و صدر بند یک ماده‌ی ۱۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی نام برد.

ماده‌ی ۱۰ مقرر می‌دارد:«هر کس حق دارد که در تصمیمات مربوط به حقوق و تعهدات خود یا هر اتهام جزایی که به او وارد می شود با تساوی کامل از یک رسیدگی منصفانه و علنی در دادگاهی مستقل و بی‌طرف برخوردار باشد.»

بند یک ماده ۱۴ بیان می‌دارد:«همه در مقابل دادگاهها و دیوان‌های دادگستری متساوی هستند. هر کس حق دارد به این که به دادخواهی او منصفانه و علنی در یک دادگاه صالح مستقل و بی‌طرف تشکیل شده طبق قانون رسیدگی بشود و آن دادگاه درباره حقانیت اتهامات جزایی علیه او یا اختلافات راجع به حقوق و الزامات او در امور مدنی اتخاذ تصمیم بنماید.» (محمد کاکاوند،۱۳۸۷ ص، ۶۷)

همچنین در مقدمه قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تحت عنوان، «قضا در قانون اساسی» آمده است: «مسأله قضا در رابطه با پاسداری از حقوق مردم در خط حرکت اسلامی، به منظور پیشگیری از انحرافات موضعی در درون امت اسلامی امری است حیاتی، از این رو ایجاد سیستم قضایی بر پایه عدل اسلامی و متشکل از قضات عادل و آشنا به ضوابط دقیق دینی پیش بینی شده است. این نظام به دلیل حساسیت بنیادی و دقت در مکتبی بودن آن لازم است بدور از هر نوع رابطه و مناسبات ناسالم باشد.» از آنجا یی که بی طرفانه بودن سیستم دادرسی لازمه ایجاد سیستم قضایی بر پایه عدل اسلامی و عادل بودن قضات و دور بودن نظام قضایی از هر نوع رابطه و مناسبات ناسالم است، باید گفت در مقدمه قانون اساسی به بی طرفی به طور ضمنی اشاره شده است.

با عنایت به این دو ماده استقلال و بی‌طرفی مرجع رسیدگی کننده (اعم از قاضی یا داور) ضروری بوده و جزء حقوق بشر است. هر تخطی از آن جایز نیست و امکان جرح و سلب صلاحیت از داور یا قاضی از ارکان لازم برای تضمین استقلال و بی‌طرفی به شمار می‌رود. اگر امکان جرح داور یا قاضی برای طرفین اختلاف فراهم باشد آنها به این اطمینان می‌رسند که یک مرجع بی‌نظر دعوایشان را مورد رسیدگی قرار داده است. (مایکل تاپ من۱۳۶۹، ص. ۱۶۳)

بنابراین نتیجتاً‌ می‌توان گفت جرح وسیله‌ای برای تأمین استقلال و بی‌طرفی داور می‌باشد و وجود آن ضروری است اگر طرفین، امکان جرح داور یا قاضی را داشته باشند به این اعتماد و اطمینان می‌رسند که به اختلاف آنها بطور عادلانه و بی‌طرفانه رسیدگی شده است.

 

موجبات جرح داور در مقررات داوری

در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی از جرح و موجبات آن صریحاً‌ صحبتی نشده است و صرفاً از رد داور بحث شده، ماده‌ی ۴۷۱ مقرر می‌دارد: «در مواردی که داور با قید قرعه تعیین شده هر یک از طرفین می‌توانند پس از اعلام در جلسه در صورت حضور و در صورت غیبت از تاریخ ابلاغ تا ۱۰ روز داور تعیین شده را رد کنند مگر اینکه موجبات رد بعداً‌ حادث گردد که در این صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد حادث گردد. دادگاه پس از وصول اعتراض رسیدگی می‌نماید و چنانچه اعتراض را وارد تشخیص دهد داور دیگری تعیین می‌کند.»‌

در این ماده منظور از رد همان جرح می‌باشد. در مورد اینکه در چه مواردی می‌توان داور منصوب از سوی دادگاه را رد نمود باید به مواد ۴۶۶، ۴۶۹ و ۴۷۰ رجوع کرد در ماده‌ی ۴۶۶ مقرر شده:«اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند و اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند نمی‌توانند به عنوان داور منصوب گردند.»‌

به موجب ماده ۴۶۶ اشخاصی را که اهلیت قانونی ندارند هرچند با تراضی طرفین نمی توان به سمت داوری انتخاب نمود(منظور اهلیت استیفا می باشد.) در عین حال باید پذیرفت که کافی است شخص،اهلیت اقامه دعوایی را که برای داوری به او ارجاع شده، داشته باشد. ممنوعیت مطلق دیگری که در ماده ۴۶۶ پیش بینی شده، ناظر به اشخاصی است که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده باشند. بنابراین چنانچه شخصی در اجرای ماده۴۷۳به علت عدم حضور در جلسات داوری، اسنعفا یا خودداری از دادن رای ، حق انتخاب شدن از داوری را از دست داده باشد مشمول این نص قرار گرفته و حتی اصحاب دعوا نمی توانند با تراضی، او را به داوری انتخاب نمایند. همچنین با توجه به مواد ۱۹و۲۰ ق م ا دادگاه می تواند کسی را که به علت ارتکاب جرم عمدی به تعزیر یا مجازات بازدارنده محکوم نموده است به عنوان تتمیم حکم، مدتی از بعضی یا تمام حقوق اجتماعی محروم نماید. به موجب ماده۶۲ مکررق م ا نیز محکومیت قطعی کیفری در برخی جرایم عمدی مقرر در آن ماده برای مدتی، موجب محرومیت از حقوق اجتماعی می شود که از آن جمله، حق انتخاب شدن به سمت داوری است.(بند ز تبصره یک) بنابراین چنانچه شخصی به موجب حکم مرجع کیفری از تمام حقوق اجتماعی و یا صراحتاٌ از داوری محروم شده باشد و یا در جرایم عمدی مقرر در ماده۶۲ مکرر، محکومیت قطعی کیفری یافته باشد، ممنوعیت او از داوری، مطلق بوده و حتی طرفین نمی توانند با تراضی، او را به داوری انتخاب نمایند. یکی دیگر از موجبات جرح داور را باید در ماده۴۷۰ق آ د م بیابیم. مطابق ماده ۴۷۰«کلیه قضات و کارمندان اداری  شاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هرچند با تراضی طرفین باشد.» ممنوعیت کلیه قضات و کارمندان اداری  شاغل در محاکم قضایی از داوری، باید ممنوعیتی مطلق شمرده شود، این ممنوعیت برای حفظ اعتبار و حیثیت دستگاه قضایی و رعایت شان کارمندان قضایی است.(عبدا… شمس، جلد۳ ،۱۳۸۷،ص۱۷۳)

بنابراین اگر داور منصوب شده از سوی دادگاه از جمله اشخاص مذکور در این دو ماده باشد. هر یک از طرفین می‌توانند وی را جرح کنند.

در مورد موارد هشت‌گانه ماده‌ی ۴۶۹ هم باید اذعان نمود از آنجا که استقلال و بی‌طرفی اشخاص مذکور در این ماده در معرض تردید است اگر داور منصوب شده از سوی دادگاه از جمله این اشخاص باشد قابل جرح است مگر اینکه طرفین در مورد آن تراضی کنند. در واقع اشخاص ذکر شده در ماده ی فوق به دلیل اینکه استقلال و بی طرفی شان محل تردید است برای انتخاب شدن به سمت داوری، دارای ممنوعیت نسبی اند اما اگر طرفین به تراضی آنها را انتخاب نمایند این ممنوعیت برداشته می شود.

البته شایان ذکر است که در قانون آیین دادرسی مدنی فقط از جرح داور منصوب شده از سوی دادگاه صحبت شده و در مورد اینکه داور یا داورانی که توسط خود طرفین انتخاب می‌شوند چگونه قابل جرح هستند. ساکت است. اما به نظر نگارنده چنانچه داور منصوب شده از سوی خود طرفین هم از جمله اشخاص مذکور در ماده‌ی ۴۶۶ و ۴۶۹ و ۴۷۰ باشد قابل جرح می‌باشد. چرا که از این دو ماده می‌توان استنباط نمود که به طور کلی هر داوری که تعیین می‌شود چه از سوی دادگاه و چه از سوی طرفین نمی‌تواند مطلقاٌ از جمله اشخاص ماده‌ی ۴۶۶و۴۷۰ باشد و هم‌چنین نمی‌تواند از جمله اشخاص ماده‌ی ۴۶۹ باشد مگر اینکه طرفین بر انتخاب شدن اشخاص مذکور در ماده۴۶۹ به عنوان داور تراضی نمایند.

در بند یک ماده‌ی ۱۲ قانون داوری تجاری بین‌المللی که مقتبس از قانون نمونه داوری آنسیترال می‌باشد و ماده‌ی ۲۳ قواعد داوری اتاق بازرگانی ایران علاوه بر اینکه عدم استقلال و جانبداری داور را از موجبات جرح می‌داند؛داوری را که واجد اوصاف مورد توافق طرفین نباشد هم قابل جرح می‌داند. «طرفین‌ می‌توانند برای داور شرایط و ویژگی‌‌هایی را مقرر کند از جمله اینکه وی باید واجد صفات اخلاقی خوب و در زمینه‌های حقوقی، تجاری، صنعتی و یا مالی،  وارد و آگاه باشد.» (حمیدرضا نیکبخت،۱۳۸۸ ص. ۳۷۳) و چنانچه این ویژگی‌ها را نداشت قابل جرح می‌باشد.

در سیستم داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (آی. سی. سی.) ماده‌ی ۱۱ مقرر می‌‌دارد:«جرح داور خواه بخاطر فقدان استقلال یا سایر علل می‌تواند از طریق تسلیم یک گزارش کتبی، توضیح دهنده واقعیات و اوضاع و احوالی که مبنای جرح قرار می‌گیرند به دبیرخانه صورت گیرد.»

اصطلاح «علل دیگر» می‌تواند به بی‌‌طرفی داور اشاره داشته باشد. البته از آنجا که برکناری داور می‌تواند ضمانت اجرای تخلف او از وظایفش باشد کلمه «علل دیگر» می‌تواند به معنای تخلف داور از وظایفش نیز باشد.(Michela. Calvo, , 1988, P63-64)

 

در بند ۲ ماده‌ی ۱۸۰ قانون حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس داور ممکن است به دلایل ذیل جرح شود:

الف: نداشتن شرایط مورد توافق طرفین

ب: بر اساس قواعد داوری مورد توافق طرفین دلیلی بر جرح او وجود داشته باشد.

ج: شرایطی وجود داشته باشد که بر تردیدهای موجهی درخصوص بی‌طرفی او منجر شود.

بنابراین با بررسی قواعد داوری به این نتیجه می‌رسیم که عدم استقلال و جانبداری یک داور و نداشتن شرایط مورد توافق طرفین از موجبات جرح تلقی می‌گردد. البته نکته‌ای که قابل توجه می‌باشد این است «جرح داور زمانی معنا پیدا می‌کند که داور به این سمت منصوب شده باشد و الاّ در زمان معرفی و نامزد شدن داور جرح معنی ندارد.» (محسن محبی،۱۳۸۰ ص. ۹۲)

 

آغاز جرح

اولین گام در آغاز تشریفات جرح، ابلاغ می باشد. شخصی که داور را مورد جرح قرار می دهد باید علل جرح را به سایر طرفین داوری و داور اعلام نماید و این اعلام باید در زمان معین صورت گیرد. ذیلا با نحوه ابلاغ و آغاز جرح، آشنا می شویم.

ابلاغ (مبادله اطلاعات)

برای اینکه مکانیزم جرح آغاز گردد، همه‌ی طرفین داوری و خود داور باید از آن آگاه گردند. طرفی که داور را جرح می‌کند یا مرجع داوری، باید دلایل جرح را به اطلاع طرف دیگر اختلاف برساند. به منظور اجتناب از ابهامات و ایرادات بعدی، در مورد ابلاغ دلایل جرح داور به طرف دیگر اختلاف، به نظر می‌رسد اگر داور دلایل جرح را مانند دیگر اوراق پرونده به طرف دیگر ابلاغ نماید. شبهه و اختلاف کمتری ایجاد می‌شود. (منصور جعفریان،۱۳۷۳ ص. ۱۱۸)

طبق ماده‌ی ۴۷۱ق آ د م چون جرح داور مطابق این قانون در دادگاه صورت می‌گیرد. لذا این وظیفه‌ی دادگاه است که دلایل جرح را به طرف دیگر و داور ابلاغ نماید.

بند سه ماده‌ی ۲۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی که مطابق بند سه ماده‌ی ۲۴ قانون نمونه داوری آنسیترال است مقرر می‌دارد:‌ «کلیه لوایح، مدارک یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین به داور تسلیم شده و هم‌چنین گزارش کارشناسی یا ارزیابی یا مدارکی که ممکن است داور هنگام اتخاذ تصمیم بر آنها استناد کند باید برای طرفین ابلاغ شود.» با توجه به کلیات و اطلاع این بند، چنانچه مطابق بند سه ماده‌ی ۱۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی یکی از طرفین داور را جرح کند داور ملزم به ارسال دلایل جرح برای طرف دیگر است.

البته لازم به ذکر است که متن این ماده مقرر کرده که لوایح، مدارک یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین به داور تسلیم می‌شود باید به طرفین ابلاغ گردد، در حالی که نیازی به ابلاغ این مدارک به هر دو طرف اختلاف نیست زیرا یکی از دو طرف خود از مفاد آن مدارک آگاه بوده، لکن گزارش کارشناسی یا ارزیابی باید به هر دو طرف اختلاف ابلاغ گردد. (منصور جعفریان،۱۳۷۳ ص. ۱۱۹)

بنابراین در بند دو ماده‌ی ۲۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی باید قائل به تفکیک شد. به این ترتیب که کلیه لوایح یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین به داور تسلیم شده باید توسط داور به طرف مقابل ابلاغ گردد اما گزارش کارشناسی یا ارزیابی یا مدارکی که ممکن است داور به هنگام اتخاذ تصمیم به آنها استناد نماید باید به طرفین ابلاغ شود.

شایان ذکر است ایرادات وارد بر بند سه ماده‌ی ۲۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی به بند سه ماده‌‌ی ۲۴ قانون داوری نمونه آنسیترال وارد نمی‌باشد. مطابق بند سه ماده‌ی ۲۴ قانون داوری نمونه آنسیترال «کلیه لوایح، مدارک یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین برای دیوان داوری فراهم شده، به طرف دیگر ابلاغ خواهد گردید. هم‌چنین هر گزارش کارشناسی یا مدرک دارای ارزش دلیل  که ممکن است دیوان داوری هنگام تصمیم‌گیری خود به آن متکی باشد به طرفین ابلاغ خواهد شد.»

ملاحظه می‌گردد که ایرادهای وارد بر بند سه ماده‌ی ۲۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی در ماده‌ی ۲۴ قانون داوری نمونه آنسیترال موردی ندارد بلکه در تنظیم بند سه ماده‌ی ۲۳ و با دستکاری غیر اصولی در متن قانون داوری نمونه آنستیرال ایرادات مطروحه ایجاد شده است. (منصور جعفریان،۱۳۷۳ ص. ۱۲۰)

بند الف ماده‌ی ۲۴ قواعد داوری اتاق بازرگانی ایران در مورد ابلاغ دلایل جرح تصریح دارد:«شخص جرح کننده باید دلایل جرح را همراه با ادله و مدارک مثبته طی  لایحه‌ای هم زمان کتباً به دبیرخانه مرکز داوری، داور مربوط، سایر دوران (در صورتی که هیئت داوران تشکیل شده باشد.) و طرفهای دیگری داوری اعلام نماید.»

بنابراین طبق قواعد داوری اتاق بازرگانی ایران، ابلاغ دلایل جرح وظیفه‌ی شخص جرح کننده می‌باشد.

در قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (آی. سی. سی.) نیز در بند یک ماده‌ی ۱۱ اشاره شده است که «جرح داور به علت عدم استقلال یا سایر علل باید بصورت کتبی به دبیرخانه دیوان تسلیم شود و حاوی شرح اوضاع و احوالی باشد که مبنای جرح قرار گرفته است.»

بنابراین به نفع طرف جرح کننده است که لایحه مزبور، توضیح کاملی را همراه با اسناد و مدارک حمایت کننده در برگیرد؛ دلیل آن، این است که طرف جرح کننده فرصتی نخواهد داشت که هرگونه اظهارات یا لوایح شفاهی را در رابطه با جرح به دیوان اعلام کند.(Yves, Derains, & Erica Schwartz,1998 pp. 174-175)

بند دو ماده‌ی ۱۸۰ قانون حقوق بین‌المللی خصوصی سوئیس نیز اعلان می‌دارد:«طرف جرح کننده باید دلایل جرح را بدون تأخیر به دیوان داوری و طرف دیگر اطلاع دهد.»

در انجمن داوری آمریکا مطابق بند یک ماده‌ی ۸ طرفی که قصد جرح دارد باید دلایل جرح خود را برای مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات ارسال کند و مطابق بندسه ماده‌ی فوق، مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات انجمن داوری امریکا باید سایر طرفها  را از آن موانع مطلع سازد.

و نهایتاً‌ طبق بند یک ماده‌ی ۹ قواعد داوری ایکسید شخصی که قصد جرح دارد باید درخواست جرح را که حاوی دلایل این امر است نزد دبیرکل ثبت کند و طبق بند دو و سه ماده‌ی فوق دبیرکل باید فوراً این درخواست را به سایر اعضای دیوان داوری و طرف دیگر اطلاع دهد. نتیجتاً می‌توان گفت با مرور قوانین فوق در اکثر قوانین ابلاغ دلایل و موجبات جرح از وظایف شخص جرح کننده می‌باشد و در داوری‌های سازمانی ابلاغ دلایل جرح از طرف شخص جرح‌کننده به دبیرخانه و از طریق دبیرخانه به سایر طرفین داوری و داور یا داوران صورت می‌گیرد.

 

مواعد زمانی

هر اعتراضی باید در محدوده‌ی زمانی معین صورت بگیرد تا همان‌طور که پیش از این گفتیم باب سوء استفاده از آن حق اعتراض بسته شود. اعتراض به داور هم از این قاعده کلی مستثنی نیست.

بطور کلی قرار دادن مهلت برای جرح، نقش حمایتی و تثبیت داوری را دارد. زیرا طرفی که از موجب جرح آگاه است نمی‌بایست آن را به عنوان سلاحی در طول داوری برای اعتراض به رأی استفاده کند و باید به سرعت آن را ابراز نماید. مهلت‌های پیش‌بینی شده برای جرح در قواعد و قوانین داوری اگرچه متفاوت می‌باشند اما بطور کلی کوتاه هستند. (حمیدرضا نیکبخت،۱۳۸۸ صص. ۳۸۲-۳۸۳)

مواعد زمانی، طرفی را که دارای اطلاعاتی است که می‌تواند به جرح یک داور بینجامد، ملزم می‌کند که فوراً آنها را افشا کند و گرنه بعداً نمی‌تواند به آنها استناد کند. (کریستوفرکچ،۱۳۶۸ ص. ۱۸۱)

در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، مدت زمان مشخص برای جرح داور در ماده‌ی ۴۷۱ پیش‌بینی شده است ماده‌ی مزبور اشعار دارد: «…. هر یک از طرفین می‌توانند پس از اعلام در جلسه و در صورت غیبت از تاریخ ابلاغ تا ۱۰ روز داور تعیین شده را رد کنند مگر این‌که موجبات رد بعداً‌ حادث گردد که در این صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد حادث شده است …»

بنابراین اگر طرف یا طرفین در مدت ده روز اقدام به جرح نکنند حق آنها ساقط خواهد شد.

در قانون داوری تجاری بین‌المللی مطابق بند یک ماده‌ی ۱۳ که مشابه بند یک ماده‌ی ۱۳ قانون داوری نمونه آنستیرال است توافق طرفین در مورد تشریفات جرح نافذ است و طرفین می‌توانند هرگونه توافقی در این زمینه به عمل آورند. در این بند هم مطابق قاعده کلی حاکم بر داوری توافق طرفین اختلاف سنگ زیربنای داوری محسوب گردیده است. (منصور جعفریان.۱۳۷۳ ص. ۱۱۶)

طبق بند دو ماده‌ی ۱۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی و قانون داوری نمونه آنسیترال «در صورت نبودن توافق طرفین در خصوص تشریفات جرح، طرفی که قصد جرح داور را دارد باید ظرف ۱۵ روز از تاریخ اطلاع از تشکیل داوری یا اطلاع از هرگونه اوضاع و احوال مذکور در بند یک ماده‌ی ۱۳، دلایل جرح را طی لایحه‌ای به داور اعلام کند و … »

مهلت پانزده روزه مندرج در این بند، با توجه به این که مسئله سرعت در رسیدگی را در نظر گرفته مقبول می‌باشد. نکته‌ای که باید بدان توجه شود این است که در بند دو ماده‌ی ۱۳ مقرر شده که در صورت اطلاع از هرگونه اوضاع و احوال مذکور در بند یک ماده‌ی ۱۳ هر یک از طرفین می‌توانند دلایل جرح را به داور اطلاع دهند. اما اوضاع و احوال مربوط به جرح داور در بند یک ماده‌ی ۱۲ ذکر شده است.

بند الف ماده‌ی ۲۴ قواعد داوری اتاق بازرگانی ایران و بند یک ماده‌ی ۸ قواعد داوری انجمن آمریکا، موعد زمانی پانزده روز را برای جرح، قرار داده‌اند. اما بند یک ماده‌ی ۹ قواعد داوری ایکسید و بند دو ماده ۱۸۰ قانون حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس مدت زمان خاصی را برای جرح مطرح نکرده‌اند، فقط تصریح نموده‌اند که جرح باید فوراً و بدون تأخیر مطرح شود.

بیش‌ترین مهلتی که برای جرح در نظر گرفته شده را باید در بند دو ماده‌ی ۱۱ قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی مشاهده نمود که مقرر می‌دارد: «برای اینکه جرح از نظر شکلی قابل استماع باشد باید ظرف ۳۰ روز از تاریخ دریافت ابلاغیه نصب داور یا از تاریخ تأیید او توسط دیوان داوری اتاق یا ظرف ۳۰ روز از تاریخی که طرف جرح کننده‌، از حقایق و اوضاع و احوال مبنای جرح مطلع شده ـ‌ در صورتی که چنین تاریخی بعد از تاریخ دریافت ابلاغیه مذکور باشد ـ مطرح شود.»‌

درخصوص اوضاع و احوال مبنای جرح که طرف، قبل از دریافت اطلاعیه انتصاب یا تأیید داور از آن آگاهی دارد، مهلت سی روزه تنها از تاریخ دریافت چنین اطلاعیه‌ای شروع به جریان می‌کند، به این معنی که طرف به این ترتیب در واقع از مهلتی بیش از سی روز برخوردار شده یعنی از زمانی که او از حقایق و اوضاع و احوال مزبور آگاه شده است؛ برای مثال، اگر داور آتی اطلاعات معینی را در اعلامیه استقلال افشاء کند، اما هیچ اعتراضی به او صورت نگیرد، بند دو ماده‌ی ۱۱ با این وجود هنوز به طرف اجازه می دهد که داور را از آن به بعد بر مبنای اطلاعاتی که قبلاً بوسیله داور افشا شده جرح کند. مشروط بر اینکه جرح ظرف سی روز از تاریخ وصول تأییدیه داور بوسیله طرف انجام شود. قصور طرف از اعتراض به صلاحیت داور، او را از حق جرح داور متعاقباً بر مبنای اطلاعات افشاء شده قبل از تأیید داور محروم نمی‌‌کند. بطور مشابه طرفی که اعتراض او به داور قبل از تأیید داور، ناموفق بوده است از آن به بعد (یعنی بعد از انتصاب و تأیید داور) می‌‌تواند اعتراضش را به عنوان جرح مطرح کند به شرط اینکه مهلت سی روزه مزبور در بند دو ماده‌ی ۱۳ را رعایت کند. (Yves, Derains, & Erica Schwartz, 1998, p.177)

مرجع رسیدگی کننده به جرح در داوری سازمانی

در صورتی که داوری تحت قواعد داوری سازمانی انجام شود، معمولاً موسسه مربوط یا یک ارگان ویژه راجع به جرح تصمیم‌ می‌گیرد از این رو تحت قواعد داوری این تصمیم از سوی دیوان‌های ذی‌ربط آنها اتخاذ می‌شود. از آنجا که تصمیمات سازمانی راجع به جرح بیش‌تر ویژگی اداری دارند تا ویژگی قضایی، رسیدگی‌های جرح ترافعی نیستند. این بدان معنی است که اگر چه داور جرح شده و دیگر اشخاص درگیر در داوری فرصت اظهارنظر در خصوص جرح را دارند اما نه داور و نه طرف جرح کننده در دفاع از موضع خویش در موسسه داوری حضور نمی‌یابند. تبادل نظرات تنها بایستی تضمین‌کند که موسسه داوری مزبور تا حد امکان قبل از اتخاذ تصمیم از این امر مطلع است. (کریستوفرکچ،۱۳۶۸ ص. ۱۸۲)

سازمان‌های داوری در قواعد داوری خود، آیین جرح مختص به خود را دارند، اما اعمال این آیین‌ها در یک داوری در صورتی میسر است که با قانون قابل اعمال بر داوری یا قانون کشور مقر داوری مغایر نباشد در قوانین کشورهای مختلف ممکن است یکی از سه حالت زیر پذیرفته شده باشد که نسبت به داوری سازمانی موثر می‌باشند:

۱-تصمیم‌گیری درخصوص جرح، تنها در اختیار دادگاه می‌باشد. لذا آیین جرح داوری سازمانی در این کشورها کاربردی ندارد.

۲-تصمیم‌گیری درخصوص جرح، تنها در اختیار سازمان داوری صورت می‌گیرد، در این کشورها سازمان داوری بدون دخالت دادگاه در خصوص جرح تصمیم‌گیری می‌کند.

۳-تصمیم‌گیری درخصوص جرح، ممکن است  توسط سازمان داوری صورت گیرد، اما امکان اعتراض به این تصمیم در دادگاه ملی وجود دارد. در این کشورها، چنانچه طرفین درخصوص آیین جرح از جمله آیین جرح سازمانی توافق کرده باشند. طبق آن آیین عمل خواهد شد. (با رعایت قواعد آمره قانون مقر داوری) و سازمان داوری می‌تواند در خصوص جرح تصمیم‌گیری کند اما پس از این ممکن است یکی از طرفین در اعتراض به این تصمیم، جرح را در دادگاه ملی طرح کند. (حمیدرضا نیکبخت،۱۳۸۸ صص. ۳۷۹-۳۸۰)

همان‌گونه که قبلاً اشاره کردیم، در تشریفات جرح داور، توافق و اراده طرفین نقش اساسی دارد اگر چه بطور معمول بین طرفین در این باره توافقی بطور مستقیم وجود ندارد اما ممکن است با انتخاب قواعد داوری سازمانی بطور غیر مستقیم این تشریفات مشخص شده باشد. بنابر این رسیدگی به جرح براساس مقررات مندرج در قواعد داوری سازمان‌‌های داوری و در صورت فقدان چنین قواعدی براساس مقررات قانون داوری انجام خواهد شد.

رویه معمول در قواعد داوری‌های سازمانی آن است که لایحه یا درخواست جرح که در آن دلایلی ذکر شده است، برای سازمان فرستاده می‌شود و آن سازمان نظر طرف دیگر و داور مربوطه یا دیوان داوری را در این خصوص اخذ می‌نماید. اگر طرفین نتوانند درخصوص برکناری داور توافق نمایند یا داور، خود کناره‌گیری نکند سازمان تصمیم‌ مقتضی خواهد گرفت. (حمیدرضا نیکبخت،۱۳۸۸ صص. ۳۸۰-۳۸۱)

چنانچه سازمان داوری یا شخص تصمیم گیرنده در خصوص جرح، آن را وارد بداند، داور بر کنار خواهد شد، در غیر این صورت؛ جرح، رد خواهد شد. قانون قابل اعمال بر داوری مشخص خواهد کرد که آیا این تصمیم نهایی است یا قابل اعتراض می‌باشد. بطور معمول قوانین داوری مقرر می‌دارند که در چنین موردی جرح کننده ناموفق می‌تواند جرح را در دادگاه ملی پیگیری کند. البته اجازه پژوهش خواهی از تصمیم دادگاه وجود ندارد بطور معمول سازمان‌‌های داوری نیز تصمیمات مربوط به جرح را غیر قابل اعتراض می‌دانند، البته این امر تابع مقررات آمره قانون قابل اعمال بر آیین داوری می‌باشد که ممکن است اجازه اعتراض را در دادگاه بدهد. (حمیدرضا نیکبخت،۱۳۸۸ ص. ۳۸۲)

اگر جرح داور تحت قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (آی. سی. سی.) صورت گیرد، مجمع عمومی دیوان داوری اتاق در این خصوص تصمیم می‌گیرد. (کریستوفرکچ، ص. ۱۸۲) در دیوان، رسیدگی به جرح دو مرحله دارد: یکی قابل استماع بودن آن از این حیث که آیا به موقع مطرح شده یا نه؟ دوم از لحاظ ماهوی، از این حیث که آیا ادله جرح، قانع کننده هست یا نه؟ دیوان می‌تواند هر دو مرحله را یکجا تصمیم‌گیری کند یا آن دو را تفکیک کند. (محسن محبی،۱۳۸۰ ص. ۱۹۱)

اما در هر حال ابتدا دبیرخانه باید موضوع را به داور مجروح و نیز طرف مقابل و هم سایر اعضا هیأت داوری اعلام و به آنها مهلتی دهد که کتباً اظهار نظر نمایند. اظهار نظرهای کتبی هر یک از طرفین و داوران راجع به جرح به کلیه طرفها و داوران داده می‌شود. بنابراین تعهد دبیرخانه، درخواست نظرات داور مجروح و طرف مقابل و سایر اعضای هیئت داوری می‌باشد. به عبارت دیگر دبیرخانه ملزم نیست که برای طرف جرح کننده فرصتی مهیا کند که طی آن اظهار نظرهای بیش‌تری را انجام دهد. چون در هر حال قصد کلی اجتناب از طولانی شدن مباحثات میان طرفین و داوران در رابطه با جرح می‌باشد. (Yves, Derains, & Erica Schwartz,1998, p. 178)

نهایتاً مجمع عمومی دیوان داوری درخصوص پذیرش یا رد جرح تصمیم‌گیری می‌کند و تصمیم دیوان در مورد جرح قطعی است و دیوان مکلف نیست دلایل خود را در مورد قبول یا رد جرح اعلام کند. (کریستوفرکچ،۱۳۶۸ ص. ۱۸۲)

مطابق بند ب ماده‌ی ۲۴ قواعد داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران، ابتدا مرجع رسیدگی کننده به جرح، خود داور است وی ظرف ده روز از تاریخ دریافت جرح در مورد آن اعلام نظر می‌کند و نظر خود را کتباً به طرفین و به مرکز داوری اطلاع می‌دهد، چنانچه داور مربوط جرح را نپذیرد، طرفی که داور را جرح نموده می‌تواند ظرف بیست روز از ابلاغ تصمیم داور، به دیوان داوری مرکز مراجعه و از آنجا تقاضای رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید. تصمیم دیوان مذکور طبق ماده‌ی ۲۶ قطعی است و دیوان مکلف به افشا و اعلام دلایل خود نیست. بنابراین در مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران هم در دو مرحله به جرح رسیدگی می‌شود. نخست خود داور در مورد جرح تصمیم‌گیری می‌کند و در صورت رد جرح و تقاضای جرح کننده، دیوان داوری در مورد جرح اتخاذ تصمیم می‌نماید. طبق ماده‌ی ۹ قواعد داوری انجمن داوری آمریکا اگر طرف یا دیگر طرفین با جرح موافقت نکرده یا داور جرح شده حاضر به کناره‌گیری نشود، در این صورت مرکز بین‌المللی به صلاحدید خویش در مورد جرح تصمیم می‌گیرد.

در قواعد داوری ایکسید مطابق بند چهارده ماده‌ی ۹ اگر پیشنهاد جرح، مربوط به اکثریت اعضای دیوان داوری نباشد، دیگر اعضای دیوان باید فوراً بدون حضور داور جرح شده، این مسئله را مورد بررسی قرار داده و تصمیم‌گیری کنند. در صورتی که آرای مخالف و موافق برابر باشد. طبق بند چهار، رئیس شورای اداری راجع به پیشنهاد جرح ظرف سی روز تصمیم‌گیری می‌کند.

 

مرجع رسیدگی‌کننده به جرح

 

مرجع رسیدگی‌کننده به جرح در داوری موردی

مرجع رسیدگی به مسئله‌ی جرح در داوری موردی بسته به این است که آیا طرفین بر یک سری قواعد داوری توافق کرده‌اند یا خیر؟ اگر توافق نموده باشند که تکلیف روشن است، جرح داور هم در چارچوب آن قوانین صورت می‌گیرد و مرجع رسیدگی کننده به جرح را هم آن قوانین مشخص نموده است. البته به شرطی که قوانین مذکور با قواعد آمره کشور مقر داوری مغایر نباشد.

در غیر این صورت در این‌گونه داوری‌ها چهارراه حل گوناگون برای رسیدگی به جرح وجود دارد:

۱-رسیدگی به جرح در جریان رسیدگی داوری بلا درنگ یا ظرف زمان مشخصی به طرفیت خود هیأت داوری یا داور انجام می‌‌شود. اگر هیئت داوری یا داور جرح را رد کند اخذ تصمیم به دادگاه مقر داوری ارجاع می‌شود.

۲-جرح در جریان رسیدگی داوری به دادگاه محلی مقر داوری ارجاع می‌شود. این راه حل پذیرش بیش‌تری دارد.

۳-جرح به دادگاه مقر داوری پس از صدور رأی داور یا داوران ارجاع می‌شود.

۴-در تمام موارد فوق می‌توان برای اخذ تصمیم در جرح به دادگاه محلی رجوع کرد که حکم داوری در آنجا اجرا خواهد شد. (محمد کاکاوند،۱۳۸۷ صص. ۸۶-۸۷)

مطابق ماده‌ی ۴۷۱ق آ د م مرجع رسیدگی به جرح، دادگاه می‌باشد که پس از وصول اعتراض شروع به رسیدگی می‌نماید و اگر اعتراض را وارد تشخیص دهد داور دیگری تعیین می‌کند. بنابراین مرجع رسیدگی به جرح در داوری داخلی مطابق قانون مذکور دادگاه است و با توجه به شقّ آخر ماده‌ی ۴۷۱ که تصریح دارد «در صورت وارد بودن اعتراض دادگاه داور دیگری تعیین می‌کند.» به نظر می رسد تصمیم دادگاه در مورد ایراد جرح قطعی است.

نص ماده۴۷۱ در مقام بیان امکان رد داور، مهلت رد داور،تاریخ شروع آن و پیامد رد، در صورتی است که داور به قید قرعه توسط دادگاه انتخاب شده، حال اگر داور از سوی خود طرفین، انتخاب شده باشد برای جرح و رد وی می توان به ماده۴۷۱ استناد کرد؟

از نظر دکتر شمس، ماده۴۷۱ فقط اختصاص به موردی که داور به قید قرعه توسط دادگاه تعیین می شود ندارد، بنابراین رد داور در سایر موارد علی الاصول امکان پذیر است و مهلت آن ده روز و مرجع رد، دادگاه بوده و رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه است.(عبدا…شمس،۱۳۸۷ ص۱۷۵)

البته رویه قضایی در این مورد با توجه به وجود موافقت نامه داوری ممکن است چنین دعوایی را غیر قابل استماع بداند. (عبدا…شمس،۱۳۸۷،ص۱۹۳) در این صورت طرف ذی حق جرح می تواند منتظر بماند و پس از صدور رای داوری به استناد بند شش ماده۴۸۹ تقاضای ابطال رای را نماید.

مطابق بند دو و سه ماده‌ی ۱۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی و قانون داوری نمونه آنسیترال مرجع رسیدگی به جرح خود داور است و اگر داور مزبور جرح را رد کند طرفی که داور را جرح کرده می‌تواند ظرف سی روز پس از دریافت اخطاریه حاوی تصمیم مربوط به رد جرح از دادگاه مقر داوری درخواست نماید که نسبت به جرح رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید.

بنابراین طبق قانون داوری تجاری بین‌المللی و قانون داوری نمونه آنسیترال مرجع صالح برای رسیدگی به جرح، در وهله اول، خود داور است اعم از داور منفرد یا هیئت داوری، به تعبیر دیگر داوری که جرح شده خود باید به دلایل جرح رسیدگی نماید. باید در نظر داشت که مرجع داوری براساس قاعده«صلاحیت مرجع داوری در رسیدگی به صلاحیت خود» صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را داراست. به این امر در ماده‌ی ۱۶ قوانین مذکور تصریح شده است که مقرر می‌دارد:«داور می‌تواند در مورد صلاحیت خود و هم‌چنین درباره وجود و یا اعتبار موافقت‌نامه داوری اتخاذ تصمیم کند.»‌ علت وجود این قاعده تفکیک هرچه بیش‌تر مراجع داوری از محاکم کشور مقر داوری است. (منصور جعفریان،۱۳۷۳،ص۱۲۳)

تنها خطری که پذیرش نظریه صلاحیت داور برای تعیین صلاحیت خود ممکن است در پی داشته باشد غرض‌ورزی داور در بررسی صلاحیت خود است. به همین دلیل است در صورتی که داور، جرح را رد کند، متقاضی جرح می‌تواند از دادگاه تقاضای رسیدگی به جرح را نماید. در مورد اینکه تصمیم دادگاه در مورد جرح قطعی است یا قابل اعتراض، باید گفت با مراجعه به ماده‌ی ۶قانون داوری تجاری بین‌المللی و بند سه ماده‌ی ۱۳ قانون داوری نمونه آنسیترال مشخص می‌گردد که تمامی تصمیماتی که به دادگاه صالح محول گردیده قطعی و غیر قابل اعتراض محسوب می‌شود.

 

آثار جرح

 

اثر جرح بر داور جرح شده

آیین جرح در تمام قوانین و مقررات داوری طریقی پذیرفته شده به نفع طرفین داوری است که اگر شک معقولی در استقلال و بی‌طرفی داور یافتند اقدام به برکناری وی کنند. اگر جرح بجا باشد و پذیرفته شود منجر به برکناری داور می‌شود.(Karl. Heinz Bockstiegel, , P. 132)

البته باید به خاطر داشت که کوتاه شدن دست داور از جریان داوری فقط با آیین جرح نیست، فوت داور، استعفای وی و توافق طرفین داوری در خاتمه دادن به روش داوری یا مصالحه ایشان با یکدیگر هم، آنچنان اثری را دارد. اما چنانچه داور با آیین جرح بر کنار شود اصولاً دیگر امکان دخالت وی در داوری وجود ندارد ولی در استعفا امکان دارد و چنانچه طرفین لازم تشخیص بدهند، می توانند از داور مستعفی بخواهند که دوباره به فعالیت خود ادامه بدهد. اما در جرح، این فرض که طرفین توافق کنند داوری را که با طی کردن آیین جرح از آیین داوری بیرون رانده‌اند دوباره بر سر کار بیاورند چندان عاقلانه نیست. (محمد کاکاوند،۱۳۸۷ ص. ۸۱)

حال با پذیرش جرح نسبت به یک داور این سوال مطرح می‌گردد که آیا چنین داوری استحقاق دریافت حق‌الزحمه خویش را دارد یا خیر؟

در پاسخ می‌توان گفت ممکن است طرفین تکلیف موضوع را ضمن قراردادی مشخص کرده باشند یا در داوری‌های سازمانی مقرراتی در این خصوص وجود داشته باشد اما در نبود توافق بین طرفین یا مقرراتی در موسسه داوری سازمانی، تکلیف چیست؟ بهترین راه این است که به این نکته توجه کنیم که داور در چه مرحله‌ای جرح می‌شود؟ آیا در ابتدای انتصاب است یا در میانه جریان داوری یا در شرف صدور حکم؟ مسلم است که اولا این اصل بدیهی که طرفین داوری مقصودشان از پرداخت حق‌الزحمه به داور در زمانی است که وی کار خودش را انجام داده است و تصمیم خودش را اتخاذ کرده باشد با در نظر گرفتن این اصل که به نظر، قدر متیقن است. داوری که در بدو انتصاب جرح می‌شود، قطعاً هیچ استحقانی به دریافت حق‌الزحمه نخواهد داشت. (محمد کاکاوند،۱۳۸۷ ص. ۸۳)

در حالت دوم می‌توان از دو نظر طرفداری کرد:‌

اول: داور نسبت به اعمالی که انجامش مستحق دریافت بخشی از حق‌الزحمه باشد، دوم: چون مقصود طرفین، پرداخت حق‌الزحمه در برابر انجام دادن کار داور بوده است، داور استحقاق حتی بخشی از حق‌الزحمه را هم نداشته باشد، چون داور جانشین احتمالاً مجبور خواهد شد که دوباره پرونده را از ابتدا بررسی کند. جلسه یا جلسات استماع دوباره آغاز شود و به طریقی اولی، داوران می‌بایست جلسه شورا برگزار کنند، به عبارت دیگر ممکن است که داور جانشین داور مجروح برکنار شده، تمام آنچه لازم بوده است در پرونده را انجام دهد. افزون بر این اشکال، نظر اول با نظر اصحاب دعوا  که هدفشان از رجوع به داوری کم هزینه بودن داوری نسبت به مراجعه به دادگاههای دادگستری است منافات دارد، چون طرفین می‌باید حق الزحمه مشخص شده را یکباردیگر به داور یا داوران صادرکننده حکم بپردازند و اگر این نکته را در نظر بگیریم که ممکن است داور جانشین هم جرح شود و در فرض پذیرفته شدن جرح، طرفین اگر ملزم به پرداخت حق الزحمه‌ای به داوران باشند دست‌کم از منظر کم هزینه بودن داوری این چنین نظری نقض غرض از مراجعه به داوری خواهد بود. (محمد کاکاوند ،۱۳۸۷ ص. ۸۴)

اما حالت سوم این است که پس از جرح و قبل از صدور تصمیم مقام صالح برای رسیدگی به جرح، داور یا داوران حکم خود را صادر کند. در چنین فرضی اگر چه حکم داور یا داوران ممکن است مقبول یک طرف نباشد اما با صدور حکم داور، جریان داوری ختم می‌شود و طرفین داوری می‌باید به تعهدات خودشان در قبال داور یا داوران عمل کنند، که در فرض مورد بحث پرداخت حق‌الزحمه است. (محمد کاکاوند، ۱۳۸۷،ص. ۸۴)

اکنون سوالی در اینجا قابل طرح است، اگر پس از صدور رای داوری،مقام صالح، جرح را پذیرفت حق‌الزحمه پرداخته شده به داور مجروح، قابل استرداد است؟ برای پاسخ به این سوال باید بین علم وجهل داور مجروح به موجبات جرح قائل به تفکیک شد، اگر داور با علم وجود موجبات جرح در خود به داوری ادامه دهد و آن موجبات را برای طرفین افشا نکند، به دلیل سوءنیت وی، حق‌الزحمه پرداخته شده به او قابل استرداد است اما در صورت جهل داور، این حق الزحمه قابل استرداد نمی باشد.

 

اثر جرح بر روند رسیدگی داوری

انتظار می‌رود ایراد به صلاحیت داوران تا زمانی که در مورد آن تصمیم‌گیری شود، فرایند داوری را معلق کند با این وجود قواعد داوری به ندرت به این امر اشاره می‌کنند. (کریستوفر کچ،۱۳۶۸ ص. ۱۸۵)

به عنوان مثال در شق آخر بند سه ماده‌ی ۱۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی اشاره شده است که مادامی که درخواست جرح تحت رسیدگی است، داور می‌تواند جریان داوری را ادامه داده و رأی نیز صادر نماید و هم‌چنین بند سه ماده‌ی ۱۳ قانون داوری نمونه آنسیترال نیز مقرر کرده است که تا زمانی که درخواست جرح در حال جریان است، دیوان داوری از جمله داور جرح شده می‌تواند رسیدگی داوری را ادامه داده و رأی نیز صادر کند.

اما قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (آی. سی. سی.) فاقد مقرره‌ای در این زمینه است. دلیل خوبی برای این سکوت وجود دارد. قواعد داوری به گونه‌ای طراحی شد‌ه‌اند که تا حد امکان، تأثیر جرح بر فرایند داوری کاهش یابد. رسیدگی‌های داوری، معمولاً برای تهیه و تبادل لوایح کتبی، مواعد طولانی مدتی را در نظر می‌گیرند. در فاصله مواعد، کار زیادی بر عهده‌ی دیوان داوری نیست و لذا دلیلی برای تعلیق فرایند داوری وجود ندارد. در این صورت ایراد به صلاحیت در زمان بیکاری نسبی دیوان به آسانی قابل رسیدگی است بدون اینکه در تقویم شکلی‌ای که داوران تعیین کرده‌اند خللی پیش آید از سوی دیگر یک قاعده تعلیق می‌تواند کل داوری را با تأخیر مواجه سازد و طرفی که قصد اختلال در فرایند داوری را دارد می‌تواند آن را تعلیق کل آیین رسیدگی، شامل تقویم تسلیم لوایح که توسط دیوان تعیین شده است تفسیر کند. با این وجود اگر ایراد به صلاحیت داوران در مقطعی مطرح شود که دیوان‌ فعال است؛ مانند پیش از جلسه شفاهی، معاینات محلی، شور یا تصمیم در خصوص مسائل شکلی و غیره، منطقی است که دیوان فعالیت خویش را تا زمانی که درخصوص این ایراد تصمیم‌گیری شده و هر گونه تردیدی درخصوص ترکیب دیوان رفع شود به تعویق اندازد. با این وجود اگر دیوانی بتواند هنگامی که دیگر به دعوی جرح رسیدگی نمی‌کند به رسیدگی داوری ادامه دهد باید قادر باشد در هنگامی که به این ایراد رسیدگی نکرده است نیز به رسیدگی ادامه دهد. (کریستوفرکچ،۱۳۶۸ صص، ۱۸۵-۱۸۶)

قواعد داوری ایکسید در بند شش ماده‌ی ۹ خود تصریح دارد که در صورت جرح داور، رسیدگی داوری باید تا زمان اتخاذ تصمیم در این مورد معلق شود.

در هر حال جرح، دو اثر بر روند رسیدگی داوری میتواند داشته باشد،که ذیلا به آنها اشاره می کنیم.

جای‌ گزینی داور: بعد از این که جرح داور با موافقت همراه شد و داور جرح شده کنار گذاشته شد. ادامه رسیدگی داوری باید با داور جای‌گزین صورت بگیرد تا روند داوری بلاتکلیف باقی نماند.

معمولاً انتظار می‌رود که شیوه تعویض داور نیز همانند فرایند انتخاب اولیه می‌باشد.(کریستوفرکچ،۱۳۶۸، ص ۱۸۶)

بطور معمول، داور جای گزین طبق توافق طرفین یا براساس همان قواعد یا روشی که داور پیشین نصب شده بود، تعیین و نصب خواهد شد. این روش در واقع با قصد طرفین درخصوص ترکیب دیوان تطبیق می‌‌کند؛ برای مثال، داور جای‌گزین داور منتخب یک طرف باید توسط همان طرف انتخاب گردد تا وی اطمینان حاصل کند که همانند طرف دیگر بر دیوان داوری که رأی نهایی را صادر خواهد نموده نفوذ و تأثیر دارد. لذا اگر جایگزین داور یک طرف توسط دادگاه یا شخص ناصب دیگری نصب گردد، آن طرف اعتماد خود را به دیوان داوری از دست خواهد داد. بنابراین گرچه یک طرف قبلاً در انتخاب داور اولیه شرکت نداشته است اما اکنون باید حق انتخاب را داشته باشد. (حمیدرضا نیکبخت، ۱۳۸۸،صص. ۳۸۹-۳۹۰)

البته پیروی از این روش این امکان را به طرف می‌دهد تا داور دیگری را پیشنهاد دهد که ممکن است مجدداً در معرض ایراد صلاحیتی قرار گیرد یا به گونه‌ای دیگر از دیوان کنار گذاشته شود. (کریستوفرکچ،۱۳۶۸ ص، ۱۸۶)

بنابراین برای محدود کردن چنین حالتی، برخی از قواعد داوری‌های سازمانی به سازمان مربوطه این اختیار را می‌دهند که روش معرفی و نصب داور اولیه را بکار بگیرند و برخی از قواعد داوری نیز بطور کلی از روش معرفی نصب داور اولیه فاصله می‌گیرند و اختیار انتخاب داور جایگزین را از طرفین می‌گیرند. (حمیدرضا نیکبخت،۱۳۸۸ ص. ۳۹۰)

بحث‌ جای‌گزین داور فقط محدود به جرح نمی‌شود بلکه، در موارد فوت، استعفاء، ناتوانی داور نیز ،جایگزینی و تعویض داور مطرح می‌گردد.

حوادثی که سبب اختلال در مأموریت داور می‌شوند ممکن است دائمی باشند مثل مرگ داور یا موقتی باشند؛ برای مثال، بیماری ممکن است برای مدت کوتاهی طول بکشد در این صورت بعد از رفع بیماری داور مزبور می‌تواند مجدداً به مأموریتش ادامه دهد ولی گاهی اوقات بیماری برای مدت طولانی ادامه دارد طوری که نمی‌توان مدتش را تشخیص داد در اینجا مسئله تعویض داور مطرح می‌شود و داور نامبرده تعویض شده و مأموریتش پایان می‌یابد. (Mauro. Rubino smamartano,1998 p. 211)

در مورد تعویض داور در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی باید به مواد ۴۶۰،۴۶۳ و۴۷۴ توجه نمود. در صورت فوت، حجر و استعفای داور، چنانچه طرفین ملتزم به داوری شخص یا اشخاص معین شده باشند، داوری از بین می رود و رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه است مگر اینکه به داوری شخص دیگری توافق نمایند.(ماده۴۶۳)در غیر مورد التزام به داوری شخص معین، فوت، حجر و استعفای داور موجب زوال داوری نمی شود و باید داور دیگری به جای متوفی، محجور یا مستعفی تعیین شود. تعیین جانشین چنین داوری، اگر داور اختصاصی باشد به عهده طرف مربوط است و اگر داور مشترک یا داور ثالث باشد باید با تراضی صورت گیرد. چنانچه طرف مربوط نخواهد جانشین داور اختصاصی خود را تعیین نماید، طرف مقابل می تواند به وسیله اظهارنامه درخواست نماید که ظرف ده روز نسبت به تعیین جانشین داور موصوف اقدام نماید؛در صورتی که با پایان مهلت اقدامی به عمل نیاید ذی نفع می تواند برای تعیین جانشین داور به دادگاه مراجعه نماید.(ماده۴۶۳) در صورتی که داور متوفی، محجور یا مستعفی، داور مشترک یا داور ثالث باشد هر یک از طرفین می تواند به جای او شخص دیگری را انتخاب و به وسیله اظهارنامه به طرف مقابل اعلام نماید. چنانچه ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه اقدامی به عمل نیاید ذی نفع می تواند برای تعیین جانشین داور به دادگاه مراجعه نماید.(ماده۴۶۰) البته باید توجه داشت که ماده ۴۶۰ ترتیب مزبور را برای تعیین جانشین داور متوفی یا مستعفی پیش بینی نموده اما چون با حجر داور نیز ادامه داوری او عملاً غیرممکن می شود،همین ترتیب نیز در صورت حجر داور باید رعایت شود. در صورتی که امری از سوی دادگاه به داوری ارجاع شده باشد، اگر یکی از داوران استعفا دهد و یا دوبار متوالی در جلسه داوری حضور پیدا نکند و یا از دادن رای خودداری نماید و بین دو داور دیگر در صدور رای اختلاف حاصل شود، دادگاه به جای داور مزبور ظرف ده روز داور دیگری یه قید قرعه انتخاب می نماید؛ مگر اینکه پیش از انتخاب، به اقتضای مورد،طرفین داور دیگری معرفی کرده باشند.(ماده۴۷۴)(عبدا…شمس، ۱۳۸۷،صص۱۸۳-۱۸۴)

قانون داوری تجاری بین‌المللی در بند یک ماده‌ی ۱۴ اشعار می‌دارد: «اگر یک داور به موجب قانون یا عملاً قادر به انجام وظیفه خود نباشد و یا بنا به عللل دیگری موفق به انجام وظایفش بدون تأخیر موجه نشود مسئولیت وی خاتمه می‌یابد» و مطابق ماده ی ۱۵ داور دیگری جانشین وی می‌شود.

اتخاذ تصمیم در مورد ختم مأموریت داور به علّت عدم انجام وظیفه در بند دو ماده‌ی ۱۴ ابتدائاً به طرفین واگذار شده است. تا خود طرفین در این باره توافق کنند. اما چنانچه به توافق نرسند هر یک از آنها از مرجع مذکور در ماده ۶ (دادگاه مقر داوری) می‌توانند درخواست کنند که در مورد ختم مأموریت داور تصمیم‌گیری نماید.

ماده‌ی ۲۵ قواعد داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران مقرر می‌دارد: «در صورتی که داور از دادن رأی امتناع ورزد و یا در جلسه داوری دو بار متوالی حضور پیدا نکند یا در انجام وظیفه قصور کند همچنین در صورتی که داور به عللی از قبیل مسافرت، غیبت طولانی، عدم دسترسی، اشتغال یا بیماری و امثال آن قادر به انجام وظیفه نباشد هر یک از طرفین می‌توانند مراتب را همراه با ادله و مدارک مثبته هم زمان به دبیرخانه مرکز داوری، داور مربوط و سایر داوران و طرف‌های دیگر دعوی اعلام و درخواست تعویض داور را بنمایند و در صورتی که بین طرفین در این موارد اختلاف باشد دیوان داوری تصمیم‌گیری می‌نماید.» و مطابق ماده‌ی ۲۶ تصمیم دیوان در مورد تعویض داور قطعی است.

هم‌چنین ماده‌ی ۲۸ اعلام می‌دارد که در صورت فوت یا حجر داور  هم، داور جانشین تعیین می‌گردد. با توجه به این که در ماده‌ی ۲۵ از عبارت «امثال آن»‌ استفاده شده و موارد ناتوانی داور از انجام وظیفه‌اش بصورتمثیلی ذکر شده است دیگر ماده‌ی ۲۸، ماده‌ای زاید می‌باشد.

بند یک ماده‌ی ۱۴ قانون نمونه داوری آنسیترال مشابه بند یک ماده‌ی ۱۴ قانون داوری تجاری بین‌المللی می‌باشد با این تفاوت که ماده‌ی ۱۴ قانون نمونه داوری آنسیترال به کناره‌گیری خود داور نیز اشاره دارد در حالی که ماده‌ی ۱۴ قانون داوری تجاری بین‌المللی این امر را مطرح ننموده است. و هم‌چنین در شق آخر بند یک ماده‌ی ۱۴ قانون نمونه داوری آنستیرال تصمیم دادگاه در این مورد را قطعی اعلام نموده ولی ماده‌ی ۱۴ قانون داوری تجاری به این امر اشاره‌ای ننموده است.

تعویض داور در مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی (آی. سی. سی.) هنگامی پیش می‌آید که یکی از داوران از انجام وظایف خود عملاً یا قانوناً ناتوان باشد یا فوت کند یا استعفا دهد و دیوان استعفای وی را بپذیرد. یا جرح او مورد قبول دیوان قرار گیرد و بالاخره ممکن است طرفین رسیدگی متفقاً درخواست تعویض داور را نمایند. گاهی اوقات ممکن است یکی از طرفین به منظور ایجاد اختلال در رسیدگی‌ها در پایان رسیدگی باعث استعفای داور شود. به منظور جلوگیری از استعفاهای ناصحیح داوری، ICC مقرر کرده که استعفای داور باید توسط دیوان پذیرفته شود و تا زمانی که استعفا توسط دیوان پذیرفته نشده هیچ اثری بر آن مترتب نیست. (بند یک ماده‌ی ۱۲)

علاوه بر این به موجب بند دو ماده‌ی ۱۲، دیوان ممکن است که به تشخیص خود به این نتیجه برسد که داور عملاً یا قانوناً قادر به انجام وظیفه نیست یا معذور است و تصمیم به تعویض او بگیرد بدون اینکه طرفین درخواست تعویض را کرده باشند. بدین ترتیب دیوان اختیار دارد که از ایجاد مرجع داوری غیر موثر از طریق تعویض داوری که وظایفش را انجام نمی‌دهد جلوگیری کند این اختیار باید به عنوان عامل مهمی برای حمایت از تمامیت رویه داوری تلقی گردد. (WLorans. Craig,1998 p.94)

 

رسیدگی داوری با داور جای‌گزین:

بعد از اینکه داور جایگزین معین شد حال این سؤال مطرح می‌شود که رسیدگی داوری به چه صورتی انجام خواهد گرفت؟ آیا داور جایگزین به رسیدگی قبلی ادامه می‌دهد؟ یا جریان داوری از نو تجدید می‌شود؟

پاسخ به این پرسش به این امر بستگی دارد که چه مراحلی از داوری تاکنون طی شده است.چنانچه داور جایگزین پیش از استماع شفاهی پرونده نصب شود به او وقت داده خواهد شد تا لوایح طرفین و اسناد و مدارکی را که مبادله نموده اند را مطالعه کند به علاوه شاید نیاز باشد که وی به طور کتبی نیز  اعلام کند که اقدامات انجام شده همانند دستورات صادره در جریان گذشته داوری را قبول دارد.

اما چنانچه جای‌گزینی داور پس از استماع شفاهی طرفین و شهود آنها صورت گیرد باید اطلاعات کامل از جریان داوری در اختیار داور جای‌گزین قرار داده شود و در صورتی که مذاکرات جلسه استماع ضبط و یادداشت شده باشد آن نیز به وی تحویل گردد. سرانجام این داور با بررسی‌های همه جانبه خود از آنچه تاکنون در پرونده گذشته و به کمک مشورت با داوران دیگر، تصمیم خواهد گرفت که آیا جلسه استماع دیگری برگزار شود یا خیر و چه بخش‌های از استماع لازم است دوباره برگزار و تکرار شود. (حمیدرضا نیکبخت،۱۳۸۸ ص، ۳۹۱)

با بررسی قوانین داوری در مورد ادامه رسیدگی داوری با داور جانشین با سکوت قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، قانون داوری تجاری بین‌المللی و قانون نمونه داوری آنسیترال مواجه شدیم.

در قواعد داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران مطابق تبصره‌ی ماده‌ی ۲۸ «داور جانشین مکلف است باتوجه به لوایح طرفین در رسیدگی‌های انجام شده تا زمان انتخاب او، رسیدگی را ادامه دهد مگر این‌که با ذکر ادله موجه تجدید تمام یا بخشی از رسیدگی‌های قبلی را ضروری بداند.»

بند چهار ماده‌ی ۱۲ قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی هم مقرر می‌دارد:«… دیوان پس از کسب نظر طرفین تصمیم می‌گیرد که آیا لازم است رسیدگی‌های قبلی نزد مرجع داوری جدید، تجدید شود و اگر پاسخ مثبت است تا چه حدی باید تجدید شود.»‌

نتیجتاً‌ باید گفت: تجدید کل روند داوری با داور جانشین باتوجه به اینکه باعث طولانی شدن داوری می‌گردد و این مسئله با یکی از ویژگی‌های مهم داوری که سرعت است منافات دارد چندان منطقی نمی‌باشد و بهتر است که با ورود داور جانشین، بررسی‌های صورت گرفته تا قبل از ورود وی به او داده شود و اگر لازم بود جلسه‌ای از داوری تجدید گردد.

 

اثر جرح بر رأی داور

پس از صدور رأی، مأموریت یا کار داور در عمل پایان می‌یابد، لذا به نظر می‌رسد چنانچه علل جرح هر چند کمی پس از صدور رأی آشکار گردد، دیگر موضوع جرح نمی‌تواند علیه داور مطرح شود، بجای جرح و اعتراض به داور باید از اعتراض به رأی داور و درخواست ابطال رأی استفاده نمود چرا که رأی توسط داور فاقد شرایط و اوصاف لازم صادر شده است. (حمیدرضا نیکبخت،۱۳۸۸، ص ۳۸۴).

در این حالت تنها راهی که برای اعتراض به عدم استقلال و جانبداری داور وجود دارد آن است که در مرحله پس از صدور رأی به آن اعتراض و درخواست ابطال آن شود.

و چنانچه اعتراض وارد باشد، اگر رأی را داوری واحد صادر نموده است قابل ابطال است و اگر هیئت داوری صادر نموده در صورتی قابل ابطال است که رأی داوری با نظر موافق و موثر داور مجروح صادر شده باشد. (محمد کاکاوند،۱۳۸۷، صص. ۸۵-۸۶)

ماده‌ی ۴۸۹ ق آد م موارد ابطال رأی داور را مطرح نموده است. اما در هیچ یک از این موارد تصریح نشده اگر رأی از سوی داوری صادر شده باشد که جانبدار و غیر مستقل بوده است آیا این رأی قابل ابطال هست یا نه؟ مگر اینکه از بند شش ماده‌ی فوق استنباط کنیم که داوری که استقلال ندارد و بطور جانبدارانه عمل می‌کند، داوری است که مجاز به صدور رأی نمی‌باشد و از این جهت، درخواست ابطال رأی صادر شده از چنین داوری را نماییم. حال اگر این استنباط را بپذیریم، سوالی در اینجا مطرح می شود، اینکه چنانچه به علت عدم اعتراض طرفین،رای داوری قطعی گردد و تقاضای اجرای حکم داور از دادگاه مربوطه شود، چنانچه دادگاه متوجه شود، رای توسط داوری صادر شده است که مستقل و بی طرف نبوده وبا توجه به استدلال فوق، چنین داوری طبق بند شش ماده ۴۸۹ مجاز به صدور رای نبوده است، آیا دادگاه می تواند قانوناً از اجرای رای داور امتناع نماید یا خیر؟

همان طور که می دانیم، رعایت قوانین آمره اجباری است زیرا به منافع عمومی بستگی دارد و بدون اعتراض شخص ذی نفع  نیز دادگاه مکلف است راساً موضوع را بررسی و رای داور را در صورتی که خلاف آن باشد، ابطال کند. اما قوانین مخیره،به منافع خصوصی افراد بستگی دارد و دادگاه نمی تواند بدون اعتراض ذی نفع، به آن رسیدگی کند. (محسن صدرزاده افشار،۱۳۸۲، ص۴۱۷)

بنابراین اگر رای داوری از سوی داوری صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده است و( در اینجا فرض ما داوری است که مستقل و بی طرف نبوده) و صدور رای از سوی چنین داوری بر خلاف قوانین آمره و  نظم عمومی باشد، دادگاه مستقلا می تواند از اجرای آن رای جلوگیری کند ولو اینکه رای قطعی شده و به آن اعتراضی نشده باشد. لازم به ذکر است اگر رای از سوی داوری صادر شده باشد که طبق مواد۴۶۶و۴۷۰ ممنوعیت مطلق از داوری داشته، دادگاه قطعاً جلوی اجرای  چنین رایی را خواهد گرفت چرا که رای از سوی داوری صادر شده که قانوناً حتی با تراضی طرفین نمی توانسته به سمت داوری منصوب شود.

بند سه ماده‌ی ۳۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی یکی از موارد ابطال رأی را موردی می‌داند که رأی داوری مشتمل بر نظر موافق و مؤثر داوری باشد که جرح او توسط مرجع موضوع ماده ۶ (دادگاه مقر داوری) پذیرفته شده است. بنابراین طبق قانون داوری تجاری بین‌المللی اگر رأی از دیوان داوری صادر شده باشد نظر داور مجروح در آن موثر نباشد چنین رأیی قابل ابطال نمی‌باشد.

قواعد داوری اتاق بازرگانی ایران و قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی در مورد ابطال رأی داوری ساکت می باشند.

 

نتیجه‌گیری

استقلال و بی‌طرفی از شرایط اساسی و لازم می‌باشد که یک داور باید واجد آنها باشد و قوانین و قواعد داوری به صراحت یا بطور ضمنی آنها برای داور الزامی دانسته است. لذا چنانچه داور منصوب شده فاقد این دو رکن اساسی و هم‌چنین فاقد اوصاف مورد نظر و توافق طرفین باشد، باید به محض انتصاب، این مطلب را به بطور کتبی به اطلاع طرفین یا سازمان داوری برساند تا طرفین در مورد انتخاب یا عدم انتخاب چنین داوری تصمیم گیری کنند، در غیر این صورت داوری وارد جرح می‌شود. وجود حق جرح برای طرفین داوری، رکن اساسی و لازم در تأمین روند صحیح داوری است تا داوری بطور عادلانه و منصفانه صورت گیرد و طرفین اختلاف هم به راحتی آن را بپذیرند. جرح داور باعث طولانی شدن روند داوری می‌گردد چه جرح در آغاز داوری صورت گیرد چه در طول جریان آن، حتی ممکن است باعث شود افرادی سودجو و دارای سوء نیت از ابزار جرح برای وقت‌کشی و اخلال در روند داوری استفاده کنند، با این وجود به منظور مسدود نمودن هرگونه امکان سوءاستفاده از حق جرح، اقدام به جرح باید در چارچوب مواعد زمانی معین صورت گیرد تا عدم رعایت آن مواعد زمانی به معنی انصراف از ایراد جرح باشد. هم‌چنین مرجع رسیدگی کننده به جرح نیز بهتر است نظر خود را در مورد جرح سریعاً اعلام کند تا جریان داوری دستخوش تأخیر نگردد. اعتراض به داور باید بصورت کتبی باشد و به اطلاع همه اطراف‌ داوری و خود داور برسد.

در داوری‌های سازمانی رویه معمول آن است که لایحه یا درخواست جرح که در آن دلایلی ذکر شده است، برای سازمان فرستاده می‌شود و آن سازمان نظر طرف دیگر و داور مربوطه یا دیوان داوری را در این خصوص اخذ می‌نماید. اگر طرفین نتوانند درخصوص برکناری داور توافق نمایند یا داور، خود کناره‌گیری نکند سازمان تصمیم‌ مقتضی خواهد گرفت. چنانچه سازمان داوری یا شخص تصمیم گیرنده در خصوص جرح آن را وارد بداند، داور بر کنار خواهد شد در غیر این صورت؛ جرح، رد خواهد شد. قانون قابل اعمال بر داوری مشخص خواهد کرد که آیا این تصمیم نهایی است یا قابل اعتراض می‌باشد. بطور معمول قوانین داوری مقرر می‌دارند که در چنین موردی جرح کننده ناموفق می‌تواند جرح را در دادگاه ملی پیگیری کند. البته اجازه پژوهش خواهی از تصمیم دادگاه وجود ندارد بطور معمول سازمان‌‌های داوری نیز تصمیمات مربوط به جرح را غیر قابل اعتراض می‌دانند، البته این امر تابع مقررات آمره قانون قابل اعمال بر آیین داوری می‌باشد که ممکن است اجازه اعتراض را در دادگاه بدهد. اما در داوری‌های موردی اصولاً مرجع رسیدگی کننده به جرح خود داور است که براساس قاعده «صلاحیت داور برای رسیدگی به صلاحیت خود»‌ به موضوع جرح رسیدگی و اتخاذ تصمیم می‌کند ممکن است داور مجروح کناره‌گیری کند و استعفا دهد یا جرح را نپذیرد و آن را رد کند. در صورت اخیر شخص جرح کننده می‌تواند در دادگاه مقر داوری به این تصمیم اعتراض کند و تصمیم دادگاه در این مورد هر چه باشد قطعی و غیر قابل اعتراض است. اگر موجبات جرح داور پس از صدور رأی وی آشکار گردد اگر داور واحد رأی صادر نموده موجب بطلان رأی می‌گردد و اگر دیوان داوری رأی را صادر نموده، رأی زمانی قابل ابطال است که با نظر موافق و مؤثر داور مجروح صادر شده باشد.

اگر جرح با موفقیت همراه شود، داوری دیگر جانشین داور جرح شده می‌شود و رسیدگی داوری با داور جای‌گزین ادامه می‌یابد و رسیدگی‌هایی که قبل از ورود داور جانشین صورت گرفته به وی تسلیم می‌شود. تا بر اساس آنها داوری را ادامه دهد و هر جا لازم بداند می‌تواند جلسات رسیدگی را تجدید نماید.

باتوجه به این که جرح باعث اختلال در روند داوری و طولانی شدن آن می‌گردد و هم‌چنین باعث ایجاد آثار سوء بر روابط داور مجروح و شخص جرح‌کننده می‌شود و تمرکز داور را از موضوع مورد اختلاف به سمت موضوع جرح منحرف می‌سازد و حتی ممکن است داور جانشین هم در معرض جرح قرار گیرد، بهتر است جرح در پرونده‌هایی مورد استفاده قرار گیرد که دلیل عدم استقلال داور یا جانبداری وی قوی و محکم است و صحت و سلامت روند داوری به نحوی واقعی تهدید شده است.

 

فهرست منابع:

الف:منابع فارسی

۱-کتب

۱-جعفری لنگرودی، محمد جعفر(۱۳۸۱)، ترمینولوژی حقوق، تهران:انتشارات گنج دانش

۲-شمس، عبدا…(۱۳۸۶)، آیین دادرسی مدنی،چاپ اول، تهران: انتشارات دراک

۳-صدر زاده افشار،محسن(۱۳۸۲)، آیین دادرسی و بازرگانی، چاپ هفتم، تهران: انتشارات جهاد دانشگاهی علامه طباطبایی

۴-کاکاوند، محمد(۱۳۸۷)، جرح داوران دیوان داوری دعاوی ایران ـ ایالات متحده ، چاپ دوم،تهران: موسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی

۵-محبی‌، محسن(۱۳۸۰)، نظام داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی، چاپ اول، تهران: انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین‌المللی

۶-نیکبخت، حمیدرضا(۱۳۸۸)، داوری تجاری بین‌المللی آیین داوری، چاپ اول، تهران: موسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی

۲-مقالات

۱-تاپ من، مایکل(۱۳۶۹)، جرح و سلب صلاحیت از داوران تجاری بین‌المللی، ترجمه محمد جواد میرفخرایی، مجله حقوقی مرکز خدمات حقوق بین‌المللی، شماره ۱۳، بهار و تابستان

۲-جعفریان، منصور(۱۳۷۳)، تاملاتی بر لایحه داوری تجاری بین المللی(۲)، مجله مجلس و پژوهش، شماره۱۴، اسفندماه

۳-کچ، کریستوفر(۱۳۸۶)، استانداردها و آیین‌های جرح داوران، ترجمه علیرضا ابراهیم گل، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، شماره ۳۶

ب:منابع خارجی

۱-کتب

۱٫A. S. Horn by,(1995)., oxford advanced Learner’s Dictionary Fifth Edition, ox ford university press

۲٫Craig, wlorans & park. Wwiliam & paulsson, Jhon(1998), Annotated Guide to the. ICC Arbitration Rules with commentary. Oceana publications Inc

 

۳٫Derains, yves & Schwartz, Eric.a(1988)., A Gide the New ICC Rules of Arbitration Kluwer Law International

 

مقالات-۲

۱٫Calvo, Michaela(1998), the Challenge of the ICC Arbitrators – Theory and practice- JIA, Volume 15, No 4

۲٫Karl-Heinz Bokstiegel, Practices of Various Arbitral Tribunals, International preventing Delay and Disruption of ArbitrationII. Effective proceedings in construction cases.

۳٫Rubino – smmaartano, Mauro(1998), the Eurpean Court of Arbitration and it’s Arbitration and mediation, Rules, journal of International Arbitration Volume 15, No 1

Be Sociable, Share!

http://lawtoday.ir/artical/3633/%D8%B4%D8%B1%D8%A7%DB%8C%D8%B7-%D9%88-%D8%A2%DB%8C%DB%8C%D9%86-%D8%AC%D8%B1%D8%AD-%D8%AF%D8%A7%D9%88%D8%B1

 

عنوان مقاله: موارد مداخله دادگاه در امر داوری

 

بخش اول: مداخله دادگاه در تشکیل دیوان داوری

 

گفتار اول: موافقت نامه داوری

تعریف موافقنامه داوری یا قرارداد داوری؛ «قرارداد داوری، قراردادی است که به موجب آن دو یا چند نفر توافق می کنند که اختلافات مربوط به روابط خود را برای رسیدگی و حل و فصل  به یک یا چند شخص ارجاع دهند.(دکتر لعیا جنیدی- قانون حاکم بر داوریهای تجاری بین المللی ص20)

 

بند اول- انواع توافقنامه داوری؛

توافقنامه داوری به دو دسته تقسیم می شود: قرارداد داوری به صورت  مستقل و شرط داوری.

هر یک از شرط داوری و موافقتنامه داوری تعریف خاص خود را داشته، هر چند بنظر قانون داوری تجاری بین المللی در متن مواد گوناگون هر دوی آنها را تحت عنوان قرارداد یا موافقتنامه داوری بکار می برد، لیکن جهت تمیز آن دو و وفق تعریف اساتید این رشته، پس از تعریف و تشریح شرایط انعقاد و صحت هر یک به مبحث اصلی مقاله ورود می نماییم؛

الف- قرارداد داوری به صورت مستقل؛توافق بر داوری ممکن است بصورت قراردادی علیحده باشد و طرفین به موجب یک قرارداد جدای از قرارداد مربوط به معامله اصلی ملزم شوند که در صورت بروز اختلاف درخصوص معامله به داوری مراجعه کنند، این قرارداد جداگانه را اصطلاحا" موافقتنامه داوری گویند.  این روش اغلب برای ارجاع اختلاف موجود به داوری به کار می رود و تابع شرایط عمومی قراردادها بوده با داشتن شرایط اصلی صحت معامله... معتبر و لازم الاجرا است.(دکتر محبی-استقلال شرط داوری)

هر چند در ادامه بحث تقسیم بندی دیگری بر این موافقتنامه داوری از حیث نوع داوران و دیوان داوری مبنی بر 1- داوری سازمانی و 2- داوری موردی ایجاد گردیده، تفاوت هر یک از این هیأت و دیوان داوری در موضوع جرح داوران، ترکیب داوران و دیوان داوری و تعیین داور جایگزین و... و بدون شک، در نهایت در میزان اعتبار رأی صادره و عدم امکان مداخله دادگاه از حیث صلاحیت دیوان و تشکیل آن و چه در مراحل رسیدگی و نهایتا" شناسایی و اجرای رأی صادر شده از دیوان داوری سازمانی نیز نوعا" تأثیر گذار خواهد بود، لیکن ورود در آن از حوصله بحث خارج است.

ب- شرط داوری؛توافق بر داوری، ممکن است به صورت شرط ضمن قرارداد اصلی باشد. چنین توافقی را که ضمن قرارداد مربوط به معامله درج می گردد، شرط ارجاع اختلاف به داوری یا شرط داوری گویند. و روش دوم(شرط داوری)،برای ارجاع اختلافات احتمالی در آینده استفاده می شود.(محبی- استقلال...)شرط داوری نیز بدون شک نیازمند رعایت اصول و شرایط اساسی صحت عقد بوده، لیکن جهت بررسی بیشتر و دقیق تر و جلوگیری از سوءاستفاده طرفین قرارداد در تعبیر و تفسیر خودسرانه و نهایتا" بی اعتبار دانستن شرط داوری به عنوان شرط ضمن عقد، ذیلا" به بررسی بیشتر آن می پردازیم.

 

بند دوم- استقلال شرط داوری؛

عده ای از نویسندگان گفته اند شرط داوری هم مانند سایر شروط ضمن عقد، تابع قرارداد اصلی است و مستقلا" وجود ندارد و دلیلی ندارد که شرط داوری از قرارداد اصلی پیروی نکند... به عقیده ایشان مادام که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده و شرط داوری در معرض ادعای بی اعتباری قرار گرفته، سرنوشت آن نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود. در نتیجه مرجع داوری صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس آن شرط داوری است ند ارد، افزون بر این، داوری استثنای بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید، اصل جاری می شود.(محبی-استقلال...)

در برابر این نظر، حامیان استقلال شرط داوری معتقدند که این شرط از قرارداد اصلی مستقل است و تحت تأثیر بی اعتباری یا بطلاناحتمالی ان قرار نمی گیرد. به عبارت دیگر، شرط داوری موضوعا" و حکما" یک قرارداد مستقل است زیرا موضوع قصد قرارداد جداگانه طرفین است و صرف اینکه در قرارداد اصلی درج شده،  به معنای شرط ضمن عقد نیست. به علاوه، شرط  ضمن عقد معمولا" ناظر به خود موضوع قرارداد است و موضوع معامله سنخیت دارد(مانند شروط مربوط به اوصاف مبیع یا نحوه تسلیم یا نحوه تسلیم یا نحوه پرداخت و امثال آنها) در صورتیکه شرط داوری سنخیتی با معامله اصلی ندارد و نباید آن را با شروط ضمن معامله اشتباه کرد. فلسفه و هدف شرط داوری آن است که اختلافات طرفین در مورد قرارداد اصلی به داوری ارجاع شود و یکی از این اختلافات، همین اختلافات درباره اعتبار یا بی اعتباری قرارداد اصلی است و اگر آن را از داوری استثناء کنیم، بر خلاف قصد طرفین عمل کرده ایم.(محبی-استقلال...)

که البته بنظر با عنایت به استقلال نهاد داوری و تصویب قوانین مستقل در این خصوص و ازطرفی فارعد از اگاهی طرفین از وجود چنین نهادی در زمان عقد قرارداد اصلی و گنجاندن شرط داوری در آن، که در عمل و مطابق عرف تجاری و معاملی، کلیه اختلافات خویش در باب قرارداد را که علی القاعده با عنایت به اصول حقوقی بر هر نوع اختلاف ناشیه از آن قرارداد اعم از بطلان و فسخ و... و از سویی چه اختلافات موجود حین عقد یا پس از آن اطلاق می گردد... شبهه ای در صحت نظریه طرفداران و حامیان استقلال شرط داوری باقی نمانده، مضاف باینکه نهاد داوری به عنوان مرجع رسیدگی کننده به اختلافات در کنار مرجع قضایی دقیقا" در چارچوب قانون عمل نموده، ملزم وموظف به اجرا و اعمال قانون بوده،... لذا نه تنها هدف نهایی که همانا اجرای عدالت و رعایت اصول قانونی و قراردادی است، تحصیل گردیده، مرجع قضایی نیز وفق آنچه در ادامه و به خصوص بخش سوم می آید، نقش نظارتی و البته در صورت لزوم وظیفه حمایتی خود را نسبت به اجرای قانون و رسیدگی به اعتراض طرف معترض اعمال نموده،...  قانون و رویه سایر کشورها از جمله؛ فرانسه، بلژیک، هلند، انگلستان و آمریکا این نظریه را پذیرفته,... از هر حیث استدلال طرفداران استقلال شرط داوری ارجح و مورد پذیرش است.

 

بند سوم-انعقاد موافقت نامه داوری؛

ادعای فقدان شرایط اساسی صحت قرارداد در موافقت نامه یا شرط داوری،از ناحیه یکی از طرفین، به عبارتی بهتر یکی از طرفین اساسا" منکر وجود قرارداد داوری گردیده با مراجعه به دادگاه و مرجع قضایی ذیصلاحو طرح این ادعا که؛ وجود یا اعتبار شرط یا موافقت نامه داوری بنا به دلایل قانونی (مثل فقذان  عناصر اساسی صحت قراردادها؛ از قبیل اشکال در ایجاب و قبول، رضایت طرفین و اهلیت و تقلب و نامشروع بودن) یا به علت نظم عمومی با تردید شدیدی روبه رو باشد.(دکتر نیکبخت- آیین داوری)تقاضای رسیدگی و تعیین تکلیف نموده،...

طرح یک سوال- خوانده در مواجهه با ادعای خواهان و طرف موافقت نامه داوری چه تکلیفی دارد؟

الف -خوانده ادعای ایراد عدم صلاحیت دادگاه را بنماید؛ بموجب ماده 8 قانون داوری، دادگاه باید دعوی را به داوری احاله نماید و نمی تواند به دعوا رسیدگی کند.

ب- خوانده سکوت نموده، ایرادی نسبت به صلاحیت دادگاه نمی نماید (دکتر اسکینی-مبانی نظری اصل استقلال موافقت نامه)

-در این حالت 2 نظر، فرض و حالت متصور است:

1- عده ای سکوت خوانده را دال بر پذیرش ادعای خواهان و بطلان موافقت نامه و شرط داوری د انسته، در ادامه دادگاه را صالح به رسیدگی و تعیین تکلیف نسبت به موضوع و حل اختلاف می دانند.در این حالت ، دادگاه مکلف است به دعوا رسیدگی کند و نمی تواند رأسا" دعوا را به داوری احاله نماید.ایراد خوانده در غیر مهلت مزبور، با توجه به همین ماده(ماده 8) به منزله انصراف از حق ایراد است. ماده 8(1) قانون داوری نمونه آنسیترال و ماده 1458 قانون جدید آ. د. م. فرانسه نیز همین ترتیب را مقرر می دارد.(دکتر شمس-موافقت نامه داوری و صلاحیت دادگاه ص21)

2- عده ای دیگر از حقوقدانان، صرف عدم ایراد صلاحیت طرف دعوی را کافی جهت ادامه رسیدگی مرجع قضایی و عدول از قرارداد داوری ندانسته، وجود موافقت نامه داوری و تحقق شرط داوری را مانع رسیدگی دادگاه می دانند بنحویکه بدون ایراد خوانده نیز دادگاه موظف و ملزم به صدور قرار عدم صلاحیت و ارجاع امر به داوری است.

 

بند چهارم- اعتبار موافقت نامه داوری؛

ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی یا ادعای بطلان، فسخ یا خاتمه قرارداد اصلی است؛  در این نوع ادعا مدعی با مراجعه به دادگاه ادعای بی اعتباری توافق داوری می نماید و چنین استدلال می کند که فی المثل چون قرارداد اصلی فسخ شده است قرارداد داوری نیز باید فسخ شده تلقی گردد و یا چون قرارداد اصلی باطل اعلام گردیده شرط مندرج در آن نیز باطل و بی اعتبار است،...(اسکینیمبانی نظری...)

موضوع و ادعای دیگری که در این قسمت می تواند موضوع ادعا و دادخواست خواهان در مرجع قضایی قرار گیرد همانا انقضای مدت قرارداد داوری یا خاتمه یافتن آن است...

علاوه بر این ادعای اینکه؛ موضوع دعوی غیر قابل داوری به نظر برسد؛ برای مثال، موضوع موافقت نامه داوری موضوعی باشد که در یک سیستم حقوقی از طریق داوری قابل حل و فصل نباشد.(دکتر نیکبخت- آیین داوری)

ورود ادعا و به عبارتی صحت دعوی خواهان به عنوان احد از طرفین موافقتنامه داوری، حسب مورد منجر به بطلان، فسخ یا بی اعتباری قرارداد داوری و مشروعیت دخالت دادگاه در موضوع ورسیدگی قضایی می گردد،...

هر چند صرف دخالت دادگاه در همین حد نیز نهاد داوری را نزد اشخاص به نهادی وابسته و فاقد استقلال معرفی نموده،... این رویه در قانون داخلی بعضی از کشورها، علی الخصوص قانون داوری مندرج در آیین دادرسی مدنی پذیرفته شده، لیکن با نگاهی اجمالی و گذرا به قوانین و رویه بعضی از کشورها از جمله قانون داوری تجاری بین المللی ایران و قانون نمونه انسیترال و  رسیدگی به این نوع ادعا و از جمله عدم اعتبار موافقت نامه و... در صلاحیت داوران است که به صلاحیت در صلاحیت و.... معروف و مصطلح است.

در قانون داوری تجاری بین المللی ایران اساسا" انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد یا شرط داوری واعتبار یا عدم اعتبار در ماده 8 بطور خلاصه و بشکل ذیل طرح گردیده است.

الف- باطل بودن؛ قراردادی که شرایط اساسی صحت عقد وفق ماده 190 ق.مدنی در آن رعایت نشده باشد، مثل فقدان اهلیت...

ب- ملغی الاثر بودن؛ هر گاه شرط داوری فاقد اثر شود، به طوری که نتوان اثری بر آن مترتب نمود.(امیر معزی-داوری.. ص161) مثلا" زمانی است که قرارداد داوری یا شرط داوری دارای مدت باشد و مدت منقضی گردد.

پ- غیر قابل اجرا بودن؛ اصطلاح غیر قابل اجرا دلالت بر جنبه فنی و عملی نسبت به دادرسی داوری دارد.(امیر معزی-داوری.. ص161)

گفتار دوم: قرار تأمین خواسته و دستور موقت

وفق ماده 9 ق.د.ت.بین المللی:«هر یک از طرفین، قبل یا حین رسیدگی داوری می تواند از رئیس دادگاه موضوع ماده 6 صدور قرار تأمین و یا دستور موقت را درخواست نماید.»

تعریف و شرایط و چگونگی صدور آن در مواد 310 تا 325 قانون آیین دادرسی مدنی تشریح گردیده، بنحویکه در ماده 310 چنین مرقوم گردیده که:«در اموری که تعیین تکلیف آن فوریت دارد، دادگاه به درخواست ذی نفع برابر مواد زیر دستور موقت صادر می نماید.»

حال فارغ از آنکه صراحتا" در متن ماده مذکور جواز مداخله دادگاه حتی قبل از تشکیل داوری و شروع رسیدگی داوری صادر گردیده، لیکن عطف به ماده 6 قانون مذکور که مرجع صالح جهت صدور دستور موقت را دادگاه عمومی واقع در مرکز استان مقر داوری و یا دادگاه عمومی تهران می داند، موضوع مرجع صالح در مقام صدور دستور موقت را از قانون آیین دادرسی مدنی متمایز و منحصر می نماید بنحویکه حسب ماده در ماده 311 در خصوص صلاحیت دادگاه و مرجع ذیصلاح... «چنانچه اصل دعوی در دادگاهی مطرح باشد مرجع درخواست دستور موقت، همان دادگاه خواهد بود و در غیر اینصورت مرجع درخواست، دادگاهی می باشد که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد.»

همین که دعوایی در خصوص یک رابطه تجاری واقع می شود، ممکن است اقدامات تأمینی یا موقت فوری مانند صدور دستور موقت یا تأمین خواسته نیاز باشد و انتظار یا تأخیر تا تشکیل دیوان دااوری از لحاظ تجاری به ضرر یک طرف باشد؛ برای مثال ممکن است لازم باشد اسناد، مدارک یا اموالی حفظ شود یا حقوق یک طرف از ضرر و زیان قابل جبران حراست و حمایت شود،... دخالت دادگاه و اقدام دادگاه ملی در این باره با وجود موافقت نامه داوری،  نه تنها الغاء داوری و مزاحم آن نیست، بلکه چون غیر از دادگاه هیچ مرجعی برای رجوع طرفین وجود ندارد، در جهت حمایت و تقویت داوری است.(نیکبخت-آیین داوری ص230)

 

گفتار سوم: اقدامات مربوط به ترکیب دیوان داوری و تعیین داوران

 

بند اول- تعیین ونصب داوران

تعیین داور و قبول داوری توسط داور از ارکان تشکیل دیوان داوری و اجرای مفاد موافقتنامه داوری است، عدم تعیین داور و انجام این امر مهم موجبات خلق مشکلاتی می گردد که بناچار برغم نیت درونی و واقعی طرفین، سبب مداخله دادگاه را فراهم می نماید، هر چند در بررسی نصب یا عدم نصب داور و عواقب و آثار آن بین داوری سازمانی و موردی تفکیک قائل می شوند، بطوریکه در داوری سازمانی مشکل از طریق سازمان مربوطه حل می شود، اما در داوری های موردی ممکن است داروی به بن بست برسد،...

 گرچه در برخی از کشورها اگر داور تعیین نگردیده باشد و روش نصب او نیز ذکر نشده باشد، توافق نامه داوری باطل و بی اعتبار خواهد بود...مواد809 تا 829 ق. آ. د. مدنی ایتالیا(نیکبخت- آیین... ص115)  لیکن وفق بند 2 ماده 11 ق. د. ت. ب. در فرض عدم تعیین داور و اخذ قبولی .. و بند 3 همین ماده که بموجب آن روش تعیین داور که مورد توافق طرفین قرار گرفته رعایت نگردد و یا شخص ثالثی که موظف به تعیین داور یا داوران بوده است به وظیفه خویش عمل ننماید، و با حدوث اختلاف در این زمینه توافقی بین طرفین ایجاد نگردد، هر یک از طرفین می تواند برای اجرای مفاد توافقنامه به دادگاه مراجعه نماید.

 

بند دوم- تعویض و جایگزینی داوران

هر چند تحقق چنین شرایطی عموما" در حین رسیدگی داوری و پس از تشکیل دیوان داوری صورت می گیرد-به همین دلیل به تفصیل به این موضوع در بخش دوم می پردازیم-  لیکن تحقق چنین امری در زمان قبل از تشکیل دیوان داوری یا به عبارتی، قبل از شروع به رسیدگی منتفی نبوده، فرضا" مواردی که این امر را اجتناب ناپذیر می سازند، متفاوتند؛ مثل اینکه داور از سمت خود کناره گیری نماید، فوت شود،...بیمار شود و از این قبیل. در تمامی این موارد، جایگزینی و تعویض داوران ضرورت دارد.(جلال مصلحی- حدود مداخله دادگاههای ملی در روند داوری ص257 از

 

بخش دوم: مداخله در جریان داوری

بدون تردید تصویب قانون داوری و ایجاد نهاد و سازمان های داوری از جمله در کشور ما با هدف عدم مراجعه به دادگاهها و عدم مداخله دادگاه صورت گرفته، مقنن با تبعیت از قانون داوری نمونه آنسیترال و برداشتهایی از سایر قوانین موجود در کشورها، تلاش در نیل به این هدف نموده، لیکن همانگونه که-قوانین داوری در کشورهای مختلف در مواردی خاص به دادگاهها اجازه داده اند به عنوان مرجع نظارتی – حمایتی در امر داوری مداخله نمایند(دکتر نیکبخت-آیین داوری)- بناچار در بعضی موارد با علم به فقدان توان و قدرت اجرایی، ایضا" وقوف بر ضعف های موجود در این خصوص جواز ورود و مداخله دادگاه را در موارد مشخص صادر نموده،...

دخالت دادگاهها در امر داوری با هر نیت و دلیلی اعم از اینکه حمایتی باشد یا نظارتی ممکن است موجب خلل و اطاله در جریان داوری گردیده به خصیصه اصلی داوری که همانا سرعت در رسیدگی و حل و فصل دعاوی است خدشه وارد نموده، اصحاب دعوی را از هدف واقعی شان دور نماید.

 

گفتار اول: جرح داور

مطابق بند 1 ماده 12 « داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موود باعث تردیدهای موجهی در خصوص بی طرفی و استقلال او شود، ویا اینکه واجد اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است، نباشد...» هر گاه یکی از طرفین دعوی نسبت به این موضوع دچار شک و تردید گردد احساس نماید که داور یا یکی از داوران رفتار عادلانه را رعایت نمی نماید، یا شرایط و علم و اطلاعات مندرج در موافقتنامه داوری را دارا نمی باشد، می تواند مراتب را وفق قانون به داور اعلام نماید. اعلام نظر داور و تصمیم داوردر خصوص جرح در صورتی که دایر بر رد جرح باشد ظرف 30 روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض در دادگاه صلاحیتدار می باشد، آنچه قابل ذکر و دقت است اینکه در راستای اعمال جرح و انجام تشریفات آن، بناچار باید بین داوری سازمانی و موردی قائل به تفکیک گردید، که بطور خلاصه تشریح می گردد.

 

بند اول- داوری سازمانی؛

اصولا" استناد به جرح و ایراد به صلاحیت داور از حیث شرایط عمومی و تخصصی در ابراز نظریه و اتخاذ تصمیم قانونی و عدم رعایت اصل بیطرفی در داوری سازمانی کمتر به وقوع پیوسته، اتکاء به یک موسسه داوری و نه یک یا چند نفر داور و از سویی تخصص و دانش گروههای رسیدگی کننده و از سویی دیگر گاها" عدم اطلاع از نام و اسامی داوران، به عبارتی معرفی نشدن اعضاء تا قبل از صدور رأی، موضوع جرح داوران را منتفی می نماید. هر چند در این نوع از داوری امکان تعویض و جایگزینی داوران مورد جرح از سوی سازمان، بدون مراجعه به داگاه  وجود دارد.

 

بند دوم- داوری موردی؛

 بنظر آنچه در قانون به عنوان مصادیق و موارد  جرح ذکر گردیده است در داوری موردی و شخصی پدید آمده، بشرح آنچه در سطور بالا ذکر گردیده، عدالت در رسیدگی و رعایت اصل بیطرفی و حمایت از حقوق طرفین، اقتضای آن دارد که افراد با توسل به این شیوه از حقوق مشروع و قانونی خویش دفاع نمایند، لیکن در عمل منجر و منتج به مداخله دادگاه خواهد شد.

 

گفتار دوم: تعویض و جایگزینی داور

عمدتا" در جریان داوری بنا بر دلایل مختلف تعویض و جایگزینی داوران بر جریان داوری عارض گردیده، هرچند در داوریهیای سازمانی چنین شرایطی مشکل خاصی ایجاد نمی نماید، مثلا" در بندهای 1 و 2 ماده 12 قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی، فوت، قبول استعفای او، موفقیت آمیز بودن جرح،... یا امتناع داور از انجام وظایف خود که بر اساس قواعد داوریاتاق بازرگانی و یا توافق طرفین به عهده وی نهاده شده است.(مصلحی-حدود... ص257) لیکن در داوریهای موردی در صورت عدم توافق طرفین، مراجعه به دادگاه و درخواست رسیدگی در خصوص تحقق موارد قانونی از قبیل؛ ناتوانی و... و نهایتا"، تعیین داور جایگزین وفق مواد 14 و 15 اجتناب ناپذیر است.لذا ذیلا" به موارد و مصادیق قانونی آن می پردازیم؛

 

بند اول- ناتوانی داور

داور به دلایل مختلف از جمله عدم تخصص کافی یا موارد دیگر توان اجرای وظیفه قانون خود را نداشته باشد، در این حالت هر یک از طرفین می توانند در صورت عدم تراضی و توافق به دادگاه ذیصلاح مراجعه نمایند.

بند دوم- عدم امکان انجام وظیفه توسط داور

در حالتی که بنا بر دلایل گوناگون از جمله؛ محبوس شدن داور یا فوت داور یا مصادیق اینچنینی عملا" امکان انجام موضوع داوری توسط داور نباشد.

 

گفتار سوم: صلاحیت داور

هر چند صلاحیت رسیدگی به صلاحیت داوران، پس از طرح ادعاهای نظیر عدم وجود یا اعتبار موافقت نامه داوری  یا بطلان یا ادعای فسخ قرارداد و... از ناحیه یکی از طرفین، بر عهده شخص یا هیأت داوری یا سازمان و نهاد داوری می باشد، قانون ورویه اکثر کشورها بدین منوال بوده، اکثر حقوقدانان کامن لا معتقدند که راه حل مناسب این است که داور بتواند با استناد به خود شرط داوری صلاحیت خود به رسیدگی را اعلام کند(اسکینی- مبانی نظری...) در قانون داوری کشور ما نیز  دیوان داوری وفق بند 1 ماده 16 رأسا" به این موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم می نماید،...

لیکن وفق بند 3 همین ماده، برغم آنکه بشرح سطر ذیل آن؛ «...مادام که درخواست مزبور در دادگاه تحت رسیدگی است داور می تواند به رسیدگی خود ادامه دهد و رأی نیز صادر کند.» بااخذ چنین تصمیمی، رسیدگی داوری کماکان ادامه می یابد، پس از اظهارنظر دیوان داوری نسبت به صلاحیت خود، هر یک از طرفین خواهند توانست نسبت به رأی دیوان در خصوص احراز یا عدم احراز صلاحیت خود، در دادگاه کشور محل صدور تصمیم اعتراض نمایند و از آن دادگاه درخواست نمایند تا موضوع را رسیدگی کرده و تصمیم بگیرد.(دکتر نیکبخت- آیین داوری ص240) بدین صورت که وفق بند 3 ماده 16 قانون داوری «...هر یک از طرفین می تواند ظرف 30 روز پس از وصول ابلاغیه آن از دادگاه مندرج در ماده (6) درخواست کند که نسبت به موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید. مادام که درخواست مزبور در دادگاه تحت رسیدگی است «داور»  می توانذ به رسیدگی ادامه دهد و رأی نیز صادر کند.» البته نکته دیگری که دراین خصوص قابل ذکر است اینکه؛ در صورت انکار موافقت نامه داوری یا ادعای عدم اعتبار آن از سوی یکی از طرفین، تعیین مرجع صالح رسیدگی به این اختلاف می تواند موجبات مداخله دادگاه را فراهم نماید.(همت یار- ماهیت حقوقی شرط داوری در ضمن قراردادها)

 

گفتار چهارم: دستور موقت و اجرای آن

از تعریف و بیان مجدد شرایط صدور دستور موقت و تکرار آن،بدلیل تعریف و شرح مبانی آن در بخش اول، خودداری می گردد و تنها به مواردی از این موضوع که در این بخش حادث خواهد شد می پردازیم.

دستور موقت نیز همانند رأی داوری واجد 2 مرحله اصلی است که مشتمل بر صدور و اجرا بشرح ذیل می باشد؛

 

بند اول- صدور دستور موقت:گرچه با گذشت سالیان متمادی از تشکیل نهاد داوری در سراسر دنیا، کماکان قانونگذاران و طرفداران این پدیده سعی در منع مداخله دادگاهها یا به حداقل رساندن آن کرده اند، لیکن موضوع دستور موقت وخصوصا" مبحث اجرای آن از بلحاظ عدم قدرت اجرایی از عمده معایب و نقطه ضعف نهاد داوری است که عملا" موجبات مداخله هر چه بیشتر دادگاه در روند داوری را فراهم آورده است. اختیار صدور آن صراحتا" در ماده 17 قانون داوری ایران برای داور یا هیئت داوری پیش بینی شده،...هر چند وفق متن صریح ماده طرفین توافقنامه می توانند خلاف آن شرط نموده صدور دستور موقت را از اختیارات داور حذف و تصمیم گیری در این خصوص را به دادگاه محول نمایند. بنحویکه وفق قسمت اخیر ماده 17 قانون داوری ایران «...مگر آنکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند...» می تواند به این طریق باشد که طرفین توافق نمایند برای اخذ دستور موقت به یک مرجع دادگستری متوسل شوند.(مصلحی- حدود... 265)

بطور کلی در زمینه دستور موقت و مرجع صالح برای صدور آن و حدود آزادی طرفین برای مراجعه به داوری و دادگاه جهت درخواست صدور دستور موقت سه روش وجود دارد:

روش یا مدل انتخاب آزاد؛ در این روش یا مدل هیچگونه محدودیتی برای طرفین به منظور رجوع به مراجع قضایی صالح و یا دیوان داوری، برای اخذ دستور موقت وجود ندارد، (مواد 9 و 17 قانون نمونه)

مدل فرعی یا تبعی بودن دادگاه؛ در این روش طرفین می توانند هم از دیوان داوری و هم از دادگاه صلاحیتدار تقاضای دستور موقت نمایند،... به عبارتی دیگر در درجه اول از دیوان داوری تقاضای صدور دستور موقت نمایند و در صورتی که دیوان قادر به صدور دستور موقت نبوده،... از دادگاهبرای صدور دستور موقت مساعدت نمایند.(بند 5 ماده 44 قانون داوری انگلستان)

روش یا مدل محوری بودن نقش دادگاه؛ در این روش قاضی قواعد را تفسیر می کند و می تواند با توجه به قوانین به هر یک از دو مدل فوق الذکر اثر بخشد.(قانون داوری هنگ کنک)(مصلحی-حدود...ص267)

با دقت در روشهای فوق گرچه روش سوم میزان امکان مداخله دادگاه را افزایش می دهد، لیکن در همه موارد گویی عدم امکان مداخله غیر ممکن بوده، قوانین داوری موجود از جمله قانون داوری ایران نیز مستثنی نمی باشد.

 

بند دوم- اجرای دستور موقت:...اجرای دستور موقت به مثابه اجرای رأی داوری خارج از توان وقدرت داور بوده، تنها مرجع اجرای آن بشرح موارد آتی الذکر دادگاه می باشد،چه اینکه؛

اولا"- هیچ نهاد یا مرجعی برای اجرای دستورات صادر شده از ناحیه داور در ماده17 یا سایر مواد و مقررات داوری پیش بینی نشده است.

ثانیا"- وفق بند1 از ماده35 قانون داوری: «...در صورت درخواست کتبی از دادگاه موضوع ماده6 ترتیبات اجرای احکام دادگاهها به مورد اجرا گذاشته می شوند.»

ثالثا"- در قوانین داوری بعضی از کشورها از جمله بند2 ماده1014 آلمان و بند1 ماده66 انگلستان به اجرا از طریق دادگاه اشاره شده است.(مصلحی- حدود... ص268)

هر چند مصادیق دیگری از احتمال مداخله دادگاهها در امر داوری متصور می باشد لیکن با پرهیز از تکرار مطالب و چگونگی نحوه مراجعه و طرح موضوع تنها به اشاره مواردی از آن که در آثار اساتید، خصوصا" کتاب داوری تجاری بین المللی آقای دکتر نیکبخت ذکر گردیده، اکتفا می گردد، که عبارت است از:

وجود ابهام در شکل و فرم موافقت نامه داوری.

اعمال دکترین مصونیت دولت ها.

مواردی که تنها در اختیار دادگاهها می باشد، مثل اجبار به ارائه مدراک یا شهادت شهود...

انتخاب محل داوری در کشور نامناسب نسبت به داوری...

 

بخش سوم: مداخله پس از صدور رأی داور

یکی از مقاطع و مراحل اجتناب ناپذیر در داوری مرحله اجرای رأی داوری پس از صدور رأی است که به دلیل عدم امکان عملی و قدرت اجرایی در نهاد داوری از طریق محاکم و توسل به دادگاه دولتی اجرا و اعمال گردیده، در بیشتر موارد از باب نارضایتی ناشی از محکوم واقع شدن یکی از طرفین، درخواست اجرای رأی از ناحیه محکوم له، با اعتراض و درخواست ابطال یا الغاء رأی از طرف محکوم علیه مقارن گردیده،...  در این مبحث با در نظر گرفتن مواد پایانی قانون داوری تجاری بین المللی از جمله مواد33- 34 و 35 که به ذکر مصادیق ابطال، بطلان و چگونگی و نحوه شناسایی و اجرای رأی پرداخته، سعی در بررسی دقیق شرایط و جوانب آن می شود .

 

گفتار اول: اجرا

اجرای برخی آرای داوری به دلیل آنکه محکوم علیه طوعا" رأی را به اجرا در می آورد نیازمند انجام عملیات اجرایی توسط مراجع دولتی نمی باشد. برخی نیز یا ماهیت اجرایی ندارند یا ذی نفع رأی تنها خواهان به رسمیت شناختن(شناسایی) آن می باشد؛ در این گونه موارد نیز رأی به اجرا نیازی ندارد.(نیکبخت- آیین... ص243)

بدیهی است در باقی موارد نیاز به عملیات و اقدامات اجرایی و توسل به دادگاههای دولتی و استفاده از مکانیزم های اجرایی است، لذا به دلیل فقدان قدرت و ابزار اجرایی دیوان داوری، محکوم له با مراجعه به محکمه صلاحیت دار (دادگاه عمومی واقع در مرکز استان مقر داوری)موضوع ماده6 ق. د. ت. ب، و ارائه رأی داوری، درخواست اجرای آن را می نماید. قبل از ورود در شقوق گوناگون این گفتار لازم است بدوا" تفاوت دو اصل مهم داوری در این مرحله که عبارتند از؛ شناسایی و اجرا رأی و مفهوم آن معلوم و مشخص گردد، بطوریکه؛ شناسایی رأی داوری این است که به رأی مزبور ارزشی مشابه با حکم صادره از دادگاهای کشوری داده شود که شناسایی در آنجا درخواست شده است، حال آنکه منظور از اجرای این است که محکوم علیه متعهد باشد، مفاد رأی را به اجرا بگذارد.(دکتر جنیدی- نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری...ص101)

 

بند اول- شناسایی

منظور از شناسایی، به رسمیت شناخته شدن حکم داوری توسط نظام حقوقی کشور اجرای حکم است، دیوان دایمی بین المللی دادگستری شناسایی را به این مفهوم بیان نموده است: «معنای شناسایی رأی به عنوان یک رأی دارنده اعتبار قضیه مختومه، چیزی جز شناسایی و قبول این واقعیت که مفاد رأی قطعی و الزام آور است، نمی باشد» (آرون بروشه- قانون حاکم و اجرای احکام در داوریهای موضوع کنوانسیون حل وفصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین... ترجمه محسن محبی ص190)

گرچه برای شناسایی آرای داوری جهت اجرای  آن در قوانین و کشورهای مختلف روشهای متعددی از جمله روش وسیع، محدود و مختلط، بترتیب در قانون داوری انگلستان، ایران قبل از الحاق به کنوانسیون نیویورک و نهایتا" فرانسه را می توان نام برد، لیکن عمل شناسایی رأی داوری اهداف و فواید گوناگونی را دنبال می کند که از جمله مهمترین آن؛ اعتبار امر مختومه و تهیه مقدمات جهت اجرای رأی داوری است.

علاوه بر موارد فوق الذکر، یکی ازاهداف شناسایی این است که محکوم علیه، از اخذ حکم دیگری نسبت به همان دعوا منع گردد.(جنیدی- بررسی... ص101، به نقل از دکترمرتضی نصیری- شناسایی و اجرای احکام محاکم خارجی).

 

بند دوم- موانع شناسایی

عطف به توضیحاتی که در بند فوق ذکر گردید، موارد و دلایل متعددی امکان شناسایی و اجرای آن را با مانع مواجه می سازد، که فی المجموع با یک تقسیم بندی کلی می توان به سه دسته تقسیم وتشریح نمود:

الف- دسته اول موانعی هستند که می بایستی حتما" از جانب طرفی که علیه وی به رأی استناد شده است، طرح شوند و به اثبات برسند.

ب- دسته دوم از جمله مواردی هستند که نیازی به طرح آنها از جانب محکوم علیه یا معترض نیست، بلکه به صرف اینکه دادگاه آنها را احراز نماید، از شناسایی حکم امتناع خواهد ورزید.(مصلحی-حدود... ص273)

پ-دسته سومی که ممکن است موجب عدم شناسایی رأی داوری گردد، همانا عدم تصریح به بی تأثیری عامل محل صدور جهت اعمال نظام شناسایی و اجرای پیش بینی شده در قانون داوری ما می باشد، زیرا؛ یکی از عمده ترین نکاتی که در خصوص امکان عدم شناسایی رأی داوری در قانون داوری تجاری ایران مطرح و مورد ایراد بوده، نقص تلقی می گردد، بند 1 ماده 35 آن است که بموجب آن؛« به استثنای موارد مندرج در مواد 33 و 34، آرای داوری که مطابق مقررات این قانون صادر شود، قطعی و پس از ابلاغ لازم الاجراست...» زیرا قانون داوری ما ما در مقایسه با قانون نمونه، نظام سهل تر شناسایی و اجرای پیش بینی شده را تنها در مورد آراء داوری صادره به موجب مقررات این قانون قابل اعمال می داند... در مورد تأثیر یا عدم تأثیر محل صدور نیز ساکت است.(جنیدی- بررسی تطبیقی...ص107) که همین امر ممکن است با تفسیرهای مختلف از جمله ادعای انجام داوری بدون رعایت قانون ماهوی و شکلی داخلی و... موجب عدم شناسایی آن از سوی محاکم داخلی و نهایتا" طرح موضوع در محاکم و سوء استفاده طرفی که رإی داوری به ضرر اوست قرار گیرد.

 

بند سوم- اجرای رأی داور

اجرای رأی داوری همانند اجرای احکام و آراء محاکم از مهمترین بخشهای یک منازعه و دعوی محسوب گردیده، بدلیل عدم وجود ابزار اجرایی و عملیاتی در نهاد داوری که مستقلا" نسبت به اجرای آراء اهتمام ورزد، موفقیت و به عبارتی به حاصل نشستن تمامی اقدامات صورت گرفته از ناحیه دیوان داوری از بدو تشکیل تا مرحله رسیدگی و صدور رأی در گرو عملیات اجرایی می باشد که در قالب مواد انتهایی قانون داوری تجاری بر عهده دایره اجرای احکام مستقر در دادگاه ها قرار گرفته، فارغ از اینکه عملکرد و رویه ذاتی داوری بر چنین منوالی شکل گرفته, لیکن این امر اساسا" با اصل استقلال نهاد داوری و داعیه طرفداران این نهاد سازگار نبوده، اتکاء کامل و بی چون وچرا به اجرای احکام از طریق محاکم، بنظر با فلسفه وجودی این نهاد در تضاد بوده، نقطه ضعف اساسی و بنیادی محسوب می گردد... البته ناگفته پیداست دقت داور و دیوان داوری در صدور آرایی که منطبقبا قانون بوده، واجد ارکان اساسی یک حکم صحیح باشد، بنحویکه؛ ا- مربوط به موضوع باشد، یعنی در محدوده قرارنامه داوری صادر شده باشد. 2- قاطع باشد، یعنی مفاد آن محکم و صریح باشد. 3- کامل باشد، یعنی... کلیه موضوعات مورد اختلاف را خاتمه دهد.(آرتورتی.گنینگز- داوری تجاری...در حقوق انگلیس-ترجمه دکتر حسین میر محمد صادقی ص255) بهانه ای برای اعتراض به محکوم علیه، و در فرض اعتراض نیز،  مجالی به دادگاه برای مداخله نداده، در نتیجه، عملا" از مانور و گسترده شدن دخالت دادگاه جلوگیری می کند.

 

گفتار دوم: اعتراض

 

بند اول- مفهوم اعتراضبه رأی و اوصاف آن؛

اقدامی است از جانب بازنده رأی نسبت به صحت واعتبار رأی بین المللی بسته به مقررات نظام حقوقی مربوطه، معمولا" براساس درخواست ابطال رأی در دادگاه محل صدور رأی صورت می گیرد.(امیرمعزی- داوری بین المللی...)لذا پس از صدور رأی داور اگر به آن اعتراض شود، دادگاه به آن رسیدگی قضایی و نهایتا" صدور رأی می نماید که در صورت رد اعتراض و قطعیت آن، رأی داوری دارای اعتبار امر مختومه و قابلیت اجرا داشته، لازم الاتباع است(رضا همت یار- ماهیت حقوقی...) لیکن فارغ از این موضوع، اینک به شرح مفاهیمی در باب اعتراض اشاره می گردد؛

الف- هدف اعتراض؛...حمله به به رأی به امید باطل کردن تمام یا بخشی از آن و از بین بردن آثار اجرایی آن. 

ب- محل اعتراض؛ اعتراض نسبت به صحت و اعتبار یا آثار آن نزد دادگاه صلاحیتدار به عمل می آید و دادگاه صلاحیتدار برای قبول دعوی اعتراض به رأی،دادگاه محلی است که داوری در آنجا صورت گرفته است.

پ- روش اعتراض؛ روشهای طرح دعوی اعتراض به رأی داور نزد دادگاه مربوطه در کشورهای مختلف متفاوت است، روش اصلی اعتراض خواهان درخواستی برای امتناع شناسایی یا ابطال رأی می دهد.(امیرمعزی-داوری...ص488)

 

بند دوم- موارد و جهات ابطال رأی داور

  ج

مستندا" به ماده 33 قانون داوری تجاری بین المللی، «رأی داوری در موارد زیر به درخواست یکی از طرفین توسط دادگاه موضوع ماده 6قابل ابطال است:...»  هریک از طرفین می توانند با مراجعه به دادگاه عمومی مرکز استانی که مقر داوری در آن قرار داشته، - دادگاه صلاحیتدار جهت رسیدگی به رأی داوری و مشخصا" درخواست ابطال، دادگاهی است که رأی متعلق به نظام حقوقی متبوع آن است، به بیان دیگر، دادگاه صلاحیتدار، دادگاه کشوری است که رأی داوری نسبت به آن داخلی و ملی توصیف می شود.(جنیدی-دادگاه صلاحیتدار... ص94)- در موارد ذیل با تقدیم دادخواست قانونی در خواست ابطال رأی را بنمایند:

 

الف- یکی از طرفین فاقد اهلیت بوده باشد؛ وفق بند الف ماده 33 ق. د. ت. ب. فقدان اهلیت طرفین یا یکی از آنها و طرح موضوع در دادگاه موجب و به عبارتی مانع شناسایی و اجرای رأی داوری می گردد، بدین نحو که طرفی که رأی داوری به ضرر اوست می تواند باستناد قانون دولت متبوع شخص فاقد اهلیت چنین ادعایی را مطرح و با اثبات آن از تمکین در برابر رأی داوری و اجرای آن رهایی یابد، نکته در خور دقت آن است که هر چند در خصوص قانون حاکم بر تشخیص وجود یا عدم اهلیت در اشخاص و اصحاب داوری ذکری در ماده مذکور نیامده، همین خود سبب حدوث اختلاف است لیکن مطابق نظر نویسندگان و رویه حاکم، از جمله آقای دکتر معزی؛ «وجود اهلیت یا احراز آن در هر یک از متعاقدین بر طبق قانونی به عمل می آید که بر شخص حاکم است. تعیین اهلیت اتباع ایران بر طبق قانون مدنی مواد1207 تا 1217 و در قراردادها مواد 211 تا 214 به عمل می آید. اهلیت تبعه خارجه طرف قرارداد با اتباع ایرانی بر طبق قانون ملی همان شخص معین می شود.» (امیرمعزی- داوری...ص491)

ب- موافقتنامه داوری فاقد اعتبار باشد؛ بدلالت بند ب ماده 33 «موافقتنامه داوری به موجب قانونی که طرفین بر آن موافقتنامه حاکم دانسته اند معتبر نباشد و در صورت سکوت قانن حاکم مخالف صریح قانون ایران باشد.» با عنایت به اینکه طرفین می توانند در زمان انعقاد قرارداد داوری قانونی را حاکم بر ان قرار داده، در تعیین آن آزاد می باشند، با تعیین قانون مذکور، فارغ از تعیین قوانین دیگر جهت حکومت بر ماهیت، قواعد شکلی رسیدگی و احتمال تفاوت هر یک از آنها نسبت به یکدیگر، آنچه منظور نظر و ملاک عمل در خصوص موضوع می باشد همانا قانونی است که طرفین صرفا" قرارداد داوری را بر مبنای آن تنظیم نموده، به عبارتی؛ ضابطه احراز اعتبار یا بطلان قرارداد داوری قانونی است که طرفین هنگام تدوین و تنظیم قرارداد داوری را تابع آن قانون قرار داده اند.(امیر معزی-داوری...ص493) در حالتی که قانونی تعیین نشده باشد، تصریحی در این خصوص در قرارداد صورت نگیرد، قانون ایران جهت احراز اعتبار و مشروعیت قرارداد ملاک عمل قرار می گیرد. البته همین قسمت پایانی وجه تفاوت بین قانون ایران و قانون نمونه بوده بنحوی که در مواد 34 و 36 قانون نمونه در صورت سکوت طرفین، قانون کشور محل صدور حکم ملاک است...(جنیدی-بررسی تطبیقی...ص111).

پ- عدم رعایت مقرراتو تشریفات داوری؛ مطابق بند ج ماده 33 «مقررات این قانون در خصوص ابلاغ اخطاریه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد.» مقرره مزبور را باید ضمانت اجرای یکی از اصول اجباری دادرسی یعنی اصل ابلاغ صحیح و به موقع دانست(جنیدی- بررسی تطبیقی ص111). عدم ارسال اخطاریه ها و یا ارسال آن به نشانی غیرواقع و ساختگی، عدم ابلاغ و یا ابهام در ابلاغ یا صحت ابلاغ، فضا را برای انجام رسیدگی منصفانه و مشروع، مخدوش و ناعادلانه نموده، رعایت انصاف و اجرای عدالت اقتضای آن دارد تا فرصت و امکان به شخص محروم و متضرر جهت دفاع داده شود... نهایتا" اینکه همین امر منجر به عدم شناسایی و اجرای رأی داوری واز سویی مداخله دادگاه و ابطال رأی می گردد.

 

ج- عدم توفیق در ارائه دلایل و مدارک؛

در قسمت د از بند 1 ماده مذکور چنینقید گردیده است که؛ «...به دلیلی که خارج از اختیار او بوده موفق به ارایه دلایل و مدارک خود نشده باشد.» در این حالت نیز از باب عدم امکان دفاع از حق توسط طرف معترض و رعایت اصول اجباری دادرسی، رأی صادر شده تحت شرایطی که اثبات آن بر عهده محکوم علیه است باطل می گردد،

 

ح- رأی داور خارج از حدود اختیارش باشد. در این بند از ماده به موردی می پردازد که بموجب آن؛ «داور خارج از حدود اختیار خود رأی داده باشد...» که در ادامه قایل به تقسیم شده، قابلیت تفکیک موضوع داوری و از طرفی میزان تخطی داور را ملاکی بر ابطال رأی داور قرار داده، بنحویکه اگر موضوع رسیدگی قابل تجزیه بوده، داور نیز تنها نسبت به قسمتی از رأی صادر شده از اختیارات خویش عدول نموده باشد، تنها همان قسمت باطل گردیده، نسبت به سایر موضوعات،رأی معتبر و قابل شناسایی و اجرا بوده، نکته جالب و درخور توجه اینکه، کی از موضوعاتی که دراین باب قابل بررسی مجدد و رسیدگی است، همانا بررسی  صلاحیت داور و میزان اختیارات اوست که برغم تلاش فراوان در تشخیص صلاحیت داوران توسط خودشان(صلاحیت نسبت به صلاحیت)،نهایتا" در این مرحله دادگاهها فرصت مداخله یافته، بعنوان تصمیم گیرنده نهایی اظهارنظر می نمایند.

 

خ-تشکیل هیأت داوری برخلاف موافقتنامه؛بند و-1- ماده 33 «ترکیب هیات داوری یا آیین دادرسی مطابق موافقتنامه داوری نباشد و یا در صورت سکوت و یا عدم وجود موافقتنامه داوری، مخالف قواعد مندرج در این قانون باشد.» هر چند متن قانونی فوق بروشنی موید نظر قانوگذار می باشد، لیکن در مقام تفسیر 2 نکته را باید پذیرفت که:

مغایرت ترکیب دیوان داوری یا آیین نامه داور با موافقتنامه طرفین، در صورتی می تواند مبنای ابطال یا عدم شناسایی و اجرای رأی داوری باشد که توافق طرفین، مغایر مقررات آمره قانون داوری در این زمینه نباشد...

در سکوت یا عدم وجود موافقتنامه داوری در این زمینه، به موجب بخش اخیر مقرره فوق، منافات ترکیب دیوان داوری با قواعد مندرج در این قانون، مبنایی برای ابطال یا عدم شناسایی و اجرای رأی داوری است.(جنیدی- بررسی تطبیقی... ص14)

تا این قسمت از بندهای ماده 33 بلحاظ موضوعی با قانون نمونه مطابقت دارد اما علاوه بر موارد فوق الذکر 3 مورد در قانون داوری تجاری ما بر آن افزوده شده است که ذیلا" می آید؛

 

د-بند ز ماده33 «رأی داوری مشتمل بر نظر موافق و موثر داوری باشد که جرح او توسط مرجع موضوع ماده 6 پذیرفته شده است.» در راستای اعمال نظارت دادگاهها بر آرای داوری و اختیاراتی که قانون ما به مرجع قضایی داد است، یکی دیگر از اختیاراتی که علی الظاهر در مرحله تشکیل دیوان داوری و رسیدگی داوری به داورن محول گردیده بود نیز نهایتا" با مداخله دادگاه فیصله یافته، گویی تصمیم داور نوعی تعیین تکلیف و رأی مقدماتی و قابل تجدیدنظر تلقی گردیده است،... هر چند در عمل با عنایت به حق اعتراض مندرج در بند 3 ماده 13 ق. د. ت. ب. و مکانیزم در نظر گرفته شده در قانون، امکان تحقق چنین شرطی بسیار اندک و شاید منتفی می باشد.

 

ذ-بند ح ماده 33 «رأی داور مستند به سندی باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد.»

 

ر- بند ط آن«پس از صدور رأی داوری مدارکی یافت شود که دلیل حقانیت معترض بوده و ثابت شود که آن مدارک را طرف مقابل مکتوم داشته و یا باعث کتمان آنها شده است.»بعنوان دو مورد از موانع اجرای رأی داوری بر اساس ماده 52 قانون آیین دادرسی مدنی تدوین گردیده، دلالت بر حالتی دارد که یکی از اصحاب داوری با ارتکاب تخلف یا جرمی مانع از اجرای عدالت و کشف حقیقت گردیده،...در ماده مذکور صراحتا" از دادگاهی که موضوع مورد اشاره نزد آن ثابت می گردد نامی نبرده، کماکان این امر محل اختلاف بوده، عده ای دادگاه ایران را ملاک دانسته، گروهی نیز نظر خلاف داشته، دادگاه محل صدور(موضوع ماده 6) را ملاک عمل قرار می دهند...

لیکن آنچه مسلم و محرز بنظر می رسد اینکه؛ بندهای فوق الذکر در کنار بند 2 ماده 33 قانون د. ت. ب. این شبهه را ایجاد می کند که قانون ایران به نوعی ، اعاده دادرسی در داوری را پذیرفته است.(مصلحی-حدود... ص275)

 

گفتار سوم- بطلان

برخلاف ابطال که نیازمند درخواست متضرر یا معترض از مرجع قضایی است تا دادگاه وارد رسیدگی گردیده حکم صادر نماید، در ای مبحث نیازی به تقدیم دادخواست یا درخواست نبوده،... بدیهی است با بطلان رأی داور، زمینه جهت شناسایی رأی داور و اعتبار بخشیدن به آن فراهم نبوده، در نتیجه رأی غیر قابل اجراء می گردد و ذینفع یا هر یک از طرفین جهت حل اختلاف و تعیین تکلیف در خصوص موضوع می بایست به مرجع قضایی ذیصلاح مراجعه نماید، که البته این قسمت موضوع بحث ما نبوده، شرایط و موارد قانونی بطلان رإی داوری وفق ماده 34 ق. د. ت. ب مورد بررسی قرار می گیرد.

 

بند اول- غیر قابل ارجاع بودن موضوع به داوری

مطابق بند 1 ماده 34 «در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قانون ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد.»

در صورتی که دادگاه موضوع رسیدگی شده در داوری را علی القاعده بر طبق قانون قابل ارجاع و حل و فصل از طریق داوری نداند از شناسایی و اجرای آن خودداری نموده، فی المثل فارغ از قوانین متعددی که در این خصوص صراحتا" ایجاد ممنوعیت کرده اند، وفق ماده 36 همین قانون «...اختلافات خاصی را نمی توان به داوری ارجاع کرد...» رعایت قوانین و مواد خاص مورد تذکر و یادآوری قرار گرفته،...  در واقع قابل داوری بودن موضوع قسمتی از شرایط اساسی صحت قرارداد داوری است که در نبود آن، قرارداد باطل و داور فاقد صلاحیت است. در تجارت بین المللی اگر اختلاف، طبق حقوقی که به تشخیص داور قابل اعمال است، غیر قابل ارجاع به داوری باشد، داور باید عدم صلاحیت خود را اعلام و داوری را متوقف کند.(دکتر حسین خزاعی-قابل داوری بودن موضوع اختلاف در حقوق داخلی و تجارت بین المللی ص115) هر چند مصادیق و موضوعات مورد بحث احصاء نگردیده، لیکن در تعیین موضوعهای غیرقابل داوری، منافع ملی و مصالح قضایی هر کشور مدنظر می باشد(دکتر معزی- داوری...ص534) بدیهی است عدم رعایت این ممنوعیت موجب بطلان و بی اعتباری ردی و عدم امکان شناسایی و اجرای آن و نهایتا" مداخله دادگاه است.

 

بند دوم- مخالفت با نظم عمومی، اخلاق حسنه یا قواعد آمره

 

بنظر، ماده 34 با بیان یکسری اصطلاحاتی که در برگیرنده مفاهیم کلی و قابل توسعه می باشند اختیارات وسیعی را برای دادگاهها قائل گردیده، شرایط و فضای مناسبی جهت مداخله دادگاهها، از طریق تفسیر ماده و وسعت بخشیدن به معنا و مصادیق عبارت؛ نظم عمومی و اخلاق حسنه فراهم گردیده، هر چند می توان مصادیق قواعد آمره را در قوانین مختلف یافت، خروج وتخطی از آن عملا" غیر ممکن می نماید، لیکن اصطلاحات فوق الذکر می تواند دغدغه و نگرانی جدی را در پی داشته، ازحیث رجوع به دیوان داوری بازدارنده باشد.

 

بند سوم- آراء صادر شده در خصوص اموال غیر منقول

وفق این بند از ماده 34 هر گونه رأی صادر شده از دیوان داوری در خصوص اموال غیر منقول واقع در ایران ، می بایست با قوانین آمره ایران و یا مفاد اسناد رسمی مطابقت داشته باشد، در غیر این صورت رأی داوری فاقد اعتبار بوده قابلیت استناد و شناسایی و اجرا ندارد، فارغ از علت و انگیزه تصویب این بند، بنظر استدلال ذیل قابل قبول باشد که؛ اولا"- قانون داوری تجاری ایران... در خصوص دعاوی تجاری بین المللی است و بر اساس صراحت ماده 4 ق.تجارت ایران، خرید وفروش مربوط به اموال غیر منقول تجاری محسوب نمی شود. ثانیا"-در خصوص مغایرت حکم داوری با اسناد رسمی معتبر نیز قابلخدشه بنظر می رسد، زیرا داوری عملی قضایی است و داور در مقام قضاوت و احقاق حق است و بنابراین نمیتوان پذیرفت که اگر رأی صادره از جانب داوران مخالف سند رسمی باشد باطل محسوب شود، برعکس، در اینجا باید رأی داور را، اگر به طور صحیح صادر شده باشد، ترجیح داد و بطلان سند رسمی را پذیرفت.(مصلحی- حدود مداخله... ص276)

 

نتیجه

با عنایت به آنچه در این نوشته وفق قانون ایران مورد بررسی و گاها" تطبیق قرار گرفته است، قانون داوری تجاری بین المللی ایران در مقایسه با قانون داوری کشورهای پیشرفته و البته پیشگام در امر داوری و نیز در مواجهه با نهادها و موسسات داوری بین المللی، فارغ از آنکه بلحاظ عدم نگرش اساسی و فراملی، بعضا" قواعد داخلی را مد نظر قرار داده، برغم الگوبرداری از قانون نمونه و...، بعضا" با اعمال تغییراتی جزئی، گرایشهای ملی را در وضع قانون دخالت داده، برغم الحاق کلمه «بین المللی» بر این قانون، عملا" با اضافه نمودن بندهایی به ماده 33 و همچنین وضع و تصویب بندهایی در ماده 34 قانون داوری، احتمال تفسیر موسع، خصوصا" در مورد عبارات اخلاق حسنه یا وضع تشریفاتی در باب اموال غیر منقول و...  و از سویی عدم تصریح در تعیین قانون حاکم بر داوری در زمان سکوت طرفین و وضع موادی که نظریه تعیین قانون داخلی در این حالت را تقویت و البته مسلم می نماید،... از طرفی عدم احترام و تمکین به توافق و اراده طرفینو انعطاف ناپذیری آن، در موارد متعدد از جمله در خصوص بند 3 ماده 34، احتمال مداخله دادگاه را در موارد گوناگون افزایش داده، اعتماد اشخاص، به خصوص تجار سایر کشورها را در تعیین و انتخاب این قانون به عنوان قانون حاکم کمرنگ و البته اعتبار آن را نزد همگان کم می نماید،...

لذا بهتر آن است که در درجه اول با تفسیر مضیق از مداخله دادگاه در موارد تردید اجتناب نموده, در مرحله بعدی با اتخاذ سیاست جامع و نگاهی فراملی و الگوبرداری از کشورهای موفق در این حوزه و نهایتا"، وضع قوانین داوری فراملی و منطبق با استانداردهای جهانی، از دخالت های قضایی کاسته،با استقلال بخشیدن به نهاد داوری و ایجاد حمایت های ابزاری و ارتقاء توان اجرایی، دادگاهها در اختیارات داوران دخالت نکرده، به عنوان ناظری بیطرف و البته آگاه، نسبت به اعمال اختیارات خویش از حیث نظارتی اکتفا نماید.

 

منابع و مآخذ

کتابها:

1-امیر معزی، احمد، داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی، نشر دادگستر، 1387.

2-جنیدی، لعیا، قانون حاکم در داوریهای تجاری بین المللی، نشر دادگستر، 1376.

3-جنیدی، لعیا، نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، بهار 1378.

4-نیکبخت، حمیدرضا، داوری تجاری بین المللی «آیین داوری»، نشر موسسه مطالعاتی و پژوهش های بازرگانی.

مقالات:

1-آرتورتی، گنینگز، داوری تجاری و اصول حاکم بر آن در حقوق انگلیس، ترجمه دکتر حسین میر محمد صادقی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوق بین الملل ج. ا. ایران، بهار و تابستان 68، شماره دهم.

2-آرون بروشه، قانون حاکم و اجرای احکام در داوریهای موضوع کنوانسیون حل و فصل اختلافات...، ترجمه دکتر محسن محبی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوق بین الملل ج. ا. ایران، بهار و تابستان 68، شماره دهم.

3-اسکینی، ربیعا، مبانی نظری استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق تطبیقی.

4-جنیدی، لعیا، دادگاه صلاحیتدار جهت ابطال رأی داور در داوری های بین المللی، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق دانشگاه تهران، تابستان 1387، دوره 38، شماره 2.

5-خزاعی، حسین، قابل داوری بودن موضوع اختلاف در حقوق داخلی و تجارت بین الملل، تأملاتی در حقوق تطبیقی، نکوداشت دکتر سید حسین صفایی(2)، موسسه حقوق تطبیقی دانشکده حقوق دانشگاه تهران، سمت، 1386.

6-شمس، عبدالله، موافقت نامه داوری و صلاحیت دادگاه، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه حقوق دانشگاه شهید بهشتی، سال 1382، شماره 37.

7-مصلحی، جلال، حدود مداخله دادگاههای ملی در روند داوری، مجله پژوهش حقوق و سیاست، دانشگاه علامه طباطبایی، بهار، تابستان، پاییز و زمستان 1384، شماره 16 و 15.

8-محبی، محسن، استقلال شرط داوری، ماهنامه اتاق ایران، تیرماه 88.

9-همت یار، رضا، ماهیت حقوقی شرط داوری در ضمن قراردادها.

 

بنقل از سایت موسسه حقوقی وداوری بین المللی حقگزار ایرانیان

http://iranianhg.blogfa.com/post/9

 

بخشنامه به کلیه مراجع قضایی سراسر کشور ( در خصوص داوری )

 

نقل از شماره 18716 ـ 17/3/1388 روزنامه رسمی

شماره 100/13039/9000 10/3/1388

مديرعامل محترم روزنامه رسمي كشور

تصوير بخشنامه شماره100/13039/9000ـ 10/8/1388 رياست محترم قوه قضائيه جهت اطلاع به پيوست ارسال مي گردد.

مديركل دبيرخانه قوه قضائيه ـ محسن محدث

 

نظر به این که به موجب ماده 455 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ، « متعاملین می توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنها به داوری مراجعه نمایند . »

 

و به موجب مادتین 9 و 13 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب مهرماه 1377 تعهد به رعایت مقررات اساسنامه ، شرط عضویت در تعاونی ها شناخته شده است و بر این مبنا در اساسنامه شرکت های تعاونی ، ماده ای تمهید شده تا در صورت بروز اختلاف بین تعاونی و اعضای آن یا بین شرکت های تعاونی با موضوع فعالیت مشابه موضوع اختلاف برای داوری به اتحادیه مربوط ارجاع شود و چنانچه بین تعاونی و اتحادیه ذی ربط اختلافی بروز نماید موضوع اختلاف جهت داوری به اتاق تعاون مربوط ارجاع گردد .

لذا مقتضی است قضات محترم در صورت ارجاع پرونده های مربوط به شرکت ها و اتحادیه های تعاونی ، پیش از رسیدگی قضایی و با احراز شرایط لازم موضوع اختلاف را به داوری ارجاع دهند .

رئیس قوه قضائیه ـ سیدمحمود هاشمی شاهرودی

http://mr-law.ir/?p=1061

 

معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه عنوان کرد

افزایش تعداد موسسات داوری در سال آینده

 

معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه با تاکید بر این که باید نگاهمان را به داوری عوض کنیم، گفت: امیدواریم با تلاش و پشتکار بتوانیم در سال آینده تعداد موسسات داوری را در کشور افزایش دهیم.

 

به گزارش گروه اجتماعی آنا به نقل از روابط عمومی معاونت اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه‌قضائیه، محمد باقر الفت معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه در آیین افتتاحیه اولین کانون موسسات داوری کشور در محل سالن پیامبر اعظم(ص) استانداری مرکزی با اشاره به این که موسسات داوری باعث کاهش ورود پرونده‌ها به دادگستری می‌شوند، اظهار کرد: در نهادهای داوری، طرفین دعوی یک نفر را به عنوان داور برای رسیدگی به پرونده خود انتخاب می‌کنند تا سرانجام داور برگزیده به موضوع رسیدگی کند.

 

معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه با اشاره به این که اصولا در کنار سیستم های قضایی، لزوم وجود موسسات و نهادهای داوری احساس می‌شود، بیان کرد: در اثر تاسیس نهاد و فعال کردن بحث داوری در موضوعات قضایی بحث کاهش جرم به وجود می‌آید و داوری‌ها می‌تواند با کارهای شایسته خود کمک و نقش بسزای به سیستم دادگستری کنند.

 

الفت با تاکید بر اینکه باید جامعه را دچار جهش و توسعه کنیم و همچنین باید نگاهمان را به داوری عوض کنیم، تصریح کرد: امیدواریم با تلاش و پشتکار بتوانیم در سال آینده تعداد موسسات داوری را در کشور افزایش دهیم.

 

معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه با اشاره به اینکه جامعه توسعه یافته باید نهاد داوری داشته باشد، گفت: باید دعاوی که تا به امروز به دادگاه ارجاع می‌شد به موسسات داوری ارجاع شوند که در نتیجه نهادهای داوری به مشکلات رسیدگی و در نهایت اختلافات را حل کند.

 

الفت ادامه داد: در بحث آموزش نهادها و موسسات داوری باید خودشان آموزش‌ها را شکل دهند و امیدواریم در این امر فعالانه تلاش کنند.

 

معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه اظهار کرد: نهادهای داوری باعث سرعت بخشیدن به امر توسعه و پیشبرد امورات سیستم دادگستری می‌شود و حذف تشریفات و تکلفات قضاوت در فرآیند داوری بسیار مهم تلقی می‌شود.

 

الفت خطاب به نیروهای دادگستری در استان مرکزی گفت: در استان مرکزی نیروهای خوب و پرتلاش و علمی وجود دارد و کارهای منسجم و با برنامه‌ای را انجام می‌دهند و امیدواریم در راستای نهادهای داوری موفق و پیروز باشند.

 

معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه گفت: باید صادرات صورت گیرد و از کالاهای ما در بازارهای خارج از کشور استفاده شود بنابراین ما به پویایی حقوق نیاز داریم و اگر قرار است ما صادرات داشته باشیم باید با حقوق هم آشنا باشیم.

http://www.ana.ir/news/14155

 

نقش داوری در دعاوی خانوادگی

 

و اِنْ خِفْتُم شَقاق بَینهِما فَاْبعَثوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ و حَكَماً من أَهْلِها اِنْ یریدا إصلاحاً یوَفّقِ اللهُ بَینَهُما اِن اللهَ كان علیماً خبیراً. «نساء- آیه 35»

 

و اگر از ناسازگاری میان زن و مرد بیم دارید، داوری از طرف مرد و داوری از طرف زن تعیین كنید، اگر آنها سرسازگاری داشته باشند، خدا میانشان آشتی خواهد داد. بی‌شك خداوند دانا و آگاه است.

 

قرآن کریم برای صلح و سازش و رفع ناسازگاری بین زوجین ، تشکیل محکمه صلح خانوادگی را توصیه نموده است .

 

آیه فوق به شکل زیبایی برای تقویت و تحکیم روابط زوجین راه حل ارائه می دهد و نهاد ویژه ای را برای ایجاد صلح و سازش در محیط خانواده معرفی می نماید و آن نهاد حکمیت و داوری است .

 

با دقت در آیة شریف نكات زیر قابل استنباط است:

 

با بروز نشانه های شکاف و جدایی ، محکمه خانوادگی شکل می گیرد . تعبیر ( خفتم شقاق) اشاره به همین نکته است .

 

زن و شوهر، یك روح در دو پیكرند زیرا كلمه «شقاق» در جایی به كار می‌رود كه یك حقیقت به دو قسمت تقسیم شود.

 

اقدام برای اصلاح میان زن و شوهر باید سریع باشد حرف «فاء» در جمله «فابعثوا» برای تسریع است.

 

جامعه در برابر اختلافات خانواده‌ها، مسئولیت دارد«وان خفتُم ... فابعثوا»

 

بستگان، در رفع اختلاف خانواده ها، مسئولیت بیشتری دارند. «من اِهِلِه»

 

زن و مرد در انتخاب داور، حق یكسان دارند «و حكماً من اهلها»

 

از آشتی دادن، ناامید و مایوس نبوده و نسبت به آن بی تفاوت نباشیم.

 

اسلام به مسایل شورایی و كدخدامنشی، توجه دارد.

 

همه مسائل را به قاضی و دادگاه نكشانید، خودتان درون فامیل حل كنید.(اشاره قضازدایی)

 

باید زن و شوهر، داوری داوران انتخاب شده را بپذیرند. (لازمه انتخاب داور، اطاعت از حكم اوست)

 

در انتخاب داور باید به آگاهی، رازداری و اصلاح طلبی آنان توجه كرد.

 

دلها به دست خداست.«یوفق‌ا... بینهما» و طرح قرآن برای اصلاح خانواده، بر خاسته از علم و حكمت الهی است «علماً خبیرا»

 

با توجه به مراتب فوق و به لحاظ اهمیت استحكام خانواده‌ها و كاهش طلاق، قانون‌گذار به تبع شرع مقدس، نهاد داوری را در قانون با شرایطی ویژه پیش‌بینی نموده است.

 

بر این اساس، داوری باید در زمان اختلاف زن و شوهر اجرا گردد و خانواده‌ها در برابر اختلاف زن و شوهر جوان احساس مسئولیت كنند تا بدین ترتیب از مشغله ی دادگاه‌های خانواده كاسته شده و دادگاه‌ها با فراغ بال و حوصله بیشتری به اختلافات پیچیده تر خانوادگی رسیدگی نمایند. زوجین و خانواده‌های آنان نیز باید دارای سعه صدر باشند و آستانه تحمل خود را بالا ببرند و به هر بهانه‌ای به دادگاه خانواده مراجعه نكنند. اگر داوری‌ها همراه با احساس مسئولیت و به قصد صلاح باشد بسیاری از مشكلات حل و اختلافات رفع شده و آرامش و آسایش به خانواده‌ها بازمی‌گردد .

 

در مقررات و قوانین كشور ما در قبل و پس از انقلاب، ارجاع اختلاف زوجین به داوری، از اهمیت بالایی برخوردار بوده است .

 

ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353 مقرر می داشت «دادگاه در صورت تقاضای هر یك از طرفین مكلف است موضوع دعوا را به استثنای رسیدگی به اصل نكاح و طلاق به یك تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی كه مقتضی بداند راساً نیز دعوی را به داوری ارجاع خواهد كرد.

 

همچنین پس از تصویب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در تاریخ 21/12/70 و تبصره 16 آن در 28 آبان 71 در مجمع تشخیص مصلحت نظام ، ضمن ارائه گواهی عدم امکان سازش در طلاق های توافقی ، زوجین را ملزم به رجوع به دادگاه کرد. و ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق تصریح می دارد : «از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی كه قصد طلاق و جدایی از یكدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند . چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حكمین، از دو طرف كه برگزیده دادگاهند (آن طور كه قرآن كریم فرموده است) حل و فصل نگردید دادگاه با صدور گواهی عدم امكان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد و...»

 

همچنین طبق تبصره یک ماده واحده نحوه دعوت از حکمین و بررسی صلاحیت آنها به عهده دادگاه مدنی خاص می باشد . که شرایط داوران منتخب در ماده 4 آیین نامه به شرح ذیل است :

 

مسلمان بودن ، آشنایی نسبی به مسائل خانوادگی و اجتماعی ، دارا بودن سن 40 سال تمام ، تأهل، معتمد بودن و عدم اشتهار به فسق و فساد .

 

لذا دادگاه پس از معرفی و انتخاب داوران بلافاصله در وقت فوق العاده جلسه توجیهی تشکیل داده و برای اعلام نظر مهلت معقولی به داوران می دهد و این مهلت بنا به تقاضای داوران قابل تمدید است (ماده6) داوران باید حداقل 2 جلسه با حضور طرفین تشکیل داده و سعی در رفع اختلاف بنمایند چنانچه رفع اختلاف به عمل نیامد و یا یکی از زوجین از حضور در جلسات خودداری کرد ، با تشکیل جلسات دیگر با حضور طرفین یا یکی از آنها و یا بدون حضور ، موارد اختلاف را بررسی نموده و نظر خود را به دادگاه اعلام نماید همچنانکه ملاحظه شد فلسفه رجوع به داوری آن است که داوران با مشارکت یکدیگر نسبت به رفع اختلاف و حصول سازش و اصلاح بین زوجین اقدام نمایند و چنانچه در این امر موفق نشوند قاضی با ورود به ماهیت دعوی اتخاذ تصمیم می نماید .

 

نویسنده:مهتاب نواب نیکو

گرفته شده از وب سایت حقوقی هامون

http://as-eskandari.blogfa.com/post/199

 

داوری

 

داوری یکی از مهم ترین راهکارهای سرعت بخشیدن به حل و فصل اختلافات حقوقی افراد ، ایجاد نظم عمومی ، حقوقی و کاهش بار سازمان قضایی است. داوری یک نوع دادرسی اختصاصی به شمار می رود بدین دلیل که طبق ماده 477 قانون آیین دادرسی مدنی : « داوری در رسیدگی و رای ، تابع مقررات آیین دادرسی نیستند ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند. »

 

مقررات داوری در قرارداد داوری که مابین طرفین منعقد شده مشخص می گردد در نهایت اگرچه رای داور باید مبتنی بر موازین حقوقی باشد اما چون شان اصلی داور ، فصل دعوا با توجه به قرارداد داوری است؛ بنابراین ، رای داور تنها در مواقع محدودی که در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی بیان شده قابل اعتراض می باشد و نمی توان آن را با آراء صادره از سوی مراجع قضایی که تقریبا در تمامی موارد قابل اعتراض و تجدید نظر خواهی هستند مقایسه نمود.

 

با این حال یکی از مسائلی که همواره مد نظر وکلای دادگستری و اصحاب دعوا بوده این است که به هر حال رای داور ولو در موارد محدودتر قابل اعتراض از سوی محکوم علیه بوده و احتیاج به بررسی و تنفیذ آن از سوی دادگاه می باشد که این نوعی اطاله دادرسی و نقض غرض است اما در پاسخ باید گفت که با در نظر داشتن حفظ نظم عمومی حقوقی و وحدت قضایی نمی توان ضرورت نظارت قضایی بر آراء داوری را انکار کرد. راه حل این مشکل صدور آراء داوری با رعایت قوانین موجد حق است. این موسسه حقوقی با بهره مندی از وکلای با سابقه و قضات بازنشسته و با در نظر گرفتن منافع هر دو طرف دعوا و رعایت اصل انصاف اقدام به صدور اراء داوری می نماید که مسلما در تمام مراجع قضایی مورد تایید و تنفیذ قضایی قرار خواهند گرفت.

 

در ذیل به طور مختصر به شرح فرایند داوری می پردازیم:

 

امر داوری بعد از اعلام قبولی داور نسبت به رسیدگی به موضوع اختلاف شروع می شود که این لازمه ی انتخاب داور از پیش می باشد.

 

انتخاب داور یا داوران به دو صورت است: انتخاب توسط طرفین معامله و انتخاب توسط دادگاه. انتخاب داوران توسط طرفین معامله ممکن است قبل از بروز اختلاف و در ضمن قرارداد داوری یا پس از وقوع اختلاف باشد. انتخاب داور توسط دادگاه زمانی محقق می شود که طرفین در ارجاع امر به داور توافق کرده باشند اما در انتخاب داور یا داوران به توافق نرسیده باشند که در اینصورت دادگاه راسا اقدام به تعیین داور می نماید.

 

ماده 459 قانون آیین دادرسی مدنی در این مورد مقرر می دارد: << در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرض داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه نیز محول نشده باشد ، یک طرف می تواند داور خود را تعیین نماید و به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی نماید. هرزمان تا انقضای مدت یاد شده اقدام نشود ، ذی نفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند.>> نکته قابل توجه در انتخاب داور توسط دادگاه این است که دادگاه باید داوری را انتخاب کند که شرایط داوری را داشته باشد ، ضمنا داور باید به قید قرعه از بین حداقل دو برابر افراد مورد نیاز تعیین شود.

 

پس از انتخاب داوران و پذیرش سمت از سوی آنان با ابلاغ موضوع دعوا ، شرایط داوری و مشخصات به داوران ، امر داوری آغاز می شود. داوران موظفند با دعوت از طرفین و وکلای آنان و تشکیل جلسه به استماع ادعاها و دفاعیات آنها پرداخته و به تعداد مورد نیاز برای رسیدگی به موضوع دعوا ، جلسه تشکیل داده و در پایان به اتفاق ویا اکثریت آرا اقدام به صدور رای نمایند. این رای به طرفین دعوا ابلاغ شده و پس از بیست روز در صورت عدم اعتراض ، قطعیت یافته و ذی نفع می تواند از دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد ، درخواست صدور برگ اجرایی نماید. اجرای رای نیز برابر مقررات قانونی می باشد.

 

در موارد زیر رای داور قابل اعتراض می باشد:

 

. رای صادره مغایر با قوانین موجود حق باشد.

 

. داور نسبت به مطلبی که موضوع رای نبوده رای صادر کرده باشد.

 

. داور خارج از حدود اختیارات و صلاحیت خود رای صادر کند.

 

. رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر شده باشد.

 

. رای داور با آنچه در دفتر املاک یا مابین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است ، مغایر باشد.

 

. رای توسط داوری صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده است.

 

. قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد.

http://malekpour.ir/content/pages/page.php?id=6

 

در گفت‌وگوی «حمایت» با یک مدرس دانشگاه بررسی شد؛

چگونگی  داوری در اختلافات خانوادگی

 

بعضی از مواقع یکی از زوجین به تکالیفی که در مقابل همسر خود دارند، بی‌توجهی می‌کند و عواقب این امر باعث بروز اختلافاتی بین آنان می‌شود که رفع نشدن آن به جدایی و طلاق می‌انجامد.

بنابراین لازم است بس از بروز اختلاف‌های جزیی، بهنگام چاره‌جویی کرد و مانع از جدی‌تر شدن اختلاف شد. بهترین راه حل این است که اشخاصی که دارای حسن نیت، تجربه و بینش کافی در امور خانواده هستند به عنوان داور، با دخالت در این اختلاف‌ها، برای رفع آنها اقدام کنند، تا این امر هم به تسهیل روند کار و هم حصول نتیجه نهایی که ‌همان حل اختلاف و جلوگیری از شقاق و جدایی و طلاق زوجین است، کمک کند. در گفت‌وگو با «عبدالله سمامی»، مدرس دانشگاه به بررسی نحوه انتخاب داور، شرایطی که یك داور باید  داشته باشد و وظایف اختیارات وی می‌پردازیم.

  توضیح مفهوم كلی داور

یک وکیل دادگستری در توضیح مفهوم كلی داور و جایگاه آن بیان می‌دارد: مفهوم داوری از دیرباز در عرف وجود داشته بنابراین داوری در جوامع بشری نهادی دیرینه است. این نهاد از موضوعات بسیار ابتدایی مثل اختلاف بین دو دوست تا موضوعات پیچیده را می‌تواند در بربگیرد. اگرچه در میان جامعه حقوقی کشور ارزش و کارکرد داوری برای سال‌ها محجور بوده است، امروزه داوری به سمتی می‌رود که جایگاه خود را بازمی‌یابد.

 وی می‌گوید: داور در لغت به معنای قاضی، حاکم، دادرس و میانجی آمده است و مطابق بند (الف) ماده یک قانون داوری تجاری بین‌المللی چنین تعریف شده است: «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخصی از اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین و یا انتصابی». این تعریف، تعریف کاملی است که حتی مشمول قوانین داخلی نیز می‌شود.

 

نحوه و زمان ارجاع به داور

این مدرس دانشگاه در بررسی نحوه و زمان ارجاع منازعه و اختلاف زوجین به داور می‌گوید: زمان طرح بحث داوری می‌تواند قبل از بروز اختلاف باشد مثلاً طرفین در ذیل معامله ملتزم می‌شوند در صورت بروز اختلاف، رفع اختلاف با داور باشد  یا اینكه تعین داور همزمان با بروز اختلاف باشد. طبق ماده ۴۵۴ قانون آئین دادرسی مدنی «کلیه اشخاص که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله‌ای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.»

 

شرایط داور

سمامی در خصوص شرایط لازمه‌ یك داور برای داوری بین زوجین و همچنین موانعی كه شخصی را از داوری سلب می‌كند، می‌گوید: همانگونه که قضاوت در محاکم دارای شرایط و اوصافی هستند داوری نیز از این قاعده مستثنا نیست و قطعاً باید شرایطی داشته باشد. طبق اصل کلی هر شخصی صلاحیت انتخاب شدن به عنوان داور را دارد و این امر با آزادی طرفین اختلاف در تعیین کمیت و کیفیت داور تحقق می‌یابد اما به دلایل مختلفی مثل نظم عمومی، نقض بیشتر عدالت و بی‌طرفی داور  قانون شرایطی نیز  برای داور مد نظر قرار داده است. طبق ماده ۴۶۶ قانون آیین دادرسی مدنی بعضی از اشخاص هرچند با تراضی طرفین نمی‌توانند به عنوان داور انتخاب شوند که مشخصات آنها به این شرح ذیل هستند:

۱- اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند۲- اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند.  همچنین طبق ماده ۴۶۹ قانون مذکور برخی از اشخاص دارای محدودیت‌هایی هستنند که فقط با تراضی طرفین می‌توانند به عنوان داور تعیین شوند: ۱- کسانی که سن آنان کمتر از ۲۵ سال تمام باشد ۲- کسانی که در دعوا ذی نفع باشند ۳- کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا هستند یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد ۴- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند ۵- کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند۶- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند، در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند. ۷- کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یک از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم، دادرسی مدنی دارند و کارمندان دولت در حوزه ماموریت آنان همچنین کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی‌توانند داوری کنند. این مدرس دانشگاه ادامه می‌دهد: زمانی كه که طرفین اختلاف خود را به داور ارجاع می‌دهند، باید حدود اختیارات داوری و موضوع داوری یا آنچه را داور باید در آن خصوص رای دهد و به نزاع طرفین پایان دهد، مشخص کنند. در این مسیر داور از هر گونه ابزاری که برای رفع اختلاف نیاز داشته باشد از قبیل کار‌شناسی و... می‌تواند استفاده کند تا در ‌‌نهایت موضوع را به سرانجام برساند. مهم‌ترین وظیفه داور حل نزاع بین طرفین است.

 

نحوه انتخاب داوران چگونه است؟

وی در خصوص نحوه انتخاب داور می‌گوید: طرفین در زمان تنظیم قرارداد آزادی کامل دارند تا هر تعداد داور را می‌خواهند انتخاب کنند لذا داور توسط طرفین قبل یا بعد از اختلاف می‌تواند تعیین شود و همچنین ممکن است اختیار تعیین داور به احدی از طرفین یا شخص ثالثی سپرده شود تا در صورت بروز اختلاف آن فرد داور را معرفی کند. اما چنانچه طرفین در خصوص داور سکوت اختیارکنند و مرجع و شخص خاصی را داور تعیین نکنند 

مطابق ماده ۴۵۹ قانون آئین دادرسی مدنی یکی از طرفین می‌تواند داور خود را معین و به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و متقابلا درخواست تعیین داور كند یا نسبت به تعین داور ثالث تراضی کنند. در این صورت طرف مقابل مکلف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه داور خود را معرفی یا در تعیین داور ثالث تراضی کند. هر‌گاه انقضای مدت یاد‌شده اقدام نشود ذی‌نفع می‌تواند از دادگاه برای تعیین داور استفاده کند. وی ادامه می‌دهد: طبق مواد قانون حمایت خانواده مصوب 91 ارجاع دعاوی طلاق به داوری امری ضروری است و قانونگذار آن را صراحتاً ذکر کرده است.

 

داوری اجباری

این وکیل دادگستری به یكی از انواع داوری با عنوان  داوری اجباری اشاره می‌کند و در توضیح آن می‌گوید: یکی از انواع داوری، داوری اجباری است. داوری اجباری شامل داوری نسبی و مطلق می‌شود. در داوری اجباری نسبی، دادگاه به درخواست یکی ازطرفین دعوا، آن را به داوری ارجاع می‌دهد از سوی دیگر در داوری اجباری مطلق، بدون درخواست طرفین و تنها به حکم قانون، دعوا به داوری ارجاع می‌شود. برای نمونه می‌توان به ماده ۲و۱۴ قانون پیش فروش ساختمان مصوب89 اشاره کرد. ارجاع امور به داوری می‌تواند اختیاری یا اجباری باشد. اما پاره‌ای از دعاوی از جمله دعاوی مربوط به بحث پیش فروش آپارتمان و یا دعاوی خانوادگی مثل طلاق با توجه به صراحت قانون نیازمند داوری هستند ضمن اینکه طرفین می‌توانند اختلاف و منازعه خود را طبق ماده ۴۵۴ قانون آئین دادرسی به داوری ارجاع دهند.

 

اظهار نظر داور در طلاق

سمامی تفاوت بین اظهارنظر داوران در طلاق توافقی و سایر طلاق‌هایی را که متقاضی آن زوجه یا زوج باشند، مورد بررسی قرار می‌دهد و می‌گوید: مطابق قانون حمایت خانواده مصوب سال ۹۱ و طبق ماده ۲۷ آن، در کلیه طلاق‌ها غیر از طلاق توافقی دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع دهد. در خصوص طلاق توافقی طبق قانون جدید موضوع به مراکز مشاوره خانواده ارجاع داده می‌شود. طبق ماده ۱۹ قانون حمایت خانواده این مراکز مشاوره به عنوان کار‌شناس در موضوع ورود و سعی درحل و فصل اختلافات می‌کنند و نظرات آن‌ها یعنی علل و دلایل عدم سازش باید به طور مکتوب و مستدل به دادگاه اعلام شود. البته این بحث ریشه فقهی نیز دارد. از سوی دیگر مهم‌ترین وظیفه داور در سایه طلاق‌ها بررسی امکان حصول سازش یا عدم امکان آن است.

 

تفاوت داوری ایران و سایرکشورهای اسلامی

سمامی داوری ایران و سایرکشورهای اسلامی را مورد برسی قرار می‌دهد و به برخی از تفاوت‌های آن اشاره می‌کند: با توجه به وجود منابع فقهی مشترک در میان کشورهای اسلامی، اختلاف و تفاوت عمده‌ای در میان نیست بجز در شیوه و طریقه داوری. اما به طور اجمالی از مقایسه داوری در حقوق ایران و سایر کشورهای اسلامی نکاتی قابل استنباط است. مثلا درحقوق ایران در تمامی دعاوی طلاق به غیر ازطلاق توافقی امر به داوری ارجاع می‌شود حال انکه در دیگرکشورهای اسلامی زمانی امر به داوری ارجاع می‌شود که زوجه در زندگی با زوج ادعای ضرر کند اما نتواند ضرر ادعایی خود را ثابت کند و زوج نیز ادعای زوجه را رد کند که نمونه آن را می‌توانیم در قانون مصر ملاحظه کرد. هم در حقوق ایران و هم در حقوق سایر کشور‌های اسلامی در تعیین داور اولویت با اقارب زوجین است و داوران باید قدرت بر اصلاح ذات‌البین داشته باشد این نمونه از موارد مشابهت داوری در کشور ایران با دیگر کشورهای اسلامی است.

وی ادامه می‌دهد: امروزه استفاده از روش‌ها و شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف مثل داوری و سازش و... جایگاه خود را پیدا کرده و اکثریت کشور‌‌ها به مانند سابق صرفاً از مراجع قضایی و دادگاه و قاضی استفاده نمی‌کنند چرا که به سودمندی نهادهای دیگرمثل داوری پی برده اند.

 این حقوقدان به مزایا و مضرات این روش اشاره می‌کند و بیان می‌دارد:  در ایران اگر چه حرکت به این سمت به کندی صورت می‌پذیرد اما نهاد داوری کمک بسیار بزرگی به سیستم قضایی ما می‌تواند بکند چرا که با توجه به حجم عظیم دعاوی مطروحه در دادگستری، نهاد داوری می‌تواند پذیرای بسیاری  از پرونده‌ها و حل وفصل آن باشد. سرعت در حل و فصل اختلافات، بی‌طرفی داور، امکان اجرای بهتر رای داوری، حل مسالمت‌آمیز اختلافات را می‌تواند از جمله مزایای داوری برشمرد.

این وکیل دادگستری در پایان متذکر می‌شود: البته تاسیس موسسات حل اختلاف به عنوان مراجع اختصاصی غیرقضایی مشابه شورای حل اختلاف، در راستای احیای ماده ۱۸۶ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی موضوع مبحث دوم از فصل نهم قانون آیین دادرسی مدنی از جمله این راه حل‌هاست اما تمامی این موارد در زیرسایه داوری و مقررات خاصه آن قابل اجراست.

 http://www.hemayat.net/detail/News/2127

http://mhassani.mihanblog.com/post/739

 

نحوه اجرای رای داور

 

دکتر نیک‌بخت،عضو هیات علمی دانشگاه شهید بهشتی :

 

 بسیاری از مردم از دادگستری، فقط دادگاه‌ها را می‌شناسند و فکر می‌کنند هر دعوایی در امور مدنی، تجاری یا خانواده باید به این دادگاه‌ها یا در سال‌های اخیر به شورای حل اختلاف (که در حکم همین دادگاه‌های دادگستری هستند) ارجاع شود؛ درحالی‌که در نظام قضایی-دادرسی ما قواعد و مقررات مدون و خاصی برای حکمیت یا داوری وجود دارد. البته سوالی که ممکن است پیش آید این است که آیا آرایی که داور صادر می‌کند اعتبار رای دادگاه‌ها را دارد؟ آرای داوری به چه ترتیب اجرا می‌شود؟ در گفت‌وگو با دکتر حمیدرضا نیکبخت، بنیانگذار دوره کارشناسی ارشد حقوق تجارت بین‌الملل در ایران و مدیر گروه این رشته در دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی و داور ملی و بین‌المللی به بررسی این موضوع پرداخته‌ایم.

 

 آرای داور در جریان یک داوری به چه ترتیب اجرا می‌شود؟

 

 از ابتدا تا انتهای داوری یک دعوا را می‌توان در چهار مرحله دید: مرحله تشکیل و شروع داوری، مرحله ارایه ادعا و دفاع، مرحله صدور رای و مرحله اجرای رای. تقریبا همین مراحل در رسیدگی‌های دادگاهی نیز وجود دارد. هر کدام از این مراحل توضیحات خاص خود را می‌طلبد. سوال اساسی و بسیار مهم برای کسی که می‌خواهد دعوایش را به داوری ارجاع دهد، این است که رایی که در داوری صادر شود، چگونه اجرا خواهد شد؟

 

 پاسخ فوری و ساده آن است که رای داوری عینا همانند حکم دادگاه ضمانت اجرایی دارد و اجرا خواهد شد؛ یعنی یا محکوم‌علیه با اراده و تمایل خود رای داوری را قبول و بر اساس آن عمل خواهد کرد یا قبول نخواهد کرد که در این صورت همان قواعد قانونی که برای اجرای احکام دادگاه‌ها وجود دارد، برای اجرای رای داوری اعمال خواهد شد و رای به اجرا در خواهد آمد.

 

 در اجرای آرای داور که در خارج از کشور صادر شده است، موضوع شناسایی رای داوری هم مطرح است. بفرمایید منظور از شناسایی رای داوری و اجرای رای داوری چیست؟

 

 موضوع شناسایی در احکام دادگاه‌ها هم مطرح است. توجه شود که این موضوع هم در احکام دادگاه‌های خارجی و هم در آرای داوری خارجی وقتی برای بهره‌برداری از آنها به ایران آورده می‌شوند، مطرح است؛ اما من معتقدم که آرای داوری که در ایران هم صادر می‌شوند (بر اساس هر دو قانون داوری ایران) برای برخوردار شدن از آثار حقوقی نیازمند شناسایی هستند. به هر صورت در پاسخ به سوال شما باید عرض کنم که شناسایی و اجرا، دو عمل حقوقی- قضایی متفاوت هستند که در سیستم‌های حقوقی ملی، در مورد احکام دادگاه‌های خارجی مطرح هستند.

 

 در این خصوص باید گفت: اگر چه به نظر می‌رسد، شناسایی یک حکم، مقدمه اجرای آن است و برای اینکه حکمی ‌اجرا شود، باید قبل از آن شناسایی شود، شناسایی حکم دادگاه خارجی به عنوان یک نهاد حقوقی- دادرسی لازم است مستقل و مجزا از اجرا وجود داشته باشد. با شناسایی حکم خارجی، در واقع مرجع شناسایی‌کننده (دادگاه)، آن حکم را به عنوان یک سند معتبر و عاری از نقص یا خدشه حقوقی (معمولا بر اساس معیارهای حقوقی کشور محل صدور حکم)، گواهی و تصدیق می‌کند و صحت یا اعتبار آن را اعلام می‌دارد. بنابراین شناسایی عملی است که توسط مرجع مربوط (دادگاه) در کشور محل درخواست به عمل می‌آید و به موجب آن، حکم خارجی در کشور محل شناسایی دارای همان اثری می‌شود که در کشور محل صدور دارد. همین وضع برای آرای داوری صادره در خارج از ایران که بخواهند در ایران استفاده شوند، وجود دارد؛ بنابراین آرای داوری خارجی در ایران ممکن است نیاز به شناسایی و اجرا داشته باشند.

 

 آیا قواعد مربوط به اجرای رای داوری و شناسایی این رای در نظام حقوقی ما وجود دارد؟ در این خصوص باید به کدام متون قانونی مراجعه کنیم؟

 

 به طور کلی در نظام حقوقی ما، قواعدی قانونی برای اجرای احکام خارجی وجود دارد (مواد 169-181- قانون اجرای احکام خارجی مصوب 1356) ولی قاعده یا قواعدی با عنوان شناسایی حکم خارجی دیده نمی‌شود؛ اما عملا در ارتباط با احکام خارجی اقداماتی صورت می‌گیرد که تایید یا تنفیذ حکم خارجی نامیده می‌شود.

 

 به عبارت دیگر بر اساس ماده 1295 و 1296 قانون مدنی می‌توان برای حکم خارجی همان اعتباری را قایل شد که آن حکم در کشور محل صدور دارد یا ممکن است همچنان از قانون اجرای احکام خارجی برای شناسایی احکام دادگاه‌های خارجی نیز استفاده کرد. مثلا قواعد مربوط به ارائه حکم خارجی به دادگاه، ثبت آن در دفتر دادگاه، ابلاغ آن به طرفین از طریق دادگاه و سپری شدن مهلت اعتراض به اجرا را که برای اعمال به هنگام اجرای حکم خارجی وجود دارد، نیز می‌توان به هنگام شناسایی حکم خارجی نیز اعمال کرد.

 

 بنابراین در ایران گرچه ظاهرا نهادی حقوقی با عنوان شناسایی حکم دادگاه خارجی مشاهده نمی‌شود، به این معنا که هیچ‌گونه قانون یا مقرراتی با این نام در سیستم حقوقی ما تدوین یا تصریح نشده است، اما قطعا ممکن است شناسایی حکم دادگاه خارجی در ایران ضرورت یابد و صورت گیرد، مثل اینکه بسیار پیش می‌آید و لازم می‌شود که حکم طلاق صادره در یک دادگاه خارجی، در ایران شناسایی شود برای اینکه مرد یا زن مطلقه بتوانند آن را به مراجع ذی‌ربط ارائه دهند تا از آثار آن استفاده کنند، یا لازم می‌شود در یک دعوای حقوقی در ایران یک‌طرف از حکم صادره در دادگاه خارجی استفاده کند.

 

 می‌توان به طور کلی گفت که در سیستم داوری ایران، برخلاف سیستم دادگاهی که به طور صریح قواعدی در خصوص شناسایی احکام خارجی وجود ندارد، در دو قانون مربوط به داوری‌ها، شناسایی رای داوری تصریح شده است. عموما قواعد شناسایی و اجرای رای داوری مشترک هستند به طوری که قواعد مربوط به یکی در مورد دیگری هم اعمال می‌شود.

 

 در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران در ماده 35 بحث شناسایی رای داوری را مطرح می‌کند و به نظر می‌رسد منظور آن است که در هر صورت چه رای داوری اعلامی‌ باشد چه اجرایی، برای برخوردار شدن از آثاری که بر احکام دادگاه‌ها مترتب است، باید شناسایی شود و برای این منظور، رای باید به دادگاه موضوع ماده 6 آن قانون ارائه یا تسلیم شود.

 

 بدیهی است در مواردی که آرای داوری جنبه اعلامی ‌دارند ناگزیر از شناسایی هستند. همچنین قانون مصوب 1380 الحاق ایران به عهدنامه 1958 نیویورک به طور خاص به شناسایی رای خارجی در ایران می‌پردازد. این قانون (عهدنامه) هم برای شناسایی و هم برای اجرای رای داوری خارجی قواعد یکسان یا مشترک وضع کرده است.

 

 درباره آرای داوری ملی نیز رای داوری در مواردی برای ابلاغ و اجرا به دادگاه تسلیم شود که بدیهی است چنین رایی از طرف دادگاه به رسمیت شناخته می‌شود، و همان طور که قبلا عرض کردم، به نظر من آرای داوری ملی برای برخوردار شدن از آثاری که بر احکام دادگاه‌ها مترتب است حتی اگر طوعاَ اجرا شوند و نیاز به ابلاغ و اجرا توسط دادگاه نباشد، باید همانند آرایی که اجرای آنها از طریق دادگاه صورت می‌گیرد، به دادگاه مربوط تسلیم شوند که این به منزله اقدام برای شناسایی رای داوری توسط دادگاه است

 

 در داوری‌های بین‌المللی مساله تعارض قوانین پیش می‌آید؛ این مسئله چطور حل می‌شود؟

 

 در داوری‌های بین‌المللی به دلیل وجود عنصر خارجی در دعوا، لزوما موضوع اینکه چه قانونی بر این دعوا حاکم است، مطرح می‌شود و باید داور این قانون را معین کند تا بر اساس آن به ماهیت دعوا رسیدگی و تصمیم‌گیری کند. در مورد تعیین قانون ماهوی قابل اعمال بر دعوای طرفین به طور کلی مشکل این است که نسبت به آنچه انتظار می‌رود، آیین و فرایند تصمیم‌گیری پیچیده‌تر می‌شود و نتیجه حاصله به ویژه درباره مساله قانون حاکم کمتر قابل پیش‌بینی است.

 

 در خصوص ابعاد مسئله تعارض قوانین، شاهد دیدگاه‌های مختلفی در داوری‌های تجاری بین‌المللی هستیم. اختلاف این دیدگاه بسیار عمیق است، به گونه‌ای که از یک طرف موجب آشفتگی و ابهام در فرایند قانون قابل اعمال می‌شود و از طرف دیگر این اختلافات می‌تواند باعث کاهش کارایی و سرعت در داوری و افزایش هزینه‌های داوری و خطرات ناشی از تعیین قانون حاکم نادرست و مشکلات ناشی از انتخاب‌های متناقض شود.

 

 برای مثال یکی از مشکلات این است که از یک طرف گفته می‌شود، داوری بین‌المللی، داوری ملی هیچ یک از اشخاص درگیر در داوری نیست یا اصولاَ وابسته به هیچ قانون ملی نیست، بنابراین ضرورتی ندارد که تابع قانون ملی کشوری باشد، در نتیجه لازم نیست که داور به قاعده تعارض قوانین خاصی (ملی یا فراملی) رجوع کند تا قانون حاکم بر دعوا را بیابد. چنانچه طرفین خود قانونی را انتخاب کرده باشند (صریح یا ضمنی)، داور باید همان را بر دعوا اعمال کند و اگر انتخابی از طرفین وجود ندارد خود داور قانون یا قواعدی را که مناسب یا مقتضی تشخیص می‌دهد بر ماهیت دعوا اعمال کند. به علاوه، برای این داوری‌ها، قاعده حل تعارض مشخصی وجود ندارد که معین کند کدام قانون ملی باید قانون حاکم باشد که داور به استناد آن یک قانون ملی را در یک پرونده حاکم و اعمال کند. بنابراین نمی‌توان گفت که داوری‌های بین‌المللی باید تابع قانون‌های ملی باشند.

 

 همچنین خود طرفین نیز در بسیاری از قراردادها یا داوری‌ها داور را بر اساس قواعدی غیر از قانون ملی ملزم می‌کنند که به دعوای آنها رسیدگی کند و داور نیز باید به این خواسته طرفین عمل کند. از طرف دیگر، نظر بر آن است که داورها نیز مانند قضات باید قانون حاکم بر ماهیت دعوا داوری را بیابند و برای این منظور ضرورتا باید قواعد حل تعارض یک سیستم حقوقی را اعمال کنند، و نهایتا بر اساس یک قانون ملی دعوا را تصمیم گیری کنند.

 

موسسه حقوقی تندیس تدبیر و امید-tandis-tadbiromid.ir

http://tandis-tadbiromid.ir/post/%D9%86%D8%AD%D9%88%D9%87-%D8%A7%D8%AC%D8%B1%D8%A7%DB%8C-%D8%B1%D8%A7%DB%8C-%D8%AF%D8%A7%D9%88%D8%B1

 

ثبت مؤسسه داوری نیازمند مجوز وکالت یا مشاوره حقوقی است

 

خلاصه جریان:

فردی با مراجعه به اداره ثبت شرکتها، تقاضای ثبت مؤسسه‌ای را با موضوع صرف قبول داوری و داوری نمودن در اختلافات اشخاص حقیقی و حقوقی تقدیم می نماید.در پاسخ، اداره مزبور به استناد اینکه وی فاقد مجوز وکالت است، ثبت چنین مؤسسه‌ای ...

 

از سوی متقاضی را خلاف قانون اعلام می نماید.

 

متن نامه شماره 32/1755 مورخ 26/2/1384 اداره ثبت شرکتها به متقاضی

«متقاضی محترم ثبت موسسه داوری

بدینوسیله اعلام میدارد، باستناد ماده 55 قانون وکالت و ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه، ثبت مؤسسه با موضوع داوری نیاز به مجوز وکالت دارد. از آنجائیکه درخواست جنابعالی فاقد مجوز موصوف میباشد،لذا ثبت چنین موسسه ای در حال حاضر مقدور نمی باشد.»

 

متقاضی با ارائه دادخواست به دیوان عدالت اداری به شرح ذیل تظلم خواهی می نماید:

 

متن دادخواست به دیوان

احتراما به استحضار می رساند، اینجانب طی تقاضا نامه قانونی، وفق مقررات ثبت شرکتها، تقاضای ثبت موسسه با موضوع داوری را نمودم که در نهایت شگفتی، اداره کل ثبت شرکتها و مالکیت صنعتی طی نامه شماره 32/1755 مورخ 26/2/1384 که خود گویاتر از هر گفتاری است؛ ثبت موسسه با موضوع داوری را منوط به دارا بودن مجوز وکالت یا مشاوره حقوقی موسسین آن دانسته ! و از ثبت موسسه مزبور امتناع می نماید.حالیه انکه این عمل اداره کل ثبت شرکتها و مالکیت صنعتی،بر خلاف قانون بوده و ظلمی است ناروا به اینجانب به این شرح که:

 

اداره کل ثبت شرکتها، اقدام به وضع قانون نموده و اعمال حقی را مقید کرده است. چرا که قانونگذار داوری نمودن را حق کلیه اشخاص دانسته، جهت داوری،مجوز خاصی را لازم نمی داند و در این امر فرقی میان شخص حقیقی و حقوقی قرار نداده و حتی با به کار بردن لفظ اشخاص در ماده 466 ق.آد.م تاکید نموده است که هر شخصیتی اعم از حقیقی و یا حقوقی،می تواند در موارد اختلاف بین اشخاص،بر طبق مقررات داوری نماید و تنها در جایی که اشخاص فاقد اهلیت قانونی باشند یا به موجب حکم دادگاه از داوری نمودن محروم باشند،تصدی به داوری را ممنوع می داند.(ماده 496 ق.آ.دم)

 

اداره کل ثبت شرکتها در حالی ثبت موسسه با موضوع داوری را منوط به دارا بودن مجوز وکالت می داند،که اشخاص حقیقی نیاز به چنین مجوزی ندارند و روزانه آراء بسیاری که به امضای اشخاص مختلف رسیده است،در دادگاهها به اجرا در می آید.با این همه و با وجود صراحت ماده 588 قانون تجارت که مقرر می دارد: "شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است..." اقدام این اداره را شگفت می نماید.

 

بنابراین و با توجه به اینکه قانونگذار هیچ گونه مجوزی را جهت انجام داوری برای اشخاص قرار نداده است،این تصمیم اداره کل ثبت شرکتها غیر قانونی و برخلاف موازین مصرح قانونی است.لذا ضمن درخواست ابطال تصمیم فوق الذکر اداره مشتکی عنه،الزام آن اداره به ثبت موسسه مزبور متمنی است.

شعبه هفتم دیوان عدالت اداری که عهده دار رسیگی به موضوع بوده،در نتیجه به شرح ذیل تصمیم گرفته است:

 

رأی دیوان

تاریخ رسیدگی:29/5/86

کلاسه پرونده: 737/7/84

شماره دادنامه:1018

تأسیس مؤسسه داوری در حالی‌که مؤسس، دارای پروانه وکالت نیست، لااقل تظاهر در امر وکالت تلقی خواهد شد. علیهذا، با توجه به ماده 55 قانون وکالت، ایرادی به اقدام اداره کل ثبت شرکتها در عدم پذیرش عنوان داوری برای شاکی که پروانه وکالت ندارد، وجود ندارد،لذا حکم به رد شکایت شاکی صادر و اعلام می گردد.رای صادره قطعی است.

رئیس شعبه 7 دیوان عدالت ادرای -جعفری ورامینی

مستشاران شعبه 7 دیوان عدالت اداری-صباغی و کلی‌وند

 

منبع: پورتال تخصصی حقوقی تفطن 

 

به نقل از دائرة‌المعارف حقوقی دادگستر (نرم افزار در دست تهیه علیرضا مرادی و همکاران)

http://judge.blogsky.com/1388/09/20/post-1235/

 

جنجال بر سر بخشنامه سازمان ثبت؛

ثبت موسسات حقوقی بدون مجوز وکالت/ اسکودا سازمان ثبت را تهدید به شکایت کرد

 

مدیرکل ثبت شرکتها و موسسات غیرتجاری دوم اردیبهشت ماه سال جاری بخشنامه ای را به ادارت ثبت استانها ابلاغ کرد که بر اساس آن برای ثبت موسسات حقوقی دیگر نیازی به داشتن مجوز وکالت نیست. این بخشنامه مورد اعتراض کانونهای وکلا و اسکودا قرار گرفت تا جایی که مسئولان اسکودا اعلام کردند شکایت می کنند.

 

خبرگزاری مهر – گروه اجتماعی: بهمن کشاورز رئیس سابق اتحادیه سراسری کانونهای وکلا در گفتگو با مهر می گوید که وکلا حق تبلیغ ندارند. البته در این میان برخی از کانونها این عقیده را ندارند. به عنوان نمونه شاپور منوچهری می گوید که می توان تبلیغات اندکی انجام داد. حالا وکلا از مرحله تبلیغات در قالب پخش تراکت، چاپ تبلیغ در روزنامه و پوسترهای خیابانی گذشته و وارد ایجاد موسسات حقوقی شده اند. موسساتی که به نوعی مانند کلینیک های درمانی کار کیلینک حقوقی می کنند. البته این اقدام وکلا و ایجاد چنین موسساتی از دید برخی از مسئولان قضایی غیرقانونی است.

 

بخشنامه جنجالی سازمان ثبت اسناد

 

اما نکته قابل تامل و جالب این است که سازمان ثبت اسناد و املاک کشور که متولی ثبت شرکتها و موسسات است در یک اقدام غیرقابل پیش بینی برخی شروط ثبت موسسات را حذف کرده و اعلام کرده است که برای ثبت موسسات حقوقی دیگر نیازی به داشتن مدرک و مجوز وکالت نیست! این بخشنامه به شماره ۹۱-۱۹۱۵۳۶ در مورخه ۲ اردیبهشت ماه با امضای مرتضی ادب مدیرکل ثبت شرکتها و موسسات غیرتجاری ابلاغ شده است. در متن آن آمده است: به دلیل روشن بودن وضعیت قانونی و ضرورت ایجاد وحدت رویه در ثبت موسسات برابر مقررات حاکم در مورد ثبت موسسات حقوقی داشتن پروانه وکالت و یا مجوز از مراجع ثبتی الزامی نیست.

 

رئیس اسکودا: از سازمان ثبت شکایت می کنیم

 

علی مندنی پور رئیس اتحادیه سراسری وکلای دادگستری ایران در گفتگو با خبرنگار مهر در مورد ابلاغ این بخشنامه می گوید: قطعا در همایش شیراز با مسئولان کانونها در این خصوص گفتگو می کنیم و اقدام قانونی ما شکایت به دیوان عدالت اداری است. اگر این بخشنامه اجرایی شود شان وکالت زیر سوال رفته و هر شخصی می تواند مدعی حقوقدانی شده و موسسه حقوقی ایجاد کند. آن وقت کار وکالت و حقوق غیر حرفه ای شده و موسسات حقوقی تبدیل به یک بنگاه کار چاق کنی می شوند. این تداخل در امور حرفه ای وکالت است و قطعا حقوق مردم زیر سوال می رود.

 

البته موضوع را با رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مطرح کردیم که پاسخ داد: من اطلاعی از این بخشنامه ندارم و باید پیگیری کنم.

 

سازمان ثبت: وظیفه ما تنها ثبت موسسات است /  کار ما قانونی است

اما در همین رابطه مرتضی ادب مدیرکل ثبت شرکتها و موسسات غیرتجاری در گفتگو با خبرنگار مهر در مورد حرف و حدیثهای پیش آمده در خصوص بخشنامه ثبت موسسات حقوقی گفت: اصلا موضوع اینگونه که عنوان شده نیست. اولا باید بگویم این بخشنامه نیست و من تنها قانون برنامه پنجم توسعه را اعلام کردم. دوم اینکه ما کار غیرقانونی انجام ندادیم که می خواهند از ما شکایت کنند.

این مقام مسئول در سازمان ثبت اسناد کشور اظهار داشت: در ماده ۶۲ قانون برنامه پنجم توسعه به صراحت عنوان شده که باید شرایط ثبت شرکتها و موسسات تسهیل شود. این اقدام موجب می شود تا رتبه بازرگانی ما در سطح جهان افزایش یابد. کانون وکلا می گوید باید ما تعیین کنیم که کدام افراد و بر اساس چه قانونی می توانند مجوز ثبت شرکت و موسسه دریافت کنند. این درخواست کانون وکلا با برنامه پنجم توسعه مغایرت دارد. البته این را باید بگویم که سازمانها و نهادهایی مانند وزارت ارشاد و سازمان تبلیغات و … قوانینی برای ثبت موسسات دارند که در مقررات ثبت هم آمده است و ما بر اساس آن مجوز ثبت می دهیم. اگر کانون وکلا بخواهد قوانین خودش را در ثبت شرکت اعمال کند باید طرح خود را به کارگروه ماده ۷ و مقرات زدایی ارائه کند و آنها نتیجه گیری و تصمیم گیری می کنند. ما تنها موسسات و شرکتها را ثبت می کنیم و نظارت بر عملکرد آنها بر عهده سازمانها و نهادهای مرتبط با فعالیت این شرکتها و موسسات است. البته این را هم باید بگویم که تا کنون اتحادیه سراسری وکلا حتی مکاتبه ای با ما در مورد این موضوع نداشته است!

هر چند گفته های مدیرکل ثبت موسسات بر مبنای قانون بود ولی به گفته اعضای اسکودا با این بخشنامه دیگر پروانه وکالت در ثبت موسسات حقوقی جایگاهی ندارد و افراد می توانند به راحتی موسسات حقوقی ثبت کنند اما اینکه کانونهای وکلا قدرت نظارت بر عملکرد این موسسات را دارند  در هاله ای از ابهام است.

گزارش از سید هادی کسایی زاده

http://www.scoda.ir/?p=2084

 

آئین نامه مربوط به تشكیل موسسات حقوقی و نحوه اداره آنها

 

ماده ۱ – موسسه حقوقی شخصیتی است حقوقی كه منحصراً توسط سه یا چند وكیل دادگستری تحت هر نام و عنوان به منظور انجام وكالت و مشاوره و بطور كلی امور حقوقی ،طبق مقررات قانونی و این آئین نامه تشكیل ، ثبت و اداره می شود.

 

تبصره ۱- حداقل یك نفر از وكلای موسس باید دارای بیش از ده سال سابقه وكالت دادگستری باشند .

 

تبصره ۲ – موسسه حقوقی فقط از وكلای دادگستری كه محل اشتغال آنان طبق پروانه وكالت در حوزه اقامت موسسه میباشد تشكیل میشود.

 

ماده۲-موسسه حقوقی باید دارای اساسنامه ای باشد كه پس از تائید و ثبت در دفتر كانون وكلای دادگستری در اداره ثبت شركتها به ثبت برسد

 

ماده ۳- در اساسنامه باید نام موسسه حقوقی و اعضا موسس و مشخصات كامل و اقامتگاه قانونی آنان قید گردد و هر تغییری كه در اساسنامه و اركان موسسه داده میشود باید مورد تائید كانون قرار گرفته و در دفتر كانون ثبت و نسخه تائید شده توسط متقاضی جهت ثبت و انتشار به اداره ثبت شركتها ارسال شود.

 

تبصره – موسسه مكلف است ظرف مدت یكماه از تاریخ انتشار آگهی یك نسخه از آن را به كانون وكلا تسلیم نماید.

 

ماده ۴- تابعیت موسسه ایرانی است و با هیچ اكثریتی قابل تغییر نمی باشد.

 

ماده ۵- موسسه میتواند از همكاری تعداد مورد نیاز وكیل دادگستری مقیم همان حوزه به عنوان عضو همكار استفاده نماید بدیهی است اسامی كلیه وكلای همكار با تصویب مجمع عمومی شركا و پس از تائید كانون وكلای دادگستری برابر مدلول ماده ۳ به اداره ثبت شركتها اعلام و مراتب در روزنامه رسمی آگهی خواهد شد.

 

ماده ۶- اعضا موسسه باید همواره دارای شرایط زیر باشد.

الف ) تمدید مستمر پروانه وكالت

ب) نداشتن دفتر وكالت و عضویت در موسسات مشابه دیگر

ج) نداشتن سابقه محكومیت كیفری و محكومیت انتظامی از درجه ۴ به بالا..

د) عدم اشتهار به فساد و اعمال منافی با شغل و شئونات وكالت .

 

تبصره – چنانچه هر یكی از اعضا موسسه یكی از شرایط مندرج در این ماده را فاقد گردد از عضویت محروم و منعزل خواهد شد. در صورتیكه با خروج عضو منعزل تعدا اعضا از حد نصاب مقرر كمتر شود اعضا با قیمانده موسسه مكلفند مدت سی روز ضمن اعلام مراتب محرومیت عضو به كانون نسبت به جاگزینی عضو جدید واجد شرایط با نظارت و تائید كانون وكلا اقدام نمایند.

 

ماده۷- تخلف هریك از اعضائ موسسه از تكالیف مقرره تخلف از نظامات كانون وكلای تلقی و با متخلفین بر اساس مقررات مربوطه عمل خواهد شد.

 

ماده۸- اعضا ء موسسه برای حسن اداره موسسه در اجرای قوانین و آئین نامه و مقررات كانون وكلا در مقابل كانون وكلا مسئولیت دارند.

 

اركان موسسه – حدود وظایف و اختیارات

 

ماده۹- هر موسسه حقوقی دارای اركان زیر است: مجمع عمومی – مدیر یا مدیران

 

ماده ۱۰- مجمع عمومی منحصرا از اجتماع اعضاء سهامدار تشكیل میگردد. تاریخ و تربیب تشكیل و نحوه اخذ رای در مجع را اساسنامه معین میكند.مجمع عمومی ممكن است بصورت عادی ، عادی بصورت فوق العاده و فوق العاده تشكیل شود.

 

ماده۱۱- هر موسسه حقوقی طبق اساسنامه حسب مورد بوسیله مدیر یا مدیران منتخب از بین اعضاء مجمع اداره میشود. حدود اختیارات مدیر یا مدیران را مجمع عمومی تعیین میكند در هر حال مدیر یا مدیران مسئول حسن اداره موسسه از هر حیث میباشند.

 

ماده۱۲-مدیریا مدیران در امور مربوط به موسسه نماینده قانونی موسسه در كلیه نهادها و موسسات و مراجع قانونی و قضائی و سایر اشخاص ثالث میباشند. قبول خدمات و تنظیم قراردادهای لازم با مدیر یا مدیران موسسه بوده كه باید حافظ اسرار و اسناد ارباب رجوع باشند و در قبال وجوه و مدارك ماخوذه رسید داد و اسناد و مدارك مربوطه را به طریق مطمئنی در موسسه نگهداری نمایند.

ماده۱۳-تفویض وكالت از طرف مراجعه كنندگان مستقیما به موسسه و با تنظیم وكالتنامه رسمی متضمن حق توكیل غیر برای وكلای دادگستری خواهد بود. موسسه میتواند بدون تنظیم وكالتنامه رسمی ترتیبی دهد تا وكالتنامه فرم كانون وكلا بین مراجعه كننده واحد از وكلای عضو تنظیم شود در اینصورت یكی از مدیران باید وكالتنامه را به عنوان وكیل دیگر مراجعه كننده با حق اقدام متفقا و منفردا امضاء نمایند.

تبصره- كلیه وكلائی كه بنحوی از انحاء در پرونده مداخله گردد و مینمایند با مدیران موسسه در مقابل كانون وكلای دادگستری مسئولیت مشترك دارند.

ماده۱۴- موسسه حقوقی با دارای دبیرخانه ای مناسب باشد كه زیر نظر مدیر یا مدیران اداره میگردد.

ماده ۱۵- موسسه حقوقی بهنگام تسلیم تقاضای ناسیس مبلغ ۰۰۰/۵۰۰ ریال بابت بررسی و عنداللزوم صدور مجوز به كانون وكلای دادگستری پرداخت مینماید. موسسه مكلف است برای هر تغییری در اساسنامه یاهیات مدیره مبلغی معادل ۳۰ % مبلغ فوق را پرداخت نماید وجوده مذكور به هیچوجه قابل استرداد نیست .

تبصره – میزان مبلغ حق الثبت هر دو سال قابل تجدید نظر است .

ماده ۱۶ – هیات موسس پس از تشكیل مجمع عمومی موسس و تصویب و امضا اساسنامه و انتخاب مدیر یا مدیران و اخذ قبولی آنان یك نسخه از اساسنامه امضا شده صورتجلسه انتخاب مدیر یا مدیران را برای كانون وكلای دادگستری ارسال میدارد و كانون وكلا پس از رسیدگی و احراز اینكه اساسنـامه با قوانین جاری

و مقررات مربوطه و این آئین نامه مغایرتی ندارد، خلاصه آن را در دفتر مخصوص كه برای این كار تخصیص میدهد ثبت نموده و مجوز تاسیس بنام صادر مینماید .

تبصره - تشریفات ثبت موسسه و ثبت تغییرات بر اساس مفاد ماده ۳ این آئین نامه بوده و كلیه هزینه های مربوطه بعهده موسسه خواهد بود.

ماده ۱۷ – در صورتیكه كانون وكلا تقاضا را نپذیرد باید مراتب را بوسیله پست سفارشی بنشانی متقاضی اعلام نماید متقاضی ظرف ۱۰ روز از تاریخ صدور برگ رسید پستی میتواند از این تصمیم در دادگاه عالی انتظامی قضات شكایت كند برای دادگاه انتظامی قضات قطعی است .

 

انحلال وتصفیه

 

ماده ۱۸ – موسسه در حالات زیر منحل میگردد:

۱)با تصمیم كانون وكلا در صورت تخلف موسسه ۲) تصویب مجمع عمومی ۳) طبق شرایط پیش بینی شده در اساسنامه.

 

ماده۱۹- چنانچه موسسه از طرف كانون وكلا یا از طریق اتخاذ تصمیم مجمع عمومی یا براساس شرایط مندرج در اساسنامه یا بهرطریق قانونی دیگر منحل گردد، مجمع عمومی فوق العاده موسسه می بایست مدیر یا مدیران تصفیه با اختیارات لازم را انتخاب و معرفی نماید. مدیر یا مدیران تصفیه مكلفند در اسرع وقت نسبت به انجام عملیات امور موسسه شروع نموده و حداكثر ظرف ده روز انحلال موسسه را كتبا و با ذكر علل به كانون وكلای دادگستری اعلام نمایند و ظرف همان مدت عملیات تصفیه را آغاز كنند. كانون وكلا میتواند به هزینه موسسه بطریق مقتضی مراتب انحلال موسسه را به آگاهی عموم برساند.

 

ماده ۲۰- در مدت تصفیه موسسه مكلف به تعیین تكلیف پرونده های جاری از طریق تفویض وكالت یا استعفا از وكالت با رعایت مقررات و حفظ حقوق قانونی موكلین میباشد.

تبصره – در مدت تصفیه موسسه حق قبول وكالت جدید را ندارد و در صورت تخلف طبق ماده ۵۵ قانون

http://www.cloob.com/c/lawyerclub/77182

 

نمونه قرارداد مؤسسه داوری با طرفین دعوی

 

موسسه داوری غیاث حق

بسم الله الرحمن الرحيم

از فرمايشات امام علي (ع):  "العدل خير الحكم   عدالت، برترين قضاوت است.

 "العدل حيات الاحكام   عدالت، روح و حيات احكام است

باب اول: آشنايي با موسسه:

 الف) معرفي:  موسسه داوري غياث حق كه باشماره ثبت 24546 نزد اداره ثبت شركت ها و موسسات غير تجاري تهران تاسيس گرديد، با كادري مجرب امادگي دارد تا ضمن پذيرش و قبول داوري ،خدمات داوري و حكميت قراردادها بین اشخاص حقیقی و حقوقی را با رسيدگي به هرگونه ارجاعات داوري و رفع اختلافات و تنازعات که توسط متعاقدين و متعهدين قراردادها يا طرفين دعوي يا مراجع قضايي تفويض شود اعم از داخلي و بين‌الملليدركليه امور بازرگانی و يا غير بازرگاني به هموطنان گرامي ارائه نمايد و بدينوسيله آرامش خاطر متعاملين را، به نحوي كه در فاصله زماني بعد از انعقاد قرارداد تا ايفاء تعهدات طرف مقابل، نگران تضييع احتمالي حقوق خود نباشند، فراهم نمايد؛

 اميد است با اتكال به خداوند متعال و تسريع در انجام وظيفه بتواند در راستاي سياست قضازدايي، در حفظ بهداشت حقوقي و قضايي كشورمان كوشا باشد.

نشاني موسسه: تهران خيابان سميه غربي پلاك 220 واحد 3

مدیرعامل: جمیله بیگدلی (وکیل پایه یک دادگستری)

دبیرکل: عباس محمدزاده(مدیر دادگر)

داوران: جمعی از افراد متخصص و مجرب اعم از وکلا،قضات بازنشسته و کارشناسان رسمی و دیگر متخصصین حوزه های مختلف علمی متناسب با داوری های ارجاعی.

ب) طريقه ثبت معامله و رزرو نوبت رسيدگي:در صورتيكه در معاملات خود  موسسه داوري غياث حقرا به عنوان داور مرضي الطرفين انتخاب نموده ايد خلاصه اي از مشخصات قرارداد مذكور را به وسيله پست الكترونيكي (ghias@chmail.ir) ارسال فرماييد

باب دوم: شرايط پذيرش داوري در اين موسسه:

الف: داوري قراردادي: 

داوري بين طرفين قرارداد(متعاملين) موضوع اختلاف؛ راجع به قراردادهايي قابل پذيرش است كه حاوي يكي از شرايط ذيل باشد:

 1) بموجب يكي از مواد قرارداد(و يا در قالب ماده الحاقي در ذيل آن) مؤسسه داوري غياث حق را بشرح مندرج در باب سوم به عنوان داور مرضي الطرفين انتخاب نموده باشند؛

2) توافق به انتخاب مؤسسه داوري غياث حق براي ارجاع به داوري، بموجب توافقنامه يا تفاهم نامه مستقل ديگري در قالب يك قرارداد الحاقي بشرح مندرج در باب چهارم با اشاره به مشخصات دقيق آن تصريح شده باشد و توافق موضوع قرارداد الحاقي اين بند در ذيل يا هامش تمام نسخ قرارداد اصلي نيز قيد گرديده و امضا شده باشد.  

ب: داوري غيرقراردادي:

اين قبيل داوري بر اساس تصميم و دستور مراجع قضايي به داور ارجاع ميگردد و درصورتي كه داور منتخب اين موسسه باشد با اعلام قبول داوري، به موضوع رسيدگي و اقدام به صدور راي مينمايد.

البته ارجاع داوري از سوي مرجع قضايي نيز ميتواند بنا به درخواست طرفين دعوي به عمل آيد. 

باب سوم: متن ماده اي از قرارداد كه متضمن ارجاع به داور باشد

ماده ...)  کلیه اختلافات و دعاوی ناشی از این قرارداد و یا راجع به آن از جمله انعقاد، اعتبار، فسخ، نقض، تفسیر یا اجرای آن به مؤسسه داوري غياث حق به شماره ثبت 24546  بنشاني تهران خيابان سميه بعد از خیابان قرنی پلاك 220 واحد 3  ارجاع میگردد که مطابق با مقررات حاكم و عرف تجاری ذیربط با رأی یک یا سه نفر داور(ان) منتخب بصورت قطعی و لازم الاجراء حل و فصل گردد. ابلاغ  كليه اوراق ومراسلات داوري به طرفين با پست سفارشي به نشاني قراردادي و یا نشانی الکترونیکی ........ معتبر است. شرط داوری حاضر، موافقتنامه ای مستقل از قرارداد اصلی تلقی می شود و در هر حال لازم الاجراء است

باب چهارم: متن توافقنامه داوری (قرارداد الحاقي به قرارداد اصلي)

بسمه تعالي

قرارداد الحاقي مورخ (تاريخ تنظيم الحاقيه نوشته شود)

 پيرو قرارداد  ............. شماره ............مورخ ........... تنظيمي فيمابين ............ و ................. بين متعاملين توافق حاصل شد کلیه اختلافات و دعاوی ناشی از این قرارداد و یا راجع به آن از جمله انعقاد، اعتبار، فسخ، نقض، تفسیر یا اجرای آن به مؤسسه داوري غياث حق به شماره ثبت 24546  بنشاني تهران خيابان سميه بعد از خیابان قرنی پلاك 220 واحد 3  ارجاع شود که مطابق با مقررات حاكم و عرف تجاری ذیربط با رأی یک یا سه نفر داور(ان) منتخب بصورت قطعی و لازم الاجراء حل و فصل گردد. شرط داوری حاضر، موافقتنامه ای مستقل از قرارداد اصلی تلقی می شود و در هر حال لازم الاجراء است. ابلاغ كليه اوراق و مراسلات داوري به طرفين با پست سفارشي به نشاني قراردادي و یا نشانی الکترونیکی ........ معتبر است.

 اين قرارداد كه بمنظور تراضي در تعيين داور بمنظور حل اختلافات احتمالي منعقد شد جزء لاينفك قرارداد شماره ............... مورخ ............... ميباشد و بين طرفين و قائم مقام قانونی آنها معتبر و لازم الاجراست.             نام و نام خانوادگي و امضاء طرفين 

نكته: دقت فرمایید که توافقنامه موضوع قرارداد الحاقي اين باب بايد در ذيل يا هامش تمام نسخ قرارداد اصلي بشرح ذیل قيد و به امضا طرفین برسد. 

متن پیشنهادی هامش قرارداد اصلی: «بموجب قرارداد الحاقی شماره ... مورخ ... موسسه داوری غیاث حق براي حل و فصل اختلافات احتمالی انتخاب گردید.»

باب پنجم: شرط زمان براي رجوع به داور و ضمانت اجرای عدم ثبت درخواست رسیدگی در موعد مقرر

الف) شرط زمان براي رجوع به داور

گاهي اوقات طرفين قرارداد به اين نتيجه مي رسند كه انتخاب داور در قرارداد به هر دليلي اشتباه بوده و يا به هر دليلي از ارجاع امر به داوري منصرف شدند لذا مي توانند براي حفظ حق خود براي مراجعه به محاكم قضايي از شرط زماني ارجاع به داور استفاده نمايند تا در صورت عدم تمايل، با انقضاء مهلت حق مراجعه به محاكم را داشته باشند.

متن پيشنهادي شرط زمان براي رجوع به داور كه در ادامه شرط داوري قيد ميشود: 

«مهلت مراجعه هر يك از طرفين براي ارجاع اختلاف به داوري حداكثر ظرف مدت ... ماه/سال از زمان اطلاع از تخلف طرف ديگر نسبت به هريك از شرايط قرارداد خواهد بود تا درخواست رسيدگي به اختلاف را در دفتر مؤسسه داوري مذكور ثبت نمايد»

ب) ضمانت اجرای عدم ثبت درخواست رسیدگی در موعد مقرر (شرط زمان)

1- عدم ثبت بموقع درخواست رسیدگی داوری در دفتر داوري، موجب اسقاط حق رجوع به داوري است مگر به تراضي كتبي مجدد طرفين.

2- با سپری شدن موعد درخواست رسیدگی داوری در دفتر موسسه داوري و اسقاط حق رجوع به داوري، رسیدگی به اختلاف فقط از طریق محاکم دادگستری ممکن خواهد بود.

3- احیاء مجدد شرط داوری پس از گذشت موعد مقرر برای درخواست رسیدگی داوری، فقط با توافق جدید معتبر و امکانپذیر است.

http://just1.persianblog.ir/page/2

 

فرق داوري با قضات منصوب و تحكيم چيست؟

 

شایان ذکر است که قاضی تحکیم باید تمام شرایط قاضي منصوب را دارا باشد، مگر اذن و اجازه از طرف امام معصوم «علیه السلام ».

 

ویژگیهای قاضي در فقه اسلام :

 

1) بلوغ: اولین ویژگی برای قاضی، بلوغ است و اكثر فقها یکی از شرایط قاضی را بلوغ می دانندو در کلامشان به این شرط تصریح نموده و نسبت به چنین شرطی ادعای اجماع کرده اند; البته در کلام اکثر متقدمان از فقها، این شرط وجود ندارد بلکه آنچه آنها بدان تصریح نموده اند عبارت از کمال است; لذا اگر بگوییم که مراد آنها از کمال، بلوغ و رشد است در این صورت تمام فقها (متقدمان و متاخران)در این ویژگی متفق القول هستند و این شرط برای قاضی مسلم می گردد. ادله اعتبار بلوغ:

 

الف) کتاب: خداوند متعال می فرماید: «و لما بلغ اشده اتیناه حکما و علما... »; چون یوسف به سن رشد و کمال رسید، او را مسند حکم فرمایی و دانش عطا کردیم... .

 

تعبیر خداوند درآیه مذکور به بلوغ رشد، بمعنای سنینی از عمر انسان است كه در آن سنین قوای بدنی رفته رفته بیشتر شده و بتدريج آثار کودکی زایل می شود.

 

با توجه به آیه مذکور که اعطای حکم و علم و تصرف در اموال را مشروط به بلوغ رشد دانسته است، رسیدن به منصب قضا و ولایت و سلطه داشتن بر جان و مال مردم، میسر نمی گردد مگر اینکه شخص به حد بلوغ رشد رسیده باشد.

 

ب) سنت: پیامبر اکرم «صلی الله علیه وآله » می فرمایند: "رفع القلم عن ثلاثه: عن الصبی حتی یحتلم و عن المجنون حتی یفیق و عن النائم حتی ینتبه(سنن بیهقی ) تکلیف از سه کس برداشته شده است: از کودک تا به بلوغ برسد و از مجنون تا به حال عادی برگردد و از شخص خواب تا آنکه بیدار شود.

 

بنا بر این چون زمان تکلیف و برقراری قلم تشريع در احكام، بلوغ است و تصدی مقام قضا که از مناصب عظیم و جلیل است، لزوم و حکم تکلیفی آن زمانی می آید که فرد، علاوه بر سایر شرایط، بالغ هم باشد.

 

شهید ثانی در اين باره می گوید: یکی از شرایط قضاوت، بلوغ است زیرا صبی هیچ گونه ولایتی بر خودش و بر غیر خودش ندارد و قول صبی بر خودش و غیرش نافذ نیست; قضا، ولایت بر حکم است شرعا برای کسی که اهلیت فتوا دارد و حال آنکه صبی هیچ گونه ولایتی ندارد. (24)

 

ج) اجماع: سومین دلیل، نسبت به اعتبار شرط بلوغ در قاضی، اجماع فقهاست. اکثر فقها با عبارات مختلف، ادعای اجماع کرده اند; البته قدما تصریح به بلوغ نکرده اند بلکه سه شرط را برای قاضی لازم دانسته اند که عبارت است از علم، عقل و کمال که ظاهرا مقصود آنها از "کمال" همان بلوغ است .

 

2- عقل: دومین ویژگی مسلم برای قاضی، عقل است که تمتم فقها آن را برای قاضی لازم و ضروری می دانند: در نتیجه حکم دیوانه صحیح و نافذ نیست. در اصل مساله هیچ گونه اختلافی وجود ندارد، اما در مورد افرادی که گاه در حالت صحت و سلامتی بسر می برند و گاه در حالت جنون (مجنون ادواری) اختلاف نظر وجود دارد. عده ای قضاوت این افراد را در حالت صحت و سلامتی،نافذ و صحیح می دانند; اما عده ای دیگر از فقها قضاوت این افراد را – چه در حالت صحت و سلامتی و چه در حالت جنون صحیح و نافذ نمی دانند.

 

ادله اعتبار عقل:

 

الف) سنت: امام علی «علیه السلام » فرمودند: "اما علمت ان القلم یرفع عن ثلاثة: عن الصبی حتی یحتلم و عن المجنون حتی یفیق و عن النائم حتی یستیقظ"; (25) آیا نمی دانی که قلم(تکلیف) از سه گروه برداشته شده است، از کودک تا به بلوغ برسد و از مجنون تا به حال عادی برگردد و از شخص خواب تا بیدار شود.

پس دیوانگان به دلیل حدیث رفع قلم، صلاحیت برای خطابات شرعی ندارند و یقینا صلاحیت برای منصب قضا نخواهند داشت; زیرا از شرایط ضروری برای قاضی عقل است.

 

ب) اجماع: عمده دليل فقها نسبت به اعتبار عقل در قاضی، اجماعی است که نقل کرده اند; زیرا تمام فقها اعم از قدما و متاخران، این شرط را لازم و ضروری دانسته و به آن تصریح کرده اند.

 

علاوه بر اجماع، بنای عقلا بر اعتبار این شرط دلالت دارد; زیرا عقلای تمام جوامع بشری اعتباری برای اعمال و اقوال دیوانگان قایل نیستند تا چه رسد به منصب قضاوت که منصبی جلیل و عظیم است.

 

3) ایمان : یکی دیگر از ویژگیهای قاضی، ایمان است. بدین معنا که قاضی باید دوازده امامی باشد . در نتیجه قضاوت کافر و فاسق نافذ نیست. فقها برای اثبات چنین شرطی در قاضي به دلایلی استناد کرده اند که آنها را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

 

ادله اعتبار ایمان:

 

الف) کتاب: قول خداوند متعال: «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا»; خداوند هرگز برای تسلط کافران بر اهل ایمان، راهی قرار نداده است.

اشتراط ایمان در قاضی، قیدی است که کافر و فاسق را خارج می کند. از آنجا که تعزیر و اجرای حدود و فصل خصومت، راهی است برای اعمال ولایت، و چنین راهی را خداوند برای غیر مؤمن قرار نداده است.

 

ب) سنت: کلام امام «علیه السلام »: "... و اما الحوادث الواقعة فارجعوا فیها الی رواة حدیثنا فانهم حجتی علیکم و انا حجة الله"; و اما در باره مسائلی که بیش خواهد آمد به کلام راویان احادیث ما مراجعه کنید و از آنها سؤال کنید، زیرا آنها حجت من هستند و من حجت خداوند!این کلام امام دلالت بر اعتبار شرط ايمان در قاضي دارد; زیرا اعطای حجت، سزاوار فاسق نیست بلکه مستفاد از آن ایمان است.

 

ج) اجماع: در كتب فقها عباراتی مانند موضع وفاق، لاریب فیه، بلا خلاف اجده فی شی ء منها، به چشم می خورد که مستفاد از آنها، اتفاق و اجماع فقها، نسبت به اعتبار ايمان در قاضي است.

 

شهید ثانی می گوید:

 

اگر منظور از ایمان اسلام باشد، پس اشتراط ايمان در قاضی بسیار واضح است; زیرا کافر صلاحیت برای حکم دادن و فصل خصومت ندارد و مسلمانان نمی توانند از او تقلید کنند و حکمش را اجرا کنند .و اگر منظور از ایمان، معنای اخص باشد(همان معنایی که نزد ما شیعیان معروف است) پس چون غیر مؤمن، اهلیت و صلاحیت برای حکم دادن ندارد و حکمش قابل اجرا نیست و مؤمن نمی تواند در اجراي حکم از او تقلید کند، نمی تواند قضاوت کند.

 

فاسق، بدلیل اینکه صلاحیت برای شهادت ندارد، بطریق اولی صلاحیت برای قضاوت ندارد.

 

4- عدالت: یکی از شرایط قاضی، عدالت است و اکثر قریب به اتفاق فقها، متذکر این شرط شده اند. برای اثبات شرط عدالت در قاضي. عدالت به برخی از روایات و اجماع استناد کرده اند که ما بطور اجمال آنها را مورد بررسی قرار خواهیم داد. ادله اعتبار عدالت:

 

الف) سنت: روایت سلیمان بن خالد از امام صادق «علیه السلام » که می فرماید: " اتقوا الحکومة، فان الحکومة انما هی للامام العالم بالقضاء العادل فی المسلمین لنبی او وصی نبی".مستفاد از روایت فوق این است که منصب و کرسی قضاوت، محل جلوس پیامبر و اوصیای او ائمه معصومین «علیهم السلام » و حکومت و ولایت از مناصب مختصه آنان است. بدیهی است که این منصب به کسانی واگذار می شود که واجد شرایط قضاوت باشند و اهلیت برای قضاوت داشته باشند. ائمه معصومین به کسانی اجازه قضاوت می دهند که واجد شرایط قضا باشند یعنی عالم و عادل و... باشند.

 

ب) اجماع: دومین دلیل نسبت به شرط عدالت در قاضي ، اجماع است.

 

شیخ طوسی می گوید "دلیلنا اجماع الفرقه بل اجماع الامة... (خلاف، ج 3، ص 227 )در اين عبارت شیخ طوسی، نسبت به شرط عدالت در قاضي ،ادعای اجماع کرده است.

 

5) طهارت مولد: طهارت مولد، در اصطلاح فقه و در میان فقها به همان معنایی است که اهل لغتت در کتب لغت ذکر کرده اند; یعنی حلال زاده باشد. دلیل اعتبار طهارت مولد:

 

تنها دلیلی که دلالت بر اشتراط طهارت مولد، در قاضی می کند و فقها به آن استناد کرده اند، اجماع است.

البته اعتبار این شرط در قاضی، در میان فقهاي متاخر شهرت یافته است، اما قدما به چنین شرطی تصریح نکرده اند. به همین جهت صاحب جواهر معتقد است که به مقتضای عمومات ادله، آنها نیز (فرزندان نامشروع) داخل این عمومات است.

 

پس از بررسی كلام فقهاي متاخر این نتیجه بدست می آید كه در میان آنها اختلاف نظر وجود دارد. عده ای این شرط را از شرایط صحت و نفوذ حکم قاضی نمی دانند بلکه قضاوت فاقد این شرط را، لازم و نافذ می دانند; اما در مقابل عده ای ديگر از فقها قضاوت چنین شخصی (فرزند نامشروع) را صحیح و نافذ نمی دانند و دلیل آنها سبت به این شرط، اجماعی است که ادعا کرده اند. ولی بنظر می رسد که این دلیل از دلایل معتبر نباشد; زيرا در كلام متقدمان چنین شرطی وجود ندارد. این شرط فقط در میان عده ای از متاخران شهرت یافته است.

 

6) علم (اجتهاد): یکی دیگر از شرایط قاضی، علم است و مراد از فقها از علم، اجتهاد است همانطور که بعضی از فقها به آن تصریح نموده اند; برای اعتبار شرط اجتهاد در قاضي ادله متعددی از آیات و روایات وجود دارد که ما در این مقاله به یک آیه و روایت بسنده می کنیم.

 

ادله اعتبار اجتهاد:

 

الف) کتاب: قال الله تعالی: «و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الفاسقون »; (31) هرکس به آنچه، نازل شده، حکم نکند، فاسق است. مستفاد از آیه فوق این است که برای صحت حکم و قضاوت، علم قاضی شرط است. هر کس به آنچه نازل شده حکم نکند فاسق است; پس از این آیه بخوبی معلوم می گردد که حاکم برای پرهیز از کفر و فسق و ظلم، باید عالم به "ما انزل الله" باشد تا بتواند بر اساس آن، حکم کند. پس علم به احکام الهی، شرط حکومت و قضاوت است.

 

ب) سنت: بعد از قرآن کریم، مهمترین منبع استنباط احکام فرعی در فقه اماميه ، روایاتی است که از طریق پیامبر اکرم «صلی الله علیه وآله » و ائمه طاهرین «علیهم السلام » به دستمان رسیده است. ما در اينجا به بررسی یک روایت می پردازیم.

 

قال الصادق «علیه السلام »: "القضاة اربعة، ثلاثة فی النار و واحد فی الجنة: رجل قضی بجور و هو یعلم، فهو فی النار، و رجل قضی بجور و هو لا یعلم انه قضی بجور فهو فی النار، و رجل قضی بالحق و هو لا یعلم فهو فی النار، و رجل قضی بالحق و هو یعلم فهو فی الجنه روایت فوق، قضات را به چهار دسته تقسیم کرده است که سه گروه انان در اتش و يك دسته در بهشت هستند:

دسته اول: قضاتی هستند که به جور و ستم حکم می کنند در حالي که می دانند در آتش هستند.

دسته دوم: این گروه نیز به جور و ستم حکم می کنند، در حالي که نمی دانند پس در آتش هستند.

دسته سوم: قضاتی که به حق حکم می کنند ولی نمی دانند و براساس علم، قضاوت نمی کنند; این گروه نيز در آتش هستند، اگر چه به حق قضاوت کنند ولی نه بر اساس علم، بلکه از روی جهل حکم می کنند.

دسته چهارم: این گروه قضاتی هستند که به حق حکم می کنند در حالي که می دانند كه بهشت هستند.

مستفاد از روایت فوق این است که کرسی قضاوت، محل جلوس کسانی است که بر اساس علم، حکم می کنند; کسانی که احکام الهی را می دانند و بر طبق آنها، قضاوت می کنند.

 

علم قاضی، شرط نافذ بودن حکم است و جهل او به حکم عذر موجه نیست; در نتيجه تمام فقها (متاخران) علم را در قاضي معتبر دانسته اند و مراد آنها از علم، اجتهاد است. اگرچه در نوع اجتهاد قاضی، بين فقها اختلاف نظر وجود دارد و عده ای معتقدند که قاضی باید مجتهد مطلق باشد و عده ای قضاوت مجتهد متجزی را نیز نافذ می دانند.

 

صاحب جواهر می گوید: آنچه از کتاب و سنت استفاده می شود، این است که قضاوت بر اساس علم و آگاهی، صحیح و نافذ است و کسی که عالم به مسائل قضاوت است و بر اساس آنها حکم می دهد، مصداق روایات خواهد بود، چه از طریق اجتهاد، این علوم را فرا گرفته باشد و چه از طریق تقلید عالم شده باشد; زیرا هیچ کدام از نصوص، شرط اجتهاد را نمی رسانند. بلکه نصوص، دال بر اعتبار علم و آگاهی به احکام و قوانین و ضوابط قضاست.

 

ج) اجماع: سومین دلیل از دلایل اعتبار اجتهاد در قاضی، اجماع است. شهید ثانی (34) نسبت به شرط اجتهاد در قاضی، ادعای اجماع علما را می کند و در ادامه می فرماید: " قاضی باید مجتهد مطلق باشد تا بتواند منصب قضا را اشغال و فصل خصومت کندفقهايي مانند شهید ثانی، صاحب و آشتیانی معتقدند که علاوه بر آیات و روایات، اجماع نیز، دال بر اعتبار اجتهاد در قاضی است.

 

صاحب جواهر می فرماید: "و اما اجماعی که فقها ادعا کرده اند چنین اجماعی وجود ندارد بلكه در نزد ما خلافش ثابت شده است; خصوصا با ظهور ادله در اعتبار شرط علم در قاضی، ثابت می گردد که دلیلی بر اشتراط اجتهاد در قاضي وجود ندارد."

 

قاضي تحكيم و تحليل ماده 6 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب :

 

بخش یکم: تحلیل حقوقى ماده (6)ماده یادشده مقرر مى‏دارد: «طرفین دعوا در صورت توافق مى‏توانند براى احقاق حق و فصل خصومت به قاضى تحکیم مراجعه نمایند.»

 

«طرفین دعوا»: قدرمسلم در هر دعواى خصوصى دو طرف وجود دارد که در دعاوى حقوقى یکى را خواهان و دیگرى را خوانده مى‏نامند. ذکر کلمه «طرفین دعوا» بیانگر این نکته است که قاضى تحکیم درامور حسبیه راه ندارد چرا که واژه تحکیم به معناى حکم قرار دادن است و طبیعى است آن در موردى خواهد بود که دو نفر بر سر امرى اختلاف کرده‏اند و حال آنکه در امور حسبیه اختلاف و دعوایى وجود ندارد.

 

«دعوا»: در قانون براى دعوا تعریفى نیامده ولى برخى دعوا راعملى دانسته که براى تثبیت‏حقى صورت

مى‏گیرد. بنابر این اولا، بایستى حقى وجود داشته باشد، هر چند به صورت ادعایى. ثانیا: مورد تجاوز یا انکار قرار گیرد. ثالثا، صاحب حق در صدد احیاى آن برآید و از مراجع قانونى استمداد کند. تحکیم به عنوان یک نهاد قضایى مطرح شده است.

 

«در صورت توافق‏» قید یادشده بیانگر این نکته است که طرفین درباره قاضى تحکیم بایستى تراضى داشته باشند و بدون آن تحکیم معنا ندارد. پرسش این است که این توافق نسبت به اصل تحکیم است و شخص قاضى را دستگاه قضایى تعیین مى‏کند و یا اینکه شخص قاضى نیز بایستى مورد توافق طرفین قرارگیرد؟ ماده یادشده متعرض آن نیست و فقط به طور مطلق بیان داشته که طرفین در صورت توافق مى‏توانند به قاضى تحکیم مراجعه کنند. به نظر مى‏رسد مى‏بایست قانونگذار تکلیف را روشن کند. با توجه به فلسفه وجودى قاضى تحکیم که بر پایه تراضى و تصالح است، شخص قاضى نیز بایستى مورد توافق قرار گیرد.

 

مطلب دیگر اینکه قید «در صورت توافق‏» بیانگر این نکته است که قاضى تحکیم در دعاوى عمومى راه ندارد، زیرا در دعاوى عمومى توافق مفهومى ندارد، چرا که در صورت وقوع جرمى، دادستان به عنوان نماینده جامعه مکلف به پى‏گیرى آن است و در این مورد جایى براى رضایت و موافقت متهم که همان مدعى علیه است، وجود ندارد.

پرسش دیگر این است که قید «در صورت توافق‏» بیانگر چیست؟ آیا قید یادشده دلالت مى‏کند بر اینکه طرفین دعوا در صورت توافق نسبت به قاضى تحکیم، قراردادى را منعقد ساخته‏اند که بایستى در چارچوب مقررات قراردادها گنجانده شود و در این صورت مشمول ماده 10 قانون مدنى خواهد بود که مى‏گوید: «قراردادهاى خصوصى نسبت به کسانى که آن را منعقد نموده‏اند در صورتى که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.»

 

- قاضى بر دو قسم است،

 

قاضى منصوب و قاضى غیر منصوب.

قاضى منصوب کسى است که از ناحیه امام معصوم(ع) نصب شده است. واین نصب گاهى خاص ست‏ یعنى امام(ع) به خصوص کسى را نصب مى‏کند و گاهى نصب عام است‏یعنى امام(ع) شخص یه خصوصى را نصب نکرده ولى به طور کلى صفات ویژه‏اى را براى قاضى بیان کرده است به گونه ‏اى که هر کس واجد آن صفات باشد مى‏تواندقضاوت کند.

اما قاضى غیر منصوب یا قاضى تحکیم کسى است که ابتداءوبالذات براى قضاوت نصب نشده بلکه در صورت تراضى اصحاب دعوا حق قضاوت دارد و تراضى آنها با توجه به اجازه شارع مقدس به چنین توافقى، به وى حق اعمال ولایت مى‏دهد

شخص در صورتى مى‏تواند قضاوت کند که حداقل شرائط ذیل را داشته باشد: 1 . بلوغ 2 . کمال عقل 3طهارت مولد 4 . ذکوریت 5 . اجتهاد 6 . ایمان 7 . عدالت 8 . نصب.

- قاضى تحکیم کسى است که طرفین دعوا به قضاوت وى راضى باشند و بایستى داراى همه شرائط یادشده باشد مگر نصب ابتدائى از ناحیه امام(ع) خواه نصب عام یا خاص.

اکنون با توجه به این مقدمات به اصل بحث و پاسخ پرسشهاى مطرح شده مى‏پردازیم.

 

دلیل مشروعیت قاضى تحکیم

مشروعیت قاضى تحکیم مورد پذیرش مشهور فقها قرار گرفته و دلیل‏هایى از کتاب، سنت و اجماع بر آن اقامه کرده‏اند و درباره آن ادعاى اجماع و عدم خلاف شده است.

عمده‏ترین دلیل را مى‏توان روایات بر شمرد از جمله روایت ابى خدیجه که مرحوم آیت الله خویى نیز به آن استناد جسته‏اند. «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الى اهل الجور، ولکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانى قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه. «مبادا یکى از شما دیگرى را نزد اهل جور به محاکمه بکشاند بنگرید و مردى از خودتان را که پاره‏اى از احکام ما را مى‏داند میان خودتان قاضى قراردهید من نیز وى را قاضى قرار مى‏دهم. بنابر این نزد وى تحاکم کنید.

 

مرحوم آیت الله خویى

دلالت این روایات را بر نصب ابتدایى قاضى از جانب امام نمى‏پذیرد و آن را از ادله نصب قاضى مطلق (غیر تحکیم) نمى‏شمارد، ایشان در این باره مى‏فرماید: «ولکن الصحیح ان الروایة غیر ناظرة الى نصب القاضی ابتدا وذلک لان قوله(ع): فانی قد جعلت قاضیا متفرع على قوله: فاجعلوه وهو القاضی المجعول من قبل المتخاصمین فالنتیجة ان المستفاد منها ان من جعله المتخاصمان بینهما حکما هو الذی جعله الامام قاضیا. «ولى صحیح این است که روایت نظرى به نصب قاضى ابتدایى (غیر تحکیم) ندارد چرا که سخن امام(ع) که فرموده: «فانى قد جعلته قاضیا» متفرع است بر این سخن او که فرموده: «فاجعلوه‏» و منظور از «فاجعلوه‏» همان قاضى است که اطراف دعوا آن را پذیرفته‏اند

بنابر این نتیجه این مى‏شود که هر کسى را اصحاب دعوا حکم قرار دهند. امام نیز همو را قاضى قرار داده است.

 

دلیل دیگرى که مى‏توان در مورد مشروعیت قاضى تحکیم اقامه کرد بناى عقلاء است چرا که حکمیت بین افراد امرى است که از دیر باز بین عقلا وجود داشته و همانگونه که پیش از این گفته شد، با توجه به آیات قرآن کریم و شواهد تاریخى در زمان پیامبر(ص) نیز سابقه داشته است و قرآن کریم آن را ردع نکرده و امامان برگوار(ع) نیز نهى نکرده‏اند و این دلیل بر پذیرفته شدن قاضى تحکیم نزد شارع مقدس است. سیره متشرعه نیز گواه صادقى است بر مشروعیت قاضى تحکیم نزد شارع مقدس.

 

از دیدگاه فقه نیز اطلاق دلیل مشروعیت قاضى تحکیم اقتضاء مى‏کند که وى بتواند هم در دعاوى حقوقى و هم دعاوى کیفرى قضاوت کند. در این باره مى‏توان به روایت ابى خدیجه از امام صادق(ع) اشاره کرد: «ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الى اهل الجور ولکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم، فانى جعلته قاضیا فتحاکموا الیه.» «مبادا هر یک از شما دیگرى را نزد اهل جور به محاکمه بکشاند، بلکه در بین خود نگاه کنید و شخصى را که چیزى از احکام مى‏داند میان خود قرار دهید، به درستى که من او را میان شما قاضى قرار دادم، پس مرافعه خود در نزد وى برید.»

مرحوم فاضل هندى در مورد بحث مى‏فرماید: «وحکمه لازم نافذ فى کل الاحکام فى حقوق الناس وحقوق الله حتى العقوبات للعمومات‏». «حکم قاضى تحکیم در همه احکام اعم از حقوق الناس وحقوق الله حتى در مجازاتها به دلیل عام بودن دلیل مشروعیت، نافذ ولازم است.

 

به عقیده برخى دیگر،قلمرو قضاوت قاضى تحکیم محدود به حقوق خصوصى یا حق الناس است و دامنه قضاوت وى حقوق عمومى یا حق الله را در بر نمى‏گیرد، زیرا قاضى تحکیم در فرض رضایت طرفین دعوا مشروعیت دارد و فلسفه تعیین آن در قانون ساده بودن و سرعت در امر رسیدگى است از این رو نمى‏توان آن را به حقوق عمومى با حق الله توسعه داد .

 

آيا داوري همان نهاد قاضي تحكيم است؟

 

تعريف بعضي از حقوق دانان از داوري:

 

«داورى یا حکمیت عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگى و صدور حکم اشخاصى که اطراف دعوا معمولا آنها را به تراضى انتخاب مى‏کنند و یا مراجع قضایى با قرعه بر مى‏گزیند.»

 

با توجه به مواد قانونى، داورى یک نوع حکومت قضایى خصوصى است که افراد مى‏پذیرند تا به نحو بهترى اختلاف آنها فیصله یابد. این حکومت‏خصوصى ضمن معامله و یا به صورت قرارداد جداگانه، صرفادر دعاوى حقوقى صورت مى‏پذیرد. لذا قانونگذار در ماده (633) آئین دادرسى مدنى مقرر داشته: «متعاملین میتوانند در ضمن معامله به موجب قرارداد علیحده ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف بداورى بعمل آید...».

 

اولا: با توجه با ماده 633 قانون آیین دادرسى مدنى که پیش از این بیان کردیم، داورى یک نوع قرار داد است که صرفا در دعاوى حقوقى و یا به عبارت بهتر در معاملات کارساز و مؤثر است، در حالى که طبق توضیحاتى که سابقا درباره قاضى تحکیم بیان کردیم، تاسیس مزبور با توجه به مباحث فقهى و با عنایت به اطلاق ماده (6) قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب، هم در دعاوى حقوقى و هم در دعاوى کیفرى کارساز است. به دیگر سخن قلمرو رسیدگى از طریق داورى صرفا در دعاوى حقوقى است مگر اینکه وفق ماده 675 قانون آئین دادرسى مدنى، دعاوى مربوط به ورشکستگى و دعاوى راجع به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب، قابل ارجاع به داورى نیست. ماده یادشده مقرر مى‏دارد: «دعاوى مذکور زیر قابل ارجاع بداورى نیست: 1 . دعواى ورشکستگى. 2 . دعاوى راجعه به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب.

ثانیا; با توجه به ماده 26 لایحه قانون تاسیس اطاق‏هاى بازرگانى، داور مى‏تواند از جمله اشخاص حقوقى باشد و اشخاص حقوقى صلاحیت به عهده گرفتن داورى را دارند. لایحه یادشده مقرر مى‏دارد: «اطاقهاى بازرگانى میتوانند در امور بازرگانى داور واقع شوند». در حالى که قاضى تحکیم لزوما بایستى شخص حقیقى باشد و هیچگاه شخص حقوقى نمى‏تواند عهده دار امر قضاوت شود.

ثالثا; با توجه به مواد 645 تا 643 قانون آیین دادرسى مدنى که محرومین از داورى را ذکر کرده است، بدست مى‏آید که اصل بر صلاحیت همه اشخاص در به عهده گرفتن داورى است مگر مواردى را که قانونگذار در مواد یادشده ذکر کرده است. و با مطالعه مواد مزبور بدست مى‏آید که اساسا شرایط شخص داور با قاضى تحکیم تفاوت دارد و هیچ ضرورتى ندارد که داور دارنده شرطهاى قاضى تحکیم باشد مگر شرط بلوغ و عقل که از جمله شرطهاى عقلایى است. بنابر این از نظر جنسیت، زن مى‏تواند عهده‏دار امر داورى شود و همینطور نیازى به شرط طهارت مولد و ایمان نیست. و حال آنکه در قاضى تحکیم رعایت‏شرطهاى یادشده الزامى است. همین طور، بنابر نظریه کسانى که اجتهاد را از شرطهاى ضرورى قضاوت مى‏دانند، وجود آن در داور لزومى ندارد.

 

درنتيجه داور با قاضى تحکیم از سه جهت تفاوت دارد . 1 . قلمرو و صلاحیت رسیدگى. 2 . شخصیت. 3 . شرایط .

 

منابع:

 

مقاله محمد سعيد قماشي – قاضي تحكيم- سايت رازنامه

 

محقق حلی: شرایع، ج 4، ص 68

 

پرتال رسمي قوه قضاييه

 

سنن بیهقی، ج 6، ص 57

 

قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب

 

وسائل الشیعة، ج 18، ح 5، ص (4 به صورت الكترونيكي )

 

وسائل الشیعة، ج 4، ، ص (128 به صورت الكترونيكي)

http://www.babaklawr.blogfa.com/post/42/%D9%81%D8%B1%D9%82-%D8%AF%D8%A7%D9%88%D8%B1%D9%8A-%D8%A8%D8%A7-%D9%82%D8%B6%D8%A7%D8%AA-%D9%85%D9%86%D8%B5%D9%88%D8%A8-%D9%88-%D8%AA%D8%AD%D9%83%D9%8A%D9%85-%DA%86%D9%8A%D8%B3%D8%AA-

 

داوری در دعاوی خانوادگی، قوانین موضوعه و رویه قضایی

           

همچنین به کسی گفته می‌شود که سمت قضایی در دستگاه دولتی ندارد، ولی در مرافعات بالقوه یابالفعل، رسیدگی قضایی کرده، فصل خصومت می‌کند و رأی می‌دهد (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، ج ۳، ص ۶۸۸۹).

یکی از نام‌های خداوند حکیم است ۱، حکم به معنی میانجی و داور هم آمده است ۲ (جر، ۱۳۶۳، ج ۱، ص ۸۵۳).

در اصطلاح حقوقی، داوری عبارت است از» فصل خصومت توسط یک یا چندنفر، نه به طریق فصل خصومت توسط قضات دادگاه‌های رسمی «(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶، ص ۲۸۳).

در تعریف دیگر آمده است: فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص که طرفین یا ثالث آن‌ها را در این جهت انتخاب نموده باشند. (شمس، ۱۳۸۶، ج ۳، ص ۵۱۵.)

با توجه به تعاریف فوق می‌توان نتیجه گرفت که داوری بر اساس توافق طرفین یا ثالث و خارج از مراجع رسمی است، در نتیجه بدون تشریفات بوده، با هزینه اندک و بر مبنای اعتماد و اطمینان طرفین با داور یا داوران شکل می‌گیرد.

 

البته داوری در دعاوی مدنی و تجاری، تابع قواعد و تشریفات از جمله مقررات داوری در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ خواهد بود.

 

اما داوری در دعاوی خانوادگی، شیوه خاصی از داوری است که به طور عمده بر مبنای اعتماد اصحاب دعوی به داوران استوار است. ۱» افغیرالله ابتغی حکما. «۲» إن خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من أهله و حکماً من أهلها.... «(نسا، ۳۵.)

اهمیت صلح و سازش در دعاوی خانوادگی، قرآن کریم می‌فرماید: اگر زنی از شوهرش بیم ناسازگاری یا اعراض داشته باشد، بر آن دو باکی نیست که با یکدیگر صلح کنند و صلح بهتر است «۱ (نسا،. ۱۲۸) به موجب این آیه، رفع اختلافات زوجین از طریق صلح و سازش با خودزوجین است و در صورتی که رفع اختلاف بدین صورت امکان پذیر نباشد، دیگران باید دخالت نمایند. به علاوه چشم پوشی زوجین از برخی حقوق، زمینه ساز توافق و حفظ نظام خانواده است.

ارجاع اختلافات زوجین به داوری درقرآن (نسا، ۳۵) از همین سیاست سرچشمه می‌گیرد و هر جا حسن نیت و بناباصلاح باشد، امداد الهی نیز سرازیر می‌شود توجه به سیاست صلح و سازش درآیات دیگر قرآن کریم نیز به چشم می‌خورد، نکته جالب اینکه قرآن به مسلمانان توصیه می‌کند حتی در قتل به مسأله صلح و آشتی و عفو مجرم توجه نمایند (بقره، ۱۷۸.) این آیات نشان می‌دهد که قرآن کریم در مورد اصلاح ذات البین به ویژه در امور و دعاوی خانوادگی اهمیت زیادی قائل است. در روایات امامان معصوم علیه السلام بر اصلاح ذات البین درجامعه اسلامی تأکید شده و از این اقدام به عنوان بر‌ترین عبادت یاد شده است.

همچنین طبق این روایات، تلاش برای برقراری صلح بین دو نفر ثوابی برابرلیله القدر دارد و دروغ گفتن برای برقراری صلح بین افراد جایز است (الحرالعاملی، ۱۳۶۷، ج ۱۳، ص ۱۶۴ - ۱۶۳).

به علاوه در نظام قضایی اسلام، قاضی مجاز است طرفین را به صلح و سازش دعوت نماید.

فقهای امامیه در مبحث آداب القضاء این اقدام را تحت عنوان ترغیب۱» و ان امرأه خافت من بعلها نشوزاً او اعراضا فلاح جناح علیهما ان یصلحا بینهما والصلح خیر. «» -۲ ان یریدا اصلاحاً یوفق الله بینهما. «-۳ بنگرید به: (حجرات، ۱۰؛ انفال، ۱؛ نساء، ۱۱۴ و ۱۲۹).» -۴ ان المصلح لیس بکذاب. «۴در صلح و سازش مورد توجه قرار داده‌اند (الجبعی العاملی، ۱۴۱۶ ه، ج ۸، ص ۱۷۱ - ۱۷۰)

و البته از شفاعت قاضی به نفع یکی از طرفین نهی شده است (همو، ج ۱۳، ص ۴۳۱).

مبان داوری در دعاوی خانوادگی قرآن در آیات ۳۴، ۳۵ و ۱۲۸ سوره نسا در مورد نشوز زن و شوهر احکامی بیان شده است.

آیه ۳۴ به نشوز و نافرمانی زن اشاره دارد.

آیه ۱۲۸ با نشوزمرد ارتباط دارد و آیه ۳۵ به نشوز زن و شوهر مربوط است و صرفاً در مورداخیر موضوع داوری و ارجاع به حکمیت مورد توجه قرار گرفته است.

قرآن کریم در آیه اخیر می‌فرماید:» اگر از ناسازگاری و جدایی میان زن و شوهر بیم داشتید، داوری از خانواده شوهر و داوری از خانواده زن برگزینید تا به کار و اختلاف آندو رسیدگی کنند.

اگر این دو داور بنای اصلاح داشته باشند، خداوند میان آن دورا به توافق می‌رساند؛ زیرا خداوند [از نیات همه] با خبر و آگاه است ۱ «. شقاق مذکور در این آیه به معنی انشقاق، عدم اتحاد، اختلاف، تفرقه، نفاق، چنددستگی و ناسازگاری است (آذرنوش، ۱۳۸۴، ص ۳۳۸) و برخی گفته‌اند شقاق به معنی منازعه و محاربه است (طبرسی، ۱۴۱۵ ه، ج ۱، ص ۴۰۶).

همچنین شقاق در مقابل وفاق آمده است و آثار آن تفرق و خلاف و انفراج می‌باشد (مصطفوی، ۱۳۸۰، ج ۵، ص ۳۶۸).

حقوق دانان در تعریف شقاق نوشته‌اند: مقصود از خوف شقاق، بیم از استمرارشقاق است؛ زیرا از شقاق گذشته نباید بیم داشت و آینده هم معلوم نیست؛ پس بیم از دوام و استمرار اختلاف و دشمنی است که گزینش داور را ایجاب می‌کند (صفایی و امامی، ۱۳۸۴، ص ۲۳۷).

حکم در آیه مورد بحث به معنی داور و قاضی است (آذرنوش، ۱۳۸۴، ص ۱۳۵)،

همچنین گفته شده کسی که به عنوان داور انتخاب می‌شود باید مورد اعتماد و» -۱ و إن خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکَماً من أهله و حکَماً من أهل‌ها إن یریدا اصلاحاً یوفق الله بینهما ان الله کان علیما خبیراً. «۵ دارای نفوذ کلام و منطق نافذ بوده باشد و برای داوری و اصلاح پسندیده وشایسته باشد (زمخشری، ۱۴۱۵، ج ۱، ص ۵۰۸).

 

به موجب آیه مورد بحث دادگاه خانوادگی با این مشخصات مطرح است:

۱ داوران از اقوام زن و شوهر هستند؛ ۲ هزینه ندارد؛ ۳ رسیدگی به اختلافات طرفین بدون تشریفات و سریع است؛ ۴ اسرار زوجین در اختیاردیگران قرار نمی‌گیرد؛ ۵ مبنای طرفین بر اعتماد به داوران است؛ ۶ اقوام وخویشاوندان در برابر اختلافات خانوادگی مسؤولیت دارند؛ ۷ داوری باید قبل ازوقوع طلاق و جدایی صورت گیرد؛ زیرا یک تدبیر پیشگیرانه است؛ ۸ انتخاب داوران از اقوام موجب دلسوزی بیشتر آن‌ها خواهد شد؛ ۹ تعداد داوران برای طرفین مساوی است؛ ۱۰ خداوند به انگیزه همه به ویژه داوران آگاه است (قرائتی، ۱۳۷۷، ج ۲، ص ۳۲۷ - ۳۲۸).

به عقیده برخی مفسران این محکمه امتیازاتی دارد که به اختصار عبارت است از: ۱ محیط خانواده کانون احساسات و عواطف است؛ لذا داوران این محکمه بایدکسانی باشند که پیوند خویشاوندی با دو همسر دارند؛ ۲ در محاکم عادی طرفین مجبورند برای دفاع از خود هر گونه اسراری را که دارند، فاش سازند و درمحکمه خانوادگی این گونه نیست؛ ۳ کم هزینه و فاقد تشریفات است؛ ۴ داوران در محاکم معمولی غالباً بی‌تفاوتند؛ اما داوران در دادگاه خانوادگی کاملاً به عکس است (مکارم شیرازی، ۱۳۷۲، ج ۳، ص ۳۷۶ - ۳۷۷).

لزوم ارجاع دعاوی خانوادگی به داوری، علاوه بر سابقه تاریخی آن درعربستان، به ماهیت ازدواج در اسلام بر می‌گردد.

از دیدگاه قرآن کریم، ازدواج برپایه‌های مودت و رحمت استوار است و هدف از ازدواج آرامش زوجین است (روم، ۲۱).

پس طبیعی است که اسلام از هر عامل و نهادی که موجب انصراف از طلاق باشد، استفاده کند.

شعار اسلام در شکل گیری ازدواج، تکیه بر مودت و رحمت، توجه به صلح و سازش با شعار» الصلح خیر «(نسا، ۱۲۸) و ارجاع به داوری برای حل و فصل اختلافات است؛ زیرا خمیر مایه و اساس زندگی مشترک زوجین، ۶صلح و سازش و محبت و مهربانی است و هر آنچه به تداوم زندگی زوجین کمک کند، مورد توجه قرار می‌گیرد.

به تعبیر شهید مطهری، صلح خانوادگی غیر ازصلح سیاسی است. در صلح خانوادگی عدم تجاوز به حقوق یکدیگر کافی نیست، اتحاد و یگانگی و آمیخته شدن روح‌ها باید تحقق پذیرد (مطهری، ۱۳۸۶، ص ۲۵۸).

به عبارت دیگر اسلام آنجا که بیم انحلال خانواده و از هم پاشیدگی کانون خانوادگی در میان باشد، لازم دانسته است که دادگاه خانوادگی تشکیل شود وحکمیت برقرار گردد (همو، ص ۲۶۰).

خوف در برابر امن است. در معنی» ان خفتم «دو قول نقل شده است: ۱-دانستن-۲ ترس داشتن (طوسی، ۱۴۰۹، ج ۳، ص ۱۹۲ - ۱۹۱). با توجه به معانی لغوی شقاق و تعبیر فقهای امامیه از آن به عنوان اختلاف، دشمنی، خصومت طرفین زوجین، می‌توان نتیجه گرفت که نشوز ممکن است درباره زوج یا زوجه یا هر دو تحقق پذیرد.

اما وقتی کراهت، دشمنی و اختلاف زوجین متقابل باشد، خوف شقاق یعنی خطر جدایی و بیم وقوع طلاق می‌رود، مداخله خانواد ه‌های طرفین قبل از شعله ور شدن آتش اختلافات ضروری است. عقیده مفسران و فقهای امامیه مبنی بر خطاب آیه به حکام و قضات مؤید این ایده است که اسلام در برابر مشکلات نهاد خانواده حساس بوده و به نحو مناسب چاره جویی کرده است. حکمیت یا داوری در دعاوی خانوادگی می‌تواند تدبیری اجتماعی برای بر طرف کردن مشکلات خانوادگی قبل از مراجعه به محاکم دادگستری تلقی گردد.

بنابراین با خوف شقاق، خطر از هم پاشیدگی خانواده وجود دارد در صورت عدم موفقیت و مراجعه یکی از زوجین به دادگاه، اینمرحله، همیشه به بر طرف شدن اختلافات زوجین منجر نمی‌گردد.

بنابراین داوری در دعاوی خانوادگی در صورتی که به صلح و سازش و ادامه زندگی زوجین منجر گردد، در تحکیم خانواده مؤثر خواهد بود. ٧فقه امامیه شیخ طوسی در مورد مصداق شقاق می‌نویسد:» شقاق در جایی صادق است که هر یک از زوجین از دیگری بدش بیاید و بین آن‌ها خصومت و نزاع پدید آمده باشد به گونه‌ای که نه بر ادامه زندگی و نه بر طلاق توافق نمی‌کنند. در اینجاست که باید هر کدام حکمی تعیین کنند تا شاید آن‌ها بتوانند سازش برقرار نمایند یاصلاح را در جدایی ببینند «(طوسی، بی‌تا، ص ۵۳۱). برخی فق‌ها شقاق را به نشوز زوجین حمل کرد ه‌اند؛ از جمله شهید ثانی معتقداست که اگر نافرمانی و تمرد از انجام وظایف شرعی از طرف زن و شوهر باشد، شقاق مصداق پیدا می‌کند (الجبعی العاملی، ۱۴۱۶، ج ۸، ص ۳۶۴) و از امام محمد باقر نیزنقل شده است که فرموده است:» هر‌گاه مرد از وظایف خود سرکشی کرد و این امر با سرکشی زن همراه شد، شقوق پیش می‌آید ۱ «(سمرقندی، ج ۱، بی‌تا، ص ۲۴۰). شیخ طوسی شقاق را در موردی محقق می‌داند که هر یک از زوجین از دیگری کراهت داشته باشد و بین آن‌ها خصومت واقع شود (طوسی، بی‌تا، ص ۵۳۱). سایرفق‌ها نیز همین معنی را مورد توجه قرار داد ه‌اند (الحلی، ۱۴۱۰ ه، ج ۲، ص ۵۳۰؛ خوانساری، ۱۴۰۵ ه، ج ۴، ص ۴۴۰؛ طباطبایی، ۱۴۲۰ ه، ج ۱۰، ص ۲۷).

لذا با توجه به تعبیر فقهای امامیه، حمل معنی شقاق به طلاق موجبی ندارد وآنچه در قرآن آمده، خوف شقاق است که مرحله‌ای نازل‌تر از شقاق می‌باشد. در مورد اینکه خطاب آیه ۳۵ نسا به چه کسی است، اختلاف نظر وجود دارد. برخی معتقدند» مخاطب آیه حکام و قضات هستند «(الجبعی العاملی، ۴۱۶ ۱ه، ج ۸، ص ۳۶۵؛ حسینی جرجانی، ۱۴۱۴ ه، ج ۲، ۱۳۴۶) و برخی فق‌ها نیز خطاب آیه را متوجه خانواده زوجین دانسته‌اند (سبزواری، بی‌تا، ص ۱۹۰) و صاحب تفسیر» منهج الصادقین «در این باره می‌نویسد: نزد بعضی خطاب» فابعثوا «راجع به زوجین است و نزد جمعی دیگر اهل زوجین. گروهی هم برآنند که راجع به حکام است که۱» و اذا نشز الرجل مع نشوز المرأه هو الشقاق. «٨رفع دعاوی می‌شود به ایشان، و این قول منقول از امام باقر (ع) و امام صادق (ع) است (کاشانی، ۱۳۳۶، ج ۳، ص ۲۲). چنین اختلاف نظرهایی در میان حقوق دانان نیز دیده می‌شود. برخی حقوق دانان معتقدند در اینکه مخاطب آیه، زوجین، خانواده آنان یا حکام شرع (قضات) باشند، اختلاف است. قول اخیر از امام باقر (ع) و امام صادق (ع) روایت شده است و اکثرفقهای امامیه آن را پذیرفته‌اند (صفایی و امامی، ۱۳۸۴، ص ۲۲۷).

وجوب یا استحباب داوری داوری از احکام تکلیفی است؛ اما در مورد اینکه داوری و حکمیت واجب است یا مستحب میان فق‌ها اختلا ف نظر دیده می‌شود. شهید ثانیی عقیده به وجوب آن دارد (الجبعی العاملی، ۱۴۱۰ ه، ج ۵،، ص ۴۲۹ - ۴۳۲؛). اما برخی نویسندگان نتیجه گیری کرد ه‌اند که داوری یک واجب کفایی است که به عنوان تکلیف بر عهده آحاد امت اسلامی نهاده شده است و زوجین و قاضی رسیدگی کننده یکی از افراد امت می‌باشند (دیانی، ۱۳۸۳، ش ۴۳، ص ۱۶).

ماهیت داوری و اختیار داوران در مورد اختیارات داوران، دیدگاه‌ها متفاوت است. مشهور فقها معتقدند داورانمی توانند رأی به جمع دهند نه تفریق؛ مگر اینکه از زن در بذل و از شوهر درطلاق در صورتی که خلع باشد اذن بگیرند (الحرالعاملی، ۱۴۱۳ ه، ج ۱، ص ۴۲۹؛ روحانی، ۱۴۱۴ ه، ج ۲۲، ص ۲۵۳).

همچنین در مورد ماهیت داوری که وکالت است یاقضاوت تحکیم، اختلا ف نظر دیده می‌شود. مشهور فقها عقیده دارند که اقدام حکمین تحکیم است نه وکالت (همو؛ طوسی، ۱۴۰۹ ه، ج ۳، ص ۱۹۱ - ۱۹۲).

صاحب جواهر نیز با استناد به آیه شریفه ۳۵ سوره نسا، نصوص وارد شده در اینباب، نتیجه گیری کرده است که حکمین از باب تحکیم اقدام می‌کنند، نه از باب وکالت (نجفی، ۱۳۶۶، ج ۳۱، ص ۲۱۵ - ۲۱۳).

اختلاف نظر فق‌ها در مورد اختیارات حکمین به احادیثی باز می‌گردد که در این باب از امامان معصوم علیهم السلام نقل شده است. از جمله امام صادق فرموده است برای داوران جایز نیست بدون اجازه مرد یا زن (در طلاق خلعی) آن‌ها را طلاق دهند و داوران باید با زن و شوهرشرط کنند که هر حکمی که کردند آن دو قبول کنند؛ اگر حکم کردند که باید از هم جدا شوند، بپذیرند و اگر حکم کردند که باید با هم باشند بپذیرند ۱ (الکلینی، ۱۳۶۷، ج۶، ص ۱۴۶). برخی اساتید با استناد به اختلاف نظر فقها نوشته‌اند نظر مشهور درفقه آن است که داوران از صدور حکم به طلاق ممنوع می‌باشند «(کاتوزیان، ۱۳۸۲، ج ۱، ص ۳۴۶). از مطالب فوق می‌توان نتیجه گرفت که داوری در اسلام ماهیت غیرقضایی داردو یک تدبیر پیشگیرانه است. موضوع داوری نیزمی تواند شامل همه دعاوی خانوادگی گردد. اما به موجب قوانین فعلی، داوری پس از طرح دعوای خانوادگی و تشدید اختلافات زوجین مورد توجه قرار می‌گیرد.

داوری در قوانین موضوعه۱ قبل از پیروزی انقلاب اسلامی ماده ۶۷۶ قانون آیین دادرسی مصوب ۱۳۱۸ مقرر می‌داشت: در مورد اختلاف بین زن و شوهر راجع به سوءرفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی و نیزهزینه طفلی که در عهده شوهر و در حضانت زن باشد، از طرف هر یک از زوجین که طرح شود، دادگاه‌ها می‌توانند به درخواست هر یک از طرفین، دعوی را ارجاع به داوری نموده و در صورت عدم تراضی آن‌ها در تعیین داور، لااقل دو نفر را ازبین اقربای طرفین، و در صورتی که در محل سکونت خود اقربا نداشته باشند، ازاشخاصی که با آن‌ها معاشرت و دوستی دارند تعیین کند.

داور‌ها مکلفند-۱٠حتی الامکان سعی در اصلاح بین زوجین نموده و در صورتی که قادر به اصلاح نباشند رأی خود را در مورد ذ یحق بودن یکی از طرفین و تعیین میزان هزینه زن یا طفل در صورتی که موضوع دعوی، هزینه زن باشد، به دادگاه تقدیم دارند.

اگربین داور‌ها (در صورتی که عدد آن‌ها زوج باشد) اتفاق نظر حاصل نشود، آنهامی توانند یک نفر را به عنوان داور ثالث به تراضی انتخاب نمایند و چنانچه درتعیین داور ثالث تراضی نشود، دادگاه به قرعه تعیین می‌نماید و در این صورت اکثریت آرای آن‌ها مناط اعتبار است.

به موجب این ماده، دادگاه در پذیرش داوری تکلیفی نداشت و به علاوه بایدداوری به درخواست یکی از زوجین مطرح می‌گردید و داوران الزاماً نباید از اقوام و خویشان زوجین بودند. نکته مهم‌تر اینکه داوران در مورد فصل خصومت نیزصلاحیت اظهار نظر داشتند که این امر در واقع نوعی دخالت در تصمیم دادگاه‌های خانواده تلقی می‌گردید. برخی از نقایص مذکور، با قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۴۶ برطرف شد. ماده ۶ مقرر می‌داشت» دادگاه مکلف است به تقاضای هر یک از طرفین، موضوع دعوی را به استثنای رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داورارجاع نماید. مدت اعلام نظر داوران به تعیین دادگاه خواهد بود. در صورتی که دادگاه تشخیص دهد که تقاضای مذکور برای فرار از رسیدگی و اطاله کار است، از قبول تقاضا خودداری خواهد کرد. داوری در این قانون تابع شرایط داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی نمی‌باشد. «ماده ۷ نیز مقرر می‌داشت:» داور یا داوران سعی در سازش بین طرفین خواهندکرد و در صورتی که موفق به اصلاح نشوند، رأی خود را در ماهیت دعوی ظرف مدت مقرر صادر و به دادگاه تسلیم خواهند کرد. رأی داور به وسیله دادگاه به طرفین ابلاغ می‌شود و در مدت ده روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض است. درصورتی که طرفین به رأی داور تسلیم باشند یا در موعد مقرر اعتراض نکنند، رأی به مورد اجرا گذاشته خواهد شد. در صورت اعتراض، دادگاه در جلسه فوق العاده به اعتراضات رسیدگی کرده رأی صادر می‌نماید و این رأی قطعی است، ودر صورت عدم وصول رأی داوران تا پایان مدت مقرر دادگاه در ماهیت امررسیدگی کرده و رأی خواهند داد. «با مقایسه ماده ۶۷۶ و مواد ۶ و ۷ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ می‌توان نتیجه گرفت که مقنن در قانون مزبور اختیار دادگاه به ارجاع داوری را اجباری کرد و همچنین حق اعتراض به نظریه داوری را مورد پذیرش قرار داد، ولی لزوم درخواست طرفین را برای ارجاع به داوری کماکان به قوت خود باقی گذاشت.

قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ نیز برخی نواقص گذشته را جبران کرد. ماده ۵ این قانون مقرر می‌دارد: دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلف است موضوع دعوی را به استثنای رسیدگی به اصل نکاح و طلاق، به یک تاسه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند رأساً نیزدعوی را به داوری ارجاع خواهد کرد. داوری در این قانون تابع شرایط داوری مندرج در قانون آیین دادرسی نمی‌باشد. مدت اعلام نظر داوران از طرف دادگاهمعین خواهد شد. در صورت عدم وصول نظر مذکور تا پایان مدت مقرر، دادگاه رأساً رسیدگی خواهد کرد مگر اینکه طرفین به تمدید مدت تراضی نمایند یا دادگاه تمدید مدت را مقتضی تشخیص دهد. «این محدودیت موجب شد که میزان طلا قهای توافقی رو به افزایش گذارد و به علاوه از نهاد داوری در طلاق به درخواست زن نیز استفاده نشود. ماده ۶ نیز با اندک تغییراتی، مشابه ماده ۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ بود. آنچه که در ماده ۵ قانون مزبور مورد توجه قرار گرفته، این امر است که دادگاه می‌تواند رأساً برای ارجاع به داوری اقدام کند. همچنین طبق ماده ۸ وقسمت اخیر ماده ۱۰ اختیار داوران در مورد طلاق به امکان سازش زوجین محدود شد و طلاق صرفاً در اختیار دادگاه‌های خانواده قرار گرفت که در مقایسه با قوانین قبل، گامی مثبت تلقی می‌شد. در ماده ۸ آیین نامه قانون حمایت خانواده۱۳۵۳ دادگاه مکلف شده است در مواردی که دعوی به داوری ارجاع می‌شود، طرفین را برای انتخاب داور یا داوران دعوت کند و به موجب ماده ۹ هرگاه داوریا داوران از قبول داوری امتناع نموده یا استعفا دهند، دادگاه به انتخاب داور یاداوران جدید اقدام خواهد کرد.‌‌ همان گونه که گفته شد در قانون ۱۳۵۳ نقش دادگاه در تعیین داور یا داوران و دخالت دادگاه در امر داوری پر رنگ‌تر شد واز حالت اختیاری به حالت اجباری تغییر جهت داد.

 

پس از پیروزی انقلاب اسلامی در سال ۱۳۵۸ با تشکیل دادگاه‌های مدنی خاص، تغییراتی در مقررات داوری در دعاوی خانوادگی صورت گرفت. تبصره ۲ ماده ۳ لایحه قانون دادگاه های مدنی خاص مصوب ۱۳۵۸ مقرر می‌داشت: موارد طلاق‌‌ همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده و در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳قانون مدنی تقاضای طلاق کند، دادگاه بدواً حسب آیه کریمه» فان خفتم شقاق «موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازه طلاق به زوج خواهد داد و در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست. حکم این تبصره در دادگاه‌های عمومی دادگستری نیز لاز م الرعایه است «. به موجب این تبصره، داوری صرفاً درمواردی بود که زوج درخواست طلاق می‌کرد؛ اما در مورد طلاق به درخواست زن یا طلاق توافقی، ارجاع به داوری ضرورت نداشت.

سرانجام ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب۱۳۷۱/۸/۲۸ در مقایسه با قوانین و مقررات گذشته، توجه بیشتری به نهاد داوری کرد. به موجب این ماده واحده، از تاریخ تصویب این قانون زو جهایی که قصدطلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلافات خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیده دادگاه هستند (آن طور که قرآن کریم فرموده) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، آن‌ها را به دفا‌تر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفتر رسمی طلاق حق ثبت طلاق‌هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آن‌ها از دادگاه صادر نشده است، ندارند؛ در غیراین صورت از سردفتر خاطی سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد.

بدین ترتیب، اولاً- داوری در همه طلاق‌ها اجباری شد؛ ثانیاً- نحوه دعوت ازحکمین و بررسی صلاحیت داوران بر عهده دادگاه و موکول به آیین نامه اجرایی گردید. این امر نشا ندهنده دخالت دادگاه در دادرسی و بررسی صلاحیت داوران است؛ اگر چه ممکن است داوران از طرف زوجین معرفی گردند؛ ثالثاً- در صورتیکه دادگاه بدون نظر داوران مبادرت به صدور حکم طلاق یا گواهی عدم امکان سازش نماید، از موجبات نقض حکم در مرحله تجدیدنظر خواهد بود. نظریه مشورتی ۶۹۹۰ / ۷- ۲۷ / ۹/ ۱۳۷۸ مؤید این امر است (رحیمی، ۱۳۸۴، ص ۲۸۱)؛ رابعاً- به موجب تبصره ۴ ماده واحده علاوه بر وظایف مقرر برای داوران، وظیفه جدیدی نیز که امضای صورتجلسه تکمیلی طلاق توسط داوران است، برای آن‌ها پیش بینی شده است.

در پایان این مبحث در مورد ماهیت و نقش داوری در قوانین موضوعه می‌توان گفت داوری پس از طرح پرونده زوجین در محاکم خانواده اعمال می‌گردد وماهیت قضایی دارد اما از نقش و تدبیر پیشگیرانه آن دور شده است. انتخاب داوران و نحوه داوری ماده اول آیین نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق م صوب ۲/ ۱۲ / ۱۳۷۱ مقرر می‌دارد» نسبت به درخواست‌های طلاق که ازطرف زوجین یا یکی از آن‌ها به دادگاه مدنی خاص تسلیم می‌شود، در صورتی که از طریق دادگاه حل و فصل نگردد، رسیدگی با صدور قرار به داوری ارجاع می‌شود «. به موجب نظریه مشورتی ۲۵ / ۷- ۲۸ / ۳/ ۱۳۷۹ منظور از حل و فصل اختلافات زوجین، ایجاد صلح و سازش بین طرفین است نه رد دعوی (رحیمی، ۱۳۸۴، ص ۳۷۲). ١۴به موجب ماده ۲، زوجین مکلفند ظرف بیست روز یک نفر از اقارب خود را به عنوان داور معرفی نمایند (با رعایت شرایط مقرر در آیین نامه). به موجب ماده ۳، در صورتی که در بین اقارب فرد و اجد شرایط نباشد یا دسترسی به آنان مقدورنباشد و یا اقارب از پذیرش داوری استنکاف نمایند، هر یک از زوجین می‌توانندداور خود را از بین افراد دیگر که واجد صلاحیت هستند، تعیین و معرفی نمایند والاّ دادگاه رأساً در تعیین داور یا داوران اقدام خواهد کرد. به موجب ماده چهار، داور یا داوران باید دارای این شرایط باشند: -۱ مسلمان باشند؛ ۲- به مسائل شرعی، خانوادگی و اجتماعی آشنایی نسبی داشته باشند؛ ۳-متأهل باشند؛ ۴-معتمد باشند؛ ۵-عدم اشتهار به فسق و فسادداشته باشند. سن داور یا داوران، در بند ۳ حداقل چهل سال تمام پیش بینی شده بود، اما باصدور رأی وحدت رویه شماره ۳۶ - ۱۲ / ۲/ ۱۳۸۳ دیوان عدالت اداری این شرط ابطال گردید. در مورد اینکه داوران می‌توانند اشخاص حقیقی یا حقوقی باشند، با توجه به شرایط پیش بینی شده در ماده ۴ آیین نامه می‌توان نتیجه گرفت که داوران بایداشخاص حقیقی باشند. نظریه مشورتی ۵۴۶۸ / ۷- ۲۰ / ۷/ ۱۳۷۷ اداره حقوقی قوه قضاییه نیز مؤید این امر است (رحیمی، ۱۳۸۴، ص ۳۷۲). به موجب مواد ۵ و ۶، دادگاه مکلف است برای داور یا داوران در وقت فوق العاده جلسه توجیهی تشکیل داده، وظایف آنان را گوشزد کند و ارشادهای لازم را بنماید. مهلت اعلام نظر داوران هم از سوی دادگاه تعیین می‌گردد. درصورت درخواست تمدید مهلت از سوی داور یا داوران، دادگاه حسب ضرورت اتخاذ تصمیم خواهد کرد. بر اساس ماده» ۷ داوران منتخب یا منصوب مکلفند باتشکیل حداقل دو جلسه با حضور زوجین سعی و اهتمام در رفع اختلاف واصلاح ذات البین نمایند و در صورتی که رفع اختلاف به عمل نیاید یا یکی اززوجین از حضور در جلسات مقرر خودداری کند، با تشکیل جلسه دیگر باحضور زوجین یا یکی از آنان و یا بدون حضور آنان نسبت به موارد اختلاف بررسی و نظر خود را بر امکان یا عدم امکان سازش در جهت تعیین شده به دادگاه تسلیم نمایند. «با توجه به مواد مذکور می‌توان گفت جلسه توجیهی دادگاه برای داور یاداوران در صورتی که با ظرافت و دقت صورت گیرد، می‌تواند به صوری بودن داوری‌ها در دادگاه‌های خانواده خاتمه دهد. زیرا بار‌ها مشاهده شده است که متقاضیان طلاق به ویژه طلاق‌های توافقی افرادی را به همراه خود آورده و دادگاه ظرف یک روز حتی در برخی موارد کمتر از یک روز گواهی عدم امکان سازش صادر کرده است. از حیث میزان مهلت نیز آیین نامه جدید بر خلاف مقررات سال ۱۳۴۶ و ۱۳۵۳، از تعیین مهلت خودداری کرده است که مناسب‌تر به نظرمی رسد. همچنین مکلف کردن داوران به تشکیل حداقل دو جلسه با حضور طرفین یا حتی بدون حضور آنان، از دیگر نکات مثبت مقررات مربوط به ماده واحده تلقی می‌گردد. به موجب ماده ۸، در هر مورد که داوران یا یکی از آنان، درخواست حق الزحمه داوری نماید دادگاه حق الزحمه متناسبی برای وی تعیین و دستور اخذ آن وپرداخت به داور را خواهد داد. بر اساس این ماده، اصل بر غیرتبرعی بودن داوری در محاکم خانواده است؛ اما باید از طرف داور یا داوران درخواست حق الزحمه شود که این امر با وضعیت و رویه عملی دادگا ههای خانواده که در ابتدا هزینه داوری اخذ می‌گردد مطابقت ندارد. به عبارت دیگر آیین نامه از میدان عمل دور مانده و چنین تصور شده است که چون در اکثر موارد ممکن است داور یا داوران از طرف اقربای طرفین تعیین ومعرفی شوند، بنابراین پرداخت حق الزحمه موکول به درخواست آنان شده است که امری غیرمتعارف به نظر می‌رسد. در حالی که واقعیت امر آن است که امروزه در محاکم خانواده تهران و برخی استان‌ها، واحدهای داوری تشکیل و افرادخبره‌ای به عنوان داور مشغول فعالیت هستند که با ارجاع دادگاه‌ها اقدام می‌نمایند و متقاضی باید در ابتدا حق الزحمه را تودیع نماید. همچنین در مواردی که دادگاه رأساً داوری غیر از اقربای طرفین منصوب می‌کند، باید هزینه داوری در بانک تودیع گردد. لذا مناسب است اصلاح مقررات آیین نامه در این امر مورد توجه قرارگیرد.‌‌ همان گونه که در لایحه جامع حمایت خانواده پیش بینی شده است، باید درکنار محاکم خانواده، واحدهای مشاوره و داوری ایجاد گردد که این امر علاوه برکمک به تخصصی شدن موضوع داوری، می‌تواند در رفع مشکلات کنونی درواحدهای داوری محاکم خانواده مؤثر باشد (لایحه دادگاه‌های خانواده، ۱۳۸۶، ش ۶۵۹، ص ۲).

به موجب ماده ۴۶۹ آیین دادرسی مدنی نمی‌توان از قضات محاکم و کارکنان اداری شاغل در محاکم قضایی به عنوان داور استفاده کرد. بخشنامه‌های شماره۱۳۷۹/۱۰/۵-۱/۷۹/۱۶۵۷۵ و ۴/ ۸۰ / ۱- ۷/ ۱/ ۱۳۸۰ ریاست قوه قضاییه نیز بر این امر تأکید دارد (شهری، ۱۳۸۴، ج ۱، ص ۲۹۱ - ۲۹۲). در لایحه حمایت خانواده در مورد مقررات داوری تغییراتی ملاحظه می‌شود که به موجب ماده ۲۹ در تمامی موارد درخواست طلاق به جز طلاق توافقی، دادگاه موظف است ضمن سعی در ایجاد صلح و سازش، موضوع را به داوری ارجاع دهد. به موجوب ماده ۳۰ پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هر یک اززوجین مکلفند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ، یک نفر از اقارب خود را که حداقل سی سال داشته، متأهل و آشنا به مسائل شرعی، خانوادگی و اجتماعی باشد، به عنوان داور به دادگاه معرفی نماید. در تبصره ۲ ماده مذکور نحوه انتخاب، دعوت داوران، وظایف آنان و تعداد جلسات به آیین نامه موکول شده است. وفق ماده ۳۱در صورتی که میان اقارب، فرد واجد شرایط نبوده یا دسترسی به آن‌ها مقدورنباشد و یا اقارب از پذیرش داوری استنکاف نمایند، هر یک از زوجین می‌توانند داور خود را از میان افراد واجد صلاحیت دیگر تعیین و معرفی کنند و در صورت امتناع یا عدم توانایی در معرفی داور، دادگاه به درخواست هر یک از طرفین یارأساً از میان اعضای واجد شرایط داوری مراکز مشاوره خانواده مبادرت به تعیین داور نماید.

در ماده ۳۸ لایحه پیشنهادی وظیفه امضای صورتجلسه تکمیلی طلاق رجعی توسط داوران که در تبصره ۴ ماده واحده طلاق ۱۳۷۱ پیش بینی شده بود، حذف شده است (لایحه دادگاه‌های خانواده، ۱۳۸۶، ش ۶۵۹، ص ۲).

 

قاضی تحکیم و دعاوی خانوادگی

ماده ۶ قانون تشکیل دادگا ههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۵ / ۴/ ۱۳۷۳ مقررمی دارد» طرفین دعوی در صورت توافق می‌توانند برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند. «در مورد قاضی تحکیم در بین فقهای شیعه بحث‌های زیادی صورت گرفته است و نصب حکمین را از طرف دادگاه، تحکیم تلقی کرده‌اند؛ اما قاضی تحکیم نوع خاصی از داوری است که در تعریف آن گفته شده است:» در فارسی آن را داوری گویند. تحکیم این است که طرفین دعوی، شخص یااشخاصی را برای رسیدگی و صدور رأی در دعوی یا دعاوی معین اختیار کنند «(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۱، ج ۱، ص ۴۵۰). همچنین در تعریف دیگر آمده است» طرفین دعوی محقق یا احتمالی، کسی یا کسانی را برای رسیدگی به آن دعوی و صدوررأی برگزینند «(همو، ۱۳۸۶، ج ۲، ص ۱۱۵۶). در فقه برای قاضی تحکیم شرط اجتهاد پیش بینی شده است؛ اما با توجه به واقعیت‌های کنونی عمل کردن به آن در دادگا ههای خانواده با تعذر روبروست وباید پذیرفت که قاضی تحکیم نوعی داوری با شرایط خاص است که افرادمی توانند در صورت توافق، در حقو ق الناس و امور حقوقی از آن استفاده کنند، اگرچه ماده ۶ اطلاق دارد اما تسری آن به امور جزایی و حق الله بر خلاف موازین فقهی است. علاوه بر این، مراجعه به مذاکرات مجلس شورای اسلامی در زمان تصویب ماده ۶ نیز مؤید این امر است که هدف نمایندگان در پیشنهاد ماده ۶پیش بینی نوعی داوری و کاهش مراجعات به دستگاه قضایی بوده است. ۱-۱ روزنامه رسمی، شماره ۱۴۳۲۱، جلسه ۲۱۳، ص ۳۱ - ۳۵. ١٨موارد خروج از شمول داوری در دعاوی خانوادگی در امور مدنی نیز داوری در همه زمینه‌ها پذیرفته شده است؛ معهذا با توجه به آیین دادرسی مدنی و رویه قضایی، موارد زیر از شمول داوری مستثنی یا مورداختلاف است: ۱ دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب ماده ۴۹۶ قانون آیین دادرسی در این مورد مقرر می‌دارد» دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست: ۱ دعاوی ورشکستگی؛ ۲ دعاوی راجع به اصل نکاح، فسخ آن، طلاق و نسب. برخی اساتید حقوق در مورد تفاوت درخواست طلاق با دعوی راجع به اصل طلاق نوشته‌اند» در دعوی اصل طلاق، بحث درباره وقوع و اثبات طلاقی است که ادعا می‌شود در گذشته اتفاق افتاده، در حالی که درخواست طلاق ناظر به حقی است که به موجب آن در آینده می‌توان به شوهر اذن در طلاق داد یا او را اجباربه طلاق کرد (کاتوزیان، ۱۳۸۲، ج ۱، ص ۳۴۲). در توجیه هدف مقنن برای مستثنی کردن این نوع داوری گفته شده است: شایدفلسفه این استثنا آن باشد که داوری در دعاوی خانوادگی اساساً برای سازش بین زوجین و جلوگیری از وقوع طلاق است و در صورتی که در اصل نکاح یاطلاق اختلاف باشد با توجه به امری بودن قواعد، مسأله سازش مطرح نخواهدبود (صفایی و امامی، ۱۳۸۴، ص ۲۳۱). لازم به یادآوری است که این موضوع در ماده۶۷۵ آیین دادرسی پیشین و ماده ۵ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ نیزپیش بینی شده بود.

طلاق‌های غیابی ماده واحده در مورد لزوم ارجاع به داوری در همه دعاوی طلاق، اطلاق دارد؛ اما با توجه به غیرعملی بودن آن و عدم نتیجه گیری مناسب در ارجاع دعاوی خانوادگی غیابی به داوری موجب شده است که قضات در ارجاع داوری در١٩طلاق‌های غیابی دچار اختلا ف نظر شوند. صدور نظریه‌های مشورتی متعدد دراین زمینه مؤید امر مذکور است که به برخی از آن‌ها اشاره می‌شود: نظریه شماره ۲۰۲۰ / ۷- ۱۵ / ۵/» ۱۳۷۳ با توجه به غایب بودن زوجه، مقرراتمربوط به نصب حکمین و فلسفه آن در این مورد منتفی است؛ زیرا با فرض غایب بودن زوجه، حکمین در این صورت نقشی نخواهند داشت؛ اما اگر زوج غایب بوده و زوجه تقاضای طلاق کرده باشد، باز هم ارجاع امر به داوری منتفی است. «نظریه شماره ۱۸۱۹ / ۷-» ۱۳۷۸ در مواردی که درخواست طلاق به علت اعتیادزوج یا مجهول المکان بودن یا شرایطی که ضمن عقد آمده باشد، برای دادگاه محقق گردد با فرض غایب بودن زوج، درخواست طلاق از ناحیه زوجه و لزوم رعایت مقررات قانون مدنی، نیازی به ارجاع امر به داوری نیست. «نظریه شماره ۲۷۰۹ / ۷- ۱۷ / ۳/»: ۱۳۸۰ درخواست طلاق زوجه به طرفیت شوهرمفقودالاثر احتیاج به داوری ندارد. «نظریه شماره ۵۰۸۸ / ۷- ۵/ ۶/» ۱۳۸۰ با عنایت به فلسفه حکمیت در امر خانواده در صورت غیبت هر یک از زوجین، حکمین نقشی نخواهند داشت؛ لذا اجرای ماده واحده قانون اصلاح طلاق مصوب ۱۳۷۱ راجع به نصب داور موردی ندارد «(رحیمی اصفهانی، ۱۳۸۴، ص ۲۷۸ - ۲۷۹). کمیسیون قضات نیز با پذیرش نظر فوق اظهار داشته است» در فرض سؤال چون زوج مجهول المکان است و دسترسی به وی ممکن نیست، تعیین داور منتفی است «(معاونت آموزشی قوه قضائیه، ۱۳۸۳، ج ۳، ص ۱۶۷). عدم تأثیر داوری در طلاق غیابی در فقه نیز مورد توجه قرار گرفته است. صاحب» المهذب «می‌نویسد» در صورت غیبت یکی از زوجین، برای حکمین جایزنیست اقدام نمایند؛ اگر چه قضاوت در مورد فرد غایب جایز است «۱ (ابن براج، ۱۴۰۶ ه، ج ۲، ص ۲۶۵ - ۲۶۷)، صاحب» مسالک الافهام «رسیدگی غیابی در مورد اصلاح۱» و اذا غاب احد الزوجین لم یکن للحکمین أن یفعلا شیئاً و إن أجزنا القضاء علی الغائب. «٢٠و سازش زوجین را با قول ضعیف، نیکو و جایز شمرده، اما طلاق را موقوف به اذن زوج دانسته است (الجبعی العاملی، ۱۴۱۶ ه، ج ۸، ص ۳۶۵).

 

احکام طلاق صادر شده از محاکم خارجی در صورتی که زوجین ایرانی یا یکی از آن‌ها وفق ماده ۷ قانون حمایت خانواده۱۳۵۳ در خارج از کشور دعوی طلاق اقامه کند، در کشورهایی که دعاوی احوال شخصیه بیگانگان تابع قانون اقامت‌گاه آنان است طبعاً جایی برای اعمال مقررات شکلی و ماهوی زوجین ایرانی یا یکی از آن‌ها نخواهد بود و حکم دادگاه مطابق مقررات کشور محل اقامتگاه آن‌ها صادر خواهد شد و چنانچه تنفیذ آن از دادگاه خانواده درخواست شود، این سؤال مطرح است که آیا عدم رعایت مقررات داوری در دادگاه‌های بیگانه موجب بطلان حکم صادر شده و عدم تنفیذ آن خواهد بود؟ یااینکه در این گونه موارد، داوری شرط ماهوی نبوده و دادگاه خانواده ایران می‌تواند در صورتی که طلاق مطابق موازین اسلامی اجرا شده باشد، به تنفیذ آن اقدام کند؟ این سؤال درباره کشورهایی مثل فرانسه یا آلمان که دعاوی احوال شخصیه را تابع قانون ملی زوجین می‌دانند نیز قابل طرح است. به عنوان مثال اگریک ایرانی در فرانسه درخواست طلاق کند، با توجه به لزوم رعایت قانون احوال شخصیه توسط دادگاه فرانسه در صورت عدم ارجاع دعوی به داوری آیا این امراز موجبات بطلان و عدم تنفیذ طلاق در ایران خواهد بود؟ در پاسخ می‌توان گفت در این خصوص بین محاکم خانواده رویه واحدی وجود ندارد. بنابراین اگرداوری را شرط ماهوی بدانیم، این گونه احکام در محاکم خانواده ایران قابل تنفیذنخواهد بود؛ اما اگر داوری، شرط شکلی باشد حداقل در کشورهایی که رسیدگی به دعاوی مربوط به احوال شخصیه تابع محل اقامتگاه است، عدم رعایت آن توسط دادگاه رسیدگی کننده موجب بطلان و عدم تنفیذ رأی در محاکم خانواده نخواهد بود. در این زمینه هنوز رویه روشن و یکسانی دیده نمی‌شود، اما با توجه به اینکه ماده ۹۷۱ قانون مدنی مقرر می‌دارد:» دعاوی از حیث صلاحیت محاکم وقوانین راجع به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آنجا اقامه٢١می شود «و به موجب ماده ۹۷۲ قانون مدنی، اجرای حکم طلاق صادر شده ازدادگاه‌های خارجی در ایران مستلزم این است که دادگاه مدنی خاص، امر به اجرای آن کند، می‌توان نتیجه گرفت که عدم رعایت داوری در کشورهایی که احوال شخصیه تابع محل اقامت‌گاه است از موجبات عدم تنفیذ حکم صادره درایران نخواهد بود؛ اگر چه دادگاه‌ها در تنفیذ احکام طلاق عمدتاً بر اساس شرط ماهوی عمل می‌کنند تا شکلی.

رویه قضایی با توجه به ماده واحده طلاق مصوب ۱۳۷۱، تمامی دعاوی راجع به طلاق به داوری ارجاع می‌گردد. اما در طلاق‌های غیابی اختلاف نظر است. برخی شعب درخواست طلاق را به داوری ارجاع می‌دهند (دادنامه شماره ۱۰۵۳ - ۲۳ / ۱۲ / ۸۵دادگاه خانواده اهواز شعبه نهم) و برخی قضات آن را بی‌نتیجه می‌دانند (دادگستری استان خوزستان، ۱۳۸۶، ش ۱۲، ص ۴۶). در غالب دادنامه‌های صادر شده مشاهده می‌شود که نتیجه تلاش داوران، عدم امکان سازش اعلام شده است. این امر نشان می‌دهد که داوری به معنی حقیقی آن در دادگاه‌ها انجام نمی‌گیرد.

اختلاف رویه در برخورد با احکام طلاق ایرانیان مقیم خارج از کشور نیز دیده می‌شود. برخی قضات در دعاوی تنفیذ طلاق چنانچه قوانین ماهوی ایران مورد توجه قرار گرفته باشد، به عدم انجام داوری ایرادنمی کنند (دادنامه شماره ۱۲۲۲ - ۱۰ / ۱۰ / ۸۴ دادگاه خانواده شعبه ۲۵۰ تهران). دادنامه مذکور مربوط به زوج ایرانی است و دادگاه شهر وپرتال آلمان حکم راصادر کرده است و به رغم اینکه دادگاه خارجی، موضوع را به داوری ارجاع نکرده، دادگاه خانواده تهران آن را تنفیذ نموده است. همچنین در دعوی طلاقی که زوجین ایرانی بوده‌اند و دادگاه شهر روتردام هلند بدون ارجاع موضوع به داوری، حکم طلاق صادر کرده، دادگاه خانواده آن را تنفیذ نموده است (دادنامه ۵۲ -۸۵/۲/۳۱ دادگاه خانواده شعبه ۲۵۰ تهران). اما در پرونده مشابه که در شهردیسباران آلمان مطرح شده و دادگاه خارجی به قوانین ماهوی ایران از جمله رضایت زوج برای طلاق توجهی نکرده، درخواست تنفیذ طلاق صادره در ایران رد شده است. (دادنامه ۹۳ - ۲۷ / ۴/ ۸۵ دادگاه خانواده شعبه ۲۵۳ تهران). همچنین در پرونده مربوط به اقلیت‌های دینی (ارامنه)، دادگاه خانواده تهران که درخواست تنفیذ طلاق صادره نزد خلیفه‌گری، شده است، به رغم اینکه درخلیفه‌گری داوری انجام نگرفته، اما حکم صادره از خلیفه گری در دادگاه تنفیذشده است (دادنامه شماره ۵۱ - ۳۱ / ۲/ ۸۵ دادگاه خانواده شعبه ۲۵۳ تهران). همین دادگاه در پرونده دعوی طلاق که مربوط به اقلیت‌های دینی (زرتشتی) بوده و در دادگاه خانواده ایران مطرح شده است، با استناد به اینکه مقررات آیین دادرسی ایران در محاکم داخلی لازم الرعایه است، به رغم اینکه طرفین از اقلیت‌های دینی بوده‌اند، موضوع را به داوری ارجاع نموده است. به عبارت دیگر ملاک دادگاه برای ارجاع به داوری، شکلی تلقی کردن مقررات داوری بوده است. درپرونده دیگری که در کشور خارجی مطرح و به رأی طلاق منتهی شده، اگر چه داوری هم صورت نگرفته، حکم صادره تنفیذ شده است (دادنامه ۲۸ - ۱۲ / ۲/ ۸۵دادگاه خانواده شعبه ۲۵۳). همچنین در پروند‌های که در داخل کشور رسیدگی شده، اگر چه طرفین اقلیت دینی بوده‌اند، داوری لازم الرعایه دانسته شده است (دادنامه شماره ۳۲۰۵ - ۱۳ / ۱۱ / ۸۱ دادگاه خانواده شعبه ۲۵۳). از سوی دیگر، دادگاه خانواده تهران در پروند‌های که زوجین ایرانی بوده‌اند و زوجه در کشورآلمان درخواست طلاق نموده و به علت عدم اجرای صیغه شرعی طلاق توسط زوج در آلمان، به تهران مراجعه و درخواست تنفیذ آن را کرده است، دادگاه خانواده تهران موضوع را به داوری ارجاع داده و در ‌‌نهایت درخواست طلاق زوجه را رد کرده است (دادنامه ۹۲ ۲۷ / ۴/ ۸۵ دادگاه خانواده، شعبه ۲۵۳ تهران).‌‌ همان گونه که ملاحظه می‌شود دادگاه مذکور در فروض مختلف، تصمیمات متمایز اتخاذ کرده است که مبنای تصمیمات آن، شکلی تلقی کردن مقررات دادرسی بوده است. در مواردی که حکم ماهوی صادره از دادگاه خارجی مطابق، با احوال شخصیه فرد ایرانی صادره شده، متعرض داوری نگردیده؛ اما درمواردی که پرونده با رعایت مقررات نکاح و طلاق ایران رسیدگی شده، داوری رالازم الرعایه دانسته است. البته با صراحت می‌توان گفت که این رویه مورد قبول همه دادگاه‌ها نمی‌باشد. پیرعباسی یکی از قضات دادگاه خانواده تهران طی مصاحبه‌ای با مجله» تعالی خانواده «در توجیه تنفیذ احکام خارجی گفته است» چنانچه رأی طلاق به صورت گواهی یا به صورت طلاق عسر و حرجی از دادگاه کشور دیگری صادر شده باشد و معارض با قوانین مدون و ماهوی کشور نباشد، تنفیذ آن بلامانع است و فقط بررسی می‌کنیم آیا رأی طلاق با احکام ماهوی منطبق است یا خیر؟ «(مجتمع قضایی خانواده، ۱۳۸۵، ش ۱۸ ۱۹، ص ۱۴). همچنین یکی دیگر از قضات در مورد شکلی بودن امر داوری در طلاق اقلیت‌های دینی چنین اظهار نظر کرده است» مقررات راجع به داوری از مواردمربوط به نظم عمومی است؛ لذا باید در خصوص کلیه ایرانیان رعایت شود ونمی توان ایرانیان غیرشیعه را مستثنی کرد (همو، ص ۲۵). معاون مجتمع قضایی خانواده (۱) هم در نظری مخالف می‌گوید» تشریفات دادرسی در طلاق از مواردنظم عمومی نمی‌باشد «. خطاب قرآن کریم در سوره نسا» ان خفتم شقاق بینهما فابعثواحکماً من اهله و حکماً من اهل‌ها «صرفاً ناظر به مسلمانان است و به دیگران بر نمی‌گردد (همو، ص ۲۶). در مورد وضعیت کنونی داوری یکی دیگر از قضات می‌گوید» امروزه داوری بیشتر جنبه صوری و طی تشریفات قانونی را دارد و به نظر می‌رسد در واحدداوری باید افراد موثق تری به کار گرفته شوند «(همو، ۱۳۸۳، ش ۵، ص ۱۸) همچنین» وضعیت فعلی نهاد داوری مناسب نمی‌باشد. داور باید دلسوز و دارای دانش وعلم کافی باشد «(همو، ص ۱۹) و در اظهار نظر دیگر» واحد داوری در وضعیتی که فعلاً در دادگاه‌های خانواده وجود دارد تقریباً جنبه تشریفاتی دارد و چاره‌ای هم جز این نیست؛ زیرا داوری زمانی صورت می‌گیرد که طرفین تمام پل‌ها راشکسته‌اند و در مرز طلاق قرار دارند و راه برگشت ندارند «(همو، ص ۲۰). در مورد ماهیت داوری گفته شده است» داوری از مقررات شکلی است که باید ضرورتاًتوسط محاکم ایرانی اعمال گردد، رسیدگی به دعوی طلاق ایرانیان در محاکم خارجی چنانچه بدون ارجاع امر به داوری باشد، بلااشکال به نظر می‌رسد «(یوسفی، ۱۳۸۵، ص ۴۴).

یافته‌های تحقیق

از آنچه گفته شد نتیجه گرفته می‌شود که: ۱ ارجاع داوری در دعاوی طلاق یک تدبیر پیشگیرانه تلقی می‌شود؛ اما دروضعیت فعلی برای بهبود امر داوری در محاکم خانواده عملاً در زمان طرح دعوی طلاق مورد توجه قرار می‌گیرد. لذا برای بهبود امر پیشنهاد می‌گردد که: الف با توجه به ماهیت داوری و نقش داوران در طراحی مذاکره و ایجاد صلح و سازش، از داورانی استفاده شود که در برقراری ارتباط و مذاکره از توان کافی برخوردار باشند. ب اختلاف رویه قضات در ارجاع به داوری در پروند ه‌ها، موجب تشتت رویه‌ها گردیده و در بعضی موارد رویه‌ها تبعیض آمیز تلقی می‌شود. ج در اکثر دادنامه‌های صادره ملاحظه می‌شود که داوران در ایجاد سازش وتوافق بین زوجین موفقیت نداشته‌اند و همین امر موجب دور شدن داوری از هدف واقعی خود شده است. ۲ واحدهای داوری یا مشاوره قبل از مراجعه به دادگاه‌های خانواده ایجادشود که می‌تواند زمان اجرای داوری را قبل از شروع رسیدگی به درخواست طلاق قرار دهد. همچنین استفاده از افراد مجرب در واحد داوری می‌تواند وضعیت فعلی را بهبود بخشد. ۳ با توجه به مطرح بودن لایحه جامع حمایت خانواده در مجلس شورای اسلامی، در مورد رویه‌های اختلافی در قانون یا آیین نامه تعیین تکلیف شود. صوری بودن داوری در برخی دعاوی طلاق موجب شده است که داوران در پرونده‌ها تلاش واقعی نکنند. این امر در طلاق‌های توافقی بیشتر به چشم می‌خورد. لذا باید دادگاه‌های خانواده دقت و نظارت بیشتری بر فعالیت داورانداشته باشند. برگزاری دو جلسه توسط داوران با زوجین و تلاش آن‌ها برای صلح وسازش می‌تواند در برخی دعاوی به ویژه طلا قهای توافقی مؤثر باشد. ۶ در مورد شکلی یا ماهوی بودن داوری، ضرورت دارد در لایحه جدیدتصریح لازم صورت گیرد.

 

منابع و ماخذ

- القرآن الکریم

- آذرتاش، آذرنوش، فرهنگ معاصر عربی فارس، ی تهران، نشر نی، چاپ ششم، ۱۳۸۴

- ابن براج، عبدالعزیز، المهذب، قم، انتشارات جامعه مدرسین، ۱۴۰۶ ه

- بحرانی، یوسف، حدائق الناظر، ه قم، نشر اسلامی، ۱۴۰۸ ه

- الجبعی العاملی، زی نالدین، شرح اللمع، ه قم، انتشارات داوری، چاپ اول، ۱۴۱۰ ه

- همو، مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام، نشر معارف اسلامی قم، چاپ اول، ۱۴۱۸ ه

- جر، خلیل، فرهنگ لارو، س ترجمه سید حمید طبیبیان، تهران، انتشارات امیرکبیر، چاپ اول، ۱۳۶۳

- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ هفدهم، ۱۳۸۶

- همو، دایره المعارف علوم اسلامی، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، ۱۳۸۱

- همو، مبسوط در ترمینولوژی، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، ۱۳۸۶

- الحر العاملی، محمد حسن، وسایل الشیعه الی تحسیب مسائل الشریعه، قم، مؤسسه آل البیت، ۱۴۱۴ ه

- حسینی جرجانی، سید امیر ابوالفتوح، آیات الاحکا، م تهران، انتشارات نوید، چاپ اول، ۱۴۰۴ ه

- الحلی، احمدبن ادریس، السرائر، قم، مؤسسه نشر اسلامی، چاپ دوم، ۱۴۱۰ ه٢٧

- خوانساری، سید احمد، جامع المدارک فی شرح مختصر المناف، ع تهران، مکتب الصدوق، چاپ دهم، ۱۴۰۵ ه

- دادگستری استان خوزستان، مجله تعالی حقوق (نشست‌های قضایی)، نشر هودیس، سال دوم، شماره ۱۲، ۱۳۸۶

- دیانی، عبدالرسول،» داوری در طلاق «، مجله دادرسی، تهران، سازمان قضایی نیروهای مسلح، ۱۳۸۳

- رحیمی اصفهانی، عباس علی، مجموعه قوانین و مقررات خانواده، تهران، انتشارات معاونت پژوهش، تدوین و تنقیح قوانین و مقررات ریاست جمهوری، چاپ اول، ۱۳۸۴

- زمخشری، محمود، کشاف، بیروت، دارالکتب العربی، الطبعه الثالثه، ۱۴۰۷ ه

- سبزواری، محمد باقر، کفایه الاحکا، م اصفهان، انتشارات مدرسه صدر، ب یتا

- سمرقندی، مسعود بن عیاش، تفسیر العیاش، ی تهران، مکتب العلمیه الاسلامیه، بی‌تا

- شمس، عبدا...، آیین دادرس، ی تهران، انتشارات دراک، چاپ هشتم، ۱۳۸۶

- شهری، غلامرضا،» مجموعه تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی، «تهران، انتشارات روزنامه رسمی، چاپ اول، ۱۳۸۴

- صدوق، حسن، من لا یحضره الفقی، ه قم، انتشارات جامعه مدرسین، ۱۴۰۴ ه

- صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، مختصر حقوق خانواده، تهران، نشر میزان، چاپ هشتم، ۱۳۸۴

- طباطبایی، حسن علی، ریاض المسای، ل قم، مؤسسه نشر اسلامی، چاپ اول، ۱۴۲۰ ه

- طباطبایی، محمد حسین، المیزان، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی، قم، انتشارات جامعه مدرسین، چاپ بیست و سوم، ۱۳۸۶

- طبرسی، حسن، مجمع البیان، بیروت، مؤسسه اعلمی، چاپ اول، ۱۴۱۵ ه٢٨

- طوسی، محمد حسن، التبیان فی تفسیر القرآن، بیروت، نشر مکتب اعلام اسلامی، چاپ اول، ۱۴۰۹ ه

- همو، النهایه فی مجرد الفقه و الفتاو، ی قم، انتشارات محمدی، بی‌تا

- عاملی، سید محمد، نهایه المرام، قم، نشر اسلامی، چاپ اول، ۱۴۱۳ ه

- قرائتی، محسن، تفسیر نو، ر تهران، مرکز فرهنگی در سهایی از قرآن، چاپ سوم، ۱۳۷۷

- کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ ششم، ۱۳۸۲

- کاشانی، فتح الله، تفسیر منهج الصادقین فی الزام المخالفین، تهران، کتاب فروشی علمی، ۱۳۳۶

- الکلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، تهران، دارالکتب اسلامی، ۱۳۶۷

- مجتمع قضایی خانواده (۱) تهران، ماهنامه تعالی خانواده، ۱۳۸۴

- همو، ۱۳۸۵

- همو، ۱۳۸۵

- همو، ۱۳۸۳

- همو، ۱۳۸۴

- مصطفوی، حسن، تفسیر روشن، تهران، نشر کتاب، چاپ اول، ۱۳۸۰

- مطهری، مرتضی، نظام حقوقی زن در اسلام، تهران، انتشارات صدرا، چاپ چهل و پنجم، ۱۳۸۶

- معاونت آموزشی قوه قضاییه، مجموعه نشس تهای قضایی مسایل قانون مدن، ی تهران، ۱۳۸۳

- معین، محمد، فرهنگ معین، تهران، نشر سی گل، چاپ اول، ۱۳۸۲

- مکارم شیرازی، ناصر، تفسیر نمون، ه تهران، نشر دارالکتب الاسلامی، چاپ اول، ۱۳۷۲

٢٩

- مهرپور، حسین، مباحثی از حقوق ز، ن تهران، انتشارات اطلاعات، چاپ اول، ۱۳۷۹

نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، تهران، انتشارات دارالکتاب اسلامی، چاپ سوم، ۱۳۶۶

یوسفی، مجید،» مراجعه ایرانیان به محاکم خارجی «، ماهنامه تعالی خانواده، تهران. مجمتع قضایی خانواده (۱)، شماره ۲۰ ۲۱، ۱۳۸۵

 

(سایت قانون باز)

http://dadgar114.blogfa.com/post/42

 

تعاریف و ویژگی های داوری

 

1-  داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه ( بند الف م 1 قانون تجاری یبن المللی )

 

2- تحکیم یا داوری این است که طرفین دعوی شخص یا اشخاصی را برای رسیدگی و صدور رای دعوای معین یا دعاوی معین اختیار کنند(جعفری لنگرودی، ص 450)

 

3- داوری عقدی سه جانبه است یعنی تراضی طرفین و پذیرش داور وجود را لازم دارد. (جعفری لنگرودی ، ص450)

 

4- داوری عبارت است از فصل اختلاف بین طرفین در خارج از دادگاه به وسیله ی شخص یا اشخاصی که طرفین یا ثالث آنها را در این جهت انتخاب نموده باشند. ( شمس ، ص 502)

 

5-عقد داوری یک عقد لازم است (زراعت، ص 1311) دلیلی بر لزوم عقد داوری نیست ( جعفری لنگرودی فص 454 )

 

6-  قرارداد داوری را می توانیم عقدی بدانیم که به موجب آن دو یا چند نفر متعهد میشوند که اختلاف و دعوای خود را به اقضاوت یک یا چند نفر غیر از دادگاه های صلاحیت دار رسمی ارجاع نمایند .( متین دفتری ، ص87)

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=33&Itemid=6

 

سؤالات داوری

 

(سوال شماره 1) موافقت نامه داوری چیست؟

موافقت نامه داوری عقدی است که به موجب آن طرفین ، توافق می نمایند که دعوای موجود خود را که در آینده ممکن است حادث شود ، برای رسیدگی و صدور رأی ، به یک یا چند داور ارجاع نمایند.

 

(سوال شماره2) آیا طرفین می توانند توافق کنند ، در صورت بروز اختلاف،یکی از خودشان داور باشد؟

خیر،زیرا داوری حتماً باید توسط شخص ثالث باشد.هیچ کس نمی تواند قاضی دعوی خویش باشد. این جمله معروفی است که در حقوق فرانسه و در کتب فرانسوی بسیار آورده شده است.

 

(سوال شماره3) آیا ارجاع موضوع به کارشناس توسط داور میسر است؟

بله، داور می تواند مراتب را به کارشناسی ارجاع نماید و هیچ ایرادی ندارد که داور ، نظر کارشناسی را برای تقویت موضع خود به عنوان داور و برای اقناع وجدان خویش اخذ نماید.

 

(سوال شماره4) سوال: در صورتی که دعوای در مرحله فرجامی به داور ارجاع شود،اعتراض به رای داور در کدام دادگاه رسیدگی میشود؟

پاسخ: با توجه به ماده 493 ق.آ..د.م در دادگاهی که از حکم آن تقاضای فرجام خواهی شده است،رسیدگی میشود.

 

(سوال شماره5) سوال: ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی چگونه است؟

پاسخ: با توجه به ماده 457 ق.آ.د.م با تصویب هیئت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت میگیرد

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=116&Itemid=6

 

سؤالات داوری

 

منظور از « قوانین موجد حق » در مواد 482 و بند 1 ماده 489 قانون آئین دادرسی دادگاههای عموی و انقلاب در امور مدنی چیست ؟

با لحاظ مجموع نظرات اساتید محترم حقوق ، قانون موجد حق ، قانونی است که موضوعی از موضوعات حقوقی را بیان می کند و نظری به منازعه و اختلاف و طرز رسیدگی مراجع رسیدگی در آن و اثبات واقعه حقوقی ندارد و ناظر به قوانین مربوط به حقوق مادی و ماهوی است .

با توجه به اینکه مراجع قضایی در مقام رسیدگی به دعوی ابطال رای داور به ادعای مخالفت با قوانین موجد حق می بایست صرفاً از منظر مخالفت یا عدم مخالفت رای داور با قوانین موجد حق موضوع را مورد بررسی قرار دهند ، لذا دادگاهها نمی توانند استنباط داور از موضوع و دلایل ابرازی را مورد بررسی مجدد قرار داده و با فرض وجود عقیده مخالف ، نظر خود را اعمال نمایند . به عنوان مثال چنانچه داور رابطه حقوقی طرفین اختلاف را بیع تلقی کرده ولی آثار و نتایج آن از قبیل انتقال مالکیت مبیع و ثمن را مورد توجه قرار ندهد ، دادگاه می تواند رای داور در خصوص عدم توجه به قوانین ماهوی ناشی از عقد بیع را ابطال نماید اما دادگاه نمی تواند در مورد بیع بدون یا نبودن رابطه حقوقی طرفین ، اظهار نظر نماید .

 

با توجه به ماده 497 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ( پرداخت حق الزحمه داوران به عهده طرفین است مگر آنکه در قرارداد داوری ترتیب دیگری مقرر شده باشد ) در صورت صدور حکم به نفع خواهان ، هزینه های داوری قابل مطالبه می باشد ؟

تکلیف قانونگذار به پرداخت هزینه داوری توسط طرفین ، مانع از آن نیست که خسارت ناشی از هزینه داوری که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به خواهان وارد شده است مطالبه شود . کمااینکه در فرض طرح دعوی در مراجع قضایی نیز هزینه دادرسی کلاً توسط خواهان پرداخت می شود و در صورت صدور حکم له وی ، به عنوان خسارت موضوع ماده 515 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ، منظور می گردد .

 

ضمانت اجرای عدم رعایت ماده 482 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امورمدنی( رای داور باید موجه و مدلل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد ) چیست ؟

با توجه به اینکه موارد ابطال رای داور در ماده 489 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی احصاء شده است و مطابق بند 1 ماده مذکور از جمله موارد بطلان رای داور ، مخالفت آن با قوانین موجد حق می باشد ، لذا ضمانت اجرای عدم رعایت قسمت دوم ماده 482 در قانون تعیین تکلیف شده است .

در رابطه با موجه و مدلل نبودن رای داور ، به نظر می رسد چنانچه این امر ، منجر به صدور رایی بر خلاف قوانین موجد حق گردد و یا به نحوی مشمول سایر موارد مندرج در ماده 489 شود ، از موارد بطلان رای داور خواهد بود در غیر اینصورت ضمانت اجرایی خاصی در خصوص موجه یا مدلل نبودن رای داور ، متصور نمی باشد .

 

چنانچه طرفین ضمن قرارداد یا موافقتنامه داوری حق اعتراض به رای داور را از خود سلب کرده باشند ، آیا این شرط اعتبار دارد ؟

با توجه به اینکه رای داور در موارد منصوص در ماده 489 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امورمدنی ، باطل بوده و قابلیت اجرایی ندارد و با توجه به اینکه مطابق قسمت اخیر ماده 10 قانون مدنی ، قراردادهای خصوصی در صورت مخالفت صریح با قانون ، نافذ نخواهد بود ، لذا شرط سلب حق اعتراض به رای داور ، معتبر تلقی نمی گردد .

 

آیا تقدیم دادخواست اعتراض به رأی داور و درخواست ابطال ، مانع اجرای رأی داور می شود ؟

مطابق ماده 493 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ، « اعتراض به رأی داور مانع اجرای آن نیست مگر آنکه دلایل اعتراض قوی باشد . در این صورت دادگاه قرار توقیف و منع اجرای آن را تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی صادر می نماید و در صورت اقتضاء تامین مناسب نیز از معترض اخذ خواهد شد . »

علیرغم نص صریح ماده فوق ، قسمت اخیر ماده 490 قانون مذکور به این عبارت « ... دادگاه مکلف است به درخواست ( ابطال رای داور ) رسیدگی کرده ، هر گاه رأی از موارد مذکور در ماده فوق ( 489 ) باشد حکم به بطلان آن دهد و تا رسیدگی به اصل دعوی و قطعی شدن حکم به بطلان ، رأی داور متوقف می ماند » ، شبهاتی را مبنی بر لزوم توقف اجرای رأی داور پس از تقدیم دادخواست ایجاد کرده است که بنا به دلایل زیر مؤثر به نظر نمی رسد :

1- ماده 490 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی جایگزین ماده 666 قانون آئین دادرسی مدنی است که قسمت اخیر آن در این رابطه مقرر می داشت : « ... دادگاه مکلف است به درخواست ( ابطال رای داور ) رسیدگی کرده ، هر گاه رای طبق ماده فوق باطل باشد ، حکم به بطلان آن بدهد و رسیدگی به اصل دعوی تا قطعی شدن حکم به بطلان رای داور ، متوقف می ماند . »

بنا به مراتب فوق ، سابقه قانونگذاری بیانگر آن است که چنانچه اصل دعوی در دادگاه مطرح بوده و سپس به داوری ارجاع شده باشد و درخواست ابطال رأی داور به دادگاه ارجاع دهنده دعوی به داوری تقدیم گردید ، در نتیجه به حکم ماده مذکور ، رسیدگی به اصل دعوی تا قطعی شدن حکم به بطلان رأی داور ، متوقف می ماند .

2- عبارات قسمت اخیر ماده 490 به این عبارات که « ... هر گاه رای از موارد مذکور در ماده فوق ( 489 ) باشد حکم به بطلان آن دهد و تا رسیدگی به اصل دعوی و قطعی شدن حکم به بطلان ، رای داور متوقف می ماند » ، موید این امر می باشد که بدواً می بایست حکمی مبنی بر ابطال رای داور صادر شده باشد و نتیجتاً به دستور قسمت اخیر این ماده 490 تا قطعی شدن حکم ابطال رای داور ، اجرای آن متوقف خواهد ماند و با این کیفیت قدر مسلم آن است تا قبل از صدور حکم غیر قطعی بر ابطال رای داور ، موجبی برای توقف اجرای رای داور به صرف تقدیم دادخواست اعتراض وجود ندارد .

 

در صورتی که رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد ، آیا دادگاه می تواند در جریان رسیدگی به دعوی ابطال رای داور ، رأساً به آن استناد و حکم به بطلان رأی داور صادر نماید ؟

هر چند صدر ماده 489 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مقرر داشته است : « رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد . » اما با توجه به اینکه صدور و تسلیم رأی در خارج از مهلت داوری از مواردی نیست که بالذات رای داور را از اعتبار ساقط نماید و عدم تعرض طرفین نسبت به آن ، می تواند متضمن قبول تمدید مهلت داوری باشد و با توجه به اینکه مطابق ماده 490 قانون مذکور ، رسیدگی به دعوی بطلان رای داور ، مستلزم طرح دعوی از جانب معترض و استناد به یکی از شقوق ماده 489 می باشد و نظر به اینکه دادگاه مکلف است در چارچوب خواسته خواهان به موضوع رسیدگی نماید ، لذا دادگاه نمی تواند راساً به استناد بند 4 ماده 489 حکم به ابطال رأی داور صادر نماید .

 

دعوی ابطال رای داور ، مالی است یا غیر مالی ؟

با توجه به اینکه موارد ابطال رای داور در ماده 489 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی احصاء شده است و دادگاه صرفاً موارد مذکور در ماده فوق را مورد رسیدگی قرار داده و در فرض شمول آن ، حکم به ابطال رای داور و در غیر این صورت حکم به رد دعوی معترض صادر می کند و فی الواقع دادگاه حکمی دال بر محکومیت اصحاب دعوی صادر نمی کند و با این کیفیت مبادله مال ناشی از رای داور خواهد بود نه دادگاه ، لذا به نظر می رسد رسیدگی دادگاه جهت تشخیص تحقق یا عدم تحقق شرایط قانونی مذکور در ماده 489 ، رسیدگی مجدد به ماهیت اختلاف و تحت عنوان دعوی مالی تلقی نمی شود .

 

در صورتی که خوانده دعوی ، در هیچیک از جلسات داوری حاضر نشده و لایحه نیز ارایه نکرده باشد ، رای داور حضوری است یا غیابی ؟

با توجه به اینکه در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ، صرفاً « واخواهی » از احکام دادگاهها پیش بینی شده و نظر به اینکه موارد اعتراض به رای داور در قانون احصاء شده است و اصل بر قطعیت و غیر قابل اعتراض بودن رسیدگی اعم از دادگاهها و داوری می باشد ، لذا رأی داور حضوری محسوب و قابل واخواهی نمی باشد .

 

در صورتی که هیأت داوران آراء متفاوتی صادر و اکثریت حاصل نشود ، تکلیف چیست ؟

با توجه به اینکه مطابق تبصره ماده 474 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ، صدور رأی توسط اکثریت داوران ، ملاک اعتبار می باشد ، عدم تحقق اکثریت به منزله عدم صدور رأی از ناحیه داوران می باشد و حسب مورد هیأت داوران جدید و یا دادگاه به موضوع رسیدگی خواهد نمود .

 

در صورتی که خوانده دعوی داوری از پرداخت حق الزحمه داوری امتناع نماید ، تکلیف چیست ؟

در صورت امتناع خوانده از پرداخت سهم حق الزحمه داوری و تمایل خواهان به رسیدگی داور یا داوران ، خواهان می تواند نسبت به پرداخت آن اقدام کرده و به عنوان خسارات رسیدگی داوری از خوانده مطالبه نماید .

 

ابتدای مدت داوری از چه زمانی محاسبه می شود ؟

با توجه به ماده 465 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ، در هر مورد که داور یا داوران وسیله یک طرف یا طرفین انتخاب می شوند ابتدای داوری روزی است که داوران قبول داوری کرده و موضوع اختلاف و شرایط داوری به همه آنها ابلاغ شده باشد و در صورتی که داور توسط دادگاه تعیین شده باشد ، ابتدای مدت داوری از تاریخ ابلاغ به همه داوران می باشد .

http://davari.org

 

اجرای رای داور

 

داور کسی است که سمت قضاء در دستگاه دولتی ندارد ولی در مرافعات بالقوه یا بالفعل رسیدگی قضایی کرده و فصل خصومت نموده و رأی می‌دهد. رأی نیز به معنای تصمیم قاضی یا داور در فصل خصومات است.[1] از چشم‌انداز حقوق، اجرای رأی داور بدین معناست که دادگاه ارجاع کننده به داوری پس از وصول رأی داور، به دستور رئیس دادگاه اصل رأی را بایگانی می‌کند و رونوشت تأییدشده آن‌را به اصحاب دعوا ابلاغ می‌نماید و رأی داور را مانند احکام محاکم به اجرا می‌گذارد.[2]

 

هنگامی که دعوا به داوری ارجاع شود، داوران در محدوده موافقت‌نامه و مقررات داوری به قضاوت پرداخته و اقدام به صدور رأی می‌نمایند. رأی داور به خودی خود توان اجرایی ندارد؛ اما درصورتی‌که محکوم‌علیه رأی داور، آن‌را به اختیار خود اجرا نکند، محکوم‌له می‌تواند از دادگاه درخواست اجرای آن‌را بنماید. در این صورت دادگاه درخواست را مورد بررسی قرار داده و عندالاقتضا دستور اجرا صادر می‌نماید. (ماده 488 ق.آ.د.م.) بنابراین دستور اجرای دادگاه است که به رأی داور قدرت اجرایی می‌بخشد.[3]

 

اجرای اختیاری رأی داور

 

محکوم‌علیه معمولاً رأی داوری را به اختیار اجرا می‌کند. قانونگذار به محکوم‌علیه حسب مورد بیست روز یا دوماه از تاریخ ابلاغ رأی فرصت داده است که رأی داوری را به اختیار اجرا نماید؛ در غیر این صورت اجرای اجباری رأی علیه او امکان‌پذیر است.[4] قانونگذار برای اجرای رأی داور قوت و قدرت بیشتری نسبت به رأی دادگاه قائل شده است؛ چرا که در مورد آراء دادگاه ها اجرای رأی متوقف به صدور اجرائیه است و به علاوه ماده قانونی وجود ندارد که محکوم‌علیه را مکلف کرده باشد رأی دادگاه را ظرف بیست‌روز پس از ابلاغ اجرا نماید؛ اما در مورد رأی داور چنین تکلیفی وجود دارد.[5] به عبارت دیگر، تکلیف به اجرای رأی داور توسط محکوم‌علیه، برخلاف احکام دادگاه‌ها، نیازمند صدور و ابلاغ اجرائیه نیست؛ بلکه به محض ابلاغ رأی، این تکلیف به وجود می‌آید.[6]

 

ضمانت اجرای عدم اجرای اختیاری رأی داور

 

ضمانت اجرای عدم اجرای رأی داور توسط محکوم‌علیه، تکلیف دادگاه به صدور اجرائیه است. البته تکلیف دادگاه زمانی ایجاد می‌شود که ذی‌نفع رأی داوری (محکوم‌له) با تسلیم تقاضا از دادگاه، اجرای آن‌را درخواست کند. درخواست اجرای رأی داور مستلزم دادخواست و ابطال تمبر و پرداخت هزینه دادرسی نمی‌باشد. پرداخت هزینه اجرای رأی داور که میزان آن توسط دادگاه تعیین می‌شود بر عهده محکوم‌علیه است.[7]

 

صدور اجرائیه

 

بر اساس مفاد ماده 488 ق.آ.د.م. پس از درخواست اجرای رأی داور و صدور برگ اجرایی، اجرای رأی برابر مقررات قانونی می‌باشد. بنابراین قانون اجرای احکام مدنی و اصلاحات آن، در اجرای رأی داور نیز لازم الرعایه خواهد بود.[8]

 

مرجع صالح برای صدور اجرائیه

 

به صراحت ماده 5 قانون اجرای احکام مدنی و ماده 29 آیین‌نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، صدور اجرائیه با دادگاه نخستین (بدوی) است؛ حتی اگر حکم از دادگاه تجدیدنظر صادر شده باشد. بنابراین در این خصوص دادگاه نخستین صلاحیت صدور اجرائیه را داراست.[9]

 

باطل بودن و عدم قابلیت اجرای رأی داور

 

به موجب ماده 489 ق.آ.د.م. رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد:

 

1. رأی صادره مخالف قوانین موجد حق باشد.

 

2. داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده، رأی صادر کرده باشد.

 

3. داور خارج از حدود اختیار خود رأی صادر نموده باشد.

 

4. رأی داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد.

 

5. رأی داوری با آن‌چه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد.

 

6. رأی به وسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رأی نبوده‌اند.

 

7. قرارداد رجوع به داوری بی‌اعتبار بوده باشد.

 

برخی از حقوقدانان معتقدند به استثنای موردی که رأی داور با نظم عمومی و اخلاق حسنه در تضاد است، اگر ذی‌نفع به استناد ماده 489، بطلان رأی داور را درخواست نکند و رأی داور مشمول یکی از بندهای مذکور در ماده 489 باشد، دادگاه همچنان مکلف به اجرای رأی داور است.[10] به عنوان مثال اگر داور در مقام تقسیم ترکه سهم مساوی برای پسر و دختر قائل شود، رأی او به دلیل مخالفت با شرع باطل و بلااثر است اما اگر داور خارج از مهلت داوری رأی داده باشد، این مورد بیش از آن‌که به نظم عمومی ارتباط پیدا کند، به طرف دعوا مربوط است و اگر وی حقی برای خود قائل می‌بود، می‌بایست اعتراض می‌کرد.[11]

 

اما در مقابل برخی دیگر بر این اعتقادند که با توجه به صراحت صدر ماده 489، دادگاه مرجع درخواست اجرا، درصورتی مکلف به صدور برگ اجرایی است که رأی مورد درخواست اجرا، باطل نبوده و قابلیت اجرایی داشته باشد و تصمیم یک یا چند نفر نمی‌تواند رأی داور قلمداد شده و لازم‌الاجرا و معتبر شمرده شود.[12] به عبارت روشن‌تر، آرایی که مشمول یکی از بندهای ماده 489 باشد، اساساً «رأی داوری» به حساب نمی‌آید و دادگاه ملزم به صدور اجرائیه برای این آراء نیست.

 

توقف اجرای رأی داور

 

بر اساس مفاد ماده 490 ق.آ.د.م. هرگاه رأی داور از موارد مذکور در ماده 489 باشد، هر یک از طرفین می‌تواند ظرف بیست‌روز بعد از ابلاغ رأی داور، حکم به بطلان این رأی را از دادگاه صالح درخواست کند و در این صورت تا زمان رسیدگی به اصل دعوا و قطعی شدن حکم به بطلان، اجرای رأی داور متوقف می‌ماند.

 

رأی مبهم

 

طبق ماده 29 قانون اجرای احکام مدنی، رأی داوری که موضوع آن معین نیست قابل اجرا نمی‌باشد. مرجع رفع اختلاف ناشی از اجرای رأی داوری، دادگاهی است که اجرائیه صادر کرده است. بدین ترتیب پس از رفع ابهام و روشن شدن موضوع رأی داوری توسط مرجع صالح، این رأی قابل اجرا خواهد بود.

 

اجرای رأی داور با وجود اعتراض

 

بر اساس ماده 493 ق.آ.د.م. با وجود اعتراض به رأی داور، این رأی قابل اجراست. زیرا سیاست قانونگذار مبنی بر تقویت داوری و ترغیب افراد در جهت مراجعه به داوری است و چون رأی داور براساس خواست طرفین صادر شده است، به صرف اعتراض یک طرف، آثار اجرایی آن منتفی نمی‌شود.[13] البته هرگاه دلایل اعتراض قوی باشد، دادگاه قرار توقف اجرای رأی داوری را تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی صادر کرده و در صورت لزوم، از معترض تأمین مناسبی اخذ خواهد کرد. (قسمت دوم ماده 493 ق.آ.د.م.)

 

پاورقیها:

 

 1. جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛ مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، 1378، چاپ اول، ج3، ص 1778.

 

 2. همان، ج 1، ص 148.

 

 3. شمس، عبدالله؛ آیین دادرسی مدنی: دوره پیشرفته، تهران، دراک، 1387، چاپ یازدهم، ج 3، صص 547 و 557.

 

 4. همان، ص 568.

 

 5. مهاجری، علی؛ مبسوط در آیین دادرسی مدنی، تهران، فکر سازان، 1387، چاپ اول، ج 4، ص 304

 

 6. زراعت، عباس؛ محشای قانون آیین دادرسی مدنی، تهران، ققنوس، 1386، چاپ اول، ص 954

 

 7. مهاجری، علی؛ پیشین، ص 305

 

 8. شمس، عبدالله؛ پیشین، ص 569

 

 9. همان، ص 568

 

 10. مهاجری، علی؛ پیشین، ص 310

 

 11. مدنی، سید جلال‌الدین؛ ادله اثبات دعوی، تهران، پایدار، 1379، چاپ پنجم، ص 258

 

 12. شمس، عبدالله؛ پیشین، ص 569

 

 13. مهاجری، علی؛ پیشین، ص 324

 

منبع:http://www.pajoohe.com/

 

نویسنده :  سيد عبدالله صادقي فدكي

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=126&Itemid=6

 

امکان اجرای آرای داوری برخلاف قانون و نظم عمومی

 

نوشته  محمدمهدی حسنی

 

 چکیده

 

در نوشته حاضر یکی از آثار رأی داوری مورد کنکاش قرارگرفته و به این پرسش پاسخ داده می‌شود که اگر رأی داور یا داوران برخلاف قوانین ماهوی و موجد حق و نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد، صرف‌نظر از این‌که ذی‌نفع بطلان رأی داور، نسبت به آن اعتراضی بکند یا نکند و یا اعتراض او خارج از موعد باشد که در نتیجه قرار رد درخواست ابطال صادر شود و یا اساساً دادرس دادگاهی که اجرائیه را صادر کرده و حکم داور زیر نظر او اجرا می‌شود معتقد به وجود کاستی‌های جدی برشمرده بالا باشد؛ آیا چنین رأیی الزاماً پابرجا و قابلیت اجرایی دارد و دادرس بایستی چنین آرایی را اجرا کند یا خیر؟

 

مقدمه

 

یکی از نهادهای کهن و ریشه ‌دار در نظام حقوقی ایران، امر داوری است. نهاد داوری و حکمیت، درواقع نوعی قضاوت خصوصی تلقّی می‌شود که افراد برمبنای تراضی و اصل آزادی و حاکمیت اراده در قراردادها، قبول می‌کنند به جای دخالت حکومت، ثالث در میان آنان حکم راند (1). ویژگی‌ها و امتیازات این نوع رسیدگی در مقایسه با طرح دعوی در محاکم، از جمله سریع‌ تر، کم‌هزینه‌ تر، محرمانه‌ تر بودن آن و نیز غیرتشریفاتی بودن دادرسی و آزادی گزینش قاضی مورد اعتماد و وثوق طرفین و گاه واجد شایستگی بودن بیشتر داوران در برخی دعاوی خاص (متخصص بودن داوران در رشته مربوط) و غیره است که همین موجب استقبال افراد و شایع شدن بیشتر این تأسیس در اجتماع امروزی است (هاوس منینجر؛ 1370، 223).

 

امّا بی‌گمان چون پذیرش داوری خصوصی از سوی افراد برخلاف اصل است و اراده آنان ظهور در نوعی تصالح و سازش دارد که بر این اساس چه بسا صاحب حق با اظهارنظر فردی غیرمتخصص در امر قضا مواجه شود و این قبیل آرا باید نهایتاً توسط دادگستری اجرا شود، مسائل قابل‌بحث فراوانی حول‌وحوش آن وجود دارد.  لیکن مراد از نوشته حاضر تنها کنکاش یکی از آثار رأی داوری است که اگر داور یا داوران در رأی خود به  قوانین ماهوی و موجد حق و نظم عمومی و اخلاق حسنه و دیگر خط قرمزهای اساسی تجاوز نمایند، صرف‌نظر از این‌که ذی‌نفع بطلان رأی داور،  نسبت به آن اعتراضی بکند یا نکند و یا اعتراض او خارج از موعد باشد که در نتیجه قرار رد درخواست ابطال صادر شود و یا اساساً دادرس دادگاهی که اجرائیه را صادر کرده و حکم داور زیر نظر او اجرا می‌شود، معتقد به وجود کاستی‌های جدی برشمرده بالا باشد؛ آیا چنین رأیی الزاماً پابرجا و قابلیت اجرایی دارد و دادرس حقوقی بایستی چنین آرایی را چشم‌بسته اجرا کند یا خیر؟

 

مطابق ماده 489 ق.آ.د.م.رأی داوری در موارد برشمرده شده هفتگانه باطل است و قابلیت اجرایی ندارد. این موارد عبارت‌اند از مخالفت رأی داور یا داوران با قوانین موجد حق، اظهارنظر نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده، خروج از حدود اختیارات تعیین‌شده‌ی داوری، صدور و تسلیم رأی پس از انقضای مدت داوری، مخالفت رأی با مندرجات دفتر املاک و اسناد رسمی، فقدان صلاحیت قانونی (وقتی داوران قانوناً مجاز به صدور رأی نبوده‌اند) و بالأخره: بی‌اعتباری قرارداد مستند داوری است.

 

 هم‌چنین می‌توان همین حکم کلی مزبور را به معاذیر و موارد دیگری هم که به طور متفرقه در مواد دیگر ق.آ.د.م.آمده است، تعمیم داد ازجمله صدور رأی نسبت به دعاوی‌ای که آن‌ها ذاتاً قابل ارجاع به داوری نیست مانند: موکول کردن حل اختلاف احتمالی در معامله ایرانی با تبعه خارجی به داور هم‌وطن طرف خارجی (456 ق. آ. د. م و بند یک ماده 11 قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 26/6/76) و دعاوی راجع به اصل نکاح و فسخ آن و طلاق و نسب و نیز ورشکستگی (ماده 495 آ. د. م)، دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی بدون مصوبه هیئت دولت و اطلاع مجلس شورای اسلامی (موضوع اصل یک صد و سی و نهم  قانون اساسی)، فقدان اهلیت قانونی طرفین برای  اقامه دعوی (مواد 190 و 210 و 211 و 212 ق. مدنی و ماده 454 آ. د. م) مخالفت رأی با مفاد حکمی که در امور جزایی یا نکاح یا طلاق و یا نسب صادرشده باشد (ماده 480 آ. د. م.) و ... . 

 

به این ترتیب موضوع نوشته حاضر، از یک منظر پاسخ دادن به این پرسش است که آیا در تمام حالات برشمرده بالا که بی‌تردید اجرای چنین آرایی، زیر پا گذاردن قواعد آمره و نظم عمومی و در نتیجه خلاف قانون است، نیاز به طرح و اقامه دعوا ذی‌نفع دارد و مهم‌تر از آن، چنین اعتراضی مقید به رعایت موعد قانونی آمده در ماده 492آ. د. م. است یا خیر؟

 

بی‌تردید همان‌گونه که بر اساس مادتین ده و 975 قانون مدنی و ماده شش ق. آ. د. م. شرط نفوذ قراردادهای خصوصی نسبت به متعاملین، مخالف نبودن آن با قانون (قوانین امری)، اخلاق حسنه و نظم عمومی و نیز موازین شرعی (2) است؛  رأی داوری نیز که به نوبه خود از آثار و حواصل چنین قراردادی است، نمی‌تواند با عوامل محدودکننده آزادی اراده مخالفت ورزد و هیچ‌گاه، حتی توافق طرفین قادر نیست به چنین آرایی قوت لازم و مقبولیت قانونی بخشد. هم‌چنین با توجه به نحوه انشاء حکم قانون‌گذار در مواد اشاره‌شده، شک نیست که مقنن در همه‌ی این موارد، درصدد احصاء شرایط صحت رسیدگی و رأی داوری است که در صورت رعایت نکردن شرایط مزبور، رأی داوری اساساً غیر قابل‌اجرا و باطل است. زیرا تجاوز داور به حریم قوانین آمره و نظم عمومی و نیز امور خارج از اختیارات ناشی از مراضات طرفین پذیرفته نیست و مشاهده خواهد شد که به دلالت آنچه که خواهد آمد اگر مفاد رأی داور بر خلاف قانون و  نظم عمومی ‌باشد، چنین آرایی بر طبق قواعد کلی باطل و غیرقابل ترتیب اثر است. درحالی‌که در نظام حقوقی بعضی از کشورها از جمله آلمان - که مواد 1025 و 1048 قانون آ. د. م. آن مصوب سال 1877 به مقررات مربوط به داوری اختصاص داده‌شده -  طرفین می‌توانند توافق کنند که داورها حتی برخلاف قواعد حقوقی ماهوی رأی صادر کنند. و موضوع اختلاف، طبق موازین انصاف، حل و فصل شود. البته این تجویز  باید صریح باشد، درغیر این صورت و نیز درصورت معلوم نبودن نظر طرفین، داورها باید طبق قواعد حقوقی رسیدگی نمایند، و اگر مطاوی حکم صادره حاکی از این باشد که این امر رعایت نشده است، چنین حکمی هم به استناد قسمت دوم از بند یک ماده 1041 قابل ابطال است و هم به خاطر زیر پا گذشتن قواعد مربوط به نظم عمومی ... (واحدی؛ 1377، 221).

 

روشن است که در این‌ نوشته،  منظور از بطلان رأی داور به استناد وجود ایرادات ماهوی و حکمی است و نه کاستی‌های احتمالی شکلی و موضوعی، چنان که گاه دیده می‌شود دادرسان برخلاف قانون، به درخواست ذی‌نفع، خود در عرض داور، به رسیدگی تازه پرداخته و در مسایل موضوعی مانند اجرای کارشناسی و غیره،  وارد می‌شود تا دریابد که رأی داور به درستی صادرشده و مثلاً اشتباه محاسبه‌ای در کار بوده است یا خیر؟ (3)

 

هم‌چنین شایان یادآوری است که مستفاد از مقررات موجود، اعتراض به رأی داور را نباید قانونی پنداشت و واژه اعتراض که در ماده 491ق. آ. د. م. ذکرشده، درواقع  همان دعوی ابطال رأی داور - مذکور در ماده 490 ق. آ. د. م - است.  به دیگر سخن چنین نیست که رأی داور یک‌بار قابل اعتراض و یک‌بار قابل ابطال باشد بلکه همان‌گونه که تصریح‌شده، فقط تحت شرایط قانونی و بنا به جهات منصوص قابل دعوای ابطال است (زندی؛ 1388، 40 به بعد).

 

با این همه ملاحظه می‌شود که در سال‌های اخیر بیشتر دادرسان، به‌رغم اسلاف باریک‌اندیش و بسیارخوان خود و نیز بر خلاف روح قانون و احکام روشن قانونی و قواعد کلی، درخواست ابطال رأی داور یا داوران را مقید به وقت و اعتراض ذی‌نفع می‌دانند چنان‌که راقم برای دومین بار است که می‌بیند در پرونده‌های وکالتی، محاکم تجدیدنظر دادگستری استان خراسان رضوی بدین سیاق تصمیم می‌گیرند و عجبا که دادرس حقوقی دادگاه تالی نیز با علم به مغایرت رأی داوری با قانون، اصرار ورزیده که چنین آرایی چشم‌بسته اجرا شود. همین وضع در آرای نمونه صادرشده از محاکم عمومی و تجدیدنظر تهران، که نمایانگر دانش و رویه جدید قضایی ماست نیز دیده می‌شود (4). در این قبیل موارد، دادرس به دلیل درست طرح نشدن دعوی یا در موعد نبودن آن، با  صدور رّد دادخواست ابطال رأی داور،  اساساً معتقد است که چون  موجبی برای ورود به ماهیت وجود ندارد بایستی آرای خلاف قانون و شرع داوری، بی هیچ دغدغه و اندیشه قضایی در پس آن، اجرا شود. شیوه‌ای غیر حسنه که بی‌تردید، چهره فرشته عدالت را عبوس کرده و وهن قوه قضائیه را به دنبال دارد.

 

در این یادداشت در هفت پاره و با تمسک به تفسیر قانون با قانون، تفسیر تاریخی هفت دهه رویه قضایی، دکترین و نیز پاره‌ای از اصول شرعی و رویه‌ها مرتبط، اشتباه بودن سیره جاری محاکم و تفسیر نادرست آنان از قانون و درستی ادعای خود را ثابت می‌کنیم.

 

الف: تفسیر قانون با قانون

 

قانون داوری تجاری بین‌المللی، در سال 1376 تصویب شد. فصل هفتم قانون مزبور (مواد 33 و 34)  درباره اعتراض به رأی داوری است. در ماده 33 مواردی را که، یکی از طرفین می‌توانند درخواست ابطال رأی داور یا داوران را از  دادگاه بخواهند، برشمرده است. در این ماده سوای بند «الف» (فقدان اهلیت  یکی از طرفین) و بند «ب» (بی‌اعتباری موافقت‌نامه داوری به موجب قانون حاکم بر آن و یا مخالفت صریحش با قانون ایران در مورد سکوت درباره‌ی قانون حاکم) و بند «ه» (خروج داور از حدود اختیارات) و بند «و» (فقدان صلاحیت داور یا داوران) سایر موارد مربوط به اشکالات ناشی از شرایط فرعی، شیوه رسیدگی و معاذیر و موانع بر سر ارائه دلایل از سوی طرفین است. لیکن ماده 34 قانون، مواردی را که رأی داور «اساساً باطل و غیر قابل‌اجرا است» بر می‌شمارد که از جمله آن مخالفت مفاد رأی داوری با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره قانون مزبور و نیز درباره‌ی اموال غیرمنقول واقع در ایران مخالفت رأی  با مفاد اسناد رسمی (وقتی داور حق سازش ندارد) و قوانین آمره مربوط است و بالأخره آن‌جایی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد.

 

صرف‌نظر از قابل ایراد بودن موارد  اشاره‌شده در بالا از ماده 33 و همچنین استثنای آمده در ماده 34 قانون (مخالفت رأی با مفاد اسناد رسمی وقتی داور یا داوران حق سازش داشته باشد) که بنابر آنچه خواهد آمد فی‌حد ذاته واجد ایراد اساسی و ماهوی جدی به رأی داوری محسوب می‌شود و بر اساس عمومات چنین آرایی بی‌اعتبار است؛  بی‌گمان توجهاً به این‌که تنظیم‌کنندگان پیش‌نویس قانون موصوف به هنگام نوشتن، نظر به عمومات و از جمله قانون آئین دادرسی مدنی داشته‌اند، پر روشن است که تفکیک موارد اعتراض به رأی از سوی طرفین (ماده 33) و مواردی که رأی داور اساساً باطل و غیر قابل‌اجرا است (ماده 34)  ناظر بر صحت مدعای ما است یعنی از دیدگاه قانون‌گذار آنجا که رأی داوری از قوانین ماهوی و موجد حق و نظم عمومی و اخلاق حسنه متابعت ننماید، قابل احترام و اجرا نیست. این موضوع به روشنی از دستور ماده 35 همان قانون که به استثنای موارد مندرج در مواد 33 و 34،  آرای داوری را قطعی و قابل‌اجرا دانسته، به دست می‌آید.

 

ب: تفسیر تاریخی

 

به نقل از استاد ممتاز حقوق، دکتر ناصر کاتوزیان ، یکی از راه‌های تعیین اراده واقعی قانون‌گذار و تفسیر صحیح قوانین، استفاده از تفسیر تاریخی (مطالعه مذاکرات نمایندگان در مجلس قانون‌گذاری و گفت‌وگوهای اعضای کمسیون‌ها) است (کاتوزیان، 1376، 209).

 

ماده 665 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 25 شهریورماه 1318 رأی داور را در چهار موضع: اساساً باطل و غیر قابل‌اجرا می‌دانست 1-‌ مخالفت با قوانین موجد حق؛ 2-‌ مخالفت با مندرجات دفتر املاک و سند رسمی؛ 3-‌ خروج از موضوع و اختیارات داوری و صدور رأی پس از انقضای مدت داوری. مطابق ماده 666 همان قانون طرفین می‌توانستند از دادگاهی که دعوی را ارجاع به داوری کرده یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد حکم به بطلان رأی داور را بخواهند. سپس به موجب بند ‌78 ماده واحده قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی  مصوب 9/9/1349 قید «ظرف ده روز بعد از ابلاغ رأی داور» به ماده 666 اضافه گردید.

 

مفاد ماده 489 و490 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، پیش‌تر و با اختلاف اندک (جز افزایش مصادیق)  در دو ماده 665 و 666 قانون آیین دادرسی مدنی سابق آمده بود.

 

کنکاش صورت مشروح مذاکرات دوره یازدهم قانون‌گذاری مجلس شورای ملی سابق حاکی است که در جلسه مجلس شورای ملی،  در باره ماده 666 ق.آ.د.م. مذاکراتی می‌شود و یکی از نمایندگان ایراد می‌نماید که پس چرا درخواست ابطال رأی داور مانند درخواست پژوهش یا فرجام از احکام، مدت ندارد.  مخبر کمسیون به روشنی توضیح می‌دهد که در ماده 665 تصریح‌شده در موارد سه‌گانه، رأی داور اساساً باطل و غیر قابل‌اجرا است وقتی که رأیی اساساً باطل شد، دیگر تأثیری ندارد که دیر یا زود درخواست حکم بطلان آن بشود و اگر مدت گذارده شود معنی آن این است که اگر این مدت بگذرد و درخواست ابطال نرسد، چیزی که اساساً باطل است، معتبر بشود، بنابراین مقایسه درخواست ابطال رأی داور و شکایت از احکام دادگاه‌ها قیاسی باطل است. (متین دفتری، 1349، 144). 

 

با توجه به اهمیت موضوع، عین مشروح مذاکرات مزبور را در پی‌نوشت می‌آید (5).

 

درباره تغییرات سال 49، هرچند ما به سابقه تنظیم لایحه یا طرح مزبور و نیز مشروح مذاکرات کمسیون مشترک مجلسین دسترسی نداریم تا بتوانیم منظور واقعی تنظیم‌کنندگان قانون مصوب 49 از اضافه کردن قید موعد به ماده 666 را دریابیم  و همچنین در مشروح مذاکرات مجلس شورای ملی نیز - که این اصلاحیه به تصویب رسیده است - به معنایی شایسته برنمی‌خوریم اما بی‌گمان، رویه قضایی بعد از آن و نیز عمومات اشاره‌شده حکایت از این دارد که مراد قانون‌گذار از قید مدت، منصرف از موردی است رأی داوری علی‌الاطلاق خلاف قانون باشد. به ویژه  اینکه قید آخر در ماده اصلاحی (قطعیت قرار رّد درخواست ابطال رأی داور در خارج از موعد مقرر ده روز) این فرض را تقویت می‌کند. و این‌که اصولاً قید مدت مزبور با این داعیه بوده که با درخواست اجرای رأی داوری از سوی ذی‌نفع، محکوم علیه نتواند با تمسک و بهانه‌های واهی از اجرای رأی قطعی شده داوری، جلوگیری کند و تکلیف دعاوی طرح‌شده از سوی چنین مدعی روشن باشد.

 

ج: بررسی هفت دهه رویه قضایی

 

کنکاش ده‌ها سال رویه قضایی روشن می‌کند  که نظر دادرسان گذشته، برخلاف اخلاف امروزی‌شان است. آنان معتقد بودند که همه موارد آمده در ماده 665 ق.آ.د.م. (ماده 489 فعلی)،  رأی  داور اساساً و خودبه‌خود باطل و غیر قابل‌اجرا است و الزام طرفین به اعتراض نکردن بر رأی داور تأثیری ندارد؛ چراکه ماده 10 قانون مدنی هم مفید همین معنی است (6). چنان‌که برخی قاضیان امروزی در نشست قضایی و نیز کمسیون مدنی اداره کل حقوقی قوه قضائیه،  اقتدا به نظر پیشینیان خود نموده‌اند.

 

1-  به موجب نظریه شماره 2198/7 مورخه 27/5/81 کمسیون قوانین مدنی اداره کل حقوقی «دستور اجرای رأی داوری و نظارت بر عملیات اجرایی آن، مثل اجرای احکام است یعنی با قاضی‌ای است که دعوی را به داوری ارجاع کرده یا صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را داشته، بنابراین چنانچه رأی داوری به دلیل انطباق آن با یکی از بندهای ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی1379، باطل بوده و قابلیت اجرایی نداشته باشد، قاضی نمی‌تواند دستور اجرای آن را بدهد، بلکه با دستور اداری تقاضای محکومٌ له را رد می‌کند و چون این دستور رأی نیست، لذا قابل اعتراض هم نخواهد بود. به عبارت دیگر، رأی داور بر طبق مواد (485) و (488) قانون آیین دادرسی مدنی 1379 مانند حکم دادگاه قابل‌اجرا است، بدین ترتیب که پس از رسیدن رأی داور، مدیر دفتر دادگاه ارجاع کنندة دعوی به داوری یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد، به دستور رییس دادگاه، اصل رأی را بایگانی و رونوشت گواهی شدة آن را برای ابلاغ برای اصحاب دعوی می‌فرستد و هرگاه محکوم علیه تا بیست روز پس از ابلاغ رأی به او، طوعاً حکم را اجرا نکرد، دادگاه ارجاع‌کننده دعوی به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد، مکلف است به درخواست ذی‌نفع بر طبق رأی داور اجراییه صادر نماید. بدیهی است برحسب رویه قضایی که عمومات قانون آن را تأیید می‌کند، دادگاه پس از ملاحظة اسناد و مدارک داوری و احراز صلاحیت و تشخیص و تبیین موضوعی که باید در آن داوری شود، مطالعة رأی داور و مطابقت آن با موضوع مورد داوری و تشخیص صدور رأی در مدت مقرر و در حدود صلاحیت داور، دستور اجرای رأی داور را می‌دهد والا در صورتی که دادگاه پس از ملاحظه اسناد و مدارک و.... به جهتی مثل یکی از جهات موضوع ماده (489) از قانون فوق الذکر، احراز کند که رأی داوری نادرست بوده و قابلیت اجرایی ندارد، نمی‌تواند دستور اجرا بدهد، بلکه برعکس، دستور رد تقاضای ذی‌نفع را خواهد داد و چون تقاضای اجرای رأی داوری احتیاج به دادخواست و اقامة دعوی ندارد، لذا قبول و یا رد آن، نمیتواند قابل اعتراض باشد» (دانای علمی؛ 1389)

 

2-  در یکی از نشست‌های قضایی مدنی موضوع پرسش این بوده است «چنان‌چه طرفین خارج از دادگاه حل اختلاف فی‌مابین خود را به داور واگذار و داور رأی خود را صادر کند و در همین حین، از سوی دادگاه اجرائیه صادر و بعداً معلوم شود رأی داوری خارج از مهلت قانونی بوده و اجرائیه اشتباهاً صادرشده تکلیف چیست و آیا می‌توان وفق ماده 11 قانون اجرای احکام مدنی دادگاه رأساً اجرائیه را ابطال نماید؟»

 

نظر اکثریت چنین اعلام شده است «چون ابلاغ از طریق دادگاه وفق ماده 485 باطل و غیر قابل‌اجرا است اجراییه صادره اشتباه بوده و دادگاه صادرکننده باید نسبت به ابطال اجراییه اقدام نماید. با توجه به ماده 490  که مقرر می‌دارد «هریک از طرفین می‌توانند» لاجرم معنای آن این نیست که دادگاه متوجه خلاف قانونی بودن رأی داوری شد اما نتواند آن را ابطال نماید.» و اقلیت چنین ابراز عقیده نموده که چون طرفین به داوری توافق نموده‌اند باید به رأی داوری عمل شود و خارج از مهلت بودن رأی داور با توجه به قبول طرفین موجب ابطال رأی داوری نخواهد بود. استدلال آنان این بوده که: «... دادگاه نباید رأساً بدون درخواست طرفین یا معترض خودش در مقام وکیل معترض نسبت به ابطال اجراییه اقدام نماید، بلکه اجراییه صحیح است و به این صورت قابل ابطال نمی‌باشد. از مواردی که طرفین می‌توانند تقاضای ابطال نظریه داوری را نمایند در ماده 489 مشخص شده و دادگاه در صورت اعتراض هریک از طرفین می‌تواند پس از بررسی دلایل حکم به ابطال اجرائیه صادر نمایند».

 

لیکن مالاً نظر کمسیون چنین ابراز شده است: «با توجه به مقررات ماده 489 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی چنانچه رأی داور، پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد، آن رأی اساساً باطل بوده و قابلیت اجرایی ندارد. با این ترتیب هرگاه از دادگاه تقاضای ابلاغ و متعاقباً اجرای رأی داوری شده باشد و دادگاه بدون بررسی در مورد رأی داور که خارج از مهلت صادرشده، اجرائیه  صادر کرده باشد، مطابق ماده 11 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 به لحاظ این که در صدور اجرائیه اشتباه شده، دادگاه رأساً و یا به درخواست هریک از طرفین به اقتضای مورد اجرائیه را باید ابطال نماید (معاونت آموزش قوه قضائیه؛ 1387، 148و 149).

 

د: دکترین (آرای علمای حقوق)

 

تمامی شارحین قانون آئین دادرسی مدنی و نیز کسانی که به نوعی سمت استادی بر تکیه‌کنندگان کرسی امروزی قضا داشته و دارند، دراین‌باره با ما هم‌داستان هستند چنان‌که:

 

1) زنده‌یاد استاد دکتر احمد متین دفتری در کتاب آیین دادرسی خود با بیان اینکه ضمانت اجرای تخلف داور از مقررات مربوط به داوری بطلان آن است در باره موعد داشتن اعتراض به رأی داوری، در پانوشت کتاب همان تفسیر تاریخی اشاره‌شده را یادآوری کرده است ( متین دفتری؛ 1349، 142به بعد).

 

2) استاد ناصر کاتوزیان رأی داور را در صورتی محترم می‌شمارد که در حدود اختیار او و در مدت داوری صادرشده باشد و تاکید دارد به این‌که اگر مفاد رأی بر خلاف نظم عمومی ‌باشد، بر طبق قواعد کلی باطل است. از این رو نباید  پنداشت که دادگاه از پیش خود حق بازرسی شرایط صحت رأی را ندارد.  وی با انتقاد از رویه جاری برخی دادرسان که بدون ارزیابی  قدرت اجرایی رأی داوری و صرفاً به درخواست محکوم له دستور اجرای رأی داور را می‌دهند و ابتکار عملیات مربوط به ابطال رأی نادرست را به دست محکوم علیه می‌سپارند، اصرار ورزیده  که پیش از صدور اجراییه  دادرس باید از وجود تمام شرایط صوری و ماهوی و قابلیت اجرای رأی مطابق ماده 665 اطمینان حاصل کند. اگر  معتقد باشیم که دادگاه ناگزیر است به درخواست ذینفع اقدام به اجرای رأی کند، دیگر لزومی برای این دستور تشریفاتی وجود نداشت، تاکید ماده 665 نیز بیهوده و لغو می‌نمایاند. لذا همین اختیار دادگاه، دلیل بر تکلیف او به بازرسی شرایط لازم برای صدور اجراییه است. در منظر استاد، اگر رأی داور از جهت شرایط ظاهری صورت رأی را نداشته باشد (مثل فقدان امضاء) و یا داوران در حدود اختیار خویش عمل نکرده باشند، یا رأی بعد از مدت داوری صادرشده، یا بر خلاف قوانین موجد حق باشد، دادرس نمی‌تواند دستور اجرای آن را بدهد. همچنین هم او تاکید دارد به اینکه: اگرچه دادرس وظیفه ندارد تا بازرسی رأی را از جهت بند سوم ماده 665 به طور کامل انجام دهد، لیکن اگر به  ضمیمه مدارک صدور اجراییه یا در متن رأی، سند رسمی یا سند مالکیتی بر خلاف مفاد حکم ببیند و این مخالفت نیز بدیهی باشد، امتناع از صدور اجراییه با مفاد قانون نزدیک تر است. علت تردید این است که، مخالفت رأی با سند مالکیت یا سند رسمی از امور مربوط به نظم عمومی نیست، باید ابطال رأی منوط به نظر محکوم علیه باشد. پس دخالت مستقیم دادگاه با اصول حقوقی منافات دارد. ولی ، با توجه به مفاد ماده 665 ق.آ.د.م. امتناع از صدور اجراییه به نظر قوی‌تر رسید (کاتوزیان؛ 1368، 137 تا 139).

 

3 ) آقای دکتر شمس  نیز استدلال می‌کند «حتی اگر ماده مزبور، با توجه به اطلاق آن، ناظر به موارد مندرج در ماده 489 ق.آ.د.م. نیز دانسته شود، باید پذیرفت شکایتی که به استناد یکی از آن موارد مطرح شود، اما به علت خارج از مهلت بودن شکایت، با قرار ردّ مواجه شده باشد، این قرار موجب نمی‌شود که رأی  داور علی رغم وجود یکی از موارد مندرج  در ماده 489 ق. آ. د. م. معتبر و قابل‌اجرا شود» (شمس، 1382، 584). و هم او در جایی دیگر از کتاب خود (ج. 2 ص. 579 ) در پاسخ به این سؤال که "آیا شکایت نسبت به رأی  داور، که مبتنی بر یکی از موارد مذکور در ماده 489 قانون آ.د.م است الزاماً باید در مهلت مقرر مطرح‌شده باشد؟ «صراحتاً می‌گوید: »این پرسش نیز پاسخ منفی رو به رو است، بدین معنی که چنین رأیی، حتی اگر در مهلت مقرر نسبت به آن شکایت نشده باشد، باطل بوده و قابلیت اجرایی ندارد».

 

4) استاد قدرت الله واحدی نیز معتقد است وقتی که دادگاه نمی‌تواند بر خلاف قلمرو قوانینی که  موجد حق هستند و جنبه آمره داشته، اعلام رأی کند، بی‌تردید داوران هم نمی‌توانند به هر دلیل، خواه بر مبنای عدل و انصاف و یا گذشت و ایثار و نظایر آن، اعلام رأی و نظر نمایند؛ چرا که تخطی از این قبیل امور برای هیچ کس مجاز نیست، خواه دادرس دادگاه باشد و خواه داور طرفین اختلاف (واحدی، 1377، 221).

 

هم‌چنین همو در کتاب بایسته‌های آیین دادرسی مدنی (ص 223 و 224) می‌گوید اگر رأی داور مغایر با قوانین موجد حق باشد - یعنی قوانینی که مربوط به حقوق مادی و ماهوی است -  فاقد اعتبار است مانند این‌که برخلاف قسمت اخیر ماده‌ی 907 قانون مدنی در تقسیم ترکه سهم دختر را بر خلاف قانون مدنی و اصول و موازین شرعی نصف سهم پسر است مساوی و یا بالعکس منظور دارد ... . بنابراین رأی داوری که مغایر با این قانون - که از قوانین آمره و مرتبط با نظم عمومی است - صادرشده باشد، طبعاً قابلیت اعمال و اجرا ندارد و باطل و کان‌لم‌یکن است (بازگیر؛ 1380، 186).

 

5 ) آقای دکتر صدر زاده افشار در همین باره ‌گوید "گرچه مهلت اعتراض به رأی  داوری به طور کلی ده روز (قانون فعلی 20 روز) است اما اگر موضوع اعتراض جنبه عمومی داشته باشد، یعنی رأی  داور اساساً باطل و غیر قابل‌اجرا باشد(مورد ماده 665)  اعتراض مهلت ندارد و هر وقت یکی از طرفین درخواست کند، یا خود دادرس متوجه شود، فوراً جلوی عملیات اجرایی را می‌گیرد ( صدر زاده افشار؛ 1372،430).

 

6) زنده‌یاد آقای دکتر جلا الدین مدنی نیز در کتاب آیین دادرسی مدنی خود،  زیر عنوان «تکلیف دادگاه در برابر رأی  داوری مخدوش» با آوردن نظرات موافق و مخالف: دو نظر که یکی دادگاه را تنها وسیله ابلاغ و اجرای رأی داور می‌داند و دیگر این توصیف«وسیله بودن» را در شأن دادگاه نمی‌داند؛ راه بینابینی را انتخاب کرده و مالآ  نظر می‌دهد:  برخلاف مواردی از قبیل «انشای خارج از مهلت» که به نظم عمومی ارتباطی ندارد، اگر رأی  داور خلاف قوانین آمره و موجد حق باشد، غیر قابل‌اجرا است (مدنی؛ بی‌تا، 687).

 

هرچند به نظر می‌رسد، این راه بینابینی نیز مردود باشد زیرا بی‌تردید رأی داور تنها در محدوده قرارداد داوری معتبر است که از جمله آن مدت مقرری است که برای صدور رأی تعیین شده است. و باتوجه به آنچه گفته شد. تجاوز داور یا داوران از حدود اختیارات قانونی، به هیچ‌وجه پذیرفته نیست.

 

7 ) خانم دکتر لعیا جنیدی در کتاب  اجرای آرای داوری  بازرگانی خارجی می‌گوید: "قاضی اجرا مکلف است علاوه بر کنترل صوری به کنترل ماهوی داوری نیز بپردازد و تمامی موارد مذکور در ماده 489 آیین دادرسی مدنی نوین ایران را در صدور اجرای رأی داوری مورد لحاظ قرار دهد..." (جنیدی؛ 1381، 329).

 

8 ) آقای حیدر محمد زاده اصل در کتاب ارزشمند  «داوری در حقوق ایران» گوید: «هر چند قانون‌گذار مهلت ده روزه برای درخواست بطلان رأی داور تعیین کرده ... است  ولی به نظر می رسد که ماده 666  قابل انتقاد باشد، زیرا رأی داوری که طبق ماده 655 قانون آیین دادرسی مدنی اساساً باطل و غیر قابل‌اجراست چگونه می‌تواند در صورت عدم اعتراض ظرف ده روز قابلیت اجرایی پیدا کند. لذا به نظر می رسد دادگاه قبل از صدور اجرائیه باید ضمن بررسی رأی داور در صورت وجود یکی از جهات مندرج در ماده 655 قانون آئین دادرسی مدنی و مواردی که اساساً داور حق رسیدگی و اظهارنظر ندارد نسبت به صدور قرار رد درخواست اجرائیه به لحاظ باطل بودن رأی داور اقدام کند» (محمد زاده اصل؛ 1379، 112).

 

 9 ) و بالأخره  آقای دکتر عبدا... خدابخشی ( قاضی محاکم عمومی مشهد) نیز در کتاب «حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویه قضایی»، با اساتید حقوق هم اندیشه است. وی در بیان تفاوت، میان رأی دادگاه و رأی داور گوید، آرای محاکم – ولو اینکه در بسیاری از موارد، نیاز به صدور اجراییه  داشته باشد – به محض صدور و قطعیت، لازم‌الاجرا است و از این حیث،  صدور اجرائیه شرط لازم‌الاجرا بودن رأی دادگاه نیست.  درحالی که برخلاف آن،  رأی داوری، تنها با درخواست ذینفع به اجرای آن، وصف لازم‌الاجرا بودن را به دست می‌آورد و در این سازوکار،  نیازمند کنکاش نسبی و نظارت قضایی علی‌حده است (خدا بخشی، 1391، 594).  به دیگرسخن،  صدور اجراییه برای آرای محاکم،  اقدام و تصمیم اداری تلقی می‌شود، لیکن در باره رأی داور، وضع فرق کرده و تصمیم مزبور،  ماهیت قضایی دارد (همان، 601). از این رو در منظر وی «دعوی ابطال رأی داور»  و «کنترل قضایی رأی داوری  در زمان اجرا»  دو مقوله علی‌حده است و میان ابطال‌ناپذیری رأی داور ( با فرض رسیدگی قبلی دراین‌باره و رّد دعوی ذینفع ) با لزوم اجرای آن (اعتقاد به قابلیت بی‌چون و چرا رأی داوری) ملازمه‌ای وجود ندارد (همان، 603).   بر این اساس دستور اجرا، به منزله شرط بوده و جزء اخیر علت تامه برای قابل‌اجرا بودن رأی داور است که همراهی‌اش با سبب ( رأی داوری)،  مجموعاً آرای داوری صادرشده را، مستعد اجرا می‌کند(همان، 604).

 

وی در کتاب ارزشمند خود،  در باره چگونگی  نظارت و نیز جهات و مواضع دخالت دادگاه به هنگام اجرای رأی داوری،  آگاهی‌هایی مفید داده که علاقمندان می‌توانند به کتاب مزبور مراجعه کنند و بر خلاف نظر ما معتقد است، که در زمان اجرا، دادرس نمی‌تواند به همه جهات مصرح در ماده 489 قانون آئین دادرسی بپردازد،  بلکه بایستی تنها جهات مبتنی بر نظم عمومی و نیز جهات آشکار (که بی‌نیاز به رسیدگی ماهیتی است) مورد کنکاش قضایی قرار دهد.  هرچند که هم او،  بر صعوبت تمایز میان جهات مزبور و جهاتی که مبتنی بر غیر نظم عمومی است، اذعان دارد. (همان، 608).

 

ھ) مخالف با قواعد شرعی

 

در فقه امامیه نیز حکم راندن قاضی تحکیم(مُحَکِّم) در کنار قاضی منصوب از جانب امام پذیرفته شده است. صرف‌نظر از اختلافات مربوط به این‌که آیا داور باید مجتهد و دارای شرایط قضا و افتا باشد یا خیر؟ و این‌که برای نفوذ رأی وی، رضایت بعدی طرفین لازم است یا رأی او قطعی است؟ من حیث‌المجموع در این‌که تراضی طرفین موجب سلطه وی بر دستگاه قضا – که ولایت بر عموم دارد- نمی‌شود و هرگاه وی مرتکب خطا گردد، محکمه حق رسیدگی به شکایت ذی‌نفع از رأی قاضی تحکیم را دارد، اختلاف نیست، [7] زیرا وقتی مطابق اقوال برخی فقها مانند مرحوم محقق و صاحب جواهر و نیز شرایع: هرچند بنابر اصل، پی‌جویی در حکم قاضی، بر عهده دیگر قاضیان نیست و حکم هر قاضی واجدالشرایط، به صحت و درستی حمل می‌شود. لیکن جایز است،  که حاکم دیگر مستندات و مدارک حکم حاکم قبلی را پی‌جویی نماید و در صورتی که محکوم علیه مدعی شود، که حاکم اولی بر وی، به جور حکم داده است و نیز در موارد اعتراض مدیون محبوس به حکم حاکم اولی و رضایت محکومٌ‌له به تجدید رسیدگی، تجدید مرافعه، مورد وجوب است و مصداق رّد حکم نبوده تا حرام باشد و  نقض حکم حاکم اول، هرگاه مخالف دلیل قطعی و یا بر مبنای اجتهاد فاسد و یا ناشی از تراضی متخاصمین به تجدید مرافعه (نظر صاحب جواهر) باشد. جایز است (محمّدی گیلانی؛ بی‌تا، 85 به بعد)؛  پر روشن است که به طریق اولی همین در باره رأی داور و قاضی تحکیم نیز مجری است.

 

و) بررسی رویه قضایی و دکترین مسایل مرتبط

 

با توجه به آنچه گفته شد، بی‌تردید رأی داوری نمی‌تواند با عوامل محدودکننده آزادی اراده مانند قواعد آمره حقوقی  و نیز نظم عمومی و اخلاق حسنه مغایر باشد. آرا و نظرهای زیر نیز که ناظر بر کنکاش جوانب دیگری از رسیدگی‌های داوری است این مدعا را ثابت می‌کند، چنان‌که:

 

1) رویه قضایی در فرضی که حق اعتراض بر رأی داور، اسقاط شده، این تراضی را مانع این نمی‌داند که طرفین نتوانند ابطال رأی داور را از دادگاه درخواست کنند. چنان‌که رأی شماره 65 مورخ 29/1/32 شعبه سوم دیوان عالی کشور با وجود اسقاط حق اعتراض، دادگاه ماهوی را مکلف به رسیدگی به اعتراض در حدود ماده 665 قانون آیین دادرسی مدنی سابق دانسته است (جعفری لنگرودی؛ ج3، 1375، 354).

 

هم‌چنین اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه در نظریه مشورتی شماره 2942/7 مورخ 30/5/80  گوید: «با عنایت به ماده 489 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، چنان‌چه طرفین حق اعتراض به رأی داور را از خود سلب نموده باشند ولی رأی داور یا داوران مشمول یکی از موارد مندرج در ماده 489 باشد به استناد ماده 490 همین قانون، ذی‌نفع می‌تواند نسبت به آن اعتراض نماید» (معاونت آموزش قوه قضاییه؛ 1387، 147).

 

برخی معتقدند هرگاه طرفین به یک یا چند داور تراضی نموده و حق اعتراض به نظرشان را ساقط کرده باشند، عنوان داور مزبور در واقع مصدق بوده و در این قبیل موارد بایستی لفظ داور فدای معنی شود. (جعفری لنگرودی؛ ج5، 1375، 461) لیکن بی‌تردید چنین تلقی مقرون به صحت نیست. زیرا داور بر خلاف مصدقینی مانند شاهد و کارشناس که در مسایل موضوعی اظهارنظر می‌کنند، استثنائاً و به‌جای قاضی محکمه به امور حکمی رسیدگی کرده  و قیاس میان آنان مع‌الفارق و باطل است.

 

هم‌چنین رأی شماره 965-24/5/1329 شعبه 8 دیوان عالی کشور و نیز شماره 1442-26/8/1325 شعبه 4 دیوان عالی کشور  گوید «درصورتی‌که طرفین قید نمایند که حکم داورها در باره آن‌ها نافذ و قابل‌اجرا باشد، این قید مانع از آن نیست که در موارد مندرج در ماده 665 دادرسی مدنی هر یک از آنان بتوانند تقاضای حکم به بطلان رأی داور کند» (جعفری لنگرودی،ج3، 1375، 461 و معاونت آموزش قوه قضائیه؛ 1387، 133).

 

2) زنده‌یاد دکتر فخاری در نقد و بررسی یک رأی قضایی با توجه به اشاره قانون‌گذار به واژه «درخواست» به جای «دادخواست» در مواد 666 و 667 ق.آ.د.م. و نیز این مطلب که اصولاً رسیدگی به اعتراض نسبت به رأی داوری جنبه ماهوی ندارد و هم‌چنین نقل پاره‌ای از اقوال و آراء قضایی معتقد است که حتی ابطال رأی داور محتاج به تقدیم دادخواست نیست (فخاری؛ 1388، 103 و 104)  چنان‌که برخلاف رویه قضایی فعلی،  شعبه 6 دیوان عالی کشور طی حکم شماره 1211 مورخ 25/7/26 ، گوید که درخواست اصدار حکم به بطلان رأی داور احتیاج به دادخواست رسمی دارای شرایط مندرجه در مواد 70 و 71 و 72 ق. آ. د. م. ندارد (متین دفتری؛ 1349، 144).

 

3 ) هم‌چنین آنجا که طرفین به داور یا دوران، حق صلح و سازش داده باشند که ظاهراً با تفویض چنین اختیار حق هرگونه اعتراضی را از خود سلب کرده‌اند، اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظریه‌ای مشورتی چنین گوید: «تعیین داور یا حتی صلح و سازش مانع از این نیست که در ظرف مدت قانونی به رأی داور اعتراضی شود و ماده 665 قانون ق. آ. د. م. شامل موردی هم که داور حق صلح و سازش داشته است، می‌شود و داور را نمی‌توان مصدق محسوب داشت.» (سلجوقی محمود و امینی یدالله؛ بی‌تا، 248) و بالأخره حکم تمیزی شماره 1213 – 10/8/28 شعبه سوم دیوان مقرر می‌دارد «ماده 659 دادرسی مدنی سلب حق اعتراض و تقاضای ابطال عقد و یا صلحی را که داور کرده است، نکرده است» (جعفری لنگرودی؛ج3، 1375، 463) .

 

نتیجه و جمع‌بندی

 

به این ترتیب با توجه به پیشینه قانون‌گذاری (تفسیر تاریخی مواد استنادی)، نزدیک به هفت دهه رویه قضایی، نظر علمای حقوقی (دکترین) و نیز طبع رأی داوری که منشأ آن صرفاً اراده آزاد اشخاص ناشی از تراضی‌شان است و نیز قضاوت اشخاص فی حد ذاته برخلاف اصل است و اگر آیین دادرسی مدنی فصلی ویژه به داوری اختصاص داده بیشتر برای این است، که قانون‌گذار با گذاردن شرایط و محدودیت‌ها و از حقوق اشخاص و آحاد جامعه صیانت کند و از این رهگذر کار دادگستری نیز در برخورد با پرونده‌های داوری  سبک‌تر و به روال گردد؛ شک نیست که اگر رأی داوری بر خلاف قوانین آمره و نیز موجد حق و نظم عمومی و اخلاق حسنه و موازین شرعی باشد و همچنین از حدود اختیارات قرارداد داوری تجاوز نماید، به هیچ‌وجه قابلیت اجرا ندارد ولو اینکه اشخاص ذی‌نفع در مهلت به آن اعتراض نکنند و یا اعتراضشان خارج از مواعد اشاره‌شده و به صورت دفاع یا طرح دعوی طاری یا انواع دیگر باشد. بی‌تردید این قبیل آراء قابلیت استناد نداشته و قاضی اجرا نمی‌تواند ماشین صدور دستور اجرای هر رأی داوری و باهر شرایطی باشد.

 

پر روشن است اگر معتقد باشیم به این که قاضی اجرا مکلف است بدون در نظر گرفتن ماهیت رأی داوری و انطباق آن با ماده 489 و سایر مواد اشاره‌شده و مربوط به درخواست ذی‌نفع در صدور دستور و اجرای هر رأی داوری که در مهلت مقرر نسبت به آن تقاضای ابطال نشده است بپردازد، دیگر لزوم تشریفات مربوط به صدور دستور اجرا در نظام حقوقی ما فاقد معنا می‌شود و فلسفه تشریحی ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی لغو به نظر می‌رسد.

 

شک نیست که برای حفظ حقوق ذی‌نفع و رفع نقص موجود بایستی تصمیم دادرس مبنی بر رد درخواست صدور اجراییه که خود متضمن حکم قضایی بر بطلان رأی داور است، تصمیم صرف اداری و قطعی تلقی نشود و براساس مقررات عمومی قابل تجدیدنظر و فرجام باشد. و برای نیل به این منظور قانون‌گذار بایستی از این حیث مقررات موجود را اصلاح نماید. الله اعلم

 

 پی‌نوشت‌ها    

 

‌1- شق الف ماده یک قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 1376،  تقریباً تعریف کاملی از داوری ارائه می‌دهد «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه بوسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین و یا انتصابی».

 

2-  اصطلاح «موازین شرعی» پس از پیروزی انقلاب اسلامی 57  وارد ادبیات حقوقی شده و به گونه گسترده هماره در قوانین تکرار شده و می‌شود که از جمله در ماده 6 ق. آ. د. م. نیز  آمده است و دراین‌باره کمتر بررسی دقیق و علمی صورت گرفته است (برای آگاهی بیشتر به معاونت آموزش قوه قضاییه ، مقاله «قراردادهای مغایر با نظم عمومی، اخلاق حسنه و موازین شرع» در  فصل سوم از کتاب آسیب‌شناسی فقهی قوانین، ج 4، تهران، انتشارات جنگل، چاپ اول 1388 ص 60 به بعد مراجعه شود.

 

3- شایان‌ذکر است دادگاه انتظامی قضات طی حکم شماره 2312-4 خرداد 1317 چنین رسیدگی ماهیتی را تخلف دانسته است: «ابطال رأی حکم مرضی‌الطرفین به استناد این‌که به دلایل و اسناد طرفین مراجعه نکرده و بدون استماع اظهارات طرفین و تحقق از شهود آنان رأی داده‌اند، تخلف است؛ زیرا در قانون حکمیت صریحاً حکم‌ها را تابع قواعد اصول محاکمات قرار نداده و همین قدر آن‌ها را ملزم نموده است که رأی‌شان برخلاف شرایط قرارداد و یا قوانین موجد حق نباشد و در صورتی که رأی حکم به نظر حاکم دادگاه غیر موجه باشد نبایستی آن را مخالف با قانون قلمداد و ملغی از اثر نمود به خصوص در جایی که حکم‌ها را اصحاب دعوی به تراضی تعیین نموده و حق اعتراض خود را ساقط نموده باشند» (معاونت آموزش قوه قضائیه؛ 1387، 154).

 

4- رجوع کنید به دادنامه شماره 1267 – 23/9/84 صادره از شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران (زندی؛ 1388 ، 97 و 98).  و نیز رأی شماره 558- 7/9/73 شعبه اول دادگاه حقوقی یک تهران (کامیار؛ 1376، 92 و 93).  و هم‌چنین رأی 893 – 8/8/82 شعبه ... دادگاه عمومی تهران (دریاباری؛ 1384، 23).

 

5 - به نقل از مجله «صورت مشروح مذاکرات مجلس»، دوره یازدهم قانون‌گذاری، جلسه 106 ، پنجشنبه 15 شهریور 1318، شماره مسلسل 895، ص. 962 تا 964 مذاکرات مورد نظر به شرح زیر است:

 

«اوحدی: با توجه و دقت به مواد مصوبه این قانون معین می‌شود که برای هر قسم اعتراض یا شکایت پژوهشی یا فرجامی یک مدتی را معین کرده‌اند که خارج از آن مدت نباید اعتراض یا شکایتی پذیرفته شود، الا در این مبحث راجع به اعتراض به رأی داور در این مبحث هیچ مدت ندارد که تا کی می‌شود و طرف می‌تواند از دادگاه ارجاع‌کننده بخواهد که رأی داور را که خارج از آن مقررات است، باطل کند این مدت ندارد اگر جایی از ابتدای این مبحث تا انتهای این مبحث یک همچو مدتی هست آقای مخبر کمسیون دادگستری که فعلاً تشریف آوردند ممکن است توضیحاً بیان کنند و اگر نیست موافقت کنند که در این ماده ذکر شود طرفی که می‌تواند شکایت کند در یک مدت معین حق داشته باشد شکایت کند

 

مخبر: این نکته که آقای اوحدی تذکر دادند، در کمسیون مشروحاً مورد بحث واقع شد علت این‌که نظریه ‌ایشان در کمسیون تصویب نشد حالا عرض می‌کنم و آن این است که تقاضای ابطال رأی حکم در چه صورت انجام می‌شود؟ ماده ۶۶۵ که الساعه تصویب شد می‌نویسد در موارد زیر رأی داور اساساً باطل و غیر قابل‌اجراست وقتی که یک نظریه و رائی اساساً باطل شد دیگر تأثیر موضوعی ندارد که شما امروز به دادگاه بروید و تقاضای تصدیق ابطال کنید یا این‌که این رأی در یک دادگاهی علیه شما استدلال شود شما مجبور باشید که یک ماه دیگر بروید و تقاضای ابطال کنید و بگویید این رأی باطل است در هر صورت اگر وقت گذارده شود معنی آن این است که در آن مدت اگر تقاضای ابطال نگردید این رأی معتبر است و منافات دارد با ماده ۶۶۵ که می‌گوییم اساساً باطل است برای این که اگر در ظرف آن مدت تقاضای ابطال نکردند آن رأی معتبر می‌شود در صورتی که این رأی اساساً باطل است آن وقت مواردی که رأی اساساً باطل است گفته شده است. یک وقت است که مخالف است آن رأی با قوانین موجد حق یک وقت است که رأی خارج از اختیار داور است مثلاً معین شده است که حکم در مورد مال‌الاجاره یک خانه رأی بدهد او وارد می‌شود مثلاً در مورد مال‌الاجاره خانه همسایه هم رأی می‌دهد این را نمی‌شود ترتیب اثر داد این رأی اساساً باطل است چه در ظرف ده روز مثلاً شما تقاضای ابطال بکنید یا نکنید هر وقت کسی که این حکم به نفع او است در دادگاه به این رأی استدلال کرد خواهند گفت که آقا این رأی باطل است و از اختیار شما خارج است و بر خلاف قوانین موجد حق است یا برخلاف مدلول سند رسمی و دفتر املاک است این حرف را بهش خواهند گفت و این رأی هم از بین می رود به این جهت قید زمان به هیچ‌وجه نمی‌شود کرد و ذکر این قید منافات دارد با ماده ۶۶۵ البته در ماده ۶۶۴ گفتیم که تصحیح حکم را می‌توانیم بکنیم اگر مدت حکمیت باقی است و در ظرف مدت دو ماه که حکم‌ها باید رأی بدهند در ظرف یک ماه و ده روز که رأی دادند اگر اصلاحی لازم داشته باشد در ظرف آن بیست روز دیگر که باقی است از حکم تقاضا می‌شود که رفع اشتباه بکند و اگر مدتش گذشته است که دیگر صلاحیت ندارد اصلاح کند و مربوط به دادگاه است اما این ماده را که ایراد کردند مربوط به موارد ابطال است و هیچ زمان نمی‌خواهد؛ زیرا این رأی اساساً باطل است و رأیی که اساساً باطل شد نمی‌شود برای آن تعیین زمان نمود.

 

رییس: آقای اوحدی

 

اوحدی: آقای مخبر کمسیون دادگستری باید تصدیق بکنند که بنده با مشاهده ماده قبل و بطلان اساس این عرض را کردم و این نکته را به خوبی ملتفت هستم که مسئله فسخ و ابطال این اختصاص به رأی داور ندارد در دادگاه‌ها هم ممکن است حقوقاً و جزائاً احکامی از دادگاه صادر شود که بر خلاف قوانین موجد حق باشد یا بر خلاف حق باشد یا برخلاف قانون باشد یا برخلاف مستندات باشد بالأخره یک مرحله را گذاشته‌اند که از این مرحله برود به آن مرحله و آن رأی را باطل کند یا فسخ کند یا نقض کند یا ابرام کند و برای آن هم مدت معین کرده‌اند . بنده هم عرض کردم این مسئله مدت ندارد محکمه تحصیل دلیل برای کسی نمی‌کند مدعی نمی‌شود که این رأی داور برخلاف موجد حق است دادگاه مدعی نمی‌شود که داور زائد بر آن چیزی که به او رجوع شده رأی داده ولو بداند نمی‌کند این کار را پس باید یک نفر که ضرر می‌برد از این رأی داور برود اظهار کند به دادگاه ارجاع‌کننده که این رأیی که داور داده است یا راجع به یک موضوعی است که مربوط به داوری‌اش نبوده یا مربوط به یک چیزهایی است که زائد بر موضوع داوری‌اش بوده یا برخلاف قوانین موجد حق بوده این را ما گفتیم که مدت لازم دارد این مدت را می‌خواهید اضافه کنید نمی‌خواهید نکنید والا آن بیاناتی که فرمودید آن‌ها جواب بنده نبود.

 

مخبر: عرض کنم اشتباهی که برای آقای اوحدی ناشی شده است از یک قیاس ساده ایست که رأی دادگاه را با رأی داور قیاس کردند این که قابل قیاس نیست زیرا که دادگاه یک صلاحیت قانونی دارد و این صلاحیت برای همیشه هست و به علاوه قانون معین کرده است که رأی دادگاه در ظرف ده روز قابل اعتراض است یا قابل‌اجرا است یا در ظرف ده روز قابل فرجام است اما رأی داور یک حالت فوق‌العاده ایست طرفین آمده‌اند به دادگاه صالح و گفته‌اند که ما نمی‌خواهیم شما رسیدگی کنید و ما را احاله کنید به یک اشخاصی که طرف اعتماد ما هستند تا آن‌ها رأی بدهند به کار ما و برای آن‌ها یک مقررات خاصی وضع‌شده که تجاوز از آن مقررات جایز نیست اگر ما قید کنیم که در ظرف ده روز نسبت به رأی داور بشود اعتراض کرد این مسئله منافات دارد با ماده ۶۶۵ زیرا در آنجا گفتیم که در موارد زیر رأی داور اساساً باطل است و رأیی که اساساً باطل است و یک ورقه پاره ورق کاغذ غیرقابل استدلالی است چه فرق می‌کند که امروز در دادگاه تصدیق بر بطلان این بگیریم  یا ده روز یا یک ماه دیگر یا در یک محاکمه که مورد استدلال و استفاده واقع می‌شود بگوییم این باطل است این است که اصلاً اگر ما قید زمان بکنیم ماده ۶۶۵ را کلاً نقض کرده‌ایم زیرا مفهوم مخالفی پیدا می‌کند که اگر تا ده روز تقاضای ابطال نکردند معتبر است در صورتی که گفتیم به طور کلی باطل است و این قیاس هم موردی ندارد و قابل قیاس هم نیست که بگوییم چون رأی دادگاه در ظرف زمان معین قابل استیناف است پس چرا رأی حکم این‌طور نیست برای این‌که آن یک مقررات خاصی برایش وضع‌شده و این یک مقررات خاصی».

 

6- آرا و رویه‌های زیر در گذشته دیده می‌شود و اگر ما آن‌ها را به‌رغم اهمیت در پانوشت آورده‌ایم. برای این است که تاریخ آن‌ها مقدم بر اصلاح ماده 666 ق. آ. د. م. سابق است.

 

الف-  در حکم شماره 135 – 16/2/30 شعبه 3 دیوان عالی کشور و نیز  دادنامه شماره 209 – 29/2/30 شعبه 4 دیوان عالی کشور می‌خوانیم: «در موارد مذکور  در ماده 665 ق. آ. د. م. (ماده 489 فعلی) رأی  داور اساساً باطل و غیر قابل‌اجرا است و به موجب ماده 665 هر یک از طرفین می‌توانند از دادگاه صلاحیت دار حکم به بطلان رأی  داور را بخواهند و برای  اعتراض مدتی مقرر نشده است و مواد 667 و 668 قانون مذکور(مواد 493 و 494 ق. فعلی)  دلالت بر محدود بودن اعتراض تا زمان اجرای  رأی  داور ندارد. » (جعفری لنگرودی؛ ج. 3، 1375، 462  و معاونت آموزش قوه قضاییه؛ 1387، 133 و 134).

 

ب-  حکم شماره 2088 مورخ 17/12/1327 شعبه دیوان عالی کشور گوید: « به موجب ماده 665 قانون آیین‌دارسی مدنی در صورتی که رأی داور مخالف قانون موجد حق باشد خودبه‌خود باطل و غیر قابل‌اجراست و هر یک از طرفین دعوی می‌تواند از دادگاه حکم به بطلان رأی مزبور را بخواهد و الزام طرفین به عدم اعتراض بر رأی داورت اثیری ندارد و ماده ده قانون مدنی هم مفید همین معنی است» (محمد زاده اصل؛ 1379، 85 و نیز ر. ش. به جعفری لنگرودی؛ ج3،1375، 461).

 

ج- هیئت عمومی دیوان عالی کشور طی رأی شماره 3275- 7/11/41 گفته است: «به طوری که در رأی سابق دیوان کشور اشعار شده اعتراض نسبت به رأی داور محدود به مدت معین و لزوم تشریفات خاص مربوط به تقدیم دادخواست نبوده و چون فرجام‌خواه در مرحله نخستین حین مراجعه به پرونده ثبتی نسبت به رأی داور اعتراض و آن را خالی از اعتبار دانسته، مقتضی بوده است دادگاه نسبت به اعتراض مزبور رسیدگی نموده و بالنتیجه به ورود یا عدم ورود اعتراض اظهارنظر نماید و امتناع دادگاه از رسیدگی به این موضوع مورد نداشته و از این حیث بر رأی فرجام خواسته اشکال وارد و به اتفاق آراء نقض و ختم امر به همان شعبه رسیدگی‌کننده ارجاع می‌گردد. (آرشیو حقوقی کیهان؛ 1342، 535 و جعفری لنگرودی؛ ج. 3، 1375، 462).

 

7-  برای آگاهی بیشتر در این خصوص رجوع کنید به جعفری لنگرودی؛ 1363، 449 به بعد و نیز نجفی زین‌العابدین؛ 77، 141- 143.

 

 منابع

 

1-      آرشیو حقوقی کیهان مجموعه رویه قضایی؛ آراء هیئت عمومی دیوان عالی کشور از سال 1328 تا 1342، ج دوم، آراء مدنی، 1342.

 

2- بازگیر، یدالله؛ تشریفات دادرسی مدنی در آیینه آرای دیوان عالی کشور (داوری و احکام راجع به آن)، تهران، انتشارات فردوسی، چاپ اول، 1380.

 

3- جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛ دانشنامه حقوقی، ج 3 و 5، تهران، انتشارات امیرکبیر، چاپ چهارم 1375.

 

4- جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛  دایره‌المعارف علوم اسلامی قضایی، ج 1، تهران. کتابخانه گنج دانش، چاپ اول فروردین 1363

 

5- جنیدی، لعیا؛ اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی، تهران، موسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوق (شماره 217)، 1381.

 

6- خدا بخشی، دکتر عبدالله، حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویه قضایی، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ اول 1391

 

7- دانای علمی، منیژه؛  فصل‌نامه قضاوت، سال نهم، شماره 63 – فروردین و اردیبهشت 1389 (مقاله پایان صلاحیت عام و مطلق در حقوق بین‌الملل).

 

8- دریاباری، سید محمد زمان؛ گزیده آرای محاکم دادگستری، تهران، انتشارات بهنامی، چاپ اول 1384.

 

9- زندی، محمدرضا؛ داوری، رویه قضایی دادگاه‌های تجدیدنظر استان تهران در امور مدنی، تهران، انتشارات جنگل، چاپ اول 1388 ( رأی شماره 457 – 15/5/82 شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران).

 

10- سلجوقی، محمود و امینی، یدالله؛ مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری در زمینه مسائل مدنی، تهران،  انتشارات دفتر تحقیقات و مطالعه وزارت دادگستری، بی‌تا، (شماره 13 هفته دادگستری، ص 191).

 

11- شمس، عبدالله؛ آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، تهران،  نشر میزان،  چاپ چهارم، پائیز 1382.

 

12- صدر زاده افشار، سید محسن؛ آیین دادرسی مدنی و بازرگانی دادگاه‌های عمومی و انقلاب، ج 3، تهران، موسسه انتشارات جهاد دانشگاهی، چاپ اول، 1372.

 

13- فخاری، امیرحسین؛ «داوری، ابزاری جهت سوءاستفاده»، تحلیل آرای قضایی، معاونت آموزش قوه قضائیه، تهران، انتشارات جنگل، چاپ اول، 1388.

 

14- کاتوزیان، ناصر؛ اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، تهران، کانون وکلای دادگستری مرکز، چاپ سوم، اسفند 1368.

 

15- کاتوزیان، ناصر؛ مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، تهران،  شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا،  چاپ بیست و دوم،  1376.

 

16- کامیار محمدرضا،  گزیده آرای دادگاه‌های حقوقی، مجموعه سوم، تهران، نشر حقوق‌دان، چاپ اول 1376.

 

17- متین دفتری احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، ج1، تهران، بی‌جا، چاپ چهارم، 1349.

 

18- محمد زاده اصل حیدر، داوری در حقوق ایران، تهران، انتشارات ققنوس، چاپ اول، 1379.

 

19- محمّدی گیلانی، محمد؛ قضا و قضاوت در اسلام،  بی نا،  بی‌تا.

 

20- مدنی، سیّد جلال‌الدین؛ آیین دادرسی مدنی، ج 2، تهران، انتشارات دانشگاه ملی ایران، بی‌تا.

 

21- معاونت آموزش قوه قضاییه، رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه‌های عمومی حقوقی، ج 3، مسلسل 23، تهران، انتشارات جنگل، چاپ اول ، 1387.

 

22- نجفی، زین‌العابدین؛ سیستم قضایی به روش قاضی تحکیم از نظر فقه شیعه، مجله مقالات و بررسی‌ها،  دفتر 77 (3) فقه،  بهار و تابستان 84.

 

23- واحدی، قدرت الله؛ آیین دادرسی مدنی، ج 3، تهران، نشر میزان، چاپ اول، پاییز 77.

 

25- هاوس منینجر، کریشین؛ مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی ج. ا. ا، سال 70، ش 14 و 15 (مقاله: مسئولیت مدنی داوران، کریشین هاوس منینجر،  ترجمه محمدجواد میر فخرایی ).

 

(برگرفته از فصلنامه وکیل مدافع - ارگان داخلی کانون وکلای دادگستری خراسان، شماره ششم و هفتم  -  سال دوم/ پاییز و زمستان 1391)

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=132&Itemid=17

 

آئین نامه حق الزحمه داوری

 

«تاریخ تصویب: 20 / 9 / 1380» «تاریخ انتشار: روزنامه رسمی شماره 16563- 15/10/1380»

 

ماده1- حق الزحمه داوری برابر مقررات و در مهلت تعیین شده تا 50/000/000 ریال خواسته پنج درصد و نسبت به مازاد از پنجاه میلیون ریال تا 250/000/000 ریال سه درصد و مازاد برآن دودرصد خواسته خواهد بود مگر اینکه در قرارداد داوری ترتیب دیگری مقرر شده باشد.

 

ماده 2- حق الزحمه داوری در مواردی که خواسته مالی نیست و یا تعیین قیمت ممکن نیست برای هر داور پانصد هزار ریال و چنانچه کمیت یا کیفیت کار اقتضای حق الزحمه بیشتری داشته باشد طبق نظر دادگاه تعیین می شود.

 

ماده 3- چنانچه دعاوی متعدد باشد حق الزحمه هر دعوی جداگانه تعیین و بر مبنای تعرفه فوق محاسبه و تعیین می گردد.تشخیص متعدد بودن دعاوی با دادگاه خواهد بود.

 

ماده 4- حق الزحمه داوری طبق تعرفه در زمان انتخاب داوران تعیین می شود.

 

ماده 5 - چنانچه در اثنای کار داوری، طرفین سازش نمایند، تعیین میزان حق الزحمه داوران با توجه به اقدامات انجام شده با دادگاه خواهد بود.

 

ماده 6- حق الزحمه داوران باید در صندوق سپرده دادگستری تودیع و پس از انجام کار داوری طبق مقررات به آنها پرداخت شود.

 

ماده 7- چنانچه امر داوری مستلزم عزیمت به خارج از محل اقامت داور باشد هزینه مسافرت بر مبنای هر کیلومتر رفت و برگشت 500 ریال و برای هر روز مقطوعاً دویست هزار ریال تعیین می گردد کسر کیلومتر و روز کامل محاسبه خواهد شد.

 

ماده 8 - هزینه های امر داوری از قبیل هزینه انجام آزمایشها و تهیه نمونه های لازم و گمانه زنی که طبق نظر داور ضروری باشد به عهده طرفین خواهد بود.

 

ماده 9- در صورتی که انجام امر داوری مستلزم عزیمت به خارج از کشور باشد اخذ روادید و هزینه های مربوطه اعم از پرداخت عوارض خروج از کشور و تهیه بلیط هواپیما، هزینه اقامت و همچنین سایر هزینه های سفر و پرداخت فوق العاده روزانه (برابر مصوبه هیأت وزیرانپ هم ردیف مدیر کل) به عهده متقاضیان داوری می باشد.

 

ماده 10- چنانچه مستندات و مدارک مربوط به داوری به زبان خارجی باشد در صورت ترجمه آن توسط داور، هزینه بر اساس آئین نامه تعرفه مترجمین رسمی تعیین می گردد.

 

ماده 11- این آئین نامه در 11 ماده تهیه و در تاریخ 20/9/1380 به تصویب رئیس قوه قضائیه رسیده است.

http://shahreamin.blog.ir/1393/04/10/%D8%AD%D9%82%20%D8%A7%D9%84%D8%B2%D8%AD%D9%85%D9%87%20%D8%AF%D8%A7%D9%88%D8%B1%DB%8C

 

ابلاغ رای داور

 

دكتر جواد واحدی

 

آنچه در این مقاله می آید، مربوط به یك قسمت از تسایس داوری یعنی ابلاغ رای داور است ، ابلاغی كه هم پایان مهلت اعتراض به رای داور را معین می كند، وهم در صورت عدماعتراض به رای ، اجرای آن را ممكن می سازد و لذا می تواند خالی از اهمیت نباشد. طرح موضوع مقاله از جهت دیگر هم ممكن است مفید باشد و آن اینكه چون مسایل مربوط به داروی ، بخصوص در موضوع این نوشته ، خیلی دقیق و روشن نیست ، یعنی نه مقرارت قانونی در این مورد كامل است ونه رویه قضائی ثابتی در مورد آن وجود دارد

 

در موضوع مورد بحث ما مطالبی كه از نظر خواننده محترم می گذرند، به ترتیب زیر خواهند بود:

 

شرایط ابلاغ رای داور، نحوه ابلاغ رای داور و آثار ابلاغ رای داور.

 

قبل از ورود به بحث اصل یجا دارد كه مسئله ابلاغ ،ادخواست و اوراق قضائی در مرحله رسیدگی داور مطرح ومورد بررسی قرار گیرد. زیرا نحوه ابلاغ اوراق ضائی به اصحاب دعوی در جریان داوری ، در امر ابلاغ رای داور از طرف دادگاه ، خالی از تاثیر نیست. خاصه در مواردی كه خوانده دعوی در مرحله داوری حضور نیافته یا دفاعی از خود نكرده باشد.

 

در مورد ابلاغ اوراق قضائی در مرحله داور ، دو مسئله مطرح می گردد: یكی اینكه داور اوراق قضائی را به چه نحو به طرفین دعوی ابلاغ می كند؟ و به طور كلی در مرحله انجام داوری ، داور چگونه با اصحاب دعوی تماس می گیرد تا بتواند به مدارك و دلایلشان رسیدگی كند و توضیحات آنان را بشنود؟ دیگر اینكه اگر داور موفق به ابلاغ اوراق قضائی ، به نحو مطمئن ، به یكی از طرفین (معمولا" خوانده ) نشود و به صورت دیگر هم مدافعات خوانده را نتواند بشنود، آیا باید از صدور رای خودداری كند؟ یا اینكه در هر حال باید وظیفه خود را كه رسیدگی به پرونده و صدور رای است ، انجام دهد؟ مسائل مزبور بشرح زیر بررسی می شوند.

 

۱ نحوه ابلاغ اوراق قضائی در جریان داوری : در این مورد هم باید بین دو صورت قضیه فرق قایل شد: اول ، مورد یكه داور ازطرف دادگاه ماموریت انجام داوری را پیدا می كند، و دوم موردی كه داوری خارج از دادگاه تعویض وعملی می گردد. در صورت اول یعنی موردیكه داور در تعقیب قرار صادره از طرف دادگاه ونسبت به پرونده مطروحه در دادگستری مامور رسیدگی و صدور رای می شود، ابلاغ اوراق قضائی به اصحاب دعوی با اشكال زیادی مواجه نمی شود. زیرا نشانی طرفین دعوی و سابقه ابلاغ به آنان ، در پرونده موجود است و داور با مراجعه به پرونده و اطلاع از نشانی طرفین ، و با استفاده از كوتاهترین طریق ممكن برای تماس با اصحاب دعوی ، می تواند آنان را برای ادای توضیحات و رسیدگی به پرونده دعوت كند و چون فرض بر این است كه طرفین در دادگاه به اختیارنسبت به داوری و احتمالا" تعیین شخص داور توافق كرد اند، بعید است آنان به دعوت داور، به هر شكلی كه صورت بگیرد، ترتیب اثر ندهند و در فرض عدم ترتیب اثر نیز، چون داور ابلاغ به آنان را با اطمنیان از مشخصات و نشانی آنان ( كه در پرونده دادگا موجود است ) انجام می دهد و پرونده دعوی نیز برای مطالعه داوردردادگاه موجود است ، به هر تقدیر رسیدگی به پرونده و صدور رای ، حتی در غییاب یك طرف یا طرفین دعوی ، بااشكال عمده ای مواجه نمی شود.در صورت دوم یعنی مورد یكه داوری درخارج از دادگاه و بدون ارتباط با دادگاه انجام می پذیرد، چون طبعا" سابقه ای از ابلاغ اوراق قضائی به اصحاب دعوی وجود ندارد، مسئله ابلاغ دادخواست و اوراق قثضائی به اصحاب دعوی ، بخصوص به خوانده ، به طور جدی تری مطرح می شود كه ذیلا" به آن می پردازیم .

 

مباحث قابل طرح در این مورد به قرار زیراند:

 

الف ) آیا داور برای ابلاغ اوراق قضائی به طرفین دعوی ملزم به رعایت مقررات قانون آئین دادرسی مدنی است ؟ همان طور در ماده ۶۵۷قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی شده است : (داورها در رسیدكی تابع اصول محاكمه نیستند) : بنابراین مقررات مربوط به ابلاغ اوراق دادرسی هم ، كه جزواصول وم قررات دادرسی است ، ظاهرا" از طرف داور لازم الرعایه نیست. مضافا" به اینكه ، امكان رعایت مقررات مربوط به ابلاغ ( مواد۹۰ و بعد قانون آئین دادرسی مدنی ) برای داور وجود ندارند، زیرا داور نه خود می تواند متكلف امر ابلاغ بر طبق مقرارت آئین دادرسی مدنی بشود(یعنی نقش مامور ابلاغ دادگستری را بازی كند(، و نه می تواند مستقیما" و یا از طریق دفتر دادگاههای دادگستری ،ابلاغ اوراق قضائی را از مامورین ابلاغ دادگستری بخواهد.از طرف دیگر رعایت تشریفات مربوط به ابلاغ بخصوص بااستفاده از مامورین ابلاغ دادگستری ، لاف طبیعت داوری است كه اقتضای سرعت را دارد. اگر قرار باشد، ابلاغ اوراق مربوط ب دعوای مطروحه نزد داور به وسیله دادگستری انجام شود، این امر با توجه به تشریفات آن ، به قدری وقت خواهد گرفت ك نه تنها مسئله سرعت در رسیدگی بی معنی می گردد، بلكه خود مسئله داوری نیز منتفی می شود: برخلاف آنچه كه در دادگاهها جاری است ، مهلت رسیدگی واظهار نظر داور محدود است (معمولا" دوماه ) و اگر داور بخواهد مقررات آئین دادرسی را در مورد ابلاغ رعایت كند، چه بسا در جریان ابلاغ دادخواست به خوانده ، مهلت داوری منقضی گردد و موردی برای ادامه رسیدگی داور باقی نماند.

 

بنابراین داور برای ابلاغ دادخواست و اخطاریه های مربوط به دعوای مطروحه نزد او، نه تابع تشریفات پیش بینی شده در قانون آئین دادرسی مدنی (مواد۹۰ و بعد) است و نه امكان یا نیاز آن را ارد كه برای این امر از دایره ابلاغ دادگستری استفاده كند.مع هذا باید توجه داشت كه عدم پای بندی داور به رعایت تشریفات دادرسی مربوط به ابلاغ اوراق قضائی به معنای عدم لزوم ابلاغ این اوراق به اصحاب دعوی نیست ، بر عكس چون داور ملزم به رعایت مقررات ابلاغ نیست ، باید به هر نحوی كه مقتضی می داند و برای او امكان دارد، خوانده و خواهان را برا یرسیدگی به پرونده وشنیدن توضیحات و مدافعات آنان دعوت كند تا به طور وقاعی در جریان رسیدگی داور قرار گیرند. می توان گفت ، معنای آزادی داور، در انتخاب طریقه ابلاغ اوراق قضائی مربوط به داوری به اصحاب دعوی این است كه بتواند مر مزبور را به نحو اطمینان بخش انجام دهد، نه اینكه مانند ابلاغ اوراق قضائی در دادگستری ، گاهی به طور فرضی صورت بگیرد. مانند ابلاغ وسیله مطبوعات (مواد۹۴و۱۰۰و غیره ) و یا ابلاغ به كسی كه تغییر محل اقامت داده و دادگاه راازنشانی جدید خود ممستحضر نساخته است (ماده ۱۰۸قانون آئین دادرسی مدنی ) و غیره .بدیهیه است داور مكلف به احضار جبری اصحاب دعوی جهت استماع مخاطب وتوضیحات ومدافعات آنان نیست بكله منظور، اطلاع دادن جریان پرونده به طرفین اختلاف دعوت آنان برای رسدیگی به پرونده است.

حال اگر اصحاب دعوی نخواهند به دعوت داور ترتیب اثربدهند. مطلب دیگری است وداور در این مورد تكلیفی ، بیش از آنچه برای قضات دادگستری وجود دارد، ندارد.ول یدر صورتی كه داور تمام مساعی خود رابرای ابلاغ دادخواست و قرار دادن خوانده در جریان داوری به كار برد وموفق به ابلاغ نشود، به نظر ما برخلاف آنچه در دادگاهها می گذرد، داور حق ندارد از طریق روزنامه (ماده ۹۴،ماده ۱۰۰و غیره ) ابلاغ دادخواست را به عمل آزرد. همان طور ك گفتیم ، تشریفات مربوط به ابلاغ بخصوص به وسیله مطبوعات ، هم وقت گیر است (كه با طبع داوری سازگارنیست ) و هم در صورت عدم مراجعه ذینفع به داور، برای رسیدگی او كافی نیست. بر عكس ، داور می تواند برای ابلاغ اوراق مربوط به اصحاب دعوی و دعوت آنان ، از سایر طرق استفاده كند. فی المثل ، به نظر، ما داور حق دارد امر ابلاغ را به وسیله تلفن ، پست ،تلگراف ، تلكس و فاكس و آگهی معمولی در روزنامه ، رادیو، تلویزیون و امثال آن انجام دهد و حتی با مراجعات مكرر به محل سكونت یا اقامت خوانده یا هر محل دیگری كه حدس می زند در آنجا باشد، ابلاغ را به نحو اطمینان بخش انجام دهد و در صورت لزوم برای تهیه موجبات ابلاغ از خواهان استمداد كند.

 

اگر خواهان هم نتواند موجبات ابلاغ دادخواست و اوراق قضائی را به خوانده فراهم كند، خوانده نیز بر اثر اقدامات فوق به وسیله داور و یا راسا" در مقام دفاع از خود بر نیاید، به نحوی كه اطلاع او از جریان داوری به داور ثابت گردد، معلوم می شود كه اشكال یا فسادی در كار است ، در چنین صورتی ، به نظر ما، برخلاف آنچه كه برای رسیدگی دادگاههای دادگستری پیش بینی شده است ،داور مكلف به رسیدگی به دعوی و صدور حكم نیست .

 

البته دادگستری نیز تا وقتی كه دادخواست و سایر اوراق قضائی به اصحاب دعوی ابلاغ نشود، حق رسیدگی به پرونده را ندارد، اگر چه رسدگی مزبور سالها طول بكشد، النهایه طولانی شدن رسیدگی به پرونده در عدلیه خللی به رسیدگی به آن وارد نمی آورد. زیرا حق تكلیف رسیدگی به پرونده ها در دادگستری ، همیشكی است و حال انكه مهلت داوری محدود است و پس از گذشت مهلت مزبور اختیار داور زایل می شود. مضافا" به اینكه در دادگستری ، در صورت عدم اقدام مقتضی خواهان برای ابلاغ دادخواست به وسایل پیش بینی شده در قانون ، دادخواست او رد می شود.

 

بدیهی است در صورت عدم امكان ابلاغ اوراق به اصحاب دعوی بخصوص به خوانده )، و مضی مهلت داوری ، باب رسیدگی به دعوی مسدود نمی شود. زیرا دعوی به وسیله داور دیگر( در داوریهای مطلق ) و به دادگستری ( در داوریهای مقید) قابل رسیدگی خواهد بود.

 

۲ امكان غیابی بودن رای داور: مسئله مطروحه در این بعداین است كه اگر داور با وجود ابلاغ دادخواست به خوانده ، و با وجود حصول اطمینان از اطلاع وی از جریان داوری ، موفق به استماع مدافعات وی نشود. آیا رائی كه در این شرایط صادر می كند،حضوری خواهد بود یا غیابی ؟ به نظر می رسد كه رای داور در چنین مواردی نیز حضوری است و اساسا" در داوری رای غیابی فرض ندارد.

 

امان صدور را یغیابی از طرف داور نه در قانون پیش بینی شده است و نه با محدود بودن مهلت داوری می توانست پیش بینی شود زیرا لازمه صدور را یغیابی ، امكان رسیدگی داور به اعتراض به رای غیابی است و حال آنكه با صدور رای ، ماموریت داور تمام میشود و دیگر اختیرا رسیدگی به اعرتاض به آن را ندارد و دادگاه هم در چنین موردی ، قانونا" حق رسیدگی به واخواهی را ندارد.

 

طبق ماده ۱۴۸۱قانون قانون آئین دادرسی مدنی جدید فرانسه ، رای داور در هیچ حال قاب لواخواهی نیست. ژان روبر مولف كتبا" داوری مدنی وتجاری معتقد است كه متن قاطع ماده قابل توجیه است. زیرا در داوری ، رای غیابی قابل تصور نیست ، از این جهت كه اساس هر داوری آزادی ، (یا اختیاری ) است كه به وجب آن طرفین قبول كرده اندتااختلافشان از طریق داوری حل وفصل شود. با این كیفیت رسیدگی به دعوی حضوری تلقی می شود و اگر اصحاب دعوی نخواهند مدارك و دلایل خودرا در اختیار داور بگذارند، داور ملزم است براساس آنچه تسلیم وی شده است ، تصمیم بگیرد و رایش حضوری خواهد بود. دلیلی كه آقای ژان بوبر، برای توجیه متن قانون فرانسه آورده است ، فقط در مواردی قابل قبول است كه داوری از طریق دادگاه به داور ارجاع شده باشد( و یا مواردی كه ، پس از بروز اختلاف ، طرفین آن را به داورارجاع كنند.) والا، در مواردی كه رسیدگی داوربر مبنای شرط داوری در قرارداد اصلی و بدون دخالت دادگستری صورت می گیرد،اگر فاصله بین زمان تنظیم قرارداد داوری و طرح دعوی نزد داور زیاد باشد و خوانده رد مقابل دعوی هیچگونه عكس العملی ازخودنشان ندهد بعید است كه با استدلال فوق ، بتوان رسیدگی داور را حضوری تلقی كرد.

در قانون ایران دلیل بهتری برای حضوری تلقی شدن رای داور وجود دارد و آن این است كه چون اعرتاض به رای داوردر قانون آئین دادرسی مدنی تحت عنوان شكایت آمده است (ماده ۶۶۶) و نه پژوهش خواهی (ماده ۱۴۸۲ قانون فرانسه )، نتیجتا" اعتراضات محكوم علیه هر چه باشد، در دادگاه مطرح می شود، بدون اینكه حدودی برای طرح مسایل عنوان شده از طرف او وجود داشته باشد. به عبارت دیگر دادگاهی كه به شكایت رسیدگی می كند، چون رسیدگیش ابتدائی است و نه استینافی ، لذا فرصت استماع تمام مطالب مطروحه از طرف معرت ضرا(اعم از موضوعی یا حكمی ) دارد.

 

پس تنها مطلبی كه از جهت موضوع بحث ما مهم است ، همان طوركه گفتیم ، ابلاغ دادخواست و اورا ققضائی ، به نحو اطمینان بخش به طرفین است والا، صدور رای علیه خوانده ای كه با اطلاع از دعوی از حق خود دفاع نكرده است ، و علیه خواهانی كه ، با وجود اطلاع از دعوتش ، برای ادای توضیح یا دفاع متقابل حاضر نشده است ، با شاكالی مواجه نمی شود و این را یدر هر حال حضوری خواهد بود.این نظریه به طریق دیرگی نیز قاب لتایید است : اصحاب دعوی یا اختلاف برای فرار از تشریفات ومقرارت دادرسی در دادگاهها، از جمله چند درجه ای بودن رسیدگیها، اختلافات یا دعاوی خود را به داوری می برند. اگر قرار باشد رسیدیگ داور هم ، همان مراحل رسیدگی دادگاهها را(واخواهی ، تجدیدنظر و غیره ) داشته باشد،كمتر كسی حاضر خواهد بود كه خود را از وثایق دادگستری محروم كند، بدون اینكه از فواید داوری ، كه اهم آن فرار از تشریفات رسیدگی به دعوی است ، برخوردار شود.

 

پس از ذكر مقدمه فوق ، مسئله ابلاغ رای داور را به همان ترتیبی كه در ابتدای مقاله آوردیم ، مطرح می كنیم :

 

۱ شرایط ابلاغ رای داور

 

برای ابلاغ رای داور اجتماع شرایطی به قرار زیر،لازم است :

 

الف ) تقاضا : اولین شرط ابلاغ رای داور، تقاضای ذینفع در این مورد است. صرف قرار گرفتن را یداور در اختیار دادگاه چه از طرف داور باشد و چه از طرف اصحاب دعوی ، بدون اینكه تقاضائی برای ابلاغ آن شده باشد، تكلیفی برای دادگاه از این جهت به وجود نمی آورد.

 

تقاضای مزبور نیاز به شكل خاص و بخصوص تقدیم دادخواست ندارد همین قدر كه از طرف ذینفع به علم آید و رای صادره و قرارداد داوری پیوست آن باشد، كفایت می كند، بدیهی است ، بدون اینكه رای داور در اختیار دادگاه قرار بگیرد، تقاضای ابلاغ آن مورد ندارد مگر اینكه احیانا" رای قبلا" به وسیله داور تسلیم دادگاه شده باشد.

 

ضمیمه كردن قرارداد داوری به تقاضای ابلاغ ، به نظر ما،ضروری است : اكثر دادگاههای ما ملاحظه این مدرك را برای ابلاغ رای داور لازم نمی دانند و حال آنكه ، به طوری كه خواهد آمد، چون ابلاغ رای داور مقدمه اجرای آن است ، حق این است كه قبل از ابلاغ ، قابلیت اجریا آن احراز گردد و این امر وقتی ممكن است كه قراردادداوری مورد ملاحظه قرا رگیرد (در صفحات بعد در این مورد بیشتر صحبت خواهد شد).

 

ذینفع بودن ، نیاز به توضیح ندارد: اقدامات دادگاهها درامور ترافعی فقط به تقاضای ذینفع یا نماینده قانونی او صورت می گیرد، بخصوصی اگر برای شروع امری باشد(ماده ۲قانون آئین دادرسی مدنی ) باید دید،ذینفع در ابلاغ رای داور كیست ؟ اولین و شاید تنها ذینفع در ابلاغ رای داور محكوم له است. بنابراین ، اصولا" محكوم له یا نماینده قانونی وی حق تقتضای ابلاغ رای داور را دارد.

 

محكوم علیه وداور حق تقاضای ابلاغ رای داور ار ندارند، زیرا ابلاغ مقدمه اجراء، از نظر محكوم له و تعیین كننده انتهای مهلت اعتراض ، از نظر محكوم علیه است. محكوم علیه اگر در مقام اجرای رای داور باشد. نیاز به ابلاغ آن به خود و یا به محكوم له را ندارد واگر نسبت به رای معترض باشد، بازهم احتیاج به ابلاغ رای به محكوم له و به طریق اولی ، به خود را ندارد.

 

بنابراین محكوم علیه می تواند، یا رای را اجرا كند، یا منتظر بماند تا رای داور، به تقاضای محكوم له ، به او ابلاغ شود و در مهلت مقرره ، به آن اعتراض كند و یا، قبل از ابلاغ رای به او، اعتراض خود را نسب به این عنوان كند.

 

در مورد داور هم ، كه قاضی انتخابی طرفین دعوی است ، می توان گفت كه اصولا" نفعی د رابلاغ رای به اصحاب دعوی ندارد، تنها اقدامی كه داور حق دارد انجام دهد، تسلیم رای صادره به دفتر دادگاه است تا، احیانا" تردیدی در مودر صدور به موقع آن پیش نیاید. مع هذا گاهی ممكن است داور هم حق تقاضای ابلاغ رای به اصحاب دعوی را داشته باشد. این مورد استثنائی ، در رابه با حق الحكمیت است. گرچه داور مامور رسیدگی به اختلافات محوله به او از طرف اصحاب دعوی است ، و حق ندارد در مورد حق الحكمیت خود تصمیم بگیرد ولی ، اگر اصحاب دعوی ، جزو اختیارات تفویضی به داور، اخیترا اخذ تصمی در مورد حق الزحمه خود رانیز به اوداده باشند، ظاهرا" اشكالی وجود ندارد كه داور در این مورد نیز تصمیم بگیرد. در چنین حالت استثنائی ، داور نه تنها حق تقاضای ابلاغ رای داور ار دارد، بلكه می تواند اجرای را یداور را نیز،در مورد حق الزحمه خود، از دادگاه بخواهد.

 

آخرین مطلبی كه در مورد ذینفع بودن در تقاضای ابلاغ رای می توان مطرح كرد، این است كه آئا اشخاص ثالث ، مانند طلبكاران محكوم له ، نیز حق تقاضای ابلاغ و احیانا" اجرای رای داور را دارند؟ ظاهرا" چنین تقاضائی نباید مواجه با اشكال شود: زیرا ممكن است ، محكوم له ، از ترس اینكه محكوم به رای داور به دست طلبكارانش بیفتد(شاید هم با تبانی با محكوم علیه )، ازتقاضای ابلاغ رای مزبور خودداری كند.بااین كیفیت اشخاص ثالث (بستانكاران ) باید بتوانند ابلاغ رای داور را از دادگاه بخواهند تا در صورت عدم اعتراض به آن ، رای داوری قطعیت یابد و محكوم به آن به نفع آنان قابل توقیف باشد.

 

ب دادگاه صالح : طبق ماده ۱۶۶۱قانون آئین دادرسی مدنی دادگاه صالح برای ابلاغ رای داور دادگاهی است كه قرار ارجاع امر به داوری راصادر كرده ، یا دادگاهی ه اصولا"، یعنی در صورتی كه قرارداد داوری وجود نداشت ، برای رسیدگی به آن صالح بود(ماده ۱۶۶۲آ۰د.م )بنابر این اگر محكوم به در صلاحیت دادگاه حقوقی دو باشد، ابلاغ رای داور باید از این دادگاه خواسته شود ودر صورتی كه در صلاحیت دادگاه حقوقی یك باشد، ابلاغ رای داور از این دادگاه تقاضا می شود.

 

به موجب ماده ۱۶۶۸قانون آئین دادرسی مدنی در صورتی ك دعوی در مرحله فرجامی به داوری ارجاع شده باشد. درخواست اجرا وتصحیح و همچنین بطلان رای داور باید از محكمه ای بشود كه حكم مورد درخواست فرجامی را صادر كرد است. گرچه در این ماده صحبت از ابلاغ رای نشده است ، ول یبدیهی است كه ابلاغ رای كه مقدمه اجرای آن است ، نمی تواند از دادگاهی دیگر خواسته شود.

 

دو مسئله ممكناست در اینجا مطرح شود: یكی اینكه آیا با توجه به مفاد ماه ۶۶۸ آ۰د.م امكان ارجاع دعوی از طریق دیوان عالی كشور به داوری وجود دارد یا خیر؟ و دیگر اینكه آیا طرفین دعوی می توانند بر مدتی كه دیوان عالی كشور مشغول رسیدگی به دعوی است در خارج از دادگستری ، دعوای خود را به داوری ببرند؟

 

گرچه از جهت نظری ثقیل به نظر می رسد واز نظر عملی نیز كمتر پیش آمده است ، مع هذا با توجه به مواد۶۲۲ و ۶۶۸ كه دعوی را درهر مرحله از دادرسی قابل ارجاع به داوری می دانند، می توان به سیوال اول پاسخ مثبت داد، بخصوص كه در مقررات فعلی ، دیوان عالی كشور بیشتر مرجع تجدیدنظر(رسیدگی مرحله دوم ) است تامرحله فرجامی ۰ النهایه همان طور كه در ماده پیش بینی شده است ، حدود اقدام دیوان عالی كشور، تا صدور قرار ارجاع دعوی به داوری است و پس از صدور رای داور، مرجع ابلاغ ، اجرا، تصحیح و بطلان آن دادگاهی است كه از رای آن فرجامخواهی شده است. بدیهی است ،در مدتی كه دعوی تحت رسیدگی داور است ، رسیدگی دیوان عالی كشور به تاخیر خواهد افتاد و پس از صدور رای ، با توجه به نتیجه رسیدگی داور، دیوان عالی نسبت به پرونده فرجامی تصمیم متقضی خواهد گرفت .

 

در مورد مسئله دوم یعنی امكان ارجاع دعوی در مرحله فرجامی به داوری در خارج از دادگستری تردیدی وجود ندارد، اعم ازاینكه اختلاف طرفین به طورمطلق به داوری برده شود و یا به طور مقید، النهایه طرفین دعوی بایددیوان عالی كشور را در جریان قضیه قرار دهند تا مرجع مزبور رسیدگی خود را تا معلوم شدن نتیجه داوری به تاخیر اندازد.

 

ج قابلیت رای برای اجرا: مفاد رای داور باید قابل اجرا باشد(یعنی از اشكالاتی كه را یدارو را اساسا" باطل و بلااجرا می گرداند، مبرا باشد) تا بتواند نسبت به آن دستور ابلاغ داد.

 

شاید این نظر برای همه قابل قبول نباشد، زیرا در قانون چنین شرطی پیش بینی نشده است و ظاهر ماده ۱۶۶قانون آئین دادرسی مدنی نیز ممكن است خلاف ان را برساند. ولی طبق مقرارت موجود و اصول وقواعد كلی اگر رای داور با توجه به قانون و قرارداد داوری ، قابل اجرا نباشد، دستور ابلاغ آن كه مقدمه اجرای آن است ،امری عبث خواهد بود. فرضا" اگر موضوع رای داور یكی از دعاوی غیر قابل ارجاع به داوری باشد(دعوی ورشكستگی ، دعوای نسب و غیره )،ابلاغ چنین رائی ك هغیر قابل اجراست ،منطقا" معنی ندارد(ماده ۶۷۵قانون آئین دادرسی مدنی ) به همین نحو اگر از مفاد را یو یا قرارداد داوری بر آید كه رای نسبت به امر یصادر شده كه موضوع داوری نبوه و یا خارج از مهلت صدور یافته است ، دادگا نباید دستور ابلاغ آن را صادر كند، زیرا طبق ماده ۶۶۵قانون آئین دادرسی مدنی چنین رائی اساسا" باطل وغیر قابل اجرااست

 

ماده ۶۶۱ نیز مخالفت جدی با این نظر ندارد زیرا، اولا" ماده مزبور، ظاهرا" ناظر به مواردی است كه رای داور در تعقیب قرار ارجاع قضیه به داوری از طرف دادگاه صادر شده است كه در این موارد معمولا" داور طبق مفاد قرار صادره از طرف دادگاه رای می دهدودر نتیجه كمتر مواجه با اشكالهائی از قبیل آنچه در بالا آوردیم ، می شودیم و ثانیا" حتی در این موارد اگر رای داور مثلا" خارچج از مهلت به دفتر دادگاه واصل شود ویا برخلاف موارد مندرج در ماده ۶۶۵قانون آئین دادرسی مدنی صادر شده باشد، منطقا" قابل ابلاغ نیست .

 

حتی ، از بعضی عبارات ماده ، ممكن است تایید نظر فوق را نتیجه گرفت. زیرا بنا به تصریح قانونگذار امر ابلاغ به دستور دادگاه صورت می گیرد، اگر نظر قانونگذار این بود كه را یداور، با هر مفاد و به هر شكلی قابل ابلاغ است ، دیگر نیار به صدرو دستور دادگاه در این مورد نبود، كمااینكه ابلاع آراء صادره از طرف دادگاهاه نیاز به دستور دادگاه ندارد. بنابراین ، به نظر ما دادگاه در تمام موارد باید با ملاظحه مفاد رای داور ومتن قرار یا قرارداد داوری و به شرط عدم مشاهده یكی از موجبات بطلان اساسی در آن ، دستور ابلاغ آن را صارد كند.

 

د مهلت تقاضای ابلاغ رای داور: در قانون ما اصولا" برای اجرای احكام مهتلتی مقرر نشده است. ولی چون اگر هم مهلتی برای تقاضای اجرا وجود داشت ، ازتاریخ ابلاغ حكم قطعی بایدرعایت می شد، لذدا در هر حال وجود مهلت احتمالی برای اجرای حكم در موارد عمومی ارتباطی با ابلاغ رای داور پیدا نمی كند.

 

مع هذا، همان طور كه می دانیم ، نسبت به آراء داوری ، كه بدون دخالت دادگاه صادر شده اند، تا وقتی از دادگاه تقاضای ابلاغ آنها نشود، تكلیفی در این مورد برای دادگاه به وجود نمی آید،بنابراین مسیله مهلت در مورد تقاضای ابلاغ رای داور، در این گونه موارد می تواند مطرج شود، به این معنی كه اگر محكوم له نسبت به رای صادره تقاضای ابلاغ نكند، می تواند عملا" جلوی جریان مرور زمان اجتمالی را علیه رای بیگرد فی المثل در مورد احكام تخلیه كه مرور زمان یك ساله برای تقاضای اجرای آنها پیش بینی شده است (ماده ۲۸ قانون مالك ومستاجر)، اگر را یمزبور از طرف داور صادر شده باشد و محكوم له برای جلوگیری از شروع مرور زمان مزبور از تقاضای ابلاغ رای داور خودداری كند، ظاهرا" می توان بااستفاده از ضوابط و قواعدحقوقی موجود از جمله ملاك مواد مذكور در فوق و عدم مشروعیت سوءاستفاده از حق ، به تقاضای ابلاغ رای تخلیه ای كه در فرصتی معقول ( حداكثر معادل مهلت پیش بینی شده برای تقاضای اجرای حكم ) به عمل نیاید، ترتیب اثر نداد.

 

۲ نحوه ابلاغ رای داور

 

در اینجا هم باید بین موردی كه دادگاه قرار ارجاع امر به داور را صارد كدره ، و مورد یكه داوری در خارج از دادگاه انجام یافته است ، فرق قایل شد.

 

در مورد او، چون همان طور كه قبلا" دیدیم ، داور رای خود را تسلیم دفتر دادگاه صادر كننده قرار میكند، مشكلی از جهت ابلاغ رای مزبور پیش نمی آید، زیرا سابقه ابلاغ در پرونده موجود است و دفتر دادگاه در همان نشانی رای را به اصحاب دعوی ابلاغ می كند. به علاوه با توجه به اینكه داور نیز در رسیدگی خود از نظر تماس بااصحاب دعوی و قرار دادن آنها در جریان داوری با مشكلی مواجه نمی شود واگر بشود به وسیله دفتر دادگاه مرتفع می گردد، ابلاغ را یداور به اصحاب دعوی اصولا" مسئله ای پیش نمی آورد.

 

مع هذا، مجددا" عنوان می شود كه در این مورد هم ، دادگاه بدون قید و شرط مكلف به ابلاغ رای به صاحب دعوی نیست ، به این معنی ك در صورت وجود مشكل اساسی در رای داور دادگاه می تواند ازابلاغ رای مزبور خودداری كند. برای مثال ارگ داور نسبت به موضوعی را یداده كه موضوع قرار داروی نبوده است ، چنین رائی قابل ابلاغ به اصحاب دعوی نیست ، كمااینكه اگر در جریان داوری دادگاه متوجه شودكه دعوی قابل ارجاع به داوری نبوده یا داور به طور مطلق از داوری ممنوع بوده ، مجاز است از صدور دستور ابلاغ چنین رائی خودداری كند.

 

در مورد دوم ، كه داوری بدون دخالت دادگاه صورت گرفته ، مسئله ابلاغ رای داور در صور مختلفه فرق می كند، یعنی باموضوع ابلاغ ، برحسب اینكه رای داور با دخالت اصحاب دعوی واستماع اظهارات ومدافعات آنان صادرشده و یا بدون دخالت اصحاب دعوی (بخصوص خوانده ) و یا با ابلاغ مطمین اوراق قضائی به اصحاب دعوی (بخصوص خوانده ) صدور یافته یا بدون آن ، به یك نحوبرخوردنمی شود

 

توضیح اینكه ، اولا" درخواست ابلاغ رای داور، دادخواست نیست تا در مورد آن مقررات ابلاغ قانون آئین دادرسی مدنی از هر جهت قابل اجرا باشد، ثانیا" رای داور نمی تواند غیابی تلقی شود تا مقررات مربوط به ابلاغ احكام غیابی در مورد آن رعایت شود، و ثالثا" رای مزبور از طرف مراجع رسمی صادر نشده است تا بتوان به ابلاغهای انجام شده در جریان داوری ، اعتماد كامل كرد ومقررات مربوط به ابلاغ احكام را در مورد آن جاری ساخت .

 

بنابراین ، جا دارد كه صور مذكور و نحوه ابلاغ رای داور از طرف دادگاه در هر مورد،مطرح شود تا با روشن شدن آن از تضییع احتمالی حق محكوم علیه از جهت ابلاغ رای جلوگیری شود.

 

صورت اول : رای داور با حضور و دخالت اصحاب دعوی صادر شده است و سابقه ابلاغ در پرونده داوری وجود دارد.

 

در این صورت ابلاغ رای به اصحاب دعوی قاعدتا" نباید با اشكالی مواجه شود، مع هذا در این مورد نیز اگر دادگاه موفق به ابلاغ رای به محكوم علیه نشود، وجود سابقه ابلاغ اوراق در جریان داوری ، و حتی حضور و یا پاسخگوئی وی به دعوی ، نه دادگاه را از ابلاغ رای به اومعاف می كند و نه سابقه مزبور كافی برای ابلاغ رای ، حتی بر طبق ماده ۱۰۸ قانون آئین دادرسی مدنی خواهد بود: مگر اینكه نحوه ابلاغ داخواست به خوانده و پاسخگوئی او به دعوی درجریان داوری ، و بخصوص گزارش مامور ابلاغ دادگستری د رمورد ابلاغ رای داور به صورتی باشند كه دادگاه از مجموع امور انجام شده ، از قرارداشتن محكوم علیه در جریان داوری و نیز تغییر نشانی وی اطمینان حاصل كند. در غیر اینصورت اگر محكوم له نتواند نشانی صحیحی برای ابلاغ رای در اختیار دادگاه بگذارد ودفتر دادگاه نیز نشانی از محكوم علیه نداشته باشد(ماده ۱۰۰قانون آئین دادرسی مدنی ) ، بعید است بتوان ،برای ابلاغ ، ازمقررات ماه ۱۰۸ اسفتاده كرد. بناراین ، در اینگونه موارد قطع نظر از نحوه ابلاغ اوراق قضائی به اصحاب دعوی در جریان داوری ، تا وقتی موجبات ابلاغ اطمینان بخش رای به محكوم علیه فراهم نشود، دادگاه نمی تواند اقدامی انجام دهد.

 

صورت دوم : رای داور با حضور و یا دفاع اصحاب دعوی صادرشده است ، ولی سابقه ای از ابلاغ اوراق به خوانده در پرونده داوری وجود ندارد.

 

در این مورد میزان احتیاط باید بیشتر شود. زیرا سابقه ابلاغ اوراق در پرونده داوری موجود نیست. بنابراین اگر با مراجعه مامور ابلاغ دادگستری بنشانی محكوم علیه ، امكان ابلاغ رای به وی به نحو مطمئن (واقعی یا در حكم واقعی ) وجود نداشته باشد، رای به او ابلاغ می شود و طبعا" به این ابلاغ ترتیب اثر داده خواهدشد، ولی اگر چنین ابلاغی به وی ممن نباشد، استفاده از سایر طرق معمول برای ابلاغ دادخواست و حكم (ابلاغ بر طبق موا۹۱،۹۲،۹۳،۹۴، ۱۰۰،۱۰۸و مثال آن )كافی به نظر نمی رسد و نتیجتا" رای داور بلا اقدام خواهد ماند تا محكوم له موجبات ابلاغ صحیح و دقیق آن را فراهم كندو یا اینكه تصادفا" دفتر دادگاه امكان رای را به محكوم علیه پیدا كند.رای را رویت كند.

 

صورت سوم : رای داور، بدون حضور یا دفاع خوانده صدور یافته است ، ول یسابقه ابلاغ اوراق قضائی به او در جریان داوری وجود دارد.

 

در این فرض هم اگر امكان ابلاغ رای به محكوم علیه به طور مطمئن موجود باشد، مسئله ای پیش نمی آید. ولی اگر چنین ابلاغی ممكن نباشد، ابلاغ رای به او از طرق دیگر پیش بینی شده در قانون آئین دادرسی مدنی (كه در سطور قبل به آنها اشاره شد) به عمل نخواهد آمد یا اگر به عمل آید، قابل ترتیب اثر نخواهدبود، مگر اینكه دادگاه اطلاع واقعی محكوم علیه را از صدور رای داور، به نحوی احراز كند.

 

توجه به این نكته لازم است كه عدم حضور یا دفاع محكوم علیه در جریان داوری (صورت مورد بحث ما) در صورت ابلاغ مطمئن اوراق قضائی ، خود به خود اشكالی به وجود نمی آورد، كمااینكه اگر در تعقیب ابلاغ رای داور به وی نیز عكس العملی از خود نشان ندهد، دادگاه اقدمات خود را دنبال می كند.

 

به كرات اتفاق افتاده و می افتد كه خوانده دعوی ، چه در دادگستری و چه نزد داور، ب وجود ابلاغ دادخواست به او واطلاع از جریان دادرسی به دعوی ترتیب اثر نمی دهد و از خود دفاعی به عمل نمی آورد. آنچه مهم است ، ابلاغ اوراق قضائی به خوانده واطلاع اواز جریان دعوی است و نه عكسل العمل او در مقابل دعوی .

 

النهایه ، در دعاوی مطروحه در دادگستری ، همین قدر كه ابلاغ دادخواست ، طبق مقررات ناظر به این امر صورت بگیرد، دادگاه رسیدگی خود را انجام می دهد و به عدم حضور یا عدم دفاع خوانده توجه نمی كند. ولی حكمی كه در این شرایط صادر می كند، غیابی است و راه اعرتاض به آن به روی محكوم علیه باز است و حال آنكه چون در داروی حكم غیابی نداریم ، لااقل دادگاه باید از ابلاغ رای صادره به محكوم علیه اطمینان حاصل كند تا به حق دفاع اواحیانا" لطمه ای وارد نشود.

 

نتیجه عدم اعمال چنین احتیاطی این خواهد بود كه رائی به صورت حضوری و در معنی ، غیابی ، بدون ابلاغ صحیح به محكوم علیه و بدون اعتراض وی به آن اجرا شود و جز در موارد مندرج در ماده ۶۶۵ و نظایر آن راهی برای اعتراض به آن وجود نداشته باشد.

 

صورت چهارم : رای داور بدون حضور یا دخالت خوانده صارد شده است و سابقه ای هم از ابلاغ دادخواست و سایر اوراق به او در پرونده داوری موجود نیست .

 

این صورت قضیه ، غیر مطمئن ترین صور از جهت اطلاع محكوم علیه از جریان داور یاست. زیرا فرض قضیه این است كه محكوم علیه نه در جلسات داوری حضور پیدا كرده ، نه لایحه دفاعیه فرستاده ، نه سابقه ابلاغ اوراق قضائی به وی در دست است و نه به نحوی دیگر، اطلاع او از جریان داوری احراز شده است .

 

البته در چنین صورتی نیز اگر محكوم له تقاضای ابلاغ رای صادره را به محكوم علیه بكند ونشانی دقیق و صحیحی در اختیار دادگاه قرار دهد كه بتوان رای صادره را به نحو مطمئن به محكوم علیه ابلاغ كرد، بازهم به مشكلی مواجه نمی شویم ۰ زیرا به هرتقدیر و با هر سابقه ای ،اگر رای صادره به محكوم علیه ابلاغ مطمئن شودویا خود او به دادگاه مراجعه كند و در مقام اعتراض به آن برآید، چون فرصت دفاع برای او از هر جهت باقی است ، لطمه ای به حقوق وی وارد نمی شود واگر وارد شود، مسئول آن خود او خواهد بود.

 

ول یدر صورتی كه محكوم له در این مرحله نیز نتواند موجبات ابلاغ مطمئن رای را به محكوم علیه فراهم ند و خود محكوم علیه نیز در فرصت مقتضی عكس العملی نسبت به را یداور نشان ندهد، مسلما" رای صادره با استفاده از طرق دیگر معموله برای ابلاغ داخواست (مواد۹۲،۹۳،۹۴،۱۰۰،۱۰۸ و امثال آنها) كه شاید بتوان لااقل بعضی از آنه را به طرق اضطراری ابلاغ دادخواست تعبیر كرد، قابل ابلاغ نخواهد بود، بخصوص در این صورت قضیه ، كه هیچ سابقه ای ازدفاع و یا حضور در جلسات داوری و یا اطلاع محكوم علیه در پرونده موجود نیست ، وسواس دادگاهها از كلیه صور دیگر، در مورد اطلاع یافتن محكوم علیه از جریان داوری ، باید بیشتر باشد.

 

با توجه به مراتب عنوان شده ، می توانیم بحث ابلاغ رای داور به محكوم علیه را به ای نحو خلاصه كنیم كه دادگاه باید به هر تقدیر از اطلاع محكوم علیه از جریان داوری اطمنیان حاصل كند تا بتواند دستور ابلاغ آن را بدهد و یا به ابلاغی كه احیانا" به صور دیگر عملی شده است ، ترتیب اثر بدهد.

 

در خاتمه اضافه می كنیم كه درجریان بحث از صورتهای ممكنه صدور رای داور، از جهت ابلاغ اوراق به محكوم علیه و دفاع او درمقابل دعوی ، مكررا" صحبت از وجود یا ایجاد ارتباط بین دادگاه ، داور و پرونده داوری به میان آمده است ، نتیجتا" ممكناست این سئوال مطرح شود كه چگونه دادگاه برای ابلاغ رای داور، حق یا تكلیف یا فرص تماس با داور و یا ملاحظه پرونده داوری را دارد؟ جواب (همان طور كه در پاورقی شماره ۱۶آمده است )، این است كه به نظر ما اشكالی ندارد ه در مواقع لزوم یعنی مواردی كه دادگاه با ملاحظه رای داور و ضمائم آن در قانونی بودن آن از جهت ابلاغ اوراق قضائی به محكوم علیه تردید دارد، از داور و به طریق اولی از محكوم له در مورد جریان داوری ، نحوه ابلاغ دادخواست به خوانده وعكس العمل احتمالی وی در مقابل دعوی توضیح بخواهد وحتی اوراق پرونده داوری را نیز برای ملاحظه ، از داور مطالبه كند، زیرا رای داور نظیر آراء صادره از طرف هیتهای حل اختلاف كارگر و كارفرما وامثال آن نیست كه دادگاه فقط وظیفه صدور دستور اجرای آن را داشته باشد.

 

۳ آیا داور حق ابلاغ رای صادره را به اصحاب دعوی دارد؟

 

در اینجا نیز باید بین دو صورت قضیه تفكیك قائل شد: در صورتی كه دعوی از طریق دادگاه به داور ارجاع شده باشد، داور مكلف است ظرف مدت مقرره از طرف دادگاه یا قرارداد داوری و یا در صورتی كه مدتی برای اظهارنظر داور معین نشده باشد،ظرف دوماه از تاریخ اعلام كتبی قبول داوری (ماده ۶۴۱آ۰د.م ) رای خود را تسلیم دفتر دادگاه كند. بنابراین این مهم این است كه رای داور ظرف مهلت مقرر به دفتر دادگاه واصل شود: در غیر این صورت رای مزبور، به علت عدم وصول به موقع به دادگاه ، قابل ترتیب اثر نیست ، مگر اینكه طرفین در دادگاه حاضر شوند و به رای صادره گردن نهند و به عبارت دیگر، مهلت داوری را ضمنا" تمدید و یا رای صادره را تنفیذ كنند.

 

مع هذا به نظر می رسد كه اگر در همین صورت هم ، داور رای خودرا ظر فمدت مقرر صادر كند و آن را قبل از انقضاء مهلت داوری در مقابل اخذ رسید تحویل اصحاب دعوی بدهد، ولی آنان در تحویل رای به دادگاه تعلل ورزند، بازهم رای صادره قاب لترتیب اثر است. زیرا آنچه اهمیت دارد، صدور رای ظرف مهلت قانونی است كه چون در فرض فعلی ، رای به طرفین اختلاف یا دعوی ابلاغ شده است ، شائبه خارج از موعد بودن آن نمی رود. با همین استدلال اگر رای داورقبل از انقضاء مهلت داوی تحویل دفتر پست گردد، ولی خارج از مهلت به دفتر دادگاه برسد، ظاهرا" اشكالی به وجود نمی آورد، زیراداور رای خود را موقعی صادر كرد كه هنوز اختیار داوریش باقی و برجا بوده است .

 

با وجود این ، چون اثبات اینكه رای داور در مهلت قانونی صدور یافته ، به وسیله ثبت آن در دفتر دادگاه آسانتر ومطمئن تر از صور دیگر یاد شده است ، احتیاط ایجاب می كند كه داور حتی الامكان رای خود را در قبال اخذ رسید، تسلیم دفتر دادگاه كند، بخصوص كه ممكن است همه با نظر اینجانب موافق نباشند و رائی را كه ظرف مهلت در دفتر دادگاه ثبت نشده باشد، نپذیرند و آن را خارج از مدت تلقی كنند.

 

ولی در مورد دوم ، یعنی موردی كه داوری در خارج از دادگاه و بدون دخالت دادگاه انجام شده ا ست ، داور باید مراقب باشد كه رای او، هم بر مدت صادر گرددو هم در مدت در مقابل اخذ رسید، تحویل اصحاب دعوی و یا تسلیم دفتر دادگاهی كه بدون داوری صلاحیت رسیدگی به دعوی را داشت گردد تا تردیدی در رعایت مهلت داوری پیش نیاید.

 

شاید توجه به این نكته نیز خالی از فایده نباشد كه ابلاغ یا تحویل رای به اصحاب دعوی ، تنها اثر مثبت صدور رای در مهلت قانونی می تواند باشد والااز جهات دیگر(اعتراض به داور واجرای آن ) تاثیری ندارد. از جهت مدت اعتراض ، اجرای رای وغیره فقط ابلاغی ملاك عم لاست ه از طرف دادگاه صلاح به عمل آید. بنابراین حتی اگر رای داور به وسیله دادگاه غیر صالح ابلاغ شود، چنین ابلاغی منشاء آثار قانونی نخواهد بود.

 

۴ آثار ابلاغ رای داور:

 

اشاره شد، كه ابلاغ رای داور مقدمه اجرای آن است ، یعنی چون بر طبق حكم كلی مندرج در ماده ۱۶۲ قانون آئین دادرسی مدنی هیچ حكم یا قراری قابل اجرا نیست مگر اینكه قبلا" به طرفنی دعوی (بخصوص محكوم علیه ) ابلاغ شده باشد، د رانیجا نیز رای داور، قبل از ابلاغ به محكوم علیه ، قابل اجراء نیست ( مواد۶۶۱و۶۶۲ قانون آئین دادرسی مدنی ) جز اینكه در مورد احكام دادگاهها ابلاغ رای به وسیله دفتر دادگاه صادر كننده آن صورت می گیرد و حال آنكه در داوری ، رای صادره به وسیله دفتر محكمه ای كه پرونده را به داوری ارجاع كرده و یا دادگاهی كه اصولا" صالح برای رسیدگی به دعوی بوده است ، ابلاغ می شود، نه از طرف داور یا هیئت داوری ۰ پس با ابلاغ رای داور به محكوم علیه طبق دستور دادگاه و با قیود مذكور در فوق است كه مهلت شكایت ازرای داور، از نظر احتساب انتهای آن ، شروع می شود و در صورت عدم اعتراض به آن ظرف ده روز مقرر در ماده ۶۶۶قانون آئین دادرسی مدنی رای مزبور قابلیت اجرا پیدا می كند.

 

بنابر آنچه از نظر خواننده محترم گذشت ، مسئله ابلاغ رای داور دارای اهمیت فراوان است و روی همین اصل توصیه گردید كه دادگاهها باید نهایت دقت ومراقبت را به عمل آورند تا از جهت عدم ابلاغ مطمئن رای به محكوم علیه و، نتیجتا" بی اطلاع ماندن او از مفادآن ، حقی از وی ضایع نشود.

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=128&Itemid=17

 

قابليت اعتراض خارج از مهلت، نسبت به رأي داوري

 

مقدمه

 

مردم، بعضاً به داوري گرايش دارند و ترجيح مي‌دهند كه مشكلات حقوقي خود را تا حد امكان به دادگستري نبرند. دراین‌بین بايد آراي داوري از قوت و قدرت اجرايي برخوردار گردد تا اقبال عمومي به نهاد داوري، افزايش يابد. به همين دليل، ق.آ.د.م. در باب داوري، اصل را بر صحت آراء، گذاشته است؛ مگر به آن ترتيبي كه در قانون پیش‌بینی‌شده است، بطلان (مطلق يا نسبي) يا عدم قابليت اجرای رأي داوري، اثبات شود.

 

قانون‌گذار در ماده 492 از قانون آ.د.م. درخواست «ابطال» خارج از موعد نسبت به رأي داور را مردود دانسته است. از طرفي در ماده 490 كه موعد 20 روز يا 2 ماه را قيد كرده، درخواست «بطلان» را به ميان آورده است.

 

به نظر مي‌رسد كه ازلحاظ حقوقي و حتي ادبي بين درخواست «ابطال» و «بطلان» و آثار و نتايج آن‌ها، تفاوت‌هايي باشد؛ يعني براي این‌که نص ماده 492، مانع پذيرش اعتراض خارج از موعد نباشد، بگوییم بين موارد ابطال و بطلان در نزد قانون‌گذار، تفاوت وجود دارد؛ هرچند كه موارد درخواست بطلآن‌هم در ماده 490 مقيد به مهلت شده باشد. به‌عبارت‌دیگر چنانچه نخواهيم دچار اجتهاد در مقابل نص شويم و از سويي با آراء داوري باطل و غیرقابل‌اجرا هم مواجه نگرديم، ناگزيريم بين موارد احصا شده در ماده 489، قائل به تفكيك شويم و برخي از بندهاي آن ماده را ناظر به درخواست «ابطال» و بعضي ديگر را منحصر به موارد بطلان يا عدم قابليت اجرا بدانيم.

 

«بطلان» ناظر به فرضي است كه از ابتدا يك امر حقوقي، فاقد اثر است و نمي‌توان موجوديتي براي آن تصور نمود؛ بطلان يك امر ثبوتي است و اعم از این‌که ما به وضعيت «بطلان»، عالم يا جاهل باشيم، آن وضعيت، وجود دارد؛ اما «ابطال»، امري اثباتي و ناظر به موردي است كه يك امر حقوقي در جهان خارج يا در عالم اعتبار، به وجود آمده و به جهتي از جهات قانوني، واجد ايراد است كه به آن علت، ممكن است درخواست ابطال، به ميان آيد. پس يك امر حقوقي درخور ابطال، مي‌تواند موجوديت داشته به بقاء خود با لحاظ شرايطي ادامه دهد.

 

در كتب حقوقي نيز ديده مي‌شود كه نويسندگان درباره‌ی «عقود»، قائل به تفكيك ميان بطلان و ابطال عقد شده‌اند: «ابطال، عمل دادگاه است ... عناصر ابطال عقد از قرار ذيل است: 1- عقدي كه باطل نيست واقع‌شده باشد. 2- موقوف يا غير نافذ باشد و يا به جهتي از جهات قانوني نقصي داشته باشد. 3- قابل رد يا ابطال باشد. 4- ذی‌نفع آن را رد كند و يا دادگاه حكم به ابطال آن دهد» (جعفری لنگرودي؛ الف، 1388، 43).

 

درباره‌ی بطلان عقد نيز گفته ‌شده: «هر عمل حقوقي كه طبعاً مشروع باشد ولي به علت عارضه‌اي تباه گردد ... و عناصر آن از قرار ذيل است: اوّل- عقدي واقع شود. دوّم- آن عقد، طبعاً مشروع باشد. سوّم- عارضه‌اي موجب تباهي گردد. چهارم- آن تباهي، علاج ناپذير باشد ...پنجم- تباهي مذكور به حدّ انحلال عقد نرسد ...» (جعفري لنگرودي؛ ب، 1388، 25).

 

همچنين گفته‌شده: «بطلان، در لغت، لاف حق است. در اصطلاح حقوق مدني، عبارت از این‌که عملي مطابق با قوانين نباشد و اثري بر آن قانوناً مترتب نگردد» (جعفري لنگرودي؛ 1357، 454). نيز گفته ‌شده است: «... عقدي كه به ‌موجب قانون ،از روز پيدايش خود باطل بوده است، قابل‌ابطال نيست، چه ابطال باطل، تحصيل حاصل است و آن محال است» (همان، 20).

 

رأي داوري نيز هرچند ممكن است عقد تلقي نشود اما بحث ابطال و بطلان، اختصاص به عقود ندارد بلكه مي‌تواند نسبت به ايقاعات يا نسبت به آراء داوري نيز بحث ابطال و بطلان، پيش بيايد.

 

پس در اين مقاله، تلاش مي‌شود مباحث مربوط به بطلان و عدم قابليت اجراي آراء داوري از مباحث ابطال آن جدا گردد و آنچه موضوع بحث ما خواهد بود، مباحث مربوط به بطلان رأي داوري است. چراکه موضوع مقاله، حول محور قابليت اعتراض خارج از موعد نسبت به رأي داوري است و در دو مبحث، به موضوع آراي باطل (مبحث نخست) و آراي غیرقابل‌اجرا (مبحث دوم)، خواهيم پرداخت؛ موارد درخواست ابطال رأي داوري را چون مشمول نص ماده 492 مي‌دانيم، از موضوع بحث، خارج مي‌دانيم:

 

مبحث نخست: آراي باطل

 

رأي داوري ممكن است راجع به موضوعي صادرشده باشد كه مطلقاً قابل ارجاع به .داوري نبوده است (گفتار نخست) يا از مواردي باشد كه ارجاع آن به داوري ابتداً ممنوع و منوط به حصول شرايطي باشد (گفتار دوم)؛ هم‌چنین ممكن است كه صادرکننده رأي، محروم از داوري بوده باشد (گفتار سوم)؛ در هر يك از موارد مذكوره، رأي داوري، محكوم به بطلان است و چنين رأيي را دادگستري نمي‌تواند و بلكه نبايد پشتيباني و اجرا كند. به همين علت نيز قائل به پذيرش اعتراض خارج از موعد، نسبت به آراء مذكور هستيم. آرايي كه محكوم به بطلان باشند، قابليت اجرايي هم ندارند و بايد تكليف آن‌ها در دادگستري معلوم شود و متداعيين چنين آرايي، براي حل‌وفصل دعاوي و اختلاف‌هاي خود، اقدام قانوني درست را انجام دهند.

 

گفتار نخست: ممنوعيت مطلق

 

همان‌طورکه گفته شد در برخي از زمينه‌ها اساساً نمي‌توان از نهاد داوري استفاده كرد و طبع دعاوي و اختلاف‌ها، اقتضاي تصدّي و دخالت خود دادگستري به‌عنوان یک‌نهاد حكومتي را دارد. آنجا كه نظم عمومي و مصلحت اجتماع در ميان باشد، دايره اختلاف و آثار آن، تنها به متداعيين، محدود نمي‌گردد بلكه دامنه‌ی شمول آن فراتر از اصحاب دعوي خواهد بود و نيازمند ورود دادگاه‌هاي دادگستري است كه حسب اصل شصت قانون اساسي كشور، بايد طبق موازين اسلامي تشكيل شوند و به حل‌وفصل دعاوي و حفظ حقوق عمومي و گسترش و اجراي عدالت بپردازند. دادگستري، بنا بر اصل یک‌صد و پنجاه و نهم قانون اساسي كشور، مرجع رسمي تظلمات و شكايات است.

 

يكي از موارد ممنوعيت مطلق ارجاع به داوري، دعواي ورشكستگي است (بند نخست). همچنين دعاوي راجع بر اصل نكاح، فسخ آن، طلاق و نسب، مطلقاً قابل ارجاع به داوري نيست (بند دوم) كه هرکدام از این‌موارد را بايد برحسب مقررات قانون آ.د.م. بررسي كرد.

 

بند نخست: دعواي ورشكستگي

 

چنانچه متداعيين، دعواي ورشكستگي مذكور در بند 1 از ماده 496 را به داوري ارجاع نمايند و داور يا داوران منتخب نيز رسيدگي كرده رأيي صادر نمايند، اين رأي محكوم به بطلان است؛ زيرا ارجاع امر به داوري، از اساس مجاز نبوده و امري كه قانون، منع كند ضمانت اجرايي جز بطلان را در پي ندارد.

 

به گفته‌ی يكي از نويسندگان حقوقي: «علي‌القاعده تمامي اختلافات مي‌تواند به داوري ارجاع شود. درعین‌حال اختلاف ارجاع شده به داوري بايد مربوط به حقوقي باشد كه طرفين بتوانند آزادانه آن را واگذار نمايند؛ به‌عبارت‌دیگر، اختلاف بايد قابليت داوري داشته باشد» (شمس؛ 1389، 508).

 

ازآنجاکه تجّار در اقتصاد هر جامعه و كشوري، نقش به سزايي را در جابه‌جايي كالا و اموال منقول و نقود و غيره دارند و هر بازرگاني ممكن است با چند بازرگان ديگر، ارتباط مالي و كاري داشته باشد و ورشكستگي يك بازرگان، زمینه‌ی ورشكستگي ديگر تجار را نيز فراهم كند و آثار آن به جامعه و نظم عمومي اجتماع برگردد، مقنن، مقررات خاصي را در اين خصوص وضع و پيش‌بيني كرده است؛ اجراي اين مقررات، فقط از عهده‌ی دادگستري و مراجع اداري مربوطه، برمي‌آيد و به همين جهت، ارجاع آن به داوري، غیرممکن است. گفته‌شده است: «طبيعت بعضي از دعاوي ارجاع به داوري را ايجاب نمی‌کند و به همين لحاظ قانون به‌صورت استثناء از آن‌ها نام‌برده است: 1- دعواي ورشكستگي ...» (مدني؛ 1368، 670).

 

در مواد 412 تا 575 از قانون تجارت، مقررات خاصي درباره «ورشكستگي» پیش‌بینی‌شده كه آن مقررات علاوه بر این‌که لازم‌الاجرا است، بعضاً بايد توسط دادستان يا دادگاه يا اداره تصفیه‌ی امور ورشكستگي انجام شود و چنين اموري برحسب طبيعت آن‌ها قابل ارجاع به داوري هم نيست.

 

ورشكستگي به تقصير، طبق ماده 543 قانون تجارت و ماده 671 قانون مجازات اسلامي، جرم محسوب و مستوجب مجازات است. ورشكستگي به تقلب نيز طبق ماده 549 قانون تجارت و ماده 670 قانون مجازات اسلامي، جرم است و رسيدگي به اين امور جنبه قضايي و حكومتي دارد. خصوصاً كه برابر اصل 36 قانون اساسي كشور، حكم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه باشد. طبق ماده 8 قانون اداره تصفيه امور ورشكستگي همین‌که حكم ورشكستگي قابل‌اجرا شد، رونوشت حكم به اداره تصفيه و اداره ثبت محل فرستاده مي‌شود.

 

اين مقررات، نشان‌دهنده‌ی اين است كه امور ورشكستگي را خود دادگستري بايد عهده‌دار باشد و اگر درجایی موضوع ورشكستگي به داوري ارجاع شد و منجر به صدور رأي هم گرديد آن رأي محكوم به بطلان است؛ لذا در خارج از موعد نيز اگر اعتراض واصل شود دادگاه مي‌تواند وارد رسيدگي شده حكم به اعلام بطلان آن بدهد. گفته‌شده است: «موضوع اين دعاوي، فاقد جنبه خصوصي بوده بيشتر جنبه عمومي دارد و بايد به‌وسیله دادگاه حل‌وفصل شود» (صدر زاده افشار؛ 1373،413).

 

بند دوم: دعاوي راجع به اصل نكاح، فسخ آن، طلاق و نسب

 

اهميت خانواده و مسائلي همچون نكاح و فسخ آن يا طلاق و نسب، بر همگان آشكار است. قانون‌گذار حتي با تصويب قوانين خاص ازجمله قانون «حمايت خانواده»، چه درگذشته (قانون مصوب 15/11/1353) و چه پس از انقلاب با «قانون اختصاص تعدادي از دادگاه‌هاي موجود به دادگاه‌هاي موضوع اصل 21 قانون اساسي (دادگاه خانواده)» مصوب 8/5/1376، همواره توجه ويژه‌اي به نهاد خانواده داشته است.

 

قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، مصوب 21/12/1370، نيز يكي ديگر از اقدامات ويژه قانون‌گذار براي حمايت از نهاد خانواده بوده است. اخيراً هم قانون جديدي به نام «قانون حمايت خانواده» مصوب 1/12/1391 به مرحله اجرا گذاشته‌شده است كه به‌موجب ماده 1 از آن قانون «به‌منظور رسيدگي به امور و دعاوي خانوادگي، قوه قضائيه موظف است ظرف 3 سال از تاريخ تصويب قانون در كليه حوزه‌هاي قضائي شهرستان به تعداد كافي شعبه دادگاه خانواده تشكيل دهد ...».

 

باتوجه به اهميتي كه اموري مانند نكاح و فسخ آن، طلاق و نسب، در نهاد خانواده .دارد قانون‌گذار طبق بند 2 از ماده 496 قانون آ.د.م. به‌هیچ‌عنوان ارجاع این‌موارد از دعاوي را به داوري، روا ندانسته است؛ يعني، ممنوعيت مطلق در ارجاع اين دعاوي به داوري، سبب بطلان رأيي خواهد بود كه از سوي داور يا داوران صادر شود. البته «داوري» .مذكور در ماده 27 قانون حمايت خانواده، مصوب 1/12/1391، با بحث داوري موردنظر در اين مقاله، يكي نيست. داوران منتخب زوجين، طبق ماده 28 آن قانون، از اقارب متأهل زوجين هستند كه براي اصلاح ذات‌البين گمارده مي‌شوند و نظريه خود را به دادگاه تقديم .مي‌كنند و دادگاه است كه رأي قضايي مربوط را صادر مي‌كند نه داوران.

 

بنابراین، هرگاه به هر دليلي، متداعيين، موضوع دعواي نكاح يا فسخ آن، طلاق و يا نسب را به داوري ارجاع دهند و داور هم‌رأی دهد اين رأي اساساً باطل است و اعتراض خارج از موعد نيز دادگاه را مجاز به رسيدگي خواهد كرد. يكي از نويسندگان در اين خصوص مي‌گويد: «چون ... دعاوي راجع به اصل نكاح، فسخ آن و نسب ... قابل ارجاع به داوري نیست، صدور رأي در موارد مزبور، خارج از حدود اختيار داور مي‌باشد» (شمس؛ 1389، 561).

 

به نظر مي‌رسد مواردي مانند اصل نكاح، همان‌گونه كه نص ماده 496 تصريح كرده است اساساً قابل ارجاع به داوري نباشد و درجایی كه ممنوعيت مطلق ارجاع به داوري، مطرح باشد، بحث حدود اختيار داور به ميان نمي‌آيد. «حدود اختيار داور» مربوط به موقعي است كه اصل اختيار داور، مطرح و ثابت ولي داور از حدود معينه، تجاوز كرده باشد. در دعاوي نكاح يا نسب كه در ماده 496 تصریح‌شده است، هيچ اختياري براي داور پيش نمي‌آيد كه تجاوز از حدود آن، معنا يابد.

 

برخي از نويسندگان باتوجه به قوانين خاص مثل لايحه قانوني ثبت اراضي موات اطراف تهران (سال 1344) قائل شده‌اند كه در بعضي دعاوي ديگر هم به لحاظ اهميت موردنظر قانون‌گذار، ارجاع دعوي به داوري ممنوع است (مدني؛ 1368، 670).

 

در هر مورد كه منع قانوني ارجاع اختلاف به داوري، ذکرشده باشد اگر موضوع به داوري ارجاع شود و رأيي صادر گردد اين رأي اساساً باطل است و مقيد به اعتراض در داخل مهلت 20 روزه از تاريخ ابلاغ نيست.

 

گفتار دوم: ممنوعیت نسبي

 

بعضي از اختلافات را نمي‌توان، ابتدابه‌ساکن، ارجاع به داوري كرد و بلكه نيازمند .زمينه‌چيني يا طي تشريفات و حصول شرايطي است كه قانون‌گذار، پيش‌بيني كرده است. بااین‌حال، ممكن است در موردي بدون این‌که زمينه يا شرايط لازم، وجود داشته باشد، .ارجاع به داوري صورت گرفته و منجر به صدور رأي هم شده باشد. بديهي است كه در این‌گونه مواقع نمي‌توان نص قانون را ناديده گرفت و براي رأي داور، اعتبار قائل شد، حتي اگر در مهلت معينه هم اعتراض صورت نگرفته باشد.

 

درجایی كه قانون‌گذار درصدد حمايت از اتباع كشور و جلوگيري از سلطه بيگانه .است، ابتدابه‌ساکن، التزام به داوري تبعه خارجه را نمي‌پذيرد (بند نخست). هم‌چنین زمانی‌که اموال عمومي و دولتي در ميان باشد و اختلاف راجع به آن اموال حادث گردد (بند دوم)، ارجاع به داوري، منوط به حصول شرايطي است كه مي‌بايست هرکدام از موارد مذكور را جداگانه بررسي كنيم:

 

بند نخست: التزام به داوري تبعه خارجه

 

ماده 456 ق.آ.د.م. مي‌گويد: «در مورد معاملات و قراردادهاي واقع‌بین اتباع ايراني و خارجي تا زمانی‌که اختلافي ايجاد نشده است طرف ايراني نمي‌تواند به‌نحوی از انحاء ملتزم شود كه در صورت بروز اختلاف، حل آن را به داور يا داوران يا هیئتی ارجاع نمايد كه آنان داراي همان تابعيتي باشند كه طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادي كه مخالف اين منع قانوني باشد در قسمتي كه مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود.»

 

از مفهوم مخالف ماده‌ی مذكور، استنباط مي‌شود كه هرگاه پس از حدوث اختلاف در معامله‌اي، بين اتباع ايراني و خارجي، طرف ايراني ملتزم به ارجاع اختلاف به داور خارجي شود، اشكالي نباشد. چون تا زمانی‌که اختلافي ايجاد نشده باشد، نوع اختلاف و اهميت آن معلوم نيست ولي پس از وقوع اختلاف، طرف ايراني آزاد خواهد بود كه توافق با طرف خارجي براي ارجاع امر به داوري بكند يا نكند.

 

يكي از نويسندگان حقوقي، رأي داوري صادرشده از طرف تبعه خارجه را «مخدوش» تلقي و خاطرنشان كرده كه مخدوش بودن در «بعضي موارد در حدي است كه اساساً رأي .باطل است و نمي‌توان و نبايد آن را اجرا كرد. مثل موردی‌که در قرارداد داوري، تبعه ايراني، داوري تبعه بيگانه‌اي را كه با طرف دعوي يك تابعيت داشته باشد پذيرفته و داور تبعه بيگانه در مقام بروز اختلاف رأي داده باشد» (مدني؛ 1368، 689).

 

گفته‌شده است: «موضوعي قابليت ارجاع به داوري را دارد كه ... موضوع اختلاف و .نهايتاً داوري، ناشي از معامله ايراني با بيگانه نباشد كه اختلاف حادث نشده و محتمل‌الوقوع را به حكميت يا داوري اشخاص بيگانه اعم از حقيقي يا حقوقي قرار دهند» (واحدي؛ 1377، 201).

 

در بحث ممنوعيت مذكور، فرقي بين شخص حقيقي يا حقوقي خارجي، نيست؛ برابر .ماده 588 قانون تجارت، «شخص حقوقي مي‌تواند داراي كليه حقوق و تكاليفي شود كه قانون براي افراد قائل است مگر حقوق و وظايفي كه بالطبيعه فقط انسان ممكن است داراي آن باشد، مانند حقوق و وظائف ابوت، بنوت و امثال ذالك». طبق ماده 591 همان قانون، «اشخاص حقوقي تابعيت مملكتي رادارند كه اقامتگاه آن‌ها در آن مملكت است».

 

برخي مي‌گويند: «بايد پذيرفت كه اشخاص حقوقي، به‌طور طبيعي قادر به إعمال اين حق نمي‌باشند» (شمس؛ 1389، 517) و در مقابل نيز گفته‌شده است: «داوري شخص حقوقي، هم قابل‌تصور است و هم قانوني» (خدابخشي؛ 1391، 247).

 

بند دوم: دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي

 

طبق ماده 457 از ق.آ.د.م. «ارجاع دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي به داوري پس از تصويب هیئت‌وزیران و اطلاع مجلس شوراي اسلامي صورت مي‌گيرد. در مواردي كه طرف دعوي خارجي و يا موضوع دعوي از موضوعاتي باشد كه قانون آن را مهم تشخيص داده، تصويب مجلس شوراي اسلامي نيز ضروري است».

 

تبصره ماده 458 آن قانون هم گفته است: «قراردادهاي داوري كه قبل از اجراي اين .قانون تنظیم‌شده‌اند با رعايت اصل 139 قانون اساسي، تابع مقررات زمان تنظيم مي‌باشند.»

 

اگر اختلاف راجع به اموال عمومي و دولتي ناشي از قراردادي باشد كه قبل از تصويب قانون اساسي، منعقدشده و در آن قرارداد نيز پیش‌بینی‌شده باشد كه دعاوي به داوري .ارجاع شود، نيازي به تصويب هیئت‌وزیران نخواهد بود و رأیی هم اگر در اين خصوص از ناحيه داور صادرشده باشد بلااشکال است. زيرا اثر قانون نسبت به آتيه است و نسبت به ماقبل خود اثر ندارد. مگر حسب ماده 4 از قانون مدني، در خود قانون، مقررات خاصي نسبت به موضوع «عطف به ماسبق»، اتخاذشده باشد. در اصل 139 قانون اساسي هم تصريح به تأثير قانون، نسبت به گذشته نشده است.

 

اما اگر قراردادي قبل از وضع ق.آ.د.م. مصوب 1379 و بعد از تصويب قانون اساسي، مصوب 1358، منعقدشده باشد و ضمن آن شرط ارجاع دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي به داوري، شده باشد، اين شرط به لحاظ مخالفت با قانون اساسي و طبق تبصره ماده 458 از قانون آ.د.م. باطل است؛ اگر رأيي هم در اجراي چنين شرطي از طرف داور صادرشده باشد، محكوم به بطلان است و حتي پس از انقضاي مهلت مقرر در ماده 490 ق.آ.د.م. قابليت پذيرش و رسيدگي دارد.

 

يكي از نويسندگان مي‌گويد: «بعضي از دعاوي و امور، قابليت داوري ندارند ... ارجاع دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي به داوري، پس از تصويب هیئت‌وزیران و اطلاع مجلس شوراي اسلامي صورت مي‌گيرد (شمس؛ 1389، 508 و 509).

 

به نظر مي‌رسد كه دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي، قابليت داوري داشته باشند. منتهي به لحاظ اهميت بيت‌المال و نيز جلوگيري از سلطه اجنبي، تصويب هیئت‌وزیران يا مجلس، حسب مورد، ضروري است. اگر اين دعاوي قابليت داوري نداشته باشند، با تصويب هیئت‌وزیران يا مجلس، هم قابليت داوري نخواهند يافت.

 

گفتار سوم: محروميت از داوري

 

محروميت از داوري تا جايي كه مربوط به حقوق اصحاب دعوي باشد و آثار آن نسبت به متداعيين جريان و ختم پيدا كند، از موجبات بطلان رأي داوري نخواهد بود. زیرا فرض بر اين است كه رأي داور به متداعيين، ابلاغ مي‌شود و ايشان باوجود اطلاع از محروميت داور، به رأي اعتراض نمي‌كنند؛ پس رأي داور پس از انقضاء مهلت، قابل صدور اجرائيه خواهد بود. در این‌گونه مواقع، محروميت را بايد از موارد «ابطال» رأي داور تلقي كرد؛ وقتي متضرر از اين رأي، اعتراضي در مهلت نمي‌كند فرض بر اين است كه از حق ايراد مربوط به محروميت داور تا جايي كه مربوط به او بوده است، انصراف داده و اعراض كرده است. مثلاً درجایی كه شخصي به‌موجب حكم قطعي دادگاه و يا در اثر آن از داوري محروم است، به‌عنوان داور تعيين شود و رأي دهد، صرف اين امر خللي به اساس رأي داوري وارد نمي‌آورد. هرچند طبق بند 2 از ماده 466 ق.آ.د.م. نتوان وي را به‌عنوان داور انتخاب نمود.

 

اما گاهي محروميت اشخاص از داوري، نه به لحاظ فقط حفظ حقوق اصحاب دعوي، كه به خاطر نظم عمومي و رعايت اخلاق حسنه و حق عموم مردم، پیش‌بینی‌شده است. اشخاصي كه فاقد اهليت هستند (بند نخست) اراده انشايي ندارند و اثري بر رأي آنان بار نمي‌شود. همچنين قضات و كارمندان محاكم قضائي يا وزرا و نمايندگان مجلس به لحاظ این‌که شبهه طرفداري و اعمال‌نفوذ ناروا پيش مي‌آيد به‌صراحت قانون، محروم از داوري هستند؛ لذا هر يك از این‌موارد را بررسي مي‌كنيم.

 

بند نخست: افراد فاقد اهليت

 

طبق بند 1 از ماده 466 ق.آ.د.م. اشخاصي را كه فاقد اهليت قانوني هستند، هرچند به تراضي، نمي‌توان به ‌عنوان داور انتخاب نمود. در ماده 958 قانون مدني هم گفته ‌شده: «هیچ‌کس نمي‌تواند حقوق خود را إعمال و اجرا كند مگر این‌که براي اين امر اهليت قانوني داشته باشد».

 

طبق قانون راجع به رشد متعاملين، مصوب 13/6/1313، «در مورد كليه معاملات و عقود و ايقاعات به‌استثناء نكاح و طلاق، محاكم عدليه و ادارات دولتي و دفاتر اسناد رسمي بايد كساني را كه به سن 18 سال شمسي تمام نرسيده‌اند اعم از ذكور يا اناث، غير رشيد بشناسند ... مناط تشخيص سن اشخاص، اوراق هويت آن‌هاست مگر آن‌که خلاف آن ثابت شود».

 

لذا اهليتي كه ازنظر قانون‌گذار براي احراز سمت داوري، لازم است، همانا اهليت «استيفاء» است. مستفاد از ماده 211 قانون مدني، بلوغ و عقل و رشد، لازمه اهليت استيفاء است. طبق ماده 1207 همان قانون، اشخاص غير رشيد، صغار و مجانين، محجورند و از تصرف در اموال و حقوق مالي ممنوع هستند.

 

رسيدگي به اختلاف متداعيين و صدور رأي، نيازمند اهليت استيفاء است؛ چه، انشاء .رأي، نيازمند قصد انشاء است و قصد انشا نيز از افراد واجد اهليت استيفاء، برمي‌آيد. پس هرگاه رأيي از شخصي در باب داوري صادر شود كه آن شخص واجد اهليت استيفاء نباشد، .اين رأي اساساً باطل است و اثري ندارد. بديهي است. كه اين رأي به لحاظ بطلان ذاتي، قابليت اعتراض خارج از موعد را دارد.

 

بند دوم: قضات، كارمندان محاكم قضائي، وزرا و نمايندگان مجلس

 

سمت اداري يا شأنِ پست و مقام يك شخص، گاه به درجه‌اي از اهميت و تأثير است كه شائبه دخالت و جانب‌داری و چه‌بسا إعمال نفوذ در داوري را متصور سازد. اين است كه قانون‌گذار به‌منظور پرهيز از اين شائبه و حفظ شأن كارمندان و صاحب‌منصبان حكومتي و تقويت روحيه اعتماد مردم و حفظ نظم عمومي و اخلاق حسنه، دخالت اشخاص مذكور را مطلقاً در امر داوري ممنوع كرده است. اين «محروميت» از داوري، به درجه‌اي از اهميت است كه عدم رعايت آن، موجب بطلان ذاتي رأي داوري خواهد بود. چون صراحتاً مورد نهي قانون‌گذار قرارگرفته است و نهي هم موجب فساد است.

 

ماده 470 ق.آ.د.م. تصريح كرده است: «كليه قضات و كارمندان اداري شاغل در محاكم قضايي نمي‌توانند داوري نمايند هرچند به تراضي طرفين باشد.» بخشنامه‌هاي شماره 16575/79/1 مورخ 5/10/1379 و شماره 4/80/1 مورخ 7/1/1380 رياست قوه قضائيه هم در اجراي اين صراحت قانوني، صادر و به دادگاه‌ها ابلاغ‌شده است تا از تعيين قضات و كارمندان اداري شاغل در محاکم قضايي به‌عنوان داور، احتراز نمايند (شهري و ديگران الف، 1386، 292).

 

طبق نظر مشورتي به شماره 7862/7 مورخ 27/8/1380 اداره كل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضائيه: «... قضات، اعم از این‌که شاغل در محاكم قضايي باشند يا نباشند حق داوري ندارند ... اگر كارمندان شاغل در محاكم قضايي از خدمت، موقتاً منفصل شوند انتخاب آنان به‌عنوان داور در دوران انفصال موقت با رعايت ماده 469 ق.آد.م.، بلااشکال به نظر مي‌رسد. ليكن در مورد قضات با عنايت به این‌که قاضي در حال تعليق هم قاضي است، نمي‌تواند داور نمايد» (همان).

 

طبق ماده 1 از لايحه قانوني راجع به منع مداخله وزرا و نمايندگان مجلسين و كارمندان دولت در معاملات دولتي و كشوري، مصوب 22/10/1337، وزيران، معاونين و نمايندگان مجلس، سفرا، استانداران، فرمانداران كل، شهرداران و نمايندگان انجمن شهر، كارمندان و اشخاصي كه به‌نحوی از خزانه دولت، حقوق يا مقرري يا پاداش و امثال آن دريافت مي‌كنند، مديران و كاركنان بنگاه‌هاي خيريه‌اي كه از دولت يا از شهرداري‌ها كمك مستمر دريافت مي‌دارند و ... نمي‌توانند حتي به‌طور افتخاري و رايگان، در داوري دعاوي با دولت يا مجلس يا شهرداري‌ها يا دستگاه‌هاي وابسته به آن‌ها و يا مؤسساتي كه اكثريت سهام آن متعلق به دولت يا شهرداري‌ها است و يا از شهرداري‌ها و دولت، كمك مستمر دريافت مي‌دارند، شركت نمايند. اعم از این‌که دعاوي مزبور در مراجع قانوني مطرح‌شده يا نشده باشد.

 

حتي پدر و مادر و برادر و خواهر و زن يا شوهر و اولاد بلافصل و عروس و داماد .اشخاص مذكور نيز طبق صراحت تبصره 1 از ماده 1 لايحه قانوني فوق، نمي‌توانند با وزارتخانه‌ها و يا بانك‌ها و ... وارد داوري شوند. ضمانت اجراي عدم رعايت نهيِ قانوني فوق، طبق ماده 2 از همان قانون، حبس مجرد از 2 تا 4 سال براي متخلف است؛ همچنين، متخلف شخصاً و در صورت تعدد، متضامناً مسئول پرداخت خسارات ناشي از آن داوري و ابطال آن مي‌باشند. به‌صراحت قانون، رأي داوري كه از سوي اشخاص فوق صادرشده باشد، باطل است و به این‌چنین رأيي مي‌توان خارج از مهلت هم اعتراض و درخواست صدور حكم به بطلان آن را تقديم نمود.

 

طبق نظريه مشورتي شماره 9426/7ـ 15/12/1383: «وكيل پایه ‌یک دادگستري كه با انعقاد قرارداد مشاوره حقوقي نیمه ‌وقت با يكي از ادارات دولتي، ماهيانه حقوق مشاوره ثابتي دريافت مي‌نمايد، از شمول لايحه قانوني راجع به منع مداخله وزرا و نمايندگان مجلس و كارمندان دولت ...، مصوب 22/10/1337، خروج موضوعي دارد و وكلاي دادگستري مي‌توانند درعین‌حال با يك يا چند اداره دولتي، قرارداد وكالت منعقد نمايند زيرا وكالت، معامله نيست» (شهري و ديگران ب؛ 1386، 1179).

 

يكي از نويسندگان حقوقي، محروميت از داوري را به «ممنوعيت مطلق و نسبي» تقسيم كرده و خاطرنشان نموده است: «... اشخاصي ... كه به‌موجب حكم قطعي دادگاه و يا در اثر آن از داوري محروم شده باشند ... يا چنانچه شخصي ... در جرايم عمدي مقرر در ماده 62 مكرّر [قانون مجازات اسلامي] محكوميت قطعي كيفري يافته باشد، ممنوعيت او از داوري، ممنوعيت مطلق بوده حتي طرفين نمي‌توانند با تراضي او را به داوري انتخاب نمايند» (شمس؛ 1389، 518).

 

در اين خصوص بايد گفت: فردي كه محكوميت كيفري دارد و از داوري هم محروم است، هرگاه به داوري انتخاب شد و رأي داد و طرفين هم پس از ابلاغ رأي آن داور، هيچ اعتراضي به رأي نكردند، اين رأي ذاتاً صحيح است هرچند كه برخي، آن شخص را مطلقاً محروم از داوري بدانند زيرا: اولاً- متداعيين به انتخاب آن شخص تراضي كرده يا اين انتخاب را رد نكرده‌اند. ثانياً- به رأي او هم در مهلت مقرر قانوني، اعتراض ننموده‌اند. ثالثاً- در بحث محروميت كه درباره محكومين، مطرح است، شائبه دخالت و طرفداري يا اعمال‌نفوذ، به حدي كه مخالف اخلاق حسنه يا نظم عمومي باشد، ديده نمي‌شود. رابعاً در ماده 62 مكرر قانون مجازات اسلامي هم محروميت از داوري براي مدت محدودي است و اين حق براي هميشه از افراد سلب نشده است.

 

پس اين محروميت، به ذات رأي، هيچ خللي وارد نمي‌كند و لذا نمي‌توان آن را از موارد بطلان دانست و معتقد شد كه خارج از مهلت هم مي‌توان به آن اعتراض كرد. بلكه در .داخل مهلت اگر كسي اعتراض نمود مي‌تواند درخواست ابطال را بنمايد. چون بين ابطال و بطلان، فرق است. درجایی كه ذي‌نفع از حق خود مبني بر درخواست ابطال رأي داوري در داخل مهلت مقرر قانوني، استفاده نمي‌كند، فرض بر اين است كه از آن حق اعراض كرده و انصراف داده است.

 

مبحث دوم: آراء غیرقابل‌اجرا

 

ممكن است رأي داور، ذاتاً و مفاداً قابليت اجرا نداشته باشد؛ يعني، نتوان آن را به اجرا درآورد؛ رأيي كه خاصيت اجرايي نداشته و اثري بر آن بار نباشد، «كالمعدوم» است؛ براي این‌که آراء غیرقابل‌اجرا از آرايي كه واقعاً يا قانوناً قابل‌اجرا هستند تفكيك شوند و دست دادگاه براي اعمال نظارت قضايي بی‌حدوحصر، باز نباشد ناگزيريم آراء غیرقابل‌اجرا را احصا كنيم و اعتراض خارج از مهلت را نيز نسبت به آن‌ها بپذيريم. چون عقيده‌اي در بين صاحب‌نظران وجود دارد كه دادگاه را به اعمال نظارت قضائي در مرحله صدور اجرائيه و حتي در زمان اجرا، مجاز مي‌داند و اين نظريه آثار و تبعاتي دارد كه نه به نفع اصحاب دعوي است و نه در شأن دادگاه.

 

يكي از نويسندگان مي‌گويد: «به عقيده برخي نمي‌توان‌همه جهات را در زمان اجرا .مطرح نمود، عده‌اي تنها جهات مبتني بر نظم عمومي وعده‌ای نيز جهات روشن مانند نداشتن امضاي داور يا رأيي كه ارث را دو برابر اعلام داشته، قابل‌طرح مي‌دانند. اما اگر .جهات موردادعا، مبتني بر نظم عمومي نباشد يا نيازمند رسيدگي دادگاه به ادله طرفين نباشد نمي‌توان از اجراي رأي خودداري كرد» (خدابخشي؛ 1391، 607 و 608).

 

همچنين گفته‌شده است: «بين ردّ دعواي ابطال و اجراي رأي داور، ملازمه نيست و در برخي موارد با این‌که دعواي ابطال، ردّ شده است امكان اجراي آن وجود ندارد و دادگاه .صلاحيت بررسي و كنترل قضائي رأي را در زمان اجرا خواهد داشت» (همان، 473).

 

به نظر مي‌رسد كه اگر نسبت به رأيي در داخل مهلت، اعتراض شود و در اثر رسيدگي دادگاه نيز حكم قطعي بر ردّ اعتراض صادر گردد يا نسبت به رأي داور، به تصور این‌که از .موارد قابليت اعتراضِ خارج از مهلت است، اعتراض شود و نهايتاً، حكم قطعي بر ردّ اعتراض صادر گردد، دادگاه، دوباره نمي‌تواند اعمال نظارت قضائي در رأي داوري بنمايد. زيرا آن رأي، مورد رسيدگي قضائي قرارگرفته و فرض بر صحت و قابليت اجراي آن است. دادگاه در برابر چنين رأيي مكلف به صدور اجرائيه و سپس ابلاغ آن و اجراي كامل است.

 

نويسنده ديگري مي‌گويد: «... بايد ... مورد درخواست اجرا، شايستگي اين را داشته باشد كه رأي داور شمرده شود. درنتیجه چنانچه براي مثال، موافقت‌نامه داوري، بي‌اعتبار باشد، تصميم يك يا چند نفر نمي‌تواند رأي داور و لازم‌ إلاجرا و معتبر شمرده شود» (شمس؛ 1389، 569).

 

باتوجه به مطالبي كه نقل گرديد، اهميت تشخيص آراء غیرقابل‌اجرا از ديگر آراء داوري، روشن‌شده لازم است موارد آن را كه شامل موارد زوال داوري (گفتار نخست) و موارد برخورد رأي داور با موانع خارجي است (گفتار دوم)، بررسي كنيم.

 

گفتار نخست: موارد زوال داوري

 

«داوري» درواقع، یک‌جور قضاوت خصوصي است كه طرفين يك دعوي به خواست خود به آن تن مي‌دهند و براي يك موضوع خاص موردنظر متداعيين، ممكن است داوري صورت گيرد. فلذا هرگاه به سبب فوت يا حجر يكي از طرفين دعوي (بند نخست) داوري زايل شود و يا به علت انتفاء اصل اختلاف، موضوع داوري هم منتفي گردد (بند دوم)، مقامي براي اجراي رأي داور باقي نمي‌ماند.

 

يكي از نويسندگان، موارد زوال داوري را معلول 4 علت دانسته است: «1- تراضي كتبي طرفين ... 2- فوت يا حجر يكي از طرفين ... 3- انتفاع موضوع داوري ... 4- وقتی‌که داور نخواهد يا نتواند داوري كند» (مدني؛ 1368، 677 و 678).

 

يكي ديگر از نويسندگان نيز، علل زوال داوري را چنين احصاء كرده است: «1- تراضي طرفين ... 2- فوت يا حجر يكي از طرفين 3- فوت يا حجر داور 4- عدم امكان اظهارنظر براي داور 5- انقضاء مدت داوري 6- انتفاء موضوع داوري (صدر زاده افشار؛ 1373، 415 و 416).

 

به نظر مي‌رسد كه عللي همچون تراضي كتبي طرفين و فوت يا حجر داور و ... موضوعاً از بحث ما خارج باشد. مثلاً وقتي داور نخواهد يا نتواند رأي دهد، ديگر بحث غیرقابل‌اجرا بودن رأي، اصلاً به ميان نمي‌آيد. يا درجایی كه داور وفات يابد يا محجور شود نيز رأيي صادر نمي‌گردد تا مشكل عدم امكان اجراي آن پيش آيد؛ اما تراضي كتبي طرفين كه حسب بند 1 از ماده 481 ق.آ.د.م. سبب مي‌شود داوري از بين برود، تحت شرايطي، موردبحث ما در بند 2 از همين گفتار خواهد بود.

 

بند نخست: فوت يا حجر يكي از طرفين دعوي

 

طبق بند 2 از ماده 481 ق.آ.د.م. با فوت يا حجر يكي از طرفين دعوي، داوري از بين مي‌رود. طبق ماده 495 همان قانون، رأي داور درباره طرفين دعوي و قائم‌مقام آنان، معتبر است. پس هرگاه پس از صدور رأي داوري، يكي از متداعيين فوت كند، آن رأي بايد به طرفيت وارث وي، قابليت اجرا داشته باشد. چون وارث هر فرد، قائم‌مقام قهري او است. حجر يكي از متداعيين هم اگر بعد از صدور رأي داوري باشد نبايد در قابليت اجراي رأي داور، تأثير داشته باشد. مگر این‌که موضوع رأي داوري با «رشد» متداعيين در ارتباط باشد و حجر يكي از آن دو، زمينه اجراي رأي داوري را از بين ببرد. مثلاً درجایی كه حسب رأي داور، مباشرت يكي از طرفين رأي به انجام عملي، قیدشده باشد، حجر آن فرد، حكم داور را غیرقابل‌اجرا خواهد كرد.

 

بااین‌حال هرگاه قبل از صدور رأي داوري، يكي از طرفين يا هر دو فوت كنند يا محجور شوند به‌صراحت بند 2 از ماده 481 قانون مذكور، داوري از بين مي‌رود. زيرا قرارداد داوري از جهتي به‌عنوان يك قرارداد جايز تلقي شده است.

 

يكي از نويسندگان در اين خصوص گفته است: «نظر به این‌که جزء اول از ماده 656 [481 ق.آ.د.م. فعلي]، فسخ داوري را موقوف به تراضي كتبي طرفين نموده، مي‌توان قرارداد داوري را مشمول ماده 185 قانون مدني و از عقود لازم دانست. نهايت این‌که عقد لازم به فوت متعاقدين ساقط نمي‌شود ... [ولي] در مورد قرارداد داوري، مطابق جزء دوم ماده 656 ق.آ.د.م.، در صورت فوت يا حجر يكي از طرفين، داوري از بين مي‌رود» (متين دفتری؛ 1378، 87 و 88).

 

از توجه به عبارات به کاررفته در بند 2 از ماده 481 ق.آ.د.م. این‌طور فهميده مي‌شود كه فوت يا حجر، اثر كاشفيت دارد؛ يعني علم و جهل داور به فوت يا حجر يكي از متداعيين، هيچ تأثيري ندارد. همین‌که معلوم شود قبل از صدور رأي، يكي از متداعيين، محجور شده يا فوت كرده است، سمت داور زايل شده و براي صدور رأي اختياري نداشته است.

 

فوت يا حجر، ازآن‌جهت ممكن است زمينه اجراي رأي داوري را از بين ببرد كه .مورد داوري، ناظر به شخصيت خود متداعيين باشد و با فوت يا حجر آن‌ها، اختلاف و دعوي برطرف يا منتفي گردد و رأيي هم اگر از داور صادرشده باشد، قابليت اجرا نداشته باشد.

 

فوت و حجر يكي از متداعيين، همچنان كه در دادرسي محاكم، حسب ماده 105 .ق.آ.د.م. موجب توقف دادرسي مي‌شود بايد در امر داوري هم اثري داشته باشد؛ لذا اگر وراث يا قائم‌مقام متداعيين، تمايل به انجام يا ادامه داوري داشته باشند، منعي براي صدور .رأي داوري و اشكالي هم بر اجراي آن، متصور نخواهد بود.

 

هرچند كه ماده 454 قانون مذكور، فقط اشخاص داراي اهليت اقامه دعوي را مجاز به ..ارجاع منازعه و اختلاف خود به داوري دانسته است، درجایی هم كه يكي از طرفين دعوي، محجور باشد، قيم يا وليِّ وي، مي‌تواند منازعه را به داوري ارجاع كند. چون ولي يا .قيم، اهليت اقامه دعوي رادارند و با رعايت غبطه و صرفه و صلاح محجور عمل خواهند كرد.

 

گفته‌شده است: «شرط يا قرارداد داوري بعد از مرگ يكي از طرفين باقي نمي‌ماند و ..حتي قيد طرفين مبني بر این‌که داوري بعد از مرگ آن‌ها نيز باقي باشد و وراث را پاي‌بند نمايد، برخلاف قانون است» (خدابخشي؛ 1391، 270).

 

به نظر مي‌رسد كه حكم مذكور در ماده 481 ق.آ.د.م. از قواعد تكميلي باشد؛ يعني .همان‌طورکه طرفين مطابق بند 1 آن ماده، مجاز به تراضي در از بين بردن داوري هستند پس بايد مجاز باشند كه در قرارداد داوري خود شرط كنند بعد از حجر يا فوت هر يك از آنآن‌هم قرارداد داوري پابرجا باشد. هنگامي مي‌توان توافق خلاف بند 2 از ماده 481 را بي‌اعتبار شمرد كه ما آن را جزء قواعد آمره بدانيم. از عبارات به‌کاررفته در ماده 481 و بند 1 آن ماده، آمره بودن استنباط نمي‌شود. به ديگر سخن، اطلاق بند 1 از ماده 481 را مي‌توان با شرط، «مقيد» كرد. شرط خلاف اطلاق ماده، اشکالی را در پي ندارد؛ درجایی كه موضوع داوري هيچ ربطي به شخصيت و مباشرت متداعيين ندارد اگر شرط شود بعد از فوت يا حجر آنان نيز قرارداد داوري به قوت خود باقي باشد، اشكالي به نظر نمي‌آيد.

 

«ورشكستگي» نيز به دليل ماده 419 قانون تجارت، از جهات زوال داوري تلقي و گفته‌شده: «... نه‌تنها اين جهت ابتداً مانع از داوري است بلكه در ادامه نيز داوري را منتفي مي‌نمايد ... با انحلال شركت، داوري از بين نمي‌رود و اگر رأي داور، قبل از تصفيه كامل شركت صادر شود، نافذ مي‌باشد (همان؛ 271 و 273).

 

بند دوم: انتفاء اصل اختلاف موضوع داوري

 

تمام تلاش‌ها در بحث داوري، با اين منظور انجام مي‌شود كه اختلاف متداعيين حل و .فصل شود. هرگاه اصل اختلاف، منتفي گردد، رأي داوري هم منتفي و غیرقابل‌اجرا خواهد بود. درجایی كه اختلاف متداعيين بر عين مستأجره‌اي باشد كه در اثر حادثه‌اي .قهري، تلف‌شده است، اجراي رأي داور ممكن نيست. پس اعتراض به چنين رأيي حتي .اگر خارج از مهلت هم صورت گيرد، بايد پذيرفته شود؛ چون اين رأي قابليت اجر ندارد؛ هرگاه محكومٌ‌له، موضوع را كتمان و درخواست اجرا نمايد، محكومٌ‌عليه رأي داوري مي‌تواند با ارائه دلايلي اثبات كند كه موضوع داوري منتفي است و رأي قابل‌اجرا نیست.

 

تراضي كتبي طرفين نيز ممكن است زمينه داوري را از بين ببرد؛ يعني رأي داوري، غیرقابل‌اجرا شود. هم چنان‌که برحسب ماده 486 ق.آ.د.م. نيز: «هرگاه طرفين، رأي داور را به‌اتفاق به‌طورکلی و يا قسمتي از آن را رد كنند، آن رأي در قسمت مردود، بلااثر خواهد بود».

 

تراضي كتبي طرفين، ممكن است اصل اختلاف را حل كند و يا موضوع اختلاف را منتفي سازد. هرگاه متداعيين درباره مالكيت يك خودرو باهم اختلاف داشته و موضوع را به داوري ارجاع داده باشند و سپس خودشان با تراضي كتبي، اختلاف در مالكيت را حل و برطرف كنند، داوري از بين می‌رود؛ چون اصل موضوع داوري، ديگر وجود خارجي ندارد كه درباره آن رأيي صادر شود يا اگر رأيي صادرشده باشد اين رأي قابليت اجرا ندارد. پس هرگاه درخواست اجراي چنين رأيي هم به دادگاه داده شود، محكومٌ‌عليه رأي داوري مي‌تواند با اثبات تراضي كتبي درخصوص اصل اختلاف موضوع داوري، حتي در خارج از مهلت، عدم قابليت اجراي رأي مذكور را مدلل كند.

 

قيد كتبي بودن تراضي نبايد ما را مقيد كند به این‌که حتماً بايد ميان طرفين، قراردادي درباره حل‌وفصل اختلاف يا برطرف نمودن داوري، نوشته‌شده باشد. چون تراضي و توافق به‌مجرد تحقق قصد انشاء طرفين، برحسب ايجاب و قبول، محقق می‌شود. ماده 191 قانون مدني مي‌گويد: «عقد محقق مي‌شود به‌قصد انشاء به‌شرط مقرون بودن به چيزي كه دلالت بر قصد كند». طبق ماده 192 هم «اشاره» كه مبين قصد و رضا باشد كافي است. حتي به‌صراحت ماده 193، انشاء معامله به‌وسیله عملي كه مبين قصد و رضا باشد نيز مثل قبض و اقباض، حاصل مي‌گردد. با اين نگرش نيز مشخص مي‌شود كه حكم ماده 481، تكميلي است.

 

يكي از نويسندگان حقوقي گفته است: «داور نمي‌تواند خارج از مدت قانوني يا مدتي .كه موردتوافق طرفين قرارگرفته ... رأي صادر نمايد در غير این‌صورت، رأي داور باطل است؛ مگر این‌که طرفين آن را پذيرفته باشند» (شمس؛ 1389، 562).

 

استدلال و گفتار فوق، نشان مي‌دهد كه هرگاه داور، خارج از مدت، رأي خود را .صادر كند اين رأي خودبه‌خود باطل نخواهد بود؛ چون اگر ذاتاً محكوم به بطلان باشد، پذيرفتن آن رأي توسط طرفين، نمي‌تواند صفت بطلان را از آن رأي بگيرد؛ «باطل»، وجود پيدا نمي‌كند تا بتواند موردپذیرش طرفين قرار گيرد.

 

از مطلب فوق، اين نتيجه حاصل مي‌شود كه هرگاه رأيي خارج از مدت، توسط داور .صادر شود و حسب دستور دادگاه ابلاغ گردد، عدم اعتراض متداعيين نسبت به رأي مذكور، به‌منزله تنفيذ آن رأي است و بعد از انقضاي مدت اعتراض، دادگاه حق ندارد به .اين عذر كه داور خارج از موعد، رأي داده است آن را باطل يا غیرقابل‌اجرا بداند.

 

هرگاه موضوعي كه به خاطر آن، داوري پیش‌آمده است، از بين برود، داوري درباره‌ی آن‌هم از بين مي‌رود؛ مگر این‌که موضوعي فرعي، ناشي از موضوع اصلي، باقي باشد. .مثلاً اگر داور براي حل اختلاف در مالكيت يك اتومبيل تعیین‌شده باشد و اتومبيل تلف شود، بديهي است كه با تلف شدن اتومبيل، موضوع داوري باقي خواهد ماند. چون موضوع داوري (اختلاف در مالكيت) كماكان به قوت خود باقي است؛ اما گرداوری درباره انتفاع از عين آن اتومبيل باشد و آن اتومبيل از بين برود، عين مال مورد انتفاع از بين رفته و لذا رأي داوري هم غیرقابل‌اجرا خواهد بود.

 

گفتار دوم: برخورد رأي داور با موانع خارجي

 

رأي داور مانند رأي دادگاه بايد منطبق با واقع باشد. اگر ماده 199 ق.آ.د.م. به دادگاه اختيار داده كه علاوه بر رسيدگي به‌دلایل مورد استناد طرفين دعوي، هرگونه تحقيق يا اقدامي كه براي كشف حقيقت لازم باشد انجام دهد، بدين خاطر است كه رأي دادگاه در مقام اجرا با مشكل مواجه نشود و خلاف حقيقت نباشد. «حقيقت» آن چيزي است كه صرف‌نظر از تصور ما در جهان خارج وجود دارد. جهل و علم ما سبب تغيير حقيقت نمي‌شود. پس اگر ما بدون توجه به واقعيت و حقيقت بيروني، رأيي صادر كنيم، اين رأي قابليت اجرا نخواهد داشت و رأيي هم كه قابل‌اجرا نباشد مقيد كردنش به مهلت اعتراض، بی‌اثر است.

 

اجراي رأي داور، هرگاه با مانع روبرو شود، قابل‌بررسی است؛ يعني وقتی‌که اجراي رأي ممكن نباشد بايد بتوان خارج از مهلت هم به اعتراض معترض، رسيدگي كرد. ممكن است رأي داور با ثبت معتبر دفتر املاك، مخالف باشد (بند نخست). ممكن است رأي با ثبت معتبر اسناد رسمي، مغاير باشد (بند دوم).

 

بند نخست: مخالفت رأي داور با ثبت معتبر دفتر املاك

 

از توجه به ماده 10 و بعد آن از قانون ثبت‌اسناد و املاك كشور، مصوب 26/12/1310، معلوم مي‌شود كه اقدام به ثبت املاك براي عموم، اجباري است. طبيعي است كه وقتي امري اجباري تلقي شود بايد حمايت و منافعي هم به دنبال داشته باشد. منفعت ثبت املاك در آثار ثبت آن نهفته است. در ماده 22 قانون ثبت، آثار ثبت ملك آمده است. گفته .شده است: «اين ماده منطوقاً و مفهوماً دلالت دارد بر: 1- ثبت ملك، مثبت مالكيت كسي است كه ملك به نام او ثبت‌شده ... 2- ثبت ملك به نام هر كس، سلب مالكيت از غير .مي‌كند... 3- ... ديگر، تصرف غير صاحب سند مالكيت در آن ملك، دليل مالكيت محسوب نمي‌شود... 4- ... 5- طبق ماده 665 ق.آ.د.م.، هرگاه رأي داور مخالف مندرجات .دفتر املاك يا سند مالكيت باشد، باطل است» (شهري؛ 1369، 151 و 152).

 

اگر داور بدون توجه به آثار ثبت ملك، رأيي صادر كند كه مخالف با ثبت معتبر دفتر املاك باشد، اين رأي، غیرقابل‌اجرا خواهد بود. ولي درجایی كه يكي از متداعيين، ملكي را به ديگري فروخته است، هرچند سند رسمي اين ملك به نام او است اما چون عقد بيع درخصوص املاك، مستلزم تنظيم سند رسمي انتقال در دفترخانه اسناد رسمي نيز هست، .فروشنده بايد سند رسمي مالكيت را به نام خريدار تنظيم كند و داور اگر چنين رأيي دهد نبايد رأي او را مخالف ثبت معتبر دفتر املاك دانست. چه دولت، طبق ماده 22 قانون مذكور، كسي را كه ملك مزبور به او منتقل گرديده است مالك خواهد شناخت. حسب ماده 220 قانون مدني، عقود نه‌فقط متعاملين را به اجرا چيزي كه در آن تصریح‌شده ملزم مي‌نمايد بلكه آنان را به كليه نتايجي هم كه به‌موجب عرف و عادت يا به‌موجب قانون از عقد حاصل مي‌شود، ملزم مي‌كند.

 

بند دوم: مخالفت رأي داور با ثبت معتبر اسناد رسمي

 

ثبت‌اسناد يا معاملات، اگرچه عموماً اجباري نيست ولي آنچه از معاملات يا اسناد كه به‌صورت رسمي ثبت مي‌شود، معتبر است. مطابق ماده 46 قانون ثبت‌اسناد و املاك كشور، «ثبت‌اسناد اختياري است مگر در موارد ذيل: 1- كليه عقود و معاملات راجع‌ به‌عین .يا منافع املاكي كه قبلاً در دفتر املاك ثبت‌شده باشد. 2- كليه معاملات راجع به حقوقي كه قبلاً در دفتر املاك ثبت‌شده است». همچنين طبق ماده 47 همان قانون در نقاطي كه .اداره ثبت‌اسناد و املاك و دفاتر اسناد رسمي، موجود بوده و وزارت عدليه مقتضي بداند، .ثبت‌اسناد ذيل اجباري است: 1- كليه عقود و معاملات راجعه به‌عین يا منافع اموال غير منقوله كه در دفتر املاك ثبت‌نشده 2- صلح‌نامه و هبه‌نامه و شرکت‌نامه.

 

حال اگر در ارتباط با موضوع داوري، سند رسمي معتبري وجود داشته باشد كه رأي داور با ثبت آن سند، مخالف باشد، اين رأي قابليت اجرايي نخواهد داشت. «اعتبار اسناد ثبت‌شده كه همان آثار ثبت‌اسناد است به شرح زير است: 1- معتبر بودن تمام محتويات و امضاآت سند رسمي 2- معتبر بودن تمام مندرجات سند رسمي 3- قابل‌اثبات نبودن دعوي مخالف مندرجات سند رسمي به‌وسیله امارات قضائي، 4- معتبر بودن آن نسبت به اشخاص ثالث و طرفين و قائم‌مقام آنان 5- لازم‌الاجرا بودن سند رسمي 6- عدم احتياج به سپردن خسارت احتمالي براي تأمين خواسته در دعاوي مستند به سند رسمي 7- عدم شمول مرور زمان نسبت به سند ثبت‌شده و امكان صدور اجرائيه در هر زمان» (شهري؛ 1369، 254).

 

لذا داور، در صدور رأي نبايد آثار ثبت معتبر اسناد رسمي را ناديده گرفته مخالف با آن‌ها رأي دهد. يكي از نويسندگان در اين خصوص گفته: «داور مي‌تواند با قبول اعتبار سند، رأي دهد كه محتواي سند، تغيير كند. براي مثال دارنده سند را به تنظيم همه يا بخش مشاع از ملك به نام طرف مقابل محكوم نمايد يا تعهد موضوع سند رسمي را تهاتر شده بداند يا حق فسخ قرارداد را اعلام كند. تمام اين امور نه‌تنها برخلاف سند رسمي نيست بلكه به معناي پذيرش اعتبار آن توسط داور مي‌باشد» (خدابخشي؛ 1391، 590).

 

ثبت معتبر اسناد رسمي تا آنجا اهميت دارد كه يكي از نويسندگان حقوقي، با این‌که معتقد است «رسيدگي دادگاه بايد محدود به موارد پیش‌بینی‌شده در ماده 665 [489 فعلي] باشد» اما در ادامه تصريح مي‌كند: «نبايد» پنداشت كه دادگاه از پيش خود، حق بازرسي شرايط صحت رأي را ندارد... اگر به‌ضمیمه مدارك صدور اجرائيه يا در متن رأي، سند رسمي يا سند مالكيتي، برخلاف مفاد حكم، ديده شود و اين مخالفت نيز بديهي باشد، امتناع از صدور اجرائيه، با مفاد قانون نزديك‌تر است (كاتوزيان؛ 1368، 138 و 139).

 

مخالفت رأي داور با ثبت معتبر سند رسمي، سبب غیرقابل‌اجرا شدن رأي داور است و رأيي را كه نتوان اجرا كرد باطل نيز هست، منتهي بايد دادگاه، موقعيتي پيدا كند كه با رسيدگي به سند رسمي و تطبيق ميان آن با رأي داور، به حقيقت مخالفت رأي با ثبت معتبر سند رسمي برسد. اين موقعيت را هنگامي دادگاه به دست می‌آورد كه معتقد باشد اعتراض مبتني بر ايراد مخالفت رأي با سند رسمي، در خارج از مهلت مقرر قانوني هم قابل‌رسیدگی است.

 

اگر دادگاه، مطلقاً هر اعتراضي را به‌صرف این‌که خارج از مهلت تقديم شده است، رد كند و قرار رد هم قطعي باشد، ناگزير خواهد بود درجایی كه رأي داور با ثبت معتبر سند رسمي مخالف است، بدون چون‌وچرا، اجرائيه صادر كند و يا مجاز خواهد بود رأساً و بدون دخالت اصحاب دعوي و استماع اظهارات آن در جلسه دادرسي، اتخاذ تصميم كند. چه‌بسا دادگاه در اين تصميمي كه بدون رسيدگي كافي و مقتضي اتخاذ مي‌كند، مرتكب اشتباه شود و حق اصحاب دعوي را ضايع كند. اين است كه بعضي از نويسندگان براي این‌که حقي از اصحاب دعوي با تصميم دادگاه، ضايع نگردد، گفته‌اند كه: «ردّ درخواست صدور اجرائيه، متضمن حكم قضائي بر بطلان رأي داور است و طبق مقررات عمومي، قابل تجديدنظر و فرجام است» (كاتوزيان؛ 1368، 139).

 

 نتيجه

 

اشخاص مورد اعتماد متداعيين كه به‌عنوان داور تعيين مي‌شوند عموماً اطلاعات حقوقي و تخصّص قضايي ندارند و همين امر معمولاً آراء داوران را در معرض ابطال یا خطر بطلان و عدم قابليت اجرا قرار مي‌دهد. اخيراً مؤسساتي براي انجام داوري، تشکیل‌شده است كه مردم مي‌توانند براي حل‌وفصل دعاوي خود از اين مؤسسات، استفاده كنند

 

بعضي از دادگاه‌ها، آن‌قدر در نظارت قضائي بر رأي داور، مبسوط ‌اليد عمل مي‌كنند كه حتي آراء صادره از مؤسسات داوري هم مصون از آن نظارت نمي‌ماند. همين امر، انگيزه مردم در ارجاع اختلاف خود به داوري (قاضي تحكيم) را كم كرده است. هر كس به داوري مراجعه كند، باز بايد به دادگستري جهت اجراي رأي، متوسل شود. مقررات ماده 488 و ما بعد آن از قانون آ.د.م. فرصتي را براي محكومٌ‌عليه رأي داوري پيش آورده كه بتواند از مراحل بدوي و تجديدنظر دادرسي در دادگستري هم بهره‌مند شود. پس اگر دادگاه‌ها مجاز باشند كه مبسوط‌اليد بر آراء داوري، نظارت قضائي خود را اعمال كنند ديري نمي‌پايد كه «داوري» به‌عنوان نهادي متروك در سيستم قضايي كشور، كنار گذاشته شود.

 

به نظر مي‌رسد كه دادگاه در بررسي رأي داور نبايد از رسيدگي به امور حكمي، فراتر رود. همین‌که ظاهر رأي، بدون اشكال قانوني باشد كفايت مي‌كند كه مورد تأييد دادگاه قرار گيرد؛ همچنان كه ديوان عالي كشور نسبت به آراء دادگاه‌ها، رسيدگي شكلي مي‌كند. كلايوام.اشميتوف در این مورد معتقد است: «دادگاه، امور موضوعي را به‌نحوی‌که داور تشخيص داده خواهد پذيرفت و بازنگري خود را به امور قانوني، محدود خواهد كرد» (به نقل از: خدابخشي؛ 1391، 509).

 

به‌هرحال ازآنجاکه آراء داوري را بايد دادگستري به مرحله اجرا درآورد و دادگستري هم نبايد مجري آراء خلاف قانون باشد و بلكه نمي‌تواند آراء غیرقابل‌اجرا را نيز به مرحله اجرا درآورد، پس بايد ميان آن دسته از آراء داوري كه غیرقابل‌اجرا يا محكوم بطلان هستند از یک‌سو و آرايي كه ذاتاً باطل نيستند و بلكه به خاطر رعايت حقي كه مربوط به اصحاب دعوي است و قابل‌ابطال‌اند، از سوي ديگر، قائل به تفكيك شد. بايد بين موارد بطلان ذاتي يا مطلق و موارد بطلان نسبي فرق گذاشت.

 

این‌که چه مواردي از آراء داوري، اساساً باطل و غیرقابل‌اجرا هستند و چه مواردي فقط به درخواست محكومٌ‌عليه رأي داوري، قابل‌ابطال هستند امري است كه قانون‌گذار بايد به آن مي‌پرداخته است؛ لذا ضرورت اصلاح قانون از اين حيث، بر هيچ حقوق‌داني پوشيده .نيست. منتهي در حال حاضر كه دعاوي اعتراض به آراء داوري، در دادگستري اقامه و رسيدگي مي‌شود و قانون هم قائل به تفكيك ميان موارد بطلان مطلق و نسبي نشده است بايد چاره‌اي انديشيد و راه‌حلی را برگزيد كه هم مردم از نهاد داوري، بيشتر استقبال كنند و هم‌آرایی كه صادر مي‌شود، دست‌خوش تزلزل و سليقه قضائي نگردد. هم چنان‌که بين موارد بطلان مطلق و نسبي به‌موجب مواد 33 و 34 قانون داوري تجاري بين‌المللي، مصوب 26/6/1376، اين تفكيك رعايت شده است.

 

يك نويسنده حقوقي در انتقاد از ق.آ.د.م. مصوب 1379، مي‌گويد: «قانون‌گذار، شكايت طرفين نسبت به رأي داور را در مواردي، اعتراض (مواد 491 و 493 ق.ج.) و در مواردي درخواست صدور حكم به بطلان رأي داور (مواد 490 و 491 ق.ج.) و در مواردي نيز درخواست ابطال رأي داور (ماده 492 همان قانون) ناميده است اما هيچ تمايزي بين احكام و آثار آن‌ها قائل نشده است» (شمس، 1389، 559).

 

به نظر مي‌رسد كه مواردي از ماده 489 ق.آ.د.م. را بتوان ناظر به بطلان مطلق يا ذاتي رأي داور دانست؛ بند 5 يا مواردي از بند 6 و 7 آن ماده ازاین‌دست است. ولي ساير موارد مذكور در بندهاي 1، 2، 3 و 4 از ماده 489 را بايد ناظر به بطلان نسبي رأي داور تلقي كرد. موارد بطلان مطلق يا ذاتي نبايد مقيد به رعايت مهلت باشد؛ ولي اعتراض مربوط به موارد بطلان نسبي بايد حسب ماده 492، در مهلت قانوني مطرح گردد. آنچه به‌عنوان آراء باطل (مبحث اول) يا آراء غیرقابل‌اجرا (مبحث دوم) در اين مقاله احصا گرديد، به‌عنوان موارد مشمول بطلان مطلق يا ذاتي بايد موردتوجه دادگاه باشد و فقط اعتراض به اين قبيل موارد را خارج از مهلت رسيدگي كند.

 

چنانچه دادگاه با درخواست اجراي رأيي مواجه شد كه قابل‌اجرا نبود و يا محكوم به بطلان بود، بايد زمينه رسيدگي طرفيني و مقتضي را فراهم نمايد به‌نحوی‌که هر تصميمي اتخاذ مي‌كند رأي تلقي و به‌صورت دادنامه به‌طرفین ابلاغ شود، يعني از همان ابتدا، معترضِ به رأي، ارشاد گردد كه درخواست خود را با مدارك تقديم كند تا هر تصميمي كه دادگاه گرفت و قطعيت يافت، مبناي عمل باشد.

 

رأي داور اگر خلاف قوانين موجد حق باشد بازهم جزء موارد بطلان نسبي تلقي مي‌شود چون فرض بر اين است كه متضرر از اين رأي در مهلت مقرر قانوني اعتراضي نكرده و آن رأي را تأييد و تنفيذ نموده است. در اين خصوص گفته‌شده است: «عدم طرح دعواي ابطال، بعد از اطلاع و ابلاغ، دلالت بر پذيرش محتواي آن دارد و مانند آن است كه سبب جديدي در رابطه طرفين، حادث‌شده است كه حتي مي‌تواند توجيه‌گر رأي داور در مورد برابري ارث دختر و پسر نيز باشد» (خدابخشي؛ 1391، 473).

 

به نظر، اگر موردي پيش آيد كه رأي داور، مطلقاً و ذاتاً باطل و غیرقابل‌اجرا باشد ولي از موارد مذكوره در ماده 489 ق.آ.د.م. تلقي نگردد نيز بايد قابل‌اعتراض و رسيدگي باشد. چه به‌هرحال دادگاه اگر نتواند به اعتراض، به نحو مقتضي و كامل، رسيدگي كند يا بايد رأي باطل را اجرا كند و يا در مقابل رأي غیرقابل‌اجرا، متوقف بماند يا این‌که به خود اجازه دهد رأساً به موضوع رسيدگي اجمالي كند كه در این‌صورت ممكن است حقي از اصحاب دعوي را ضايع نمايد.

 

اگرچه گفته‌شده است: «رأي داور به‌خودی‌خود قدرت اجرايي ندارد و دادگاه بايد پس از اطمينان از وجود شرايط صوري و ماهوي رأي، قدرت اجرايي را براي آن بشناسد.» (كاتوزيان؛ 1368، 138)، ولي از توجه به مواد قانون آ.د.م. در باب داوري، این‌طور استنباط مي‌شود كه اصل بر صحت و اعتبار رأي داور است. رأي داور اصولاً قابل‌اجرا است. وقتي قرارداد داوري، جز با تراضي يا فوت و حجر آنان (طبق ماده 481) از بين نمي‌رود پس رأيي هم كه داور آنان صادر كند بايد لازم‌الاتباع باشد و تبعيت از رأي نيز با اجرا آن محقق مي‌شود.

 

ماده 495 ق.آ.د.م. اعتبار رأي داور را نه‌فقط درباره طرفين دعوي و اشخاصي كه دخالت و شركت در تعيين داور داشته‌اند، كه حتي نسبت به قائم‌مقام آنان نيز لازم جاري مي‌داند؛ لذا ناگزيريم براي جلوگيري از رسيدگي یک‌جانبه و اجمالي دادگاه كه همراه با خطر تضييع حق اصحاب دعوي است بگوييم كه دادگاه، مجاز نيست رأساً نسبت به امر يا ادعاي بطلان ذاتي (مطلق) اتخاذ تصميم كند. بلكه بايد برحسب تقاضاي اصحاب دعوي مبتني بر دادخواست، وارد رسيدگيِ مقتضي شود و یک‌بار براي هميشه تكليف رأي داوري را روشن كند.

 

 برگرفته از فصلنامه "وکیل مدافع" شماره دهم و یازدهم  (سال سوم/ پاییز و زمستان 1392)

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=131&Itemid=17

 

داورى اجبارى در دعاوى خانوادگى

 

فرج‌الله هدايت‌نيا

چكيده

داوري (حكميت) تدبيري قرآني براي حل مناقشات خانوادگي است. اين حكم قرآن كريم مورد توجه قانون‌گذار قرار گرفته و مقرراتي در همين خصوص وضع شده است. تفاوت ديدگاههاي فقهي و تغيير شرايط اجتماعي موجب شده است كه قوانين موضوعة ما در زمينة داوري دچار تحولاتي شود. به عنوان مثال، داوري در دعاوي خانوادگي كه زماني اختياري بوده، در حال حاضر اجباري شده است. البته اجبار به داوري ممكن است ناشي از قانون و يا قرارداد طرفين باشد. اين نوشتار، ضمن مطالعة تحولات مربوط به داوري اجباري در قوانين مربوط به خانواده، مباني فقهي "اجبار ناشي از قانون" و "اجبار ناشي از قرارداد" را مورد مطالعه قرار مي‌دهد.

 

مقدمه

نهاد خانواده از مهم‌ترين نهادهاي اجتماعي است و به همين دليل، قوانين و مقررات مربوط به خانواده نيز اهميت خاصي دارد. در ميان قوانين مربوط به خانواده، مقررات مربوط به حكميت يا داوري نيز واجد اهميت است، زيرا هدف آن استواري روابط خانوادگي و قداست آن است. قانون¬گذار براي نيل به هدف مذكور و به منظور يافتن راه حلي كه بهتر بتواند استحكام روابط خانوادگي را تأمين نمايد، مقررات مربوط به داوري در حقوق خانواده را بارها تغيير داده و اين بخش از قوانين ما پيوسته در حال تغيير بوده است. تغييرات صورت گرفته، گاهي مربوط به مقررات شكلي داوري و گاهي نيز به مقررات ماهوي آن مربوط بوده است. از جملة اين تغييرات، اجباري نمودن داوري در دعاوي خانوادگي است كه در اين نوشتار مورد مطالعه قرار خواهد گرفت. در اين تحقيق، داوري اجباري را در دعاوي خانوادگي مطالعه خواهيم نمود. نخست مفهوم داوري، انواع داوري و مباني آن را بررسي مي‌كنيم و سپس اجبار ناشي از "قانون" و "قرارداد" را بيان خواهيم كرد.

 

گفتار يكم: مفاهيم و مباني

پيش از ورود به اصل مباحث لازم است تعريفي از داوري ارائه كنيم و به اموري راجع به آن اشاره نماييم.

بند اول: تعريف داوري و انواع آن

الف. تعريف داوري

در مورد داوري تعريفهاي متعددي وجود دارد؛ نظير تعريف زير كه گفته است:

داوري آن است كه افراد از مداخلة مراجع رسمي (قضايي) در قطع و فصل دعاوي مربوط

به حقوق خصوصي خودشان صرف نظر نمايند و به حكومت خصوصي اشخاصي كه از

نظر معلومات و اطلاعات فني يا درستكاري و امانت مورد اعتماد آنها هستند تسليم شوند

(متين دفتري، 1378: 76).

تعريف فوق و تعريفهاي ديگري كه از ذكرشان خودداري شد (مدني، 1372: 668؛ محمدزاده اصل، 1379: 23؛ جعفري لنگرودي، 1375: 437؛ بازگير، 1377: 25)، در اموري نظير قراردادي يا غير قراردادي بودن، مردمي يا غير مردمي بودن، اجباري يا غير اجباري بودن، ابتناي داوري بر وجود اختلاف يا عدم آن، با يكديگر متفاوت هستند. در تحليل تفاوتهاي ذكر شده و بيان علت آن مي‌توان گفت: حقوقدانان هر كدام داوري را با توجه به نظم حقوقي زمان خود تعريف نموده‌اند، يعني به مقررات داوري در قوانين موضوعة زماني كه در آن مي¬زيسته¬اند نگاه كرده و داوري را تعريف كرده¬اند.

قرآن كريم از داوري در دعاوي خانواده به "حكميت" تعبير كرده است. واژة "حَكَم" در اصل از آية 35 سوره مباركه نساء گرفته شده است. در اين آيه دستور داده شده كه در صورت وقوع اختلاف بين زن و شوهر، حَكَمي از دو طرف برگزيده شود: "فابعثوا حكماً من اهله و حكماً من اهلها". اين كلمه در اصل به معناي "منع" است؛ منعي كه با هدف اصلاح صورت مي¬گيرد. در مفردات راغب چنين آمده است: "حَكَم اصله: منع منعاً لاصلاح، و منه سُمّيت اللجام حكمة الدابّة (راغب اصفهاني،1404: 126)".

بنا بر اين افسار چهارپا را از آن رو "حكمة الدابة" مي‌گويند كه مانع سركشي حيوان مي‌شود و حيوان را رام و مطيع مي‌سازد.

ب. انواع داوري

داوري در يك تقسيم به اختياري و اجباري قابل تقسيم است. مقصود از داوري اختياري، آن است كه هيچ يك از طرفين دعوي الزامي ندارند كه به حكميت يك يا چند داور جهت رسيدگي به دعواي ميان خود مراجعه نمايند. در مقررات مربوط به داوري كه از آغاز تا كنون به تصويب رسيده است، در بعضي موارد، قانون¬گذار مراجعه به داوري را به خواست و ارادة اصحاب دعوي موكول كرده است.

در مقابل داوري اختياري، داوري اجباري قرار دارد. داوري اجباري از حيث منشأ اجبار انواعي دارد كه در زير بيان مي¬شود:

ـ اجبار ناشي از قانون. اجباري بودن داوري ممكن است ناشي از قانون باشد. در مواردي، قانون به دليل پاره¬اي مصالح، لازم مي¬بيند كه دعوي به روش غير قضايي حل و فصل گردد و در نهايت، اگر تلاشهاي داوران به نتيجة سازش منجر نشد، دادگاه مداخله نمايد. از تبصرة (2) مادّة 5 لايحة دادگاه مدني خاص، الزامي بودن داوري در دادخواست طلاق استنباط مي¬شود. در بخشي از اين قانون چنين آمده است:

در مواردي كه شوهر به استناد مادّة 1133 قانون مدني تقاضاي طلاق مي¬كند، دادگاه بدواً ... موضوع را به داوري ارجاع مي¬كند و در صورتي كه بين زوجين سازش حاصل نشود، اجازة طلاق به زوج خواهد داد ... .

ـ اجبار ناشي از قرارداد. الزام به داوري ممكن است به دليل توافق اصحاب دعوي باشد؛ اعم از اينكه موافقت¬نامة داوري پيش از وقوع منازعه صورت بگيرد يا پس از آن. مادّة نخست قانون حكميت ـ مصوب 1313 ـ مي‌گويد:

كلية اشخاصي كه اهليت اقامة دعوي دارند، مي‌توانند به تراضي اختلافات و منازعة خود را ... به حكميت يك يا چند نفر رجوع كنند.

ـ اجبار ناشي از درخواست طرف مقابل. مادّة نخست قانون حكميت، مصوب 1306،

مقرر داشته بود، اگر يكي از دو طرف درخواست داوري كند، طرف ديگر به پذيرش آن ملزم خواهد شد:

هرگاه در دعاوي حقوقي، يكي از متداعيين محكمة صلح، بدايت و تجارت از محكمه تقاضا كند قطع دعوي به طريق حكميت انجام گيرد، محكمه طرف ديگر دعوي را به موافقت با اين تقاضا تكليف و مطابق مواد ذيل رفتار خواهد كرد... .

بند دوم: شرايط اجبار به داوري

قرآن كريم با فعل "ابعثوا" به حكميت فرمان داده است. كلمه "بَعث" به معناي برانگيختن يا انتخاب كردن است و "اِبعَثُوا" فعل امر از همين معناست. اما آيا فعل امر در اين آيه به معناي وجوب است؟ به بيان ديگر، مطابق اين آيه، ارجاع موضوع اختلاف به داوران اجباري است يا اختياري؟ در پاسخ به اين پرسش بايد گفت: حكميت يا داوري در دعاوي خانواده در شرايط خاص واجب و الزامي مي¬شود. در ادامة اين بحث، شرايط الزامي شدن حكميت بيان مي¬شود.

1. متوقف بودن سازش بر داوري

در بارة وجوب يا استحباب حكميت، مفسران و فقيهان اتفاق نظر ندارند. بعضي از آنان، حكميت را بر اساس آية 35 سورة مباركه نساء واجب دانسته‌اند. بعضي از فقها حتي رضايت زوجين را در مداخلة حكمين نيز شرط ندانسته¬اند. اين گروه براي مدعاي خود به دلايل ذيل استناد كرده‌اند:

الف. فعل "ابعثوا" امر است و امر ظهور در وجوب دارد.

ب. در حالت شقاق، زوجين يا يكي از آنها فعل حرام انجام داده‌اند؛ در اين صورت، به استناد ادلة نهي از منكر، اقدام براي نجات آن دو و رفع شقاق واجب خواهد بود.

ج. امام (حاكم)، متخلف از حكم داوران را به پذيرش رأي داوران ملزم مي‌سازد و متمرد را مؤاخذه مي‌كند. حال اگر داوري واجب نباشد، اجبار به قبول رأي داوران و عقاب فرد متخلف، معنا نخواهد داشت.*

در مقابل، بعضي ديگر از مفسران و فقيهان، ارجاع به داوري را مستحب دانسته‌اند. دلايل نظرية استحباب نيز به شرح ذيل است:

الف. اصلاح ميان زن و شوهر واجب است، اما دليلي وجود ندارد كه اين كار بايد از طريق داوري و حكميت صورت گيرد. به بيان ديگر، از ادلة وجوب نهي از منكر، حداكثر وجوب اصلاح و رفع حالت شقاق قابل استنباط است و اين هدف ممكن است از راههاي گوناگون حاصل شود؛ مانند آنكه طرفين به دادگاه مراجعه نمايند تا دادگاه ميانشان داوري نمايد؛ يا فرد واجد شرايط قضاوت را به داوري بپذيرند (قاضي تحكيم)** و به قضاوت وي گردن نهند؛ يا از طريق ميانجي¬گري و وساطت يك مصلح، دست از منازعه بردارند؛

ب. غرض از حكميت، يك امر دنيوي است، بنا بر اين امر به داوري ارشادي خواهد بود (شهيد ثاني، 1413: 366؛ بحراني، بي‌تا: 635 ـ 636).

داوري در كلية اختلافات، به ويژه در دعاوي خانوادگي امري مطلوب و ممدوح است. مزاياي فراوان داوري آن را در جايگاهي برتر از رسيدگيهاي قضايي قرار داده است.*** با وجود اين، داوري در صورتي واجب مي¬شود كه سازش متوقف بر آن باشد. به عبارت ديگر، اگر حكميت راه منحصر براي صلح و سازش باشد، واجب خواهد بود. اما با فرض وجود راههاي ديگري براي سازش، دليلي براي وجوب حكميت وجود ندارد. به طور مثال، اگر با وساطت فردي امين و موجه، اختلاف زن و شوهر حل شود و آنان دست از نزاع بردارند، در اين صورت لزومي ندارد كه انتخاب دو حَكَم الزامي باشد. وجوب حكميت در مواردي كه راه منحصر در ايجاد سازش و رفع حالت شقاق باشد، مورد قبول قائلان به استحباب نيز مي‌باشد. به همين جهت است كه شهيد ثاني مي‌نويسد: "لو توقّف الرّجوع الي الحقّ عليهما وجب بعثهما مطلقاً من باب المقدّمة." (مكي عاملي، پيشين)

2. وجود داور واجد شرايط

ديدگاههاي فقهاي اماميه و اهل‌سنت در مورد شرايط حكمين متنوع است. بعضي از فقها شرايط متعددي را براي حكمين برشمرده¬اند؛ از قبيل بلوغ، عقل، اسلام، عدالت، حريت، ذكورت، فقاهت و اهل بودن. در اشتراط بلوغ و عقل ترديدي وجود ندارد (نجفي، 1374: 214؛ مكي عاملي، پيشين: 367). در بسياري از منابع بلوغ و عقل جزء شرايط حكمين ذكر نشده است، ولي عدم ذكر اين دو شرط از سوي آنان به دليل بداهت مسئله بوده است. فقهاي اهل سنت به اشتراط اين دو تصريح كرده¬اند: "فان الحكمين لايكونان الا عاقلين بالغين" (ابن قدامه، بي‌تا: 169). بعضي نيز شرط "رشد" را به شرايط بلوغ و عقل افزوده¬اند (زيدان، 1420: 420). لزوم شرايط بلوغ، عقل و رشد در حكمين به حكم عقل است، زيرا در غير اين صورت، آنان قادر به رفع شقاق نخواهند بود.

يكي ديگر از شرايطي كه اعتبار آن در حكمين ذكر شده است، "اسلام" است (مكي عاملي، پيشين). در منابع اهل سنت نيز مسلمان بودن حكمين لازم دانسته شده است (ابن قدامه، پيشين؛ بهوتي، 1418: 240؛ سيد سابق، بي‌تا: 308). صاحب جواهر اعتبار شرط اسلام را در صورتي كه زن و شوهر هر دو مسلمان باشند تأييد كرده و در غير اين صورت، اعتبار اين شرط را خالي از نظر ندانسته است (نجفي، پيشين). سخن صاحب جواهر مقرون به صحت به نظر مي‌رسد، زيرا وقتي زوجين مسلمان نباشند، دليلي ندارد كه حكمين مسلمان باشند.

مشهور فقهاي اماميه، حكمين را قاضي تحكيم مي¬دانند و به همين دليل عدالت را شرط دانسته¬اند، ولي صاحب جواهر در اين مطلب ترديد كرده و گفته است: حتي در فرضي كه حكمين قاضي تحكيم باشند نيز رعايت شرط عدالت ضروري نيست. ايشان مي‌نويسد:

...إمكان منع اعتبار ذلك على الاول ايضاً، و ما دل على اعتبارهما في الرئيس العام لا يقتضيه في مثل المقام المجبور بنظر الرئيس (نجفي، پيشين: 214).

مقصود ايشان اين است كه ادله¬اي كه بر اعتبار شرط عدالت و حريت دلالت مي¬كند، ناظر به رياست عامه است و با محل بحث ما تفاوت دارد. بدين ترتيب، در قاضي منصوب عدالت شرط است، ولي در حكميت كه زير نظر قضات منصوب عمل مي¬كند، رعايت اين شرط ضرورت ندارد (ر.ك: ابن قدامه، پيشين: 169 و 170؛ بهوتي، پيشين: 240؛ سيد سابق، پيشين: 308).

از شرايطي كه بعضي از فقيهان، اعتبار آن را در حكمين لازم دانسته¬اند، شرط مرد بودن است. در فقه الرضا در اين باره چنين آمده است:

يختار الرجل رجلا، و المرأة تختار رجلا فيجتمعان على فرقة أو على صلح (ابن بابويه، 1406: 245؛ صدوق، 1415: 350)؛ شوهر مردي را انتخاب مي¬كند و زن نيز مردي را بر مي¬گزيند و اين دو بر جدايي يا سازش توافق مي¬كنند.

اشتراط ذكورت حكمين در منابع ديگر نيز آمده است: "و يكون الحكمان حرين ذكرين عدلين" (طوسي، 1378: 340؛ حلي، 1413: 97؛ ابن براج، 1412: 266). فقهاي اماميه حكميت را از باب قضاوت پذيرفته¬اند و به همين دليل رعايت شرايط قضات را در حكمين لازم دانسته¬اند. بدين ترتيب، ذكر شرط ذكورت از سوي بعضي از آنان در زمرة شرايط حكمين دور از انتظار نيست. فقيهان سنّي مي¬گويند حكمين بايستي مرد باشند (نووي، بي‌تا: 454؛ بهوتي، پيشين: 240؛ سيد سابق، پيشين: 291). بعضي نويسندگان آنان گفته¬اند: بهتر است حكمين از ميان مردان انتخاب شوند، مگر اينكه مردان واجد شرايط در ميان بستگان زن و شوهر يافت نشوند كه در اين صورت انتخاب داور زن واجد شرايط از ميان كسان زوجين مانعي ندارد، زيرا غرض از حكميت با اين انتخاب حاصل خواهد شد. از نظر اينان، اگر امر بين انتخاب داور مرد از غير فاميل يا انتخاب داور زن از ميان فاميل داير شود، انتخاب داور زن ترجيح دارد (زيدان، پيشين: 421).

در اعتبار شرط ذكورت در قضات منصوب نيز ترديد وجود دارد و بر اعتبار آن در حكمين نيز دليل قابل اتكايي در دست نيست (ر.ك: اردبيلي، 1403: 15؛ قمي، 1417: 672؛

جوادي آملي، 1375: 348 ـ 352؛ محمدي گيلاني، 1378: 43؛ مرعشي، 1379: 179 ـ 188؛ مكي عاملي، 1411: 79؛ حسيني عاملي، 1418: 5؛ انصاري، 1415: 47).

از نظر فقهي، در اعتبار شرط فقاهت در قضاوت شرعي ترديدي وجود ندارد؛ اگر چه بعضي از فقها اجتهاد مطلق را در اين مورد لازم نشمرده و اجتهاد در بعضي ابواب فقهي را كافي دانسته¬اند (موسوي گلپايگاني، بي‌تا: 58؛ نووي، پيشين: 451؛ بهوتي، پيشين). از آنجا كه فقها حكميت را نيز قضاوت مي‌دانند، دور از انتظار نيست كه آنان فقاهت را در حكمين شرط بدانند؛ همان¬طور كه جمعي از فقهاي اهل سنت بر اعتبار اين شرط تصريح كرده¬اند (نووي، پيشين؛ بهوتي، پيشين). در بعضي از منابع نيز به جاي تعبير فقاهت يا اجتهاد آمده است: "حكمين بايد عالم به جمع و تفريق باشند." (ابن قدامه، پيشين: 169) بعضي نيز بصيرت در فقه (البصر بالفقه) را از جمله شرايط حكمين قرار داده¬اند (قرطبي، 1405: 175) كه بعيد نيست مقصود آنان از اين تعبير همان فقاهت (و لو در بعضي ابواب فقه) باشد.

صاحب جواهر از كساني است كه بر عدم اعتبار شرط فقاهت تصريح كرده است. وي مي‌نويسد:

كما أن عدم اعتبار الاجتهاد فيهما لا ينافي مضى حكمهما، لان محله أمر معين جزئي يجوز تفويض أمره إلى الاحاد كنظائره، و ليس هو من الرئاسة العامة التي يعتبر فيها الاجتهاد (نجفي، پيشين: 214).

مقصود ايشان اين است كه موضوع داوري ميان زن و شوهر جزئي و معين است و در اين گونه موارد نيازي به مجتهد بودن حكمين نيست. به نظر مي¬رسد كه حق با ايشان باشد. حتي اگر حكميت همان تحكيم باشد، باز هم دليلي بر اعتبار شرط فقاهت در اين مورد وجود ندارد. حكميت ميان دو نفري كه در مسئله مشخص دچار اختلاف شده¬اند، از اشخاص با دانش اندك هم بر مي¬آيد. از بعضي روايات نيز عدم اعتبار شرط اجتهاد قابل استنباط است؛ مانند روايتي كه در زير مي¬آيد:

و أتى على بن ابي طالب عليه السلام رجل و امراته على هذه الحال فبعث حكماً من أهله و حكماً من أهلها، و قال للحكمين: هل تدريان ما تحكمان احكما ان شئتما فرقتما و ان شئتما جمعتما ... (عروسي حويزي، 1412: 479 و نيز ر.ك. به: حر عاملي، بي‌تا، 94).

همان¬طور كه مشاهده مي¬شود، امام علي(ع) از حكمين مي¬پرسد: "هل تدريان ما تحكمان"؛ آيا مي¬دانيد كه چگونه حكم نماييد؟ اين پرسش نشان مي¬دهد كه حكمين اشخاص عادي بوده‌اند، زيرا معنا ندارد كه امام از اشخاص عالم و فقيه چنين پرسشي بكند.

تنها شرطي كه در قرآن كريم در مورد حكمين بيان شده است، شرط "اهل" بودن است: "فابعثوا حكماً من اهله و حكماً من اهلها". در اينكه انتخاب حكم از ميان كسان زن و شوهر واجب و الزامي است يا خير، در ميان فقها و مفسران وحدت نظر وجود ندارد. بر اساس نقل صاحب حدائق، در مورد اين شرط فقهاي اماميه دو نظريه دارند. جمعي قائل به وجوب اهل بودن حكمين هستند (حلي، 1410: 729؛ حلي، 1412: 404؛ طباطبايي، 1419: 480؛

حلي، 1409: 561؛ ابن فهد حلي، 1407: 421؛ مكي عاملي، 1410: 429؛ مكي عاملي، پيشين: 174؛ موسوي خميني، 1409: 307؛ روحاني، 1412: 258). مشهور فقهاي اماميه و عامه انتخاب حَكم از فاميل و اهل را مستحب دانسته¬اند (بحراني، پيشين: 634؛ مؤمن سبزواري، بي‌تا: 190؛ ابن قدامه، پيشين: 170 و 171؛ زيدان، پيشين: 419). شيخ طوسي مي‌گويد:

و المستحب على القولين معاً أن يحكِّم الزوج من أهله، و حكم المرأة من أهلها (طوسي، پيشين: 340؛ و ر.ك: ابن براج، پيشين: 266)؛ بنا بر هر دو قول (قضاوت حكمين يا وكالت آنان)، مستحب است كه حَكم زوج و زوجه از اهلشان باشند.

ما بر اين باور هستيم كه شرايط معتبر در انتخاب حكمين، تنها "خبرويت" و "خويشاوندي" است. لزوم اهل بودن داور به صراحت در قرآن آمده و شرط خبرويت نيز از واژة "حَكَم" قابل استنباط است. توضيح مطلب اين است كه حَكم در آية مورد بحث ممكن است به معناي حاكم شرعي نباشد (آن¬طور كه مشهور مي¬گويند)، بلكه اين كلمه از "اِحكام" به معناي منع است. همان‌طور كه پيش از اين گذشت، اصل و ريشة "حَكَمَ"، "مَنَعَ" است، آن هم منع براي

اصلاح (تحكيم). در قرآن كريم نيز واژة "حكم" گاهي به معنايي غير از حكم نمودن و داوري آمده است:

وما أرسلنا من قبلك من رسول و لا نبيّ إلا إذا تمنّى ألقى الشّيطان في أمنيّته فينسخ اللَّهُ ما يلقي الشّيطان ثمّ يحكم اللَّهُ آياته و اللَّهُ عليم حكيم (حج: 52)؛ و پيش از تو هيچ رسول و پيامبرى را نفرستاديم جز اينكه هر گاه چيزى تلاوت مى¬نمود، شيطان در تلاوتش القاىِ ‏‏[شبهه] مى¬كرد. پس خدا آنچه را شيطان القا مى كرد محو مي¬گردانيد، سپس خدا آيات خود را استوار مى¬ساخت، و خدا داناى حكيم است.

همان¬طور كه مشاهده مي¬شود، فعل "يُحكِمُ" در آية فوق به معناي محكم ساختن و استوار نمودن و مانع شدن از نابودي است. بدين ترتيب معلوم مي¬شود كه واژة "حكم" غير از معناي حاكم شرع، معناي ديگري نيز دارد و آن منع، استواري و تحكيم است كه اتفاقاً همين معناي اخير، معناي اصلي و ريشه¬اي واژة "حكم" است:

و ليس المراد من الحكم في المقام الحاكم الشرعي كما هو واضح، بل هو من الأحكام أي المنع من تحقق المنافرة و المخاصمة بينهما كما يقال حكمت الدابة أي منعتها (موسوي سبزواري، 1413: 231).

مطابق اين برداشت از آيه، ديگر دليلي ندارد كه در حَكم شرايط حاكم شرعي را لازم بدانيم؛ آنچه ضرورت دارد، توانايي حَكم در ايجاد وفاق و ممانعت از جدايي است. به عبارت ديگر، وي بايد در اين كار "خبره" باشد (همان؛ ابن قدامه، پيشين: 170) و جز اين،

شرط ديگري لازم نيست. هر كسي بتواند سازش ايجاد نمايد، مي¬تواند حَكم باشد

(موسوي سبزواري، پيشين). علاوه بر دلالت ظاهر آيه بر اعتبار شرط "خبرويت"، عقل نيز بر اعتبار اين شرط دلالت دارد. به حكم عقل كسي بايد به عنوان حَكم برگزيده شود كه توانايي رفع شقاق و ايجاد وفاق را داشته باشد.

بنا بر اين مباحث مي¬گوييم: حكميت در صورتي واجب خواهد شد كه داور واجد شرايط (خبره و اهل) وجود داشته باشد؛ زيرا قدر متيقن از وجوب حكميت، همين فرض است و در مورد وجوب حكميت در صورت نبودن اشخاص واجد شرايط دليلي در دست نيست.

 

گفتار دوم: داوري اجباري در قوانين خانواده

الف. سير تحول اجباري شدن داوري در قوانين خانواده

مقررات مربوط به داوري در قوانين خانواده، در دو مقطع پيش از انقلاب اسلامي و پس از آن، از حيث اختياري يا اجباري بودن با يكديگر متفاوت هستند. مروري بر اين قوانين از آغاز تا كنون درستي اين ادعا را ثابت مي¬نمايد.

1. قانون آيين دادرسي مدني، مصوب 1318

در اين قانون مقررات مفصّلي راجع به داوري بيان شده است. مادّة 676 اين قانون راجع به داوري در اختلافات خانوادگي به شرح زير است:

در موارد اختلاف بين زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمكين و نفقه و كسوه و سكني

و نيز هزينة طفلي كه در عهدة شوهر و در حضانت زن باشد، از طرف هر يك از زوجين طرح شود، دادگاهها مي¬توانند به درخواست هر يك از طرفين، دعوي را ارجاع به داوري نموده

و در صورت عدم تراضي آنها در تعيين داور لااقل دو نفر را از بين اقرباء طرفين و در صورتي

كه در محل سكونت خود اقرباء نداشته باشند از اشخاصي كه با آنها معاشرت و دوستي دارند تعيين كنند... .

در اين قانون به مسائل متعددي در بارة داوري در دعاوي خانوادگي اشاره شده كه از جملة آن غير الزامي بودن داوري است. به موجب اين قانون، دادگاهها "مي‌توانند" به درخواست هر يك از زن يا شوهر دعوي را به داوري ارجاع دهند. از ظاهر عبارت قانون چنين بر مي‌آيد كه دادگاه پس از درخواست زن يا شوهر اقدام مي‌كند و بدون درخواست آنان، دعوي را به داوري ارجاع نخواهد كرد. نكتة ديگر اين است كه دادگاه در ارجاع دعوي به داوري پس از درخواست زوجين نيز اجباري ندارد. عبارت "دادگاهها مي‌توانند... دعوي را ارجاع به داوري نموده" در اختياري بودن داوري صراحت دارد. بنا بر اين داوري در قانون آيين دادرسي مدني سابق اختياري بوده است.

2. قانون حمايت خانواده، مصوب سال 1353

قانون حمايت خانواده (مصوب 15/11/1353) نيز به داوري اشاره نموده است. در مادّة پنجم اين قانون چنين آمده است:

دادگاه در صورت تقاضاي هر يك از طرفين مكلف است، موضوع دعوي را به استثناء رسيدگي به اصل نكاح و طلاق به يك تا سه داور ارجاع نمايد. همچنين دادگاه در صورتي كه مقتضي بداند راساً نيز دعوي را به داور ارجاع خواهد كرد... .

اين متن در دو قسمت تنظيم شده است: در قسمت نخست، ارجاع پرونده به داوري در صورت درخواست زوج يا زوجه الزامي دانسته شده است. در قسمت دوم، به دادگاه اختيار داده شده كه اگر به مصلحت ببيند (در صورتي كه مقتضي بداند)، پرونده را به داوري ارجاع نمايد، حتي اگر هيچ يك از زوجين آن را درخواست نكرده باشند.

3. لايحة قانوني دادگاه مدني خاص، مصوب 1360

قانون¬گذار در همان نخستين سالهاي پس از انقلاب، اقدام به اصلاح مقررات مربوط به داوري در دعاوي خانواده نموده است. در تبصرة 2 مادّة 5 (الحاقي 21/7/1360) لايحة قانون دادگاه مدني خاص چنين آمده است:

... در مواردي كه شوهر به استناد مادّة 1133 ق.م.* تقاضاي طلاق مي‌كند، دادگاه بدواً حسب آية كريمه: (و ان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من اهله و حكما من اهلها ان يريدا اصلاحا يوفق الله بينهما انّ الله كان عليما خبيراً؛ نساء: 35) موضوع را به داوري ارجاع مي‌كند و در صورتي كه بين زوجين سازش حاصل نشود، اجازة طلاق به زوج خواهد داد؛ در مواردي كه بين زوجين راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نيست.

همان‌طور كه مشاهده مي¬شود، در اين قانون در فرضي كه تقاضاي طلاق از سوي زوج به دادگاه ارائه شده باشد، داوري اجباري شده است. بر اساس اين قانون، در مورد طلاقهاي توافقي مراجعه به دادگاه لازم نبوده و در نتيجه، تشريفات مربوط به داوري نيز در مورد اين قبيل طلاقها رعايت نخواهد شد. اين قانون در مورد درخواست طلاق از سوي زوجه و اينكه آيا ارجاع به داوري لازم است يا خير حكمي ندارد.

4. مادّه واحدة قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، مصوب1371

آخرين قانوني كه در مورد داوري تصويب شده است، قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق است. اين قانون در تاريخ 21/12/1370 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد. بخشهايي از اين قانون با ايراد شوراي نگهبان مواجه شد و مجلس شوراي اسلامي،

مصوبة خود را جهت داوري به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال كرد و مجمع نيز با تغييراتي در مصوبة مجلس، آن را در تاريخ 28/7/1371 به تصويب رساند. اين قانون در بارة داوري گفته است:

از تاريخ تصويب اين قانون زوجهايي كه قصد طلاق و جدايي از يكديگر را دارند، بايستي جهت رسيدگي به اختلاف خود به دادگاه مدني خاص مراجعه و اقامه ‌دعوي نمايند. چنانچه اختلاف فيمابين از طريق دادگاه و حكمين از دو طرف كه برگزيدة ‌دادگاهند (آن طور كه قرآن كريم فرموده است‌) حل و فصل نگرديد، دادگاه با صدور گواهي عدم امكان سازش آنان را به دفاتر رسمي طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمي‌طلاق حق ثبت طلاقهايي را كه گواهي عدم امكان سازش براي آنها صادر نشده است، ندارند. در غير اين صورت از سردفتر خاطي سلب صلاحيت به عمل خواهد آمد.

اين قانون كه در حال حاضر در محاكم خانواده اجرا مي¬شود، ارجاع پرونده‌هاي طلاق را به داوري (حكميت) تكليف دادگاه دانسته و بدين ترتيب آن را اجباري نموده است.

ب. داوري اجباري در نظم حقوقي كنوني

1. حصر داوري به دعواي طلاق

موضوع داوري يا حكميت، مرافعات و منازعات خانوادگي است. ولي اختلافات خانوادگي نظير طلاق، نفقه، مهريه، حضانت، اجرت حضانت، اجرت رضاع و ... متنوع و متكثر هستند. پرسشي كه در جاي خود اهميت دارد اين است كه موضوع حكميت در قوانين فعلي چيست. آيا هر نوع مناقشه¬اي قابل ارجاع به حكميت است؟ در پاسخ به اين پرسش بايد گفت: با توجه به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، موضوع داوري دادخواست طلاق است و قلمرو آن نيز به دعواي طلاق محدود مي‌شود. اين مطلب از عبارت "... زوجهايي كه قصد طلاق و جدايي از يكديگر را دارند ... "، به روشني فهميده مي¬شود. در هيچ دعواي ديگري غير از طلاق، داوري شكل نخواهد گرفت. به عنوان مثال، در دادخواست زوجه به جهت نفقه يا حضانت فرزند، قانون، حكميت را لازم ندانسته است؛ اگر چه منعي نيز در اين باره وجود ندارد.

قانون فعلي از حيث موضوع حكميت و قلمرو آن با قوانين پيش از انقلاب متفاوت است. قلمرو داوري در قوانين پيش از انقلاب اسلامي وسيع‌تر از قوانين پس از آن بوده است. در قانون آيين دادرسي مدني سابق (مصوب 1318)، موضوع داوري مطلق اختلافات ميان زن و شوهر بوده است. به موجب اين قانون، مواردي چون "اختلاف بين زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمكين و نفقه و كسوه و سكني و نيز هزينة طفل" قابل ارجاع به داوري بوده است. از نحوة تنظيم مادّة 676 فهميده مي¬شود كه موضوع داوري در اين قانون "اختلاف بين زن و شوهر" است. اين تعبير عام بوده و شامل هر نوع دعوي ميان زوجين مي‌شود. مواردي كه در متن مادّه ذكر شده است، از باب مثال بوده و مصاديق اختلاف بين زن و شوهر محسوب مي‌شود. بنا بر اين مواردي نظير دعواي مهريه، حضانت طفل و ... نيز به داوري قابل ارجاع بوده است.

قانون حمايت خانواده نيز موضوع داوري را بسيار وسيع در نظر گرفته بود. در مادّة 5 اين قانون، تنها رسيدگي به دعواي راجع به "اصل نكاح و طلاق" از ارجاع به داوري استثنا شده بود. بدين ترتيب معلوم مي¬شود كه قانون¬گذار، موضوع عام داوري در قوانين پيش از انقلاب را در اصلاحات پس از انقلاب محدود كرده است.

2. لزوم ارجاع مطلق دعاوي طلاق به داوري

مي¬دانيم كه دعواي طلاق انواعي دارد. انواع طلاق با توجه به مستندات قانوني مربوط به هركدام به شرح زير است:

1. طلاق به درخواست مرد. بر اساس قوانين موجود، شوهر مي¬تواند با رعايت شرايط مذكور در قانون درخواست طلاق نمايد. در مادّة 1133 قانون مدني (اصلاحي4/9/1381) چنين آمده است: "مرد مي تواند با رعايت شرايط مقرر در اين قانون با مراجعه به دادگاه تقاضاي طلاق همسرش را بنمايد."

2. طلاق به درخواست زن. قانون براي زن هم در مواردي حق درخواست طلاق پيش¬بيني كرده است. در تبصرة الحاقي مادّة 1133 قانون مدني آمده است:

تبصره: زن نيز مي¬تواند با وجود شرايط مقرر در مواد (1119) ، (1129) و (1130) اين قانون، از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد.

مادّة 1119 راجع به طلاق وكالتي از طريق شرط ضمن عقد، مادّة 1129 راجع به ترك انفاق، و مادّة 1130 راجع به عسر و حرج است. ممكن است زوجه از شوهرش كراهت داشته باشد كه در اين صورت به استناد مادّة 1146 قانون مدني* مي¬تواند درخواست طلاق نمايد. همچنين در مورد غيبت زوج نيز قانون¬گذار به زوجه حق داده است در صورتي كه شوهرش چهار سال تمام غايب مفقود الاثر باشد، از دادگاه درخواست طلاق نمايد.**

3. طلاق توافقي (مبارات) نيز نوع ديگري از طلاق است. هرگاه زن و شوهر از يكديگر كراهت داشته باشند، مي¬توانند به استناد مادّة 1147 قانون مدني*** به صورت توافقي از يكديگر جدا شوند.

مادّه واحدة قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق بين انواع طلاق فرق نگذاشته و به طور مطلق بيان داشته است كه دعواي طلاق بايد به حكميت ارجاع شود. در مادّة (1) آيين‌نامة اجرايي قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوب 9/12/1371) به اين مطلب تصريح شده است. در اين مادّه چنين آمده است:

نسبت به درخواستهاي طلاق كه از طرف زوجين يا يكي از آنها به دادگاه مدني خاص تسليم مي‌شود، چنانچه اختلاف فيمابين از طريق دادگاه حل و فصل نگرديد، رسيدگي به موضوع با صدور قرار به داوري ارجاع مي‌گردد.

بنا بر اين، مطابق قانون فعلي، دعواي طلاق بايد به حكميت ارجاع شود، خواه از سوي زوج يا زوجه مطرح شده باشد، يا به صورت توافقي باشد. اين در حالي است كه در لايحة قانوني تشكيل دادگاه مدني خاص، طلاقهاي توافقي از شمول اصل داوري مستثنا شده بود.

3. ضمانت اجراي مقررات داوري

در بند سابق بيان شد كه حكميت در دعاوي طلاق الزامي است. پرسشي كه در اين بحث قابليت طرح دارد اين است: اگر دادگاه بدون رعايت مقررات و تشريفات داوري، اقدام به صدور حكم طلاق نمايد، آيا حكم صادر شده صحيح است؟ به عبارت ديگر، ضمانت اجراي مقررات مربوط به حكميت چيست؟ در پاسخ بايد گفت: در قانون يا آيين‌نامة اجرايي آن در اين باره مطلبي نيامده است. با وجود اين، ديوان عالي كشور، در آراي خود احكام طلاق صادر شده بدون رعايت مقررات حكميت را باطل اعلام نموده است و بر اين اساس، ضمانت اجراي مقررات حكميت، بطلان حكم طلاق است. به عنوان نمونه، شعبة 22 ديوان عالي كشور، در تاريخ 7/5/1372 در رأي شمارة 427، اقدام به صدور رأي به شرح زير نموده است:

چون از ناحية دادگاه جهت ايجاد سازش و حل مشكل از طريق مذاكره و ارجاع به داوري اقدامي صورت نگرفته و از حكم صادره نتيجة مثبتي حاصل نمي¬گردد، فلذا دادنامة صادره را نقض و رسيدگي مجدد نيز به نزديكترين دادگاه مدني خاص ارجاع مي¬شود (بازگير، 1377: 106).

همين شعبه در رأي ديگر مقرر داشته است:

چون ارجاع امر به داوري در ما نحن فيه وظيفة شرعي و قانوني دادگاه بوده و با اقدام در اين زمينه و بذل اهتمام و كوشش در اصلاح ذات البين امكان برطرف شدن نزاع و شقاق مي¬باشد ...، فلذا دادنامة صادره بدون انجام مراتب فوق واجد نقص رسيدگي اعلام و با نقض آن رسيدگي مجدد به همان دادگاه محول مي‌شود (بازگير، 1376: 47).

همچنين شعبة هفتم ديوان عالي كشور، در رأي شمارة 1821 مورخ 30/4/1372 در خصوص تجديد نظرخواهي آقاي ... به طرفيت ... نسبت به دادنامة شمارة 595 صادر شده از شعبة 11 دادگاه مدني خاص كرمانشاه، رأيي به شرح زير صادر نموده است:

نظر به مجموع محتويات پرونده چون دعوي به داوري ارجاع نشده و تكليف بذل از نظر قبولي زوج روشن نگرديده است، لهذا تجديد نظرخواهي وارد بوده و با نقض دادنامة صادره رسيدگي به شعبة ديگر دادگاه مدني خاص كرمانشاه محول مي¬گردد.

4. نقد و بررسي

از آنچه بيان شد معلوم گرديد كه در نظم حقوقي كنوني، داوري در حقوق خانواده اختصاص به دعواي طلاق دارد و در ساير دعاوي خانوادگي جريان ندارد. از سوي ديگر، قانون¬گذار بين انواع طلاق فرق نگذاشته و حكم را به صورت كلي بيان نموده است؛ بنا بر اين در تمامي انواع طلاق، مقررات داوري اعمال خواهد شد. به نظر مي¬رسد كه قانون در هر دو جهت قابل انتقاد باشد. دلايلي وجود دارد كه حكميت اختصاص به دعاوي طلاق ندارد و در كلية اختلافات زناشويي مي¬تواند محقق شود. براي تأييد و تقويت اين نظريه مي¬توان به نكات زير اشاره نمود:

1. يكي از معاني شقاق، مشقت است. اين معنا در مقابل معناي ديگر شقاق است كه از ريشة "شقّ" به معناي انشقاق و مفارقت مي‌آيد. شقاق در معناي مشقت و سختي در كلية اختلافات زناشويي وجود دارد. در مواردي كه زن يا شوهر با يكديگر مشكلي دارند و بر سر موضوعي ميانشان مرافعه¬اي در مي‌گيرد، تا زماني كه اين مرافعه رفع نشده باشد، آن دو از يكديگر در زحمت و مشقت هستند. آنان در اين شرايط يكديگر را آزار مي¬دهند. بدين ترتيب، موضوع حكميت محقق شده است.

2. اگر شقاق از ريشة انشقاق و به معناي مفارقت و جدايي باشد، باز هم نمي¬توان موضوع حكميت را تنها دعواي طلاق دانست؛ زيرا موضوع حكميت از نظر قرآن "شقاق" نيست، بلكه "خوف شقاق" است. در اين صورت هر گونه مرافعه و نزاعي مي¬تواند خوف شقاق ايجاد نمايد و در صورتي كه براي رفع آن چاره انديشي نشود، ممكن است به شقاق و جدايي منتهي شود.

3. صحيح است كه اقدام اطرافيان زن و شوهر به تشكيل محكمة صلح خانوادگي، در صورت مشاهده كوچك¬ترين نشانة ناسازگاري، مداخله در زندگي ديگران محسوب مي‌شود، ‌و چه بسا اين عمل آنان، مشكل را پيچيده‌تر مي‌كند، و به همين دليل ما مسائل جزئي و اختلافات معمولي را از موضوع داوري خارج مي¬دانيم، ولي اين نكته نيز قابل توجه است كه مداخلة اطرافيان براي داوري و حل اختلافات، نبايد پس از عميق شدن اختلاف و تصميم جدي طرفين براي جدايي باشد. زيرا حكميت يك اقدام پيشگيرانه است و زماني نتيجه مي‌دهد كه دو طرف هنوز به يكديگر علاقه‌مند باشند. بنا بر اين مداخلة اطرافيان با هدف سازش و رفع نزاع، پس از تصميم دو طرف براي جدايي، در اكثر موارد بي¬اثر خواهد بود. ظاهراً تعبير قرآن كريم از موضوع حكميت به "خوف شقاق"، اشاره به همين مطلب باشد. لذا دعاوي طلاقي كه از سوي دادگاه به داوري ارجاع مي‌گردد، كمتر به سازش منتهي مي‌شود؛ زيرا زن و شوهري كه اختلافات آنان به جايي رسيده كه براي طلاق راهي دادگاه شده‌اند و عليه يكديگر طرح دعوا كرده‌اند، امكان سازش و منصرف نمودن آنان ضعيف است. علاوه بر اين، شقاق و شكاف واقعاً به وجود آمده و تعبير "خوف شقاق" بي¬معناست. بنا بر اين زمان حكميت و داوري در قرآن، محدوده‌اي بين جدي شدن اختلاف و قبل از تصميم نهايي دو طرف براي جدايي است.

اجباري نمودن داوري به طور مطلق و در كلية دعاوي طلاق نيز قابل انتقاد است. زيرا طلاق هميشه و در همه حال امر مذمومي نيست، بلكه گاهي هم ممدوح است. از جهت فقهي، طلاق به "بدعي" و "سني" تقسيم مي¬شود. مقصود از طلاق بدعي، طلاق حرام است، در مقابل طلاق سني كه به معناي جواز (به معناي عام) است. طلاق سني خود بر سه قسم است: واجب، مستحب و مكروه. طلاق در صورتي واجب مي¬شود كه مردي همسرش را ظهار كند، يا سوگند ياد نمايد كه با وي همبستر نشود. در فرض نخست، اگر زنِ مظاهَره به حاكم مراجعه نمايد، حاكم مرد مظاهِر را مخير مي¬كند كه يا كفاره بپردازد و سپس به همسرش رجوع كند يا وي را مطلقه سازد. بنا بر اين، در فرضي كه مرد حاضر به پرداخت كفاره و رجوع نشود، طلاق واجب مي¬شود (موسوي خميني، پيشين: 356). همچنين است در مورد ايلاء كه با رجوع زن به حاكم، دادگاه شوهرش را مخير به حنث سوگند و پرداخت كفاره يا طلاق مي¬كند. در اين مورد هم اگر مرد حاضر به حنث سوگند نشود، طلاق واجب مي¬شود (همان: 358).

طلاق در صورتي مستحب است كه زوجين با هم اختلاف دارند و به اصطلاح در حال "شقاق" هستند و اميدي به آشتي وجود ندارد. همچنين در فرضي كه زوجه پاكدامن نباشد، طلاق ممدوح خواهد بود. شهيد ثاني در اين خصوص چنين مي¬گويد: "... أم محبوباً كالطلاق مع الشقاق و عدم رجاء الوفاق، و إذا لم تكن عفيفة يخاف منها إفساد الفراش." (مكي عاملي، پيشين، 9: 119؛ سبحاني، 1414: 147).

قسم سوم، طلاق مكروه و مذموم است. در صورتي كه زوجين با يكديگر سازش دارند و مشكلي ميان آنان وجود ندارد، طلاق مكروه است. رواياتي كه در مذمت طلاق وارد شده است ناظر به همين قسم است (رك: نقوي، 1406: 230؛ احسائي، 1403: 139). طلاق در فرض ناسازگاري زوجين و اميد به سازش نيز از مصاديق طلاق مكروه خواهد بود.

بنا بر آنچه گذشت، طلاق در مواردي كه زوجين با يكديگر سازش ندارند و اميدي هم به سازش نيست، مستحب است. حال ارجاع اين گونه پرونده¬ها به حكميت، جز اتلاف وقت و هدر دادن امكانات براي يك عمل مذموم نتيجه¬اي ندارد. بدين ترتيب، براي پيشگيري از طولاني شدن روند دادرسي و عدم تحميل هزينه‌هاي اضافي به زوجين، بهتر است با اصلاح قوانين موجود، داوري فقط در صورتي كه قاضي آن را مفيد تشخيص دهد يا در صورت درخواست زوجين، الزامي باشد.

گفتار سوم: داوري اجباري قراردادي*

قرارداد يا موافقت¬نامة داوري در عقد نكاح از حيث موضوع مورد توافق به چند شكل قابل تصور است:

1. قرارداد رجوع به داوري در دعواي طلاق. ممكن است محتواي موافقت¬نامه، رجوع به داوري در دعواي طلاق باشد؛ به اين بيان كه طرفين در ضمن قرارداد توافق نمايند، در صورتي كه قصد متاركه داشته باشند، به جاي رجوع به محاكم قضايي، به داوري مراجعه كنند. نكتة قابل توجه در مورد اين قبيل موافقت¬نامه¬ها اين است كه بر اساس مادّه واحدة "قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق" كه در حال حاضر اجرا مي¬شود، دعاوي طلاق بايد به داوري (حكميت) ارجاع شود. بنا بر اين، داوري در دعواي طلاق الزامي است و اين الزام ناشي از قانون است. با توجه به اين مطلب، معلوم مي¬شود كه موافقت¬نامة رجوع به داوري در دعواي طلاق بي¬فايده بوده و تحصيل حاصل است. با وجود اين، تعيين داور يا داوران در دعواي طلاق احتمالي، يا بيان اختيارات داوران در ضمن عقد نكاح مفيد خواهد بود.

2. رجوع به داوري در مطلق اختلافات خانوادگي. ممكن است مفاد توافق‌نامة داوري، رجوع به داوري در كلية اختلافات خانوادگي باشد. در اين صورت، اين موافقت¬نامه مفيد و مهم است. بر اساس قوانين فعلي، به جز دعواي طلاق، ساير دعاوي خانوادگي در محاكم قضايي رسيدگي مي¬شود. موافقت¬نامة داوري، طرفين قرارداد را ملزم مي¬كند كه در صورت بروز هرگونه اختلافي در دوران زندگي مشترك، به داوري مراجعه نمايند و اختلاف را به روش غيرقضايي حل و فصل نمايند.

3. توافق بر داور يا داوران. در قرارداد داوري، ممكن است علاوه بر توافق راجع به اصل داوري، راجع به داور يا داوران نيز توافق صورت بگيرد.

4. تعيين اختيارات داور يا داوران. در قرارداد داوري، همچنين ممكن است راجع به ميزان اختيارات داوران توافق صورت بگيرد.

همچنين قرارداد داوري، از حيث نحوة ارتباط آن با عقد نكاح نيز بر چند نوع است. گاهي قرارداد داوري به طور مستقل مورد توافق قرار مي¬گيرد و گاهي نيز در ضمن عقد نكاح به صورت شرط مورد توافق قرار مي¬گيرد. در مواردي نيز توافق داوري پيش از عقد نكاح صورت مي¬پذيرد و عقد مبتني بر آن صورت مي‌گيرد. اين تقسيمات اختصاص به عقد نكاح ندارد و كليت دارد. موافقت¬نامة داوري با توجه به معيار "ذكر در عقد يا خارج آن" و معيار "پيش از اختلاف يا پس از آن" تقسيم مي‌شود كه در مجموع مي¬توان به چهار نوع موافقت¬نامه اشاره كرد:

1. موافقت¬نامه¬اي كه در ضمن قرارداد ديگري به صورت شرط ضمني است.

2. موافقت¬نامه¬اي كه به صورت جداگانه و به طور مستقل باشد.

3. موافقت¬نامه¬اي كه پيش از منازعه صورت گرفته و در آن بر ارجاع اختلافات احتمالي آينده توافق مي¬شود.

4. موافقت¬نامه¬اي كه پس از اختلاف صورت مي¬گيرد و در آن طرفين توافق مي¬كنند دعواي خود را نزد يك يا چند داور مرضي¬الطرفين ببرند.

موافقت¬نامه¬هاي داوري از حيث اعتبار با يكديگر متفاوت هستند و لازم است به طور جداگانه مورد مطالعه قرار گيرند.

بند اول: توافق داوري درضمن عقد نكاح

مقصود از توافق داوري در عقد نكاح، وقوع آن به صورت شرط ضمن عقد است كه در اصطلاح شرط ارجاع به داوري (Arbitration Clause) ناميده مي¬شود. زوج و زوجه در ضمن عقد نكاح توافق مي‌كنند كه اختلافات احتمالي آينده در زندگي مشترك را از طريق داوري حل و فصل نمايند. هدف اصلي طرفين از گنجاندن شرط ارجاع به داوري در قراردادها، نفي صلاحيت دادگاههاي دادگستري است. ترديدي نيست كه شروط مذكور در عقد نافذ است و اين جاي بحث ندارد. شيخ انصاري در بيان شرايط اعتبار شرط مي¬گويد: طرفين بايد به شرط در متن عقد ملتزم شوند: "أن يلتزم به في متن العقد." (انصاري، 1420: 54). بنا بر اين، اگر طرفين در ضمن عقد نكاح در ارجاع كلية اختلافات آينده يا اختلافات خاصي توافق نمايند، اين توافقها لازم الاجرا و نافذ است. قانون مدني به طور كلي در مورد اعتبار شروط ضمن عقد در مادّة 1119 مي¬گويد:

طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند؛ مثل اينكه شرط شود، هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترك انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوء قصد كند يا سوء رفتاري نمايد كه زندگي آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي، خود را مطلقه سازد.

بند دوم: توافق داوري مرتبط با عقد نكاح

ممكن است طرفين عقد نكاح، در مذاكرات پيش از عقد، بر حل اختلافات احتمالي آينده از طريق داوري توافق كنند و عقد را مبتني بر اين توافق جاري سازند. در فقه و حقوق به چنين شرطي، "شرط بنايي" يا "شرط تباني" مي¬گويند. توافق طرفين عقد بيع راجع به زمان تحويل كالا يا مكان آن پيش از معامله، يا توافق طرفين عقد نكاح راجع به ميزان مهريه و ماهيت آن از اين موارد است. در عقد ازدواج مرسوم است كه زوجين پيش از عقد راجع به مهريه و بعضي مسائل ديگر توافق مي¬كنند و عقد را مبتني بر آن جاري مي¬سازند. آنان در اين صورت خود را بي¬نياز از ذكر مجدد موارد توافق شده در عقد مي¬دانند. آيا چنين شروطي در باب نكاح نافذ و لازم الاجراست؟ در بحث ما، اگر توافق¬نامة داوري به صورت شرط بنايي واقع شود، لازم الوفاست؟

در پاسخ به اين پرسش بايد گفت: به نظر بسياري از فقها، شرط بنايي در باب نكاح اعتبار ندارد. صاحب حدائق مي¬گويد: از كلام اكثر اصحاب فهميده مي¬شود كه شرط در صورتي قابل اعتنا و لازم¬الوفاء است كه بين ايجاب و قبول واقع شود تا جزئي از عقد لازم گردد. بنا بر اين، اگر شرط پيش از عقد يا پس از آن واقع شود جزء عقد محسوب نمي¬شود و اعتبار ندارد. فقهايي چون شهيد ثاني (مكي عاملي، پيشين، 7: 457)، محمد حسن نجفي (پيشين، 30: 183) و شيخ انصاري در كتاب النكاح (انصاري 1415: 225) بر ضرورت ذكر شروط عقد نكاح بين ايجاب و قبول تأكيد نموده¬اند.

به نظر مي¬رسد كه عبارات فقها در نفي اعتبار شروط غير مذكور در متن عقد، شامل شرط بنايي نمي¬شود. از اين جهت كه اين گونه شروط، به دليل ارتباطي كه با عقد دارند و عقد مبتني بر آن جاري شده است، در حكم شرط مذكور در متن عقدند. به نظر جمعي از فقهاي معاصر، شروط بنايي در باب نكاح لازم¬الوفا هستند كه به عنوان نمونه به بعضي از فتاوا اشاره مي‌شود.

مرحوم امام خميني در پاسخ به اين استفتا كه مرسوم است در مذاكرات مقدماتي بين خانواده، در بارة مهريه و ساير شروط توافقهايي مي¬شود، ليكن در موقع اجراي صيغة عقد نكاح و ثبت قبالة ازدواج، احياناً در آن شروط ـ از جمله در نوع و مقدار مهريه ـ تغييراتي داده مي¬شود، آيا يكي از طرفين مي‌تواند با عدول از مندرجات عقد و شروط ضمن عقد (به استثناي مذاكرات قبلي كه ممكن است در نوشته¬اي عادي منعكس شده باشد) ادعاي جديدي بنمايد، نوشته‌اند:

آنچه در ضمن عقد با رضايت طرفين قرارداد شده، نافذ است؛ و نيز اگر عقد مبني بر شرط واقع شده باشد، شرط بنايي مذكور هم نافذ است و غير آن نفوذ ندارد (موسوي خميني، 1381: 107).

از آيت الله فاضل لنكراني استفتايي بدين شرح شده است:

زن به مرد مي¬گويد، در صورتي كه جداي از مهريه مقداري معين طلا به من بدهي، حاضر به ازدواج با تو هستم و مرد قبول مي¬كند. بعد از ازدواج، مرد زن را طلاق مي¬دهد. آيا زن مي‌تواند جداي از مهريه، آن مقدار طلا را هم مطالبه كند؟

ايشان در پاسخ نوشته‌اند:

اگر چنين شرطي در ضمن عقد ازدواج شده باشد، يا عقد مبني بر آن واقع شده كه به منزلة شرط ضمني بوده است، واجب¬الوفاء است و زن مي¬تواند علاوه بر مهريه، طلا را هم بگيرد. ولي اگر شرط ابتدايي بوده است واجب¬الوفاء نيست و زن حق مطالبة الزامي طلا را ندارد؛ گر چه بهتر است زوج به شرط عمل كند (فاضل لنكراني، 1380: 385).

همان¬طور كه مشاهده مي¬شود، در فتواي فوق، شرط بنايي به منزلة شرط ضمني دانسته شده و لازم¬الوفا خوانده شده است. بنا بر اين، مي¬توان نتيجه گرفت كه اگر شرط رجوع به داوري در اختلافات خانوادگي، به صورت شرط بنايي واقع شده باشد، نافذ بوده و اعتبار دارد.

بند سوم: توافق مستقل داوري

توافق داوري ممكن است به نحوي صورت گيرد كه بين آن و عقد نكاح هيچ ارتباطي برقرار نباشد؛ اعم از اين‌كه اين توافق پيش از عقد نكاح باشد يا پس از آن. به اين گونه توافق‌نامه¬هاي مستقل در فقه و حقوق، "شرط ابتدايي" يا "شرط بدوي" گفته مي¬شود. شرط ابتدايي ممكن است به صورت يك قرارداد مستقل باشد؛ مانند آن‌كه شخصي در مقابل يك مؤسسة خيريه متعهد شود مبلغي به آن كمك نمايد. همچنين ممكن است ناظر به قرارداد ديگر باشد، ولي بين شرط و آن قرارداد ارتباط برقرار نشده باشد (بجنوردي، 1419: 285)؛ مانند آنكه دختري پيش از عقد ازدواج با مرد خواستگار توافق كند كه به تحصيل خود ادامه بدهد. آن دو پس از آن عقد نكاح را جاري مي¬كنند، بدون آنكه شرط سابق را در نظر داشته باشند. به همين دليل، فقها شرطي را كه پيش از عقد ذكر شده، ولي طرفين در زمان اجراي عقد آن را فراموش كرده¬اند، در زمرة شروط ابتدايي آورده¬اند (همان؛ موسوي خويي، 1371: 335). با توجه به آنچه بيان شد، شروط مذكور در متن عقد، در هيچ فرضي شرط ابتدايي محسوب نمي¬شوند. همچنين شروطي كه پيش از عقد ذكر شده و عقد مبتني بر آن منعقد مي¬شود، شرط ابتدايي نخواهند بود.

آنچه بيان شد، مورد قبول همگان نيست و ديدگاههاي ديگري نيز وجود دارد. بعضي از فقها گفته¬اند: شرط اگر در متن عقد ذكر شود و ارتباط آن با عقد به نحوي باشد كه جزء مبيع محسوب گردد و تخلف از شرط موجب حق خيار براي مشروط¬له بشود، شرط ضمن عقد است؛ اما اگر چنين ارتباطي وجود نداشته باشد، شرط ابتدايي است، حتي اگر در عقد ذكر شده باشد (يزدي، 1378: 119). همچنين بعضي معتقدند شرطي كه در عقد ذكر نمي¬شود، در هر حال شرط ابتدايي است، حتي اگر عقد مبتني بر آن واقع شده باشد (نجفي خوانساري، 1418: 49).

مشهور فقهاي اماميه معتقدند كه شروط ابتدايي لازم¬الوفا نيستند (انصاري، 1420: 54). بعضي نيز در عدم اعتبار شروط ابتدايي ادعاي اجماع نموده¬اند (بجنوردي، پيشين). به نظر آنها شرط ابتدايي در حقيقت شرط نيست. شرط در لغت به معناي "الزام و التزام مذكور در عقد" است (ابن منظور، 1405: 82). بنا بر اين، الزام و التزام غير مذكور در عقد، شرط ناميده نمي‌شود و اطلاق شرط بر آن مجازي است. آنان سپس نتيجه مي¬گيرند كه ادلة وجوب وفا به شرط شامل شرط ابتدايي نخواهد شد (نجفي، پيشين، 3: 183؛ بجنوردي، پيشين: 255 و 256؛ آملي، 1413: 152؛ اصفهاني، 1418: 170).

در اين نكته كه شرط در لغت به معناي الزام و التزام مذكور در عقد باشد ترديد وجود دارد. به نظر بعضي از فقها، شرط به معناي "مطلق الزام و التزام" است و اطلاق لفظ شرط بر شرط ابتدايي حقيقي است (انصاري، پيشين: 11؛ يزدي، پيشين: 106؛ موسوي خويي، پيشين: 263). به همين دليل، بعضي از فقها شرط ابتدايي را نافذ دانسته و در تحقق اجماع بر عدم اعتبار چنين شرطي ترديد كرده¬اند (نراقي، 1408: 47). از جهت حقوقي نيز شرط ابتدايي معتبر است و بر اعتبار آن دلايل متعددي وجود دارد. از جمله مادّة 10 قانون مدني مي¬گويد: "قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده¬اند، در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است."

همچنين مادّة 455 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني نيز بر اعتبار موافقت¬نامة داوري كه به صورت مستقل صورت مي¬گيرد تصريح كرده است. در اين قانون آمده است:

متعاملين مي¬توانند ضمن معامله ملزم شوند و يا به موجب قرارداد جداگانه تراضي نمايند كه در صورت بروز اختلاف بين آنان به داوري مراجعه كنند و نيز مي¬توانند داور يا داوران خود را قبل يا بعد از بروز اختلاف تعيين نمايند.

حتي اگر شرط ابتدايي را در قراردادها نافذ بدانيم، در عدم اعتبار اين گونه شروط در عقد نكاح ترديد وجود ندارد. اين مطلب مورد اتفاق و اجماع فقها بوده و نظر مخالفي ديده نشده است. مدرك اين اجماع روايات متعددي است كه در اين مورد وجود دارد و قدر متيقن از دلالت اين روايات، شرط ابتدايي است. به نمونه¬هايي از اين روايات اشاره مي¬شود. در حديثي امام صادق(ع) مي‌فرمايد:

ما كان من شرط قبل النكاح هدمه النكاح ، وما كان بعد النكاح فهو نكاح (اشعري، 1408: 87) ؛ آنچه از شروط كه پيش از [عقد] نكاح ذكر شده باشد، [عقد] نكاح آن را از بين مي¬برد و آنچه پس از [عقد] نكاح باشد، جزء نكاح خواهد بود.

در مستدرك الوسائل آمده است: عبارت "بعد النكاح" در حديث فوق، به "بعد الايجاب" حمل شده است و بنا بر اين، مقصود از آن شروط مذكور در عقد است (نوري طبرسي، 1408: 462).

در حديث ديگري از امام صادق(ع) آمده است: اگر پيش از عقد نكاح شرايطي مورد توافق قرار گرفته و سپس عقد جاري شده باشد، بايد مجدداً همان شروط ذكر شوند و مورد توافق قرار گيرند، در غير اين صورت اعتباري ندارند:

إذا اشترطت على المرأة شروط المتعة فرضيت به و أوجبت التزويج فاردد عليها شرطك الاول

بعد النكاح، فإن أجازته فقد جاز و إن لم تجزه فلا يجوز عليها ما كان من الشرط قبل النكاح

(كليني، 1388: 456).

از آنچه بيان شد نتيجه مي¬گيريم كه اگر موافقت¬نامة داوري در نكاح، به صورت شرط ابتدايي و يك تعهد مستقل واقع شود، اعتباري ندارد.

نتيجه‌گيري

از آنچه در اين تحقيق بيان شد، نتايج زير به دست مي‌آيد:

1. داوري را در دعاوي خانوادگي در صورتي مي¬توان اجباري نمود كه شرايط آن موجود باشد. اين شرايط عبارت است از:

الف. متوقف بودن سازش به داوري و فقدان راه حلهاي ديگر؛

ب. وجود داوران واجد شرايط؛

ج. مذموم بودن طلاق (در مواردي كه طلاق واجب يا مستحب باشد، حكميت موضوع خود را از دست خواهد داد).

2. داوري در دعاوي خانواده در نظم حقوقي كنوني، منحصراً در دعواي طلاق اجباري است و در ساير دعاوي خانواده جريان پيدا نمي¬كند.

3. ضمانت اجراي مقررات داوري در دعواي طلاق، بطلان حكم طلاق است.

4. اطلاق قانون مبني بر ضرورت ارجاع كلية انواع دعاوي طلاق به داوري با مباني فقهي ناسازگار است.

5. قراردادهاي داوري در صورتي كه به صورت شرط ابتدايي و يك قرارداد مستقل (خارج از عقد نكاح) ميان زوجين مورد توافق قرار گيرد، اعتباري نخواهد داشت.

 

منابع

1.ابن بابويه قمي، علي، فقه الرضا (ع)، قم، آل البيت، چاپ اول، 1406 ق.

2.ابن براج طرابلسي، عبد العزيز، المهذب، قم، جامعة مدرسين، 1406 ق، ج 2.

3.ابن فهد حلي، جمال الدين ابي العباس احمد بن محمد، المهذب البارع، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، 1407 ق، ج3.

4.ابن قدامه، عبدالله، المغني، بيروت، دار الكتاب العربي، بي‌تا، ج8.

5.ابن منظور، ابي‌الفضل جمال الدين محمد بن مكرم، لسان العرب، دار احياء التراث العربي، چاپ اول، 1405 ق، ج 7.

6.احسائي، ابن ابي‌الجمهور، عوالي اللئالي، قم، سيد الشهداء، چاپ اول، 1403 ق، ج 2.

7.اردبيلي (مقدس اردبيلي)، احمد، مجمع الفائدة و البرهان، قم، جامعة مدرسين، 1403 ق، ج12.

8.اشعري، احمد بن عيسى، النوادر، قم، مؤسسة الامام المهدي، چاپ اول، 1408 ق.

9.اصفهاني، شيخ محمد حسين، حاشية المكاسب، علميه، چاپ اول، 1418 ق، ج 5.

10.آملي، شيخ محمد تقي، كتاب المكاسب و البيع (تقرير بحث آيت الله نائيني)، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، 1413 ق، ج 2.

11.انصاري، المكاسب، قم، مجمع الفكر الاسلامي، چاپ اول، 1420 ق، ج 6.

12.انصاري، شيخ مرتضي، القضاء و الشهادات، قم، باقري، چاپ اول، 1415 ق.

13.انصاري، شيخ مرتضي، كتاب النكاح، قم، باقري، چاپ اول، 1415 ق.

14.بازگير، يدالله، آراي ديوان عالي كشور در امور حقوقي3، انتشارات ققنوس، چاپ اول، سال 1377.

15.بازگير، يدالله، داوري و احكام راجع به آن، تهران، انتشارات فردوسي، چاپ اول، 1380.

16.بجنوردى، سيد محمد حسن، القواعد الفقهية، قم، نشر الهادي، چاپ اول، 1419 ق، ج 3.

17.بحراني، يوسف، الحدائق الناظرة، قم، جماعة المدرسين، بي‌تا، ج24.

18.بهوتي، منصور بن يونس، كشاف القناع، بيروت، دار الكتب العلمية، چاپ اول، 1418 ق، ج5.

19.جعفري لنگرودي، محمد جعفر، دانشنامه حقوقي، تهران، كتابخانة گنج دانش، چاپ چهارم، 1375، ج3.

20.جوادي آملي، عبدالله، زن در آينه جلال و جمال، قم، مركز نشر اسراء، چاپ اول، 1375.

21.حرّ عاملي، محمد بن الحسن، وسائل الشيعة، بيروت، دار احياء التراث العربي، بي‌تا، ج15.

22.حسيني نقوي، سيد حامد، خلاصة عبقات الانوار، قم، سيد الشهداء، 1406 ق.

23.حسيني عاملي، سيد جواد، مفتاح الكرامة، بيروت، دار التراث، 1418 ق، ج 20.

24.حلي (محقق)، ابو جعفر نجم الدين جعفر بن الحسن، شرائع الاسلام، قم، امير، چاپ دوم، 1409 ق، ج2.

25.حلي، ابي منصور حسن بن يوسف بن مطهر، قواعد الأحكام، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، چاپ اول، 1413 ق، ج 3.

26.حلي، ابي منصور حسن بن يوسف بن مطهر، مختلف الشيعة، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، چاپ اول، 1412 ق، ج7.

27.حلي، احمدبن ادريس، السرائر، قم، موسسة النشر الاسلامي، چاپ دوم، 1410 ق، ج 2.

28.حلي، قواعد الاحكام، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، چاپ اول، 1413 ق.

29.راغب اصفهاني، حسين بن محمد، مفردات في غريب القرآن، دفترنشر الكتاب، چاپ اول، 1404 ق.

30.روحاني، سيد محمد صادق، فقه الصادق، قم، مؤسسة دار الكتاب، چاپ سوم، 1412 ق، ج22.

31.زيدان، عبد الكريم، المفصل في احكام المرأة و بيت المسلم، بيروت، مؤسسة الرسالة، چاپ سوم، 1420 ق، ج 8 .

32.سبحاني، جعفر، نظام الطلاق، قم، مؤسسة الامام الصادق (ع)، چاپ اول، 1414 ق.

33.سيد سابق، فقه السنة، بيروت، دار الكتاب العربي، بي‌تا، ج 2.

34.شمس، عبدالله، "موافقت¬نامه داوري و صلاحيت دادگاه"، مجله تحقيقات حقوقي، سال 1382.

35.صدوق، محمد بن علي بن حسين، المقنع، قم، مؤسسة الامام الهادي، 1415 ق.

36.طباطبايي، سيد علي، رياض المسائل، قم، مؤسسة النشر الاسلامي، چاپ اول، 1419 ق، ج10.

37.طوسي، ابي جعفر محمد بن حسن بن علي، المبسوط، تهران، المكتبة المرتضوية،1387 ق، ج4.

38.عروسي حويزي، عبد علي بن جمعه، نورالثقلين، قم، مؤسسه اسماعيليان، چاپ چهارم، 1412 ق، ج 1.

39.فاضل لنكراني، محمد، جامع المسائل، قم، امير العلم، چاپ دهم، 1380، ج2.

40.قرطبي، محمد بن احمد، الجامع لاحكام القرآن، بيروت، مؤسسة التاريخ العربي، 1405 ق.

41.قمي، ميرزا ابوالقاسم، غنائم الايام (چاپ سنگي)، خراسان، مكتب الاعلام الاسلامي، چاپ اول، 1417 ق.

42.كليني، محمد بن يعقوب، الكافي، دار الكتب الاسلامية، چاپ سوم، 1388 ق، ج 5.

43.متين دفتري، احمد، آيين دادرسي مدني و بازرگاني، تهران، مجمع علمي و فرهنگي مجد، چاپ اول، 1378، ج1.

44.محقق حلي، ابي القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن، شرائع الاسلام، تهران، انتشارات استقلال، چاپ دوم، 1409 ق.

45.محمد زادة اصل، حيدر، داوري در حقوق ايران، تهران، انتشارت ققنوس، چاپ اول، 1379.

46.محمدي گيلاني، محمد، قضا و قضاوت در اسلام، تهران، نشر سايه، چاپ اول، 1378.

47.مدني، سيد جلال الدين، آيين دادرسي، تهران، گنج دانش، 1372.

48.مرعشي، سيد محمد حسن، ديدگاههاي نو در حقوق كيفري اسلام، نشر ميزان، چاپ اول، 1379، ج2.

49.مصلحي، علي¬حسين و صادقي، محسن، "نگاهي به شيوه‌هاي جايگزين حل و فصل اختلافات"، نامه مفيد، سال 1383، شمارة 46.

50.مكي عاملي (شهيد اول)، محمد بن جمال الدين، اللمعة الدمشقية، قم، دار الفكر، چاپ اول، قم، 1411 ق.

51.مكي عاملي (شهيد ثاني)، زين الدين بن علي، شرح اللمعة، قم، انتشارات داوري، اول، 1410 ق، ج 5.

52.مكي عاملي (شهيد ثاني)، زين الدين بن علي، مسالك الافهام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية، چاپ اول، 1413 ق، ج 8.

53.موسوي خميني، سيد روح الله، استفتائات، دفتر انتشارات اسلامي، چاپ اول، 1381، ج3.

54.موسوي خميني، سيد روح الله، تحرير الوسيلة، نجف الاشرف، آداب، چاپ دوم،

1409 ق، ج2.

55.موسوي سبزواري، سيد عبد الاعلي، مهذّب الأحكام، قم، مكتبة آية الله السيد السبزواري، چاپ چهارم، 1413 ق، ج 25.

56.موسوي گلپايگاني، سيد محمد رضا، كتاب القضاء، قم، دار القرآن الكريم، بي تا، ج1.

57.موسوي خويي، سيد ابوالقاسم، مصباح الفقاهة، وجداني، چاپ سوم، 1371، ج5.

58.مومن سبزواري، محمد باقر، كفاية الاحكام، قم، مهر، بي‌تا.

59.مكارم شيرازي، ناصر، تفسير نمونه، تهران، دار الكتب الاسلامية، 1353 ـ 1366، ج 3.

60.نجفي خوانساري، شيخ موسي، حاشية المكاسب، مؤسسة النشر الاسلامي، چاپ اول، 1418 ق، ج3.

61.نجفي، محمد حسن، جواهر الكلام، تهران، المكتبة الاسلامية، چاپ چهارم، 1374، ج3 و 30 و 31.

62.نراقي، مولي احمد، عوائد الايام، قم، مكتبة البصيري (چاپ سنگي)، 1408 ق.

63.نوري طبرسي، ميرزا حسين، مستدرك الوسائل، بيروت، آل البيت، چاپ اول، 1408ق، ج14.

64.نووي، محي الدين بن شرف، المجموع، دار الفكر، بي‌تا، بي‌جا، ج16.

65.يزدي، سيد محمد كاظم سيد محمد كاظم، حاشية المكاسب، اسماعيليان، 1378، ج2.

 

منبع: فصلنامه فقه و حقوق ، شماره 7

http://iec-md.org/khanevadeh/daavari_daavi_khaanevaadegi_hedaayatniaa.html

 

نقد حکمیت در دعاوی خانوادگی

 

پدیدآور: هدایت نیا، فرج الله،

 

از مقررات تا اجرا

 

چکیده:

 

در مجموعه قوانین مربوط به خانواده، قانون گذار قبل از انقلاب اسلامی نهادی به نام داوری ایجاد و برای آن مقرراتی را وضع کرده بود. پس از انقلاب اسلامی، اصطلاح «حکمیت» جایگزین اصطلاح «داوری» شده و تغییراتی نیز درمقررات آن اعمال گردید. در حال حاضر، به موجب «ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق» و «آیین نامه اجرایی» آن، قضات محاکم خانواده دادخواست های طلاق را به داوری ارجاع می دهند تا با تلاش داوران، از جدایی زوجین جلوگیری شده و بدین ترتیب از میزان طلاق کاسته شود. افزایش آمار طلاق در سال های اخیر موجب طرح سوالاتی راجع به این قانون و نحوه اجرای آن در محاکم خانواده گردیده است. بدین جهت در این نوشتار مباحثی همچون مفهوم و ماهیت حکمیت، سیر تحول داوری، موضوع و قلمرو داوری، و نحوه انتخاب داوران در قرآن، منابع فقهی و قوانین موضوعه، مورد بررسی قرار گرفته است و پس از آن با یک بررسی آماری معلوم گردید؛ این قانون به جهت نقص های که دارد کارایی لازم را ندارد؛ لذا در انتهای مقاله پیشنهادهایی در راستای اصلاح قانون حکمیت ارائه گردید.

 

حکمیت یا داوری راه کار قرآن کریم برای تحکیم خانواده و حلّ مناقشات خانوادگی است. قرآن کریم به اقوام زوجین دستور می دهد که با مشاهده نشانه های اختلاف و ناسازگاری، محکمه صلح خانوادگی تشکیل دهند تا بین دو طرف نزاع صلح و سازش ایجاد نمایند. این حکم قرآن کریم مورد توجه قانون گذار قرار گرفته است، به گونه ای که در قوانین مربوط به خانواده، قضات ملزم شده اند، دادخواست های مربوط به طلاق را به داوری ارجاع دهند و صدور حکم طلاق، بدون تشریفات مربوط به داوری صحیح نمی باشد.

 

قوانین مربوط به داوری، از آغاز تاکنون تغییراتی داشته و قانون گذار هر بار با توجه به نیازها و مقتضیات زمان، الزاماتی را ایجاد کرده است. اهمّ تحوّلات رخ داده در موضوعات ذیل می باشد:

 

موضوع قلمرو داوری؛

 

کیفیت انتخاب داوران؛

 

اجباری یا اختیاری بودن داوری.

 

در این نوشتار، ضمن بیان مفهوم و ماهیت داوری و سیر تحولات داوری در حقوق خانواده، موضوعات فوق از جهت حقوقی و فقهی مورد بررسی قرار گرفته است. همچنین در پایان با ارائه آمارهایی، عملکرد محاکم خانواده در خصوص داوری و میزان موفّقیت آنان در ایجاد سازش و رفع اختلافات خانوادگی بیان شده است.

 

1) مفهوم حکمیت

 

1-1) مفهوم حقوقی

 

داور یا حَکَم در لغت به معنای حکم، میانجی، قاضی و اشخاصی که طرفین دعوا برای حل اختلاف به طریق غیررسمی انتخاب می کنند، آمده است. (انوری، 1381: ج4، ص2997) در اصطلاح، تعاریف متنوعی از آن ارائه شده است. برخی از این تعریف ها با یکدیگر متفاوت هستند، به نحوی که نمی توان از آنها مفهوم واحدی استخراج نمود. به عنوان نمونه به چند مورد اشاره می شود:

 

مرحوم «متین دفتری» در تعریف داوری می نویسد: «زمانی که افراد از مداخله مراجع رسمی (قضایی) در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان صرف نظر نمایند و به حکومت خصوصی اشخاصی که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا درستکاری و امانت مورد اعتماد آنها هستند تسلیم شوند». (متین دفتری، ج1، ص76)

 

برخی معتقدند: «داوری رفع اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی است که اصحاب دعوا به تراضی انتخاب کرده یا مراجع قضایی به قید قرعه برگزیده اند». (مدنی، ج2، ص 668)

 

پروفسور «رنه داوید» می نویسد: «داوری فنی است که هدف آن حل و فصل مسایل مربوط به روابط بین دو یا چند شخص به وسیله یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران است که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می گیرند و بر اساس آن قرارداد رای می دهند، بدون آن که دولت چنین وظیفه ای را به آنان محول کرده باشد». (رنه داوید، به نقل از محمدزاده، 1379: ص23) از مقایسه این تعریف ها و تعریف های دیگر معلوم می شود؛ تعریف های ارائه شده از داوری در پاسخ به پرسش های ذیل با یکدیگر متفاوت هستند:

 

قراردادی بودن داوری؛ بر اساس بعضی تعریف ها، داوری یک نهاد صرفا قراردادی است و اختیارات داوران نیز از قرارداد ناشی می شود؛ در حالی که به موجب بعضی دیگر از تعریف ها، داوری ممکن است، قانونی باشد.

 

مردمی بودن داوری؛ بعضی حقوقدانان داوری را یک نهاد کاملا مردمی دانسته اند، در حالی که به عقیده بعضی، داوری دولتی یا نیمه دولتی است.

 

با بیان دو تفاوت ذکر شده معلوم می شود، حقوقدانان هر کدام داوری را با توجه به نظم حقوقی زمان خویش تعریف کرده اند. یعنی با توجه به مقررات داوری در قوانین موضوعه زمانی که در آن می زیسته اند، تعریف خاصی از داوری بیان نموده اند.

 

2-1) مفهوم فقهی

 

حکمیت در منابع فقهی تحت عنوان «قاضی تحکیم» بیان شده است. فقهای سلف با وجود آن که به مشروعیت حکمیت تصریح نموده اند، ولی تعریف خاصی از آن ارائه نکرده اند. عبارت ذیل یا مشابه آن در بیشتر منابع فقهی مشاهده می شود:

 

«اذا ترافع نفسان الی رجل من الرعیة فرضیا به حکما بینهما و سألاها ان یحکم لهما بینهما جاز». (طوسی، 1387ق: ج8، ص 165؛ رک. طوسی، 1417ق: ج6، ص241؛ حلی، 1409ق: ج4، ص861) جایز است دو نفر مرافعه ای را نزد فردی برده و به داوری وی رضایت دهند و از او بخواهند که میان آنها حکم کند.

 

از این عبارت چنین بر می آید که حکمیت عبارت است از میانجیگری فردی که منتخب دو طرف دعوا باشد. یکی از فقهای معاصر در تعریف قاضی تحکیم چنین نوشته است:

 

«هو شخص او اشخاص یتراضی به او بهم طرفا النزاع، ان یترافعا عنده او عندهم و ان یقبلا قوله او قولهم و یعملا بذلک». (موسوی اردبیلی، 1408ق: صص 108-107) قاضی تحکیم شخص یا اشخاصی هستند که دو طرف دعوا رضایت می دهند، تا اختلاف خود را نزد وی مطرح کنند و رأی وی را در خصوص موضوع اختلاف بپذیرند و به آن عمل کنند.

 

از این عبارت نیز می توان به مفهوم حکمیت در فقه پی برد. براساس تعاریف فوق، حکمیت دارای ویژگی های ذیل می باشد:

 

حکمیت نهادی قراردادی بین افراد است؛

 

حکمیت یک نهاد غیر دولتی است؛ زیرا حَکم منتخب دو طرف دعوا می باشد.

 

حکمیت می تواند توسط یک شخص حقوقی انجام شود.

 

بنابراین به موجب تعریف ذکر شده، اصل حکمیت و انتخاب شخص حَکم توافقی است.

 

2) ماهیت حکمیت و رابطه آن با نهاهای مشابه

 

قرآن کریم راجع به اختلاف های خانوادگی از اصطلاح « حَکَم » استفاده کرده است و می فرماید:

 

«و إن خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من أهله و حکماً من أهلها إن یریدا إصلاحاً یوفّق اللَّه بینهما إنّ اللَّه کان علیماً خبیرا». (نساء، 35)، «اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید (تا به کار آنان رسیدگی کنند). اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها کمک می کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است و از نیات همه، با خبر است».

 

مبنای شرعی داوری در مناقشات خانوادگی همین آیه مبارکه است. در این حال دو سؤال مطرح می شود که مقصود از حَکَم در آیه چیست و ماهیت آن چه می باشد، برای پاسخ گویی به آن احتمالاتی وجود دارد که در ادامه مقاله بررسی می شود.

 

1-2) حکمیت و قاضی تحکیم

 

اصطلاح «قاضی تحکیم» در قوانین چندان شناخته شده نیست. این اصطلاح در ماده 6 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1373 ذکر شده؛ در این قانون آمده است:

 

«طرفین دعوا در صورت توافق می توانند برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند».

 

قانون گذار در این قانون و در هیچ قانون دیگری راجع به احکام و مقررات آن توضییح نداده است. البته در مصوبه اولیه مجلس شورای اسلامی، ذیل ماده فوق تبصره ای نیز ذکر شده بود که مورد ایراد شورای نگهبان قرار گرفت. در این تبصره آمده بود:

 

تبصره: «شرایط قضات تحکیم و میزان و حدود صلاحیت و چگونگی کار آنان بر اساس آیین نامه ای خواهد بود که توسط وزارت دادگستری تهیه و به تصویب رییس قوه قضاییه می رسد».

 

این تبصره به نظر شورای نگهبان مغایر با اصول 163و159 [1]قانون اساسی رسید، لذا آن را تایید نکرد. (محمدزاده، 1379: ص143). مجلس شورای اسلامی نیز برای رفع ایراد شورای نگهبان، این تبصره را حذف نمود، در حال حاضراین ماده از قانون به دلیل ابهامی که دارد، جزء قوانین متروک در آمده است.

 

قاضی تحکیم در فقه یک اصطلاح شناخته شده است و در این تحقیق نیز مفهوم و شرایط آن به اختصار بیان می شود. بیشتر فقها، معتقدند منظور از حَکَم در آیه مورد بحث همان قاضی تحکیم می باشد، زیرا خدای سبحان در این آیه از داوران به حکم تعبیر کرده است. شهید ثانی می فرماید: «و الاکثر علی کونه تحکیما لانّ الله سمّاهما حکمین». (شهید ثانی، 1413ق: ج8، ص367؛ رک. بحرانی، بی تا، ج24، ص629). این نظریه به دلایل ذیل قابل تامّل می باشد:

 

قاضی تحکیم در فقه نهادی است که ساختار و شرایط مخصوصی دارد. زیرا قاضی تحکیم منتخب دو طرف دعوا می باشد و نمی توانند هر طرف دعوا داوری از طرف خود معرفی کنند. با وجود این که حکمیت در آیه مورد بحث به هر کدام از زن و شوهر حق می دهد جداگانه داور معرفی کنند. البته ممکن است در مواردی حکمین را دادگاه تعیین کند و طرفین در تعیین آن نقشی نداشته باشند. همچنین از نظر فقهی، قاضی تحکیم باید تمام شرایط قاضی منصوب را داشته باشد. محقق حلی می نویسد:

 

«ویشترط فیه ما یشترط فی القاضی المنصوب عن الامام». (حلی، 1409ق: ج4، ص860) قاضی تحکیم تمام شرایط قاضی منصوب از جانب امام را باید داشته باشد».

 

شهید ثانی ذیل این عبارت می نویسد:

 

«واعلم أن الاتفاق واقع علی أن قاضی التحکیم یشترط فیه ما یشترط فی القاضی المنصوب من الشرائط الّتی من جملتها کونه مجتهدا». (شهید ثانی، 1413ق: ج13، ص333)

 

لزوم رعایت شرایط قاضی منصوب در مورد قاضی تحکیم (به جز شرط نصب) مورد اتفاق فقها می باشد. شرایط قاضی منصوب به عقیده مشهور فقها عبارت از: بلوغ، عقل، عدالت، مرد بودن، حلال زاده بودن، قدرت حفظ و ضبط نمودن، قدرت نوشتن، بینایی و اجتهاد است. کسی که واجد این شرایط باشد و از سوی امام به قضاوت منصوب شود، می تواند قضاوت نماید. قاضی تحکیم نیز باید همین شرایط را داشته باشد؛ فقط نصب از سوی امام استثنا شده است.

 

بنابراین اگر حکمیت مذکور در سوره نساء همان قضاوت تحکیمی باشد، در عمل این آیه غیر قابل اجرا خواهد بود. زیرا به ندرت می توان در میان فامیل یا آشنایان زوجین، فردی پیدا نمود که واجد شرایط مذکور باشد. به همین دلیل قرآن کریم فقط یک شرط بیان می نماید: «حکما من اهله و حکما من اهلها». ظاهر آیه دلالت دارد بر این که داوران باید از میان فامیل زن و شوهر باشند و بدون آن فرمان الهی محقق نخواهد شد. دلیل این مطلب آن است که فامیل ریشه های مشکل را بهتر می داند و نسبت به حل اختلاف اهتمام بیشتری دارد. برای بیگانه زندگی آینده زن و شوهر خیلی مهم نیست. بنابراین اگر داوران از میان فامیل انتخاب شوند، احتمال سازش بیشتر است.

 

البته در وجوب و لزوم اهل بودن داوران تردید شده است. مشهور فقهای امامیه معتقدند: حکمیت از باب تحکیم یا وکالت است و در هر حال اهل بودن جزء شرایط آن نمی باشد. زیرا مقصود از بعث حَکم، صلح و سازش است و آن با داوری بیگانه نیز حاصل خواهد شد. در این نظریه، امر خدای متعال به انتخاب حَکم از میان فامیل حمل به «امر ارشادی» شده است. (شهید ثانی، مسالک الافهام، ج8، ص366)[2]

 

اطلاق این مطلب قابل قبول نمی باشد. زیرا داوری فامیل بر بیگانه ترجیح دارد و به همین دلیل قرآن کریم به آن فرمان داده است. سؤال مهم این است، حکم مواردی که در میان اعضای فامیل فرد واجد شرایط برای داوری نباشد؛ چیست؟ به نظر می رسد انتخاب داور از میان فامیل واجب است، مگر در مواردی که در میان فامیل فرد واجد شرایط یافت نشود که در این صورت انتخاب داور از افراد بیگانه جایز خواهد بود.

 

به هر حال، اگر کسی حکمیت را همان قضات تحکیم بداند، در این صورت باید به این راه حل ملتزم شود که در انتخاب حَکم شرایط قضات تحکیم را رعایت نماید، البته تا حدی که به عسر و حرج منتهی نشود و در هر مورد که رعایت شرایط ذکر شده دشوار باشد، با استناد به قاعده عسر و حرج از آن صرف نظر می شود.

 

نهاد قضاوت تحکیم در فقه با داوری در آیین دادرسی نیز همخوانی ندارد. بین این دو نهاد از جهت قلمرو و شرایط تفاوت وجود دارد. از حیث قلمرو، داوری فقط در دعاوی حقوقی جریان دارد؛ در حالی که از حیث فقهی، قاضی تحکیم صلاحیت عام دارد و می تواند به دعاوی حقوقی و کیفری رسیدگی کند. فقهاء معتقدند:

 

«و حکمه لازم نافذ فی کلّ الاحکام فی حقوق الناس و حقوق الله حتّی العقوبات للعمومات». (فاضل هندی، 1416ق: ج2، ص32) حکم قاضی تحکیم در همه احکام اعمّ از حق الناس و حق الله حتی در مجازات ها، به دلیل عام بودن مشروعیت، نافذ و لازم است. همچنین بعضی از فقهاء حکمیت را مخصوص حق الناس دانسته و حق الله را از قلمرو حکمیت خارج دانسته اند. (رک. نجفی، 1367: ج40، ص27).

 

قاضی تحکیم و قاضی منصوب از نظر فقها شرایطی مساوی دارند در حالی که در مورد داوری چنین نیست. بدین شرایطی نظیر اجتهاد، مرد بودن، ایمان و طهارت مولد را قانون گذار برای داوری بیان نکرده است.

 

برخی معتقدند: بین قاضی تحکیم و داوری از حیث شخصیت نیز تفاوت وجود دارد. به این بیان که داور می تواند یک شخصیت حقوقی باشد، در حالی که قاضی تحکیم باید یک شخص حقیقی باشد و هیچگاه یک شخص حقوقی نمی تواند عهده دار امر قضاوت شود». (قماشی، 1367: ش10، ص236) البته در درستی این مطلب شهید اول اظهار تردید نموده اند.

 

2-2) حکمیت و وکالت

 

سؤال اساسی این است که آیا حکمیت در دعاوی خانوادگی همان وکالت می باشد یا با آن تفاوت دارد؟ اگر حکمیت در مسائل خانوادگی همان وکالت باشد، در این صورت حکمین وکلای زن و شوهر خواهند بود و تابع شرایط و مقررات وکالت می باشند. در تقویت این نظریه برخی بیان کرده اند: «لان البضع حق للزوج، والمال حق للزوجه، وهما بالغان رشیدان، فلایکون لاحد ولایة علیهما، فلا یکونا إلا وکیلن». (همان، ص629) زوجین هر دو بالغ و رشید هستند و هیچ کس بر آن دو ولایت ندارد؛ بنابراین دلیلی ندارد، کسی بدون اذن یا اجازه آن ها بتواند برای آنان تصمیم بگیرد. لذا زوجین باید خودشان داور را انتخاب نمایند.

 

این احتمال با ظاهر آیه نمی سازد. زیرا خطاب قرآن کریم در این خصوص به صورت فعل جمع (ابعثوا) است. اگر مخاطب قرآن در بعث حَکم زوجین بود، باید این فعل به صورت تثنیه (ابعثا) آورده می شد. حال اگر زوجین در تعیین داور دخالتی نداشته باشند، چگونه داوران وکیل آنان می شوند؟

 

جمله شهید ثانی محل تأمل می باشد، زیرا از یک سو در حالت شقاق و اصرار بر آن، زوجین هر دو ممتنع از انجام وظایف شرعی محسوب می شوند. از سوی دیگر، حاکم بر ممتنع ولایت دارد «الحاکم ولی الممتنع» و می تواند وی را مجبور به تمکین نماید. (رک. محقق داماد، 1381: ج3، ص201) در این مساله نیز، حاکم با اصرار زوجین بر شقاق، اقدام به تعیین حَکم می کند و زوجین را به پذیرش رأی داوران مجبور خواهد نمود. «واعترض علیه بأن حکم الشارع قد یجری علی غیر المحجور علیه کالمماطل وبإصرار الزوجین علی الشقاق قد صارا ممتنعین عن قبول الحق، فجاز الحکم علیهما». (بحرانی، بی تا، ج24، ص629)

 

شیخ طوسی در بیان ادله نظریه تحکیم می نویسد: «دلیلنا: قوله تعالی: "فابعثوا حکما من أهله وحکما من أهلها" وهذا ظاهر فی التحکیم، لأنه لم یقل فابعثوا وکیلا. وأیضا فإن الخطاب إذا ورد مطلقا فیما طریقه الأحکام کان منصرفا إلی الأئمة والقضاة، کقوله تعالی: "والسارق والسارقة فاقطعوا أیدیهما"، "والزانیة والزانی فاجلدوا" کذلک هاهنا. وأیضا: فان الخطاب لا یتوجه إلی الزوجین، لأنه لو توجه إلیهما لقال فأبعثا.». (طوسی، 1387ق: ج4، ص416) دلیل ما سخن خدای متعال است که فرمود: «فابعثوا حکما...». این جمله ظهور در تحکیم دارد؛ زیرا خداوند نفرمود: «فابعثوا وکیلاً». علاوه بر این، خطابات قرآن کریم که حکمی را بیان می کنند، هرگاه به صورت مطلق بیان شوند، منصرف به امامن و قضات هستند. مانند آیات: «السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما»؛ «الزانیه و الزانی فاجلدوا». در این آیه مورد بحث نیز چنین است. خطاب در این جا متوجه زوجین نیست؛ زیرا اگر خطاب متوجه زوجین بود، در این صورت باید می فرمود: «فابعثا».

 

از میان فقهاء، تنها ابن برّاج در بعضی آثار خود نظریه توکیل را پذیرفته است، لکن وی نیز از این نظریه عدول کرده و نظریه تحکیم را قبول نموده، ایشان به این تغییر نظر اذعان نموده و می نویسد:

 

«وقد ذکرنا فی کتابنا الکامل فی الفقه فی هذا الموضع أنه علی طریق التوکیل والصحیح أنه علی طریق التحکیم، لانه لو کان توکیلا لکان ذلک تابعا للوکالة وبحسب شرطها» (ابن براج، 1406ق: ج2، ص266) ما در کتاب «الکامل فی الفقه» خود در این رابطه ذکر کرده ایم که این امر به صورت توکیل است، و صحیح آن است که آن به صورت تحکیم می باشد، زیرا اگر توکیل باشد، هر آینه تابع مقررات وکالت بوده و تابع شرایط آن خواهد بود ]و حال آن که چنین نیست[.

 

3-2) حکمیت و شوراهای حل اختلاف

 

ماده 189 قانون برنامه توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، نهادی به نام «شورای حل اختلاف» پیش بینی کرده است. در این قانون آمده است:

 

«به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و در راستای توسعه مشارکت های مردمی، رفع اختلافات محلی و نیز حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارند و یا ماهیت قضایی آن از پیچیدگی کمتری برخوردار است به شوراهای حل اختلاف واگذار می گردد...».

 

با بررسی مقررات حاکم برشوراهای حل اختلاف که در آیین نامه اجرایی ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی ... آمده و مقایسه آن با حکمیت در خانواده می توان به تفاوت این دو نهاد پی برد. در ادامه به بعضی تفاوت های این دو نهاد اشاره می شود:

 

الف)- نحوه انتخاب؛ حکمین در دعاوی خانوادگی ممکن است منتخب زوجین باشند، در حالی که اصحاب دعوی در انتخاب اعضای شورای حل اختلاف نقشی ندارند. (ماده 4 آیین نامه اجرایی)

 

ب)- محدوده حکمیت؛ حکمیت ویژه دعاوی طلاق است در حالی که شورای حل اختلاف صلاحیت های وسیعی در دعاوی حقوقی و کیفری دارد. (ماده 7 آیین نامه اجرایی)

 

ج)- هزینه رسیدگی؛ حکمین در دعوای طلاق می توانند در خواست حقّ الزحمه کنند که در این صورت پرداخت حقّ الزحمه آنان بر عهده زوجین خواهد بود، در حالی که رسیدگی در شوراهای حل اختلاف مجانی می باشد. (ماده 10 آیین نامه اجرایی)

 

د)- رعایت مقررات داوری؛ حکمین در دعوای طلاق ملزم به رعایت مقررات مربوط به داوری در آیین دادرسی نمی باشند، در حالی که شورای حل اختلاف، هرگاه به عنوان داور مرضی الطرفین به اختلاف رسیدگی می کند، باید مقررات مربوط به داوری در آیین دادرسی مدنی را رعایت نماید. (ماده 20 آیین نامه اجرایی)

 

نکته مهم دیگر در مورد صلاحیت نهاد حکمیت و شوراهای حل اختلاف این است که شوراهای حل اختلاف صلاحیت رسیدگی به اختلافات خانوادگی (به جز دعوای طلاق) را دارند. ماده 7 آیین نامه اجرایی، در رابطه با حدود صلاحیت شوراها می نویسد:

 

«شورا در موارد ذیل صالح به رسیدگی می باشد:

 

1. مذاکره به منظور ایجاد سازش بین طرفین در کلیه امور مدنی و...».

 

تعبیر «کلیه امور مدنی» صلاحیت های گسترده ای را به شوراهای حل اختلاف می دهد که از جمله آن دعاوی خانوادگی است. (رک. رهگشا، 1383: ص102) البته محاکم خانواده نمی توانند، دعاوی طلاق را به این شوراها ارجاع دهند. زیرا داوری بین زوجین متقاضی طلاق بر اساس ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق انجام می شود که قانون خاص است. بنابراین، نهاد حکمیت برای داوری در دعوای طلاق و شوراهای حل اختلاف برای رسیدگی به سایر دعاوی خانوادگی صلاحیت دارند.

 

3) سیر تحول داوری

 

داوری در ایران نخستین بار در قانون اصول محاکمات حقوقی مطرح گردید. از آن زمان تاکنون قوانین متعددی راجع به داوری تصویب شده است. در قوانین مربوط به داوری، قانون گذار گاهی از اصطلاح «حکمیت» و گاهی نیز از اصطلاح «داوری» بهره برده و در هر زمان متناسب با شرایط و مقتضیات روز مقرراتی وضع نموده است. مطالعه و مقایسه قوانین مربوط به داوری در ایران از وسعت بیش از حد تغییرات حکایت دارد. پیش از بررسی و مطالعه تحولات رخ داده، نخست به سیر تحول قوانین مربوط به داوری و مهمترین دلایل آن اشاره می شود.

 

1-3) تحولات پیش از انقلاب اسلامی

 

تحولات قوانین پیش از انقلاب اسلامی به ترتیب تاریخ تصویب، بیان می گردد:

 

الف) قانون حکمیت مصوب 1306؛ در این قانون، نوعی حکمیت اجباری پیش بینی شده است. در ماده اول این قانون آمده:

 

«هرگاه در دعاوی حقوقی، یکی از متداعیین محکمه صلح – بدایت و تجارت از محکمه تقاضا کند قطع دعوی به طریق حکمیت انجام گیرد، محکمه طرف دیگر دعوی را به موافقت با این تقاضا تکلیف و مطابق مواد ذیل رفتار خواهد کرد، مشروط بر این که تقاضای حکمیت تا آخر جلسه اول محاکمه به عمل آمده و دعوی در آن محاکمه بدایتا طرح شده باشد».

 

ب) قانون اصلاح حکمیت مصوب 1308؛ در اصلاحیه این قانون، بعضی از دعاوی از ارجاع به داوری ممنوع شده اند. از جمله دعاوی مربوط به اصل زوجیت و بنوّت است. در ماده دوم اصلاحیه این قانون بیان شده:

 

«در موارد ذیل ارجاع دعوی به حکمیت ممنوع است ولو طرفین تراضی نمایند:

 

1 در دعاوی راجعه به اصل زوجیت و بنوّت؛

 

2 در دعاوی راجعه به توقف و ورشکستگی».

 

ج) قانون حکمیت مصوب 1313؛ این قانون نیز مقرراتی را راجع به حکمیت پیش بینی کرده است. در ماده یکم این قانون چنین آمده:

 

«کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی دارند، می توانند به تراضی، اختلافات و منازعه خود را در حقوق و اموال اعم از این که در محاکم عدلیه طرح شده یا نشده باشد، در صورت طرح در هر مرحله که باشد، می توانند به تراضی به حکمیت یک یا چند نفر رجوع کنند».

 

د) قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318؛ در این قانون مقررات مفصّلی راجع به داوری بیان شده است. ماده 676 این قانون راجع به داوری در اختلافات خانوادگی بوده. متن قانون با توضیحاتی در ادامه مقاله ذکر خواهد شد.

 

ه ) قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329؛ در ماده 757 این قانون چنین آمده است:

 

«کلیه اشخاصی که صلاحیت دعوا را دارند، می توانند منازعه خود را به حکمیت یک یا چند نفر که به عده طاق به تراضی انتخاب کرده اند واگذار نمایند».

 

و) قانون حمایت خانواده مصوب سال 1353؛ در ماده پنجم این قانون آمده: «دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلف است، موضوع دعوی را به استثناء رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند راساً نیز دعوی را به داور ارجاع خواهد کرد...».

 

ز) قانون خانه انصاف مصوب 1356؛ پیش از تصویب قانون خانه انصاف، قانونی به نام «قانون شورای داوری» به تصویب رسید. قلمرو فعالیت شوراهای داوری، شهرها بوده است. شورای داوری در شهرها صلاحیت رسیدگی به اختلافات خانوادگی را نداشتند.[3] در عوض محدوده فعالیت خانه های انصاف، روستاها بوده و صلاحیت رسیدگی به اختلافات خانوادگی را داشتند. در ماده 11 این قانون آمده است: «در امور مدنی صلاحیت خانه انصاف محدود به موارد زیر است:

 

رسیدگی به کدورت های خانوادگی و نفقه زن و اولاد و سایر افراد واجب النفقه».

 

ح) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356؛ در ماده 10 این قانون راجع به داوری چنین آمده است: «در هر دعوی حقوقی به استثنای موارد مندرج در ماده 675 آیین دادرسی مدنی که قبل از تصویب این قانون اقامه شده و تا تاریخ اجرای این قانون رسیدگی به آن پنج سال یا بیشتر به طول انجامیده اعم از این که در مرحله نخستین یا پژوهش مطرح باشد خواهان اصلی، ظرف مدت دو سال می تواند در صورتی که ختم دادرسی اعلام نشده باشد حل و فصل دعوی را از طریق داوری کتبا درخواست کند. این درخواست به دادگاه تسلیم می شود و رییس دادگاه در صورت احراز شرایط فوق دستور ابلاغ آن را به طرف دیگر دعوی می دهد. هرگاه ظرف ده روز از ابلاغ درخواست مذکور طرفین داور مرضی الطرفین یا داوران اختصاصی خود و سر داور را معرفی کنند، دادگاه قرار ارجاع دعوی را به داوری داوران معرفی شده صادر می کند و در صورت عدم معرفی داور از طرف یکی از طرفین دعوی و یا عدم توافق در تعیین سر داور دادگاه داور اختصاصی طرف ممتنع و سر داور را به قید قرعه از بین اشخاص واجد شرایط داوری انتخاب و دعوی را به داوری آنها ارجاع می نماید».

 

2-3) تحولات پس از انقلاب اسلامی

 

الف) داوری در قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب 1359؛ این قانون در سال های نخست پس از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسید که در ادامه مقاله مورد بررسی قرار می گیرد.

 

ب) داوری در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371؛ در حال حاضر، داوری در اختلافات خانوادگی به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق صورت می گیرد. این قانون مورخ 21/12/1370 توسط مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید. بخش هایی از این قانون با ایراد شورای نگهبان مواجه شد و مجلس شورای اسلامی، مصوبه خود را جهت داوری به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و مجمع نیز با تغییراتی در مصوبه مجلس، آن را در تاریخ 28/7/1371 به تصویب رساند. متن قانون به شرح ذیل است:

 

ماده واحده: «از تاریخ تصویب این قانون زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاهند (آن طور که قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق حق ثبت طلاق هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آن ها صادر نشده است، ندارند. در غیر این صورت از سر دفتر خاطی سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد».

 

بعضی از این قوانین به طور کلی به داوری اشاره نموده و اختصاص به باب خانواده ندارند. بعضی دیگر از آن ها، به طور خاص راجع به داوری در دعاوی خانوادگی وضع شده است.

 

4) موضوع و قلمرو داوری

 

1-4) موضوع داوری در قوانین خانواده

 

با توجه به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، موضوع داوری دادخواست طلاق است و قلمرو آن نیز به دعوای طلاق محدود می شود. در این قانون تصریح شده: «... زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند...». از این قانون استفاده می شود که موضوع داوری، دادخواست طلاق است، اعم از آن که دادخواست توسط زن یا شوهرداده شده باشد. در هیچ دعوای دیگری غیر از طلاق، داوری شکل نخواهد گرفت. به عنوان مثال، در دادخواست زوجه به جهت نفقه یا حضانت فرزند، قانون، تشکیل داوری را لازم ندانسته است. اگرچه منعی نیز در این رابطه وجود ندارد.

 

در لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص نیز داوری مخصوص دادخواست طلاق ذکر شده؛ در این قانون چنین آمده:

 

«... در مواردی که شوهر به استناد ماده 1133 ق.م.[4] تقاضای طلاق می کند، دادگاه بدواً حسب آیه کریمه: «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله کان علیما خبیرا». (نساء، 35) موضوع را به داوری ارجاع می کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازه طلاق به زوج خواهد داد؛ در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست».

 

دادخواست طلاق ممکن است از سوی زوج یا زوجه داده شود؛ همانطور که ممکن است، دادخواست طلاق توافقی باشد. به موجب قانون فوق، داوری در مواردی شکل می گیرد که زوج متقاضی طلاق باشد؛ لذا درمواردی که زوجه متقاضی طلاق باشد، یا در طلاق های توافقی و در سایر دعاوی خانوادگی، داوری موضوعیت پیدا نمی کند. بنابراین قلمرو داوری در قانون «تشکیل دادگاه مدنی خاص» محدودتر از قانون «اصلاح مقررات مربوط به طلاق» است.

 

قلمرو داوری در قوانین پیش از انقلاب اسلامی وسیع تر از قوانین بعد از انقلاب اسلامی بوده است. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 متعرض مساله داوری شده و ماده 676 به داوری در دعاوی خانوادگی اشاره نموده و چنین مقرر داشته بود:

 

«در موارد اختلاف بین زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی و نیز هزینه طفلی که در عهده شوهر و در حضانت زن باشد از طرف هر یک از زوجین طرح شود، دادگاه ها می توانند به درخواست هریک از طرفین، دعوی را ارجاع به داوری نموده و در صورت عدم تراضی آن ها در تعیین داور، لااقل دو نفر را از بین اقرباء طرفین و در صورتی که در محل سکونت خود اقرباء نداشته باشند، از اشخاصی که با آنها معاشرت و دوستی دارند تعیین کنند. داورها مکلفند حتی الامکان سعی در اصلاح بین زوجین نموده و در صورتی که قادر به اصلاح نشوند، رای خود را در تشخیص ذی حق بودن یکی از طرفین و تعیین میزان هزینه زن یا طفل در صورتی که موضوع دعوی هزینه زن باشد به دادگاه تقدیم دارند...».

 

موضوع داوری در این قانون «اختلاف بین زن و شوهر» است. این تعبیری عام و شامل هر نوع دعوی میان زوجین می شود. به تصریح قانون فوق، دعاوی ذیل به داوری ارجاع می شده است:

 

سوء رفتار؛ عدم تمکین؛ نفقه؛ کسوه وهزینه نگهداری طفل.

 

به نظر می رسد این موارد به عنوان نمونه هایی از «اختلاف بین زن و شوهر» بیان شده است. بنابراین مواردی نظیر دعوای حضانت طفل نیز به داوری قابل ارجاع بوده است. لذا معلوم می شود تا پیش از انقلاب اسلامی، موضوع و قلمرو داوری، شامل کلیه اختلاف های خانوادگی می شد، در حالی که بعد از انقلاب اسلامی، داوری فقط مخصوص دادخواست طلاق است. حال این پرسش مطرح می شود که دلیل این تغییرات چه بوده و قانون گذار در این تحولات چه اهدافی را دنبال می نماید. برای پاسخ به این پرسش باید نخست موضوع داوری در قرآن و منابع فقهی مورد بررسی قرار گیرد. تا محدوده داوری مورد نظر قرآن کریم و منابع فقهی معلوم شود.

 

2-4) موضوع داوری در قرآن

 

قرآن کریم به خانواده نگاه خاصّی دارد و آیات فراوانی را به بیان احکام و مقررات آن اختصاص داده، همچنین در آیاتی به مناقشات خانوادگی و راه کار مقابله با آن نیز اشاره نموده است. راهی که قرآن کریم برای حل اختلافات خانوادگی بیان نموده، «تشکیل محکمه صلح خانوادگی» می باشد. قرآن کریم می فرماید:

 

«و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله کان علیما خبیرا»، (نساء، 35) «اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید. (تا به کار آنان رسیدگی کنند) اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها کمک می کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است و از نیات همه، با خبر می باشد».

 

در این آیه از داوری به حکمیت تعبیر شده و موضوع آن « خوف شقاق » است. برای تبیین موضوع حکمیت و قلمرو آن باید مفهوم این اصطلاح از منظر لغوی، تفسیری و فقهی مورد بررسی قرار گیرد.

 

1-2-4) شقاق

1-1-2-4) مفهوم لغوی شقاق

 

لغت شناسان، برای کلمه شقاق معانی متعددی را بیان کرده اند. از میان معانی ذکر شده، ممکن است دو معنای ذیل اراده شده باشد:

 

شقاق، از ریشه مشقّت؛ در حدیثی از پیامبر(ص) آمده است:

 

«لولا ان اشقّ علی امّتی لامرتهم بالسّواک عند کلّ صلوة» (طوسی، 1417ق: ج1، ص71؛ طبرسی، 1392ق: ص50) اگر بر امت من سخت نبود، به آنان فرمان می دادم که برای هر نمازی مسواک بزنند.

 

کلمه «اشقّ» در این حدیث به معنای سختی، مشقّت، و به زحمت افتادن است. اگر شقاق در آیه مورد بحث، به معنای مشقّت باشد، در این صورت، مقصود از آیه حالتی است که زن و شوهر با رفتار خود، یکدیگر را به مشقّت و زحمت می اندازند.

 

شقاق از ریشه «شقّ»، «شقیق» و «منشق» و «انشقاق» به معنای دو نیم شدن و نصف شدن؛ نظیر عبارت «وانشقّ القمر» که در قرآن به معنای دو نیم شدن ماه است. اگر شقاق در آیه مورد بحث، از ریشه انشقاق باشد، در این صورت، مقصود از شقاق، به وجود آمدن حالتی است که زوجین به دلیل کراهت از یکدیگر، از هم فاصله می گیرند؛ به نحوی که از وحدت معنوی گذشته خبری نیست. مفسران همین دو احتمال را در آیه مورد بحث ذکر کرده اند. یکی از فقها در این رابطه می نویسد:

 

«والشّقاق الخلاف، و العداوه، و اشتقاقه من الشّقّ، و هو الجزء البائن، و منه اسم المشتاقین، لانّ کلّ واحد منهما فی شقّ ای فی ناحیه». (طوسی، 1409ق: ج3، ص 192) شقاق به معنای خلاف و عداوت، مشتق از «شقّ» به معنای جزء جدا شده است. واژه «مشتاقَین» نیز از همین کلمه می باشد، زیرا هر یک ازآن در گوشه ای بوده و از یکدیگر دور افتاده اند. نظیر همین عبارت در منابع دیگر تفسیری نیز آمده است. (رک. فیض کاشانی، 1416ق: ج1، ص449؛ طبرسی، 1415ق: ج 3، ص 80)

 

شقاق چه از ریشه مشقت یا از ریشه انشقاق باشد، با توجه به سایر استعمالات آن در قرآن کریم، به معانی دیگری نیز آمده است. معانی دیگر این واژه عبارت است از:

 

مباینه، عداوة، منازعه و محاربه؛ (طبرسی، 1415ق: ج1، ص406 ؛ ج3، ص81). مخالفت و نداشتن اتفاق نظر؛ (فیض کاشانی، 1416ق: ج1، ص449)

 

خلاف و نزاع بین زن و شوهر به گونه ای که امید همفکری نیست و فاصله گرفتن از یکدیگر؛ (مشهدی، 1407ق: ج2، ص 444)

 

نفاق، منازعه، مشاجره، افتراق، بینونة و عداوة. (طباطبایی، 1402ق: ج1، ص312 ؛ ج14، ص393 ؛ ج4، ص346)

 

بدین ترتیب، از نظر مفسّران قرآن کریم شقاق به معنای مطلق اختلاف و افتراق است و موضوع داوری نیز همین خواهد بود.

 

2-1-2-4) شقاق در اصطلاح فقها

 

شقاق در اصطلاح فقها به معنای «نشوز» یا «کراهت» زوجین از یکدیگر است. نظرات فقها در این مورد بیان می شود:

 

کراهت زوجین از یکدِیگر؛ در بعضی منابع فقهی شقاق به کراهت زوجین از یکدیگر معنا شده است. برخی از فقها در بیان مفهوم شقاق معتقدند:

 

«و هو ان یکره کلّ واحد من الزّوجین صاحبه، فیکون کلّ منهما بکراهیته للاخر فی شقّ عنه ای ناحیه». (بحرانی، بی تا، ج24، ص 622) هر یک از زن و شوهر از دیگری کراهت داشته باشند، به گونه ای که در نتیجه کراهت هر یک به گوشه ای رفته و از دیگری فاصله بگیرند. همین معنا در منابع دیگر نیز ذکر شده است.(رک. عاملی، 1420ق: ج1، ص 430 ؛ سبزواری، بی تا: ص190)

 

نشوز در فقه و حقوق خانواده به معنای امتناع از عمل به وظایف زوجیت است. اگر مرد از عمل به وظایف زوجیت امتناع نماید، وی را «ناشز» می گویند و اگر زن از عمل به وظایف زناشویی خودداری کند، وی را «ناشزه» گویند. حال اگر زن و شوهر هر دو از عمل به وظایف خود سرپیچی نمایند، در این حالت، «شقاق» محقق خواهد شد. یکی از فقها می نویسد:

 

«فبارتفاع احدهما عن الطاعه یتحقق النشوز بل هو عین النشوز...، و ارتفاع کلیهما یکون شقاق». (خوانساری، 1355ق: ج4، ص433 ؛ رک. شهید ثانی، 1413ق: ج8، ص364 ؛ نجفی، 1367: ج31، صص204-200) با ارتفاع هر یک از زن و شوهر نشوز تحقق پیدا می کند، بلکه این عین نشوز است... و ارتفاع هر دو شقاق می باشد. آنچه همین معنای اخیر را تایید می کند، نحوه بیان قرآن نسبت به احکام نشوز و شقاق است. قرآن کریم می فرماید:

 

نشوز زوج: «و ان امرأة خافت من بعلها نشوزا او اعراضا فلاجناح علیهما ان یصلها بینهما صلحا و الصلح خیر و احضرت الانفس و الشح و ان تحسنوا و تتقوا فان الله کان بما تعملون خبیرا». (نساء، 128)، «اگر زنی، از طغیان و سرکشی یا اعراضِ شوهرش، بیم داشته باشد، مانعی ندارد با هم صلح کنند (و زن یا مرد، از پاره ای از حقوق خود، بخاطر صلح، صرف نظر نماید.) و صلح، بهتر است؛ اگر چه مردم (طبق غریزه حبّ ذات، در این گونه موارد) بخل می ورزند. و اگر نیکی کنید و پرهیزگاری پیشه سازید (و بخاطر صلح، گذشت نمایید)، خداوند به آنچه انجام می دهید، آگاه است و پاداش شایسته به شما خواهد داد».

 

نشوز زوجه: «و اللاتی تخافون نشوزهن فعظوهن و اهجروهن فی المضاجع و اضربوهن فان اطعنکم فلاتبغوا علیهن سبیلا ان الله کان علیا کبیرا». (نساء، 35)، «و امّا آن دسته از زنان را که از سرکشی و مخالفتشان بیم دارید، پند و اندرز دهید! (و اگر مؤثر واقع نشد)، در بستر از آنها دوری نمایید! و (اگر هیچ راهی جز شدت عمل، برای وادار کردن آنها به انجام وظایفشان نبود)، آنها را تنبیه کنید! و اگر از شما پیروی کردند، راهی برای تعدّی بر آنها نجویید! (بدانید) خداوند، بلندمرتبه و بزرگ است و قدرت او، بالاترین قدرت ها است».

 

نشوز زوجین (شقاق): «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله کان علیما خبیرا». (نساء، 35)، « اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید (تا به کار آنان رسیدگی کنند.) اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها کمک می کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است».

 

بدین ترتیب معلوم می شود که شقاق، همان نشوز طرفین است؛ زیرا مساله از سه حالت خارج نیست. زوج متمرّد، زوجه متمرّد، یا زوجین متمرد شده اند. قرآن در سه آیه فوق، حکم هر کدام را جداگانه بیان نموده است.

 

2-2-4) خوف شقاق

 

موضوع حکمیت یا داوری در قرآن با عنوان «خوف شقاق» آمده است. در منابع تفسیری و فقهی در مورد اصطلاح خوف شقاق احتمالاتی ذکر شده که برای تبین مطلب ذکر می شود:

 

علم به شقاق؛ هرگاه از شقاق و شکاف بین زن و شوهر آگاه شدید. بر این احتمال، اشکالی وارد است، زیرا اگر کسی به یقین از شقاق زوجین آگاهی پیدا کند، دیگر نیازی به انتخاب حکمین نخواهد بود. چون در این صورت دیگر از آنان کاری بر نمی آید.

 

خوف از استمرار شقاق؛ اگر از وجود شقاق و شکاف با خبر شدید و می ترسید که ادامه پیدا کند. بر این احتمال، اشکالی وارد است که در این صورت باید کلمه استمرار در تقدیر گرفته شود (ان خفتم استمراّ الشّقاق) روشن است که عدم تقدیر بر تقدیر نگرفتن اولی است.

 

بیمناک شدن از شقاق و شکاف میان زوجین؛ این مورد همان معنای لغوی شقاق است. این احتمال بر دو احتمال اول و دوم ترجیح دارد؛ زیرا نیازی به تقدیر و تأویل ندارد. به همین دلیل، بیشتر مفسران و فقها همین احتمال را پذیرفته اند. خداوند حکیم و سخنان وی نیز حکیمانه است. کلماتی که در کلام خدای متعال ذکر شده، هر یک معنای خود را دارد و جز در موارد ضروری نباید کلمه ای را بر خلاف ظاهر معنا نمود.

 

در مورد حکمیت باید به نکات ذیل توجه نمود:

 

الف) عدم اقدام به داوری اطرافیان زن و شوهر در صورت مشاهده کوچکترین نشانه ناسازگاری؛ زیرا این عمل آنان مداخله در زندگی دیگران محسوب می شود. ای بسا این عمل آنان مشکل را پیچیده تر می کند. بنابراین، باید مسایل جزیی و اختلافات معمولی را از موضوع داوری خارج نمود.

 

ب) اقدام به داوری قبل از عمیق شدن اختلاف زوجین؛ مداخله اطرافیان برای داوری و حل اختلافات، باید قبل از عمیق شدن اختلاف و تصمیم جدّی طرفین برای جدایی باشد. زیرا حکمیت یک اقدام پیشگیرانه بوده و زمانی نتیجه می دهد که دو طرف هنوز به یکدیگر علاقمند باشند. بنابراین مداخله اطرافیان با هدف سازش و رفع نزاع، پس از تصمیم دو طرف برای جدایی در اکثر موارد بی اثر خواهد بود.

 

ظاهراً تعبیر قرآن کریم در رابطه با موضوع حکمیت به «خوف شقاق»، اشاره به همین مطلب دارد. لذا دعاوی طلاقی که از سوی دادگاه به داوری ارجاع می شود، کمتر به سازش منتهی می شود؛ زیرا زن و شوهری که اختلافات آنان به جایی رسیده که برای طلاق راهی دادگاه شده اند و بر علیه یکدیگر طرح دعوا کرده اند، امکان سازش و منصرف نمودن آنان ضعیف است. علاوه بر این که شقاق و شکاف واقعاً به وجود آمده و تعبیر «خوف شقاق» بی معنا است. بنابراین زمان حکمیت و داوری در قرآن، محدوده ای بین جدّی شدن اختلاف و قبل از تصمیم نهایی دو طرف برای جدایی می باشد. البته شقاق یک معلول است و علت آن هر چیزی می تواند باشد. سوء رفتار، ترک انفاق، نگهداری فرزند و...؛ لذا دلیلی ندارد که موضوع داوری، فقط طلاق باشد. هر کدام از این موارد می تواند در آینده عامل طلاق شود. در واقع این قبیل مسایل می تواند منجر به خوف شقاق شوند. لذا موضوع داوری مطلق اختلافات زن و شوهر است و اختصاص به طلاق ندارد.

 

3-4) نقد و بررسی

 

موضوع داوری و قلمرو آن در قوانین پیش از انقلاب اسلامی، اختلافات خانوادگی بود. قانون گذار پس از انقلاب اسلامی، قوانین مربوط به داوری را اصلاح کرده و در این اصلاحیه ها قلمرو داوری را محدود نمود. بر اساس قوانین فعلی، موضوع داوری فقط دعاوی طلاق است و قانون در مورد سایر دعاوی خانواده، داوری را لازم ندانسته است. با توجه به بررسی های به عمل آمده می توان مدعی شد، قوانین فعلی با مبانی قرآنی منطبق نیست. زیرا موضوع داوری در قانون اخصّ از موضوع داوری در قرآن است.

 

سیاست قانون گذار در محدود نمودن موضوع داوری، علاوه بر ناسازگاری آن با مبانی قرآنی، بنا بر دلایل دیگری نیز قابل انتقاد است:

 

1) محدود نمودن قلمرو داوری با مبانی و مصالح خانواده منافات دارد. به نظر می رسد قانون گذار، نهاد داوری و کارکردهای آن را دست کم گرفته است. داوری یک نهاد مردمی و در حقیقت یک «محکمه صلح خانوادگی» است که به دلایل متعدد بر رسیدگی های قضایی ترجیح دارد. برای روشن شدن مطلب به فواید داوری اشاره شود. مهمترین فواید داوری عبارت است از:

 

الف) محیط خانواده کانون احساسات است ؛ در این محیط با مقیاس خشک قانون و مقررات بی روح نمی توان گام برداشت و حتی الامکان باید اختلافات را از طریق عاطفی حل و فصل نمود. روشن است که در محاکم قضایی از عاطفه و احساسات خبری نیست.

 

ب). در محاکم قضایی، طرفین دعوا برای دفاع از خود هر گونه اسراری که دارند، فاش می سازند. روشن است که بیان اسرار خانوادگی نزد بیگانه و اجنبی موجب جریحه دار شدن احساسات زن و شوهر خواهد شد. در چنین حالتی، اگر زن و شوهر به حکم دادگاه به خانه بازگردند، دیگر از آن محبت، صمیمیت و وحدت معنوی سابق خبری نخواهد بود. تجربه نشان داده که زن و شوهری که راهی دادگاه شده اند، دیگر آن زن و شوهر سابق نیستند. بدیهی است که در محکمه صلح خانوادگی، اسرار خانوادگی به خاطر شرم حضور فامیل یا مطرح نمی شود یا اگر مطرح شود، چون در برابر آشنایان و مَحرَمان است، اثر سوئی نخواهد داشت.

 

ج) قضات محاکم، نسبت به سرنوشت زوجین و فرزندان آنان غالبا بی تفاوت هستند. برای آنان خیلی مهم نیست که دو طرف دعوا آشتی نموده و به خانه و زندگی خود برگردند، یا این که از یکدیگر جدا شوند. در حالی که در محکمه صلح خانوادگی مطلب کاملاً برعکس است. در این محکمه، از آنجا که داوران از فامیل هستند و با زوجین منافع مشترک دارند، نسبت به آینده آنان بی تفاوت نیستند. لذا آنان نهایت تلاش خود را صرف اصلاح میان زن و شوهر می نمایند. (مکارم شیرازی، 1373: ج3، ص 417)

 

با توجه به آنچه بیان شد، معلوم می شود، توسعه قلمرو داوری، به نحوی که سایر دعاوی خانوادگی را نیز شامل شود به صلاح خانواده می باشد. زیرا قانون اساسی تصریح می کند، قوانین و مقررات باید در جهت تحکیم روابط خانوادگی وضع و اصلاح شوند در اصل دهم آمده است:

 

«از آنجا که خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است ، همه قوانین و مقررات و برنامه ریزی های مربوط باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده ، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد».

 

بدین ترتیب، اصلاح قوانین داوری به منظور توسعه قلمرو آن، موجب «استواری روابط خانوادگی» شده و خواست قانون گذار اساسی می باشد.

 

2) محدود نمودن قلمرو داوری به دعاوی طلاق، مغایر با اهداف و سیاست های دستگاه قضایی می باشد. دلایل این مطلب نیز به شرح ذیل است:

 

الف) دستگاه قضایی با کمبود کادر قضایی و نیروی انسانی مواجه می باشد. در چنین شرایطی، نباید سیاست تقنینی کشور در راستای افزایش مراجعات مردم به محاکم قضایی باشد. اگر قلمرو داوری توسعه یابد، به نحوی که شامل سایر دعاوی خانواده بشود، این اقدام موجب کم شدن مراجعات مردم به دادگستری خواهد شد. برعکس، محدود کردن قلمرو داوری به دعاوی طلاق، موجب افزایش مراجعات مردم به دادگستری می شود.

 

ب) رسیدگی های قضایی، به دلیل پیچیدگی های دادرسی و نیز حجم زیاد پرونده های در گردش، طولانی است. طولانی بودن رسیدگی در محاکم قضایی، موجب سرگردانی مردم می شود و علاوه بر آن به صلاح خانواده نمی باشد. طولانی شدن دادرسی در دعاوی خانوادگی، موجب تیره ترشدن روابط زوجین می شود. در مقابل، رسیدگی به اختلافات زوجین در محکمه صلح خانوادگی بدون تشریفات بوده و سریع انجام خواهد شد.

 

ج) رسیدگی های قضایی پرهزینه است. به عنوان مثال، زن در مراجعه به دادگاه برای وصول نفقه، مهریه و... باید در زمان تقدیم دادخواست، هزینه دادرسی را بپردازد، این در حالی است که بررسی های آماری نشان می دهد، زنان ایرانی در مراجعه به محاکم خانواده برای وصول حقوق مالی، با وجود صرف وقت طولانی و هزینه زیاد، در بیشتر موارد ناکام بوده اند. (رک. هدایت نیا، 1383: شماره 25، ص85) اما در محکمه صلح خانوادگی، رسیدگی هزینه ای برای زوج یا زوجه ندارد.

 

حال این سؤال مطرح می شود، با توجه به مطالب فوق، آیا محدود کردن قلمرو داوری به صلاح دستگاه قضایی و خانواده است؟

 

5) انتخاب داوران

 

1-5) انتخاب داوران در قانون

 

کیفیت انتخاب داوران در قوانین مربوط به داوری از آغاز تاکنون، تحولاتی زیادی داشته است. قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق که در حال اجرا می باشد، انتخاب داوران را بر عهده دادگاه قرار داده است. در بخشی از این قانون آمده:

 

«چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاه اند (آن طور که قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد».

 

عبارت «برگزیده دادگاه اند» در معنای ذکر شده صراحت دارد. قانون گذار پس از این عبارت آورده است: «آنطور که قرآن کریم فرموده است». معلوم نیست مقصود قانون گذار از این عبارت چیست. احتمال دارد قانون گذار اراده کرده قضات برای جزئیات مسأله به قرآن ارجاع نمایند! این نحوه قانون گذاری نادرست می باشد. زیرا واضع قانون باید مقررات مورد نیاز را برای مجریان وضع نماید. در یک نظام قانونمند، صحیح نیست که قانون به صورت کلّی بیان شود و جزئیات آن به منابع دینی ارجاع گردد. زیرا این روش موجب می شود که وحدت رویه قضایی از بین برود. از متون دینی برداشت های گوناگونی می شود و اگر مراجعه مستقیم به منابع دینی مجاز باشد، نظم حقوقی کشور بهم می ریزد. البته احتمال دارد قانون گذار خواسته با این عبارت التزام خود را به مبانی قرآنی نشان دهد. به هر حال، عبارت مذکور در متن قانون قابل انتقاد است.

 

با وجود صراحت ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مبنی بر این که داوران از سوی دادگاه انتخاب می شوند، با این حال، آیین نامه اجرایی این قانون ترتیب دیگری را برای انتخاب داوران پیش بینی کرده است. آیین نامه اجرایی، قانون مذکور در مورخ 2/12/1371 به تصویب ریاست قوه قضاییه رسیده است. در آیین نامه آمده:

 

ماده1: «نسبت به درخواست های طلاق که از طرف زوجین یا یکی از آن ها به دادگاه مدنی خاص تسلیم می شود، چنانچه اختلاف فیما بین از طریق دادگاه حل نگردید، رسیدگی به موضوع با صدور قرار به داوری ارجاع می گردد».

 

ماده2: «پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هر یک از زوجین مکلفند ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ، یک نفر از اقارب خود را که واجد شرایط مقرر در این آیین نامه هستند، به عنوان داور به دادگاه معرفی نمایند».

 

ماده3: «در صورتی که در بین اقارب، فرد واجد شرایط نبوده یا دسترسی به آنان مقدور نباشد یا اقارب از پذیرش داوری استنکاف نمایند، هر یک از زوجین می تواند داور خود را از بین افراد دیگر که واجد صلاحیت هستند، تعیین و معرفی نماید و در صورت امتناع یا عدم توانایی در معرفی داور، دادگاه رأساً از بین افراد واجد شرایط، مبادرت به تعیین داور یا داوران خواهد کرد».

 

بنابراین بر اساس آیین نامه اجرایی قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، انتخاب داور در مرحله نخست برعهده زن و شوهر می باشد و در صورت ناتوانی یا امتناع زوجین از معرفی داور، دادگاه باید داور را انتخاب نماید.

 

بنابراین معلوم می شود بین ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و آیین نامه اجرایی آن درخصوص کیفیت انتخاب داوران سازگاری وجود ندارد. ماده واحده، تعیین داوران را تکلیف دادگاه می داند، در حالی که آیین نامه اجرایی، زوجین را مسئول تعیین داور دانسته است، مگر زمانی که زوجین از معرفی داور امتناع نمایند که در این صورت دادگاه باید اقدام به تعیین داور نماید. این ناسازگاری را می توان به این صورت برطرف نمود که در هر صورت انتخاب داور با دادگاه است، از این جهت که در فرض معرفی داور از سوی زوجین، دادگاه باید صلاحیت افراد منتخب زوجین را تأیید کند.

 

2- 5) انتخاب داوران در قرآن

 

قرآن کریم می فرماید در زمان بروز اختلاف خانوادگی، داورانی برای حل مشکل و ایجاد صلح و سازش انتخاب شوند: «فابعثوا حکما». این پرسش مطرح می شود که مخاطب قرآن کریم در این حکم چه افرادی هستند و داورن چگونه باید انتخاب شوند؟ در مورد این پرسش، احتمالاتی قابل طرح می باشد که بیان می شود:

 

1- 2- 5) انتخاب با حاکم

 

بعضی از فقها معتقدند: خطاب های قرآنی، آنگاه که احکام شرعی را بیان می کنند، اگر به صورت مطلق بیان شده اند، مخاطب آن حاکمان خواهند بود. نظیر خطاب «والسارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما». (مائده، 38) یا خطاب «الزانیة و الزانی فاجلدوا کل واحد منهما مأة جلدة». (نور، 3) این خطاب ها مطلق هستند و نظیر «یا ایّها النّاس» یا «یا ایّها المؤمنون» و ... نمی باشند زیرا شامل گروه خاصی می شود. بدین جهت مخاطب آیه حکمیت حاکمان هستند. (طوسی، 1417ق: ج 4، ص416) مشهور فقهای امامیه، همین نظریه را پذیرفته اند. (رک. شهید ثانی، 1413ق، ج8، ص 364)

 

2-2-5) انتخاب با زوجین

 

بعضی از فقها در مورد انتخاب داور معتقدند: مخاطب آیه مورد بحث، زوجین هستند. طبرسی معتقد است:

 

«فاذا خشی الاستمرار بعث کل منهما حکما من اهله». (طبرسی، 1415 ق: ج3، ص80) اگر خوف تداوم شقاق باشد، هر کدام از زن و شوهر حَکمی از اهل خود برگزینند. بعضی از فقهاء نیز همین نظریه را مطرح کرده اند.[5] (بحرانی، بی تا، ج24، ص626)

 

این نظر با ظاهر آیه نمی سازد؛ زیرا اگر خطاب آیه زوجین باشند، در این صورت لازم بود فعل « بعث »به صورت تثنیه « ابعثا » آورده شود. علاوه بر آن در ردّ این نظر می توان مدعی شد، اگر داوران منتخب زوجین باشند، در این صورت بدون شک، آن دو وکیل زوجین خواهند بود، در حالی که از نظر فقهی داوران، قضات تحکیم هستند و وکیل نمی باشند. شهید ثانی با اشاره به همین مطلب می نویسد:

 

«اذ لو جعلنا بعثهما من الزوجین فلاشبهة فی کونه توکیلاً». (شهید ثانی، 1413 ق: ج8، ص 366) اگر انتخاب حکمین بر عهده زوجین باشد، در این صورت شکی نیست که حکمین وکیل خواهند بود.

 

بعضی از فقها رابطه بین این دو مطلب را ردّ کرده اند. آنان معتقدند، داوران در هر حال قاضی تحکیم هستند، خواه منتخب حاکم یا منتخب زوجین باشند. آنان برای مدعای خود به روایتی از امام رضا (ع) تمسّک نموده اند. در این روایت امام می فرماید:

 

«... یختار الرجل رجلاً و المرأه تختار رجلاً، فیجتمعا علی فرقه او علی صلح، فان ارادا اصلاحاً فمن غیر ان یستأمرا، و ان ارادا التفریق بینهما فلیس لهما الاّ من بعد أن یستأمرا». (ابن بابویه، 1406 ق: ص245؛ نوری طبرسی، 1408 ق: ج15، ص105) شوهر مرد دیگری و زن نیز مردی را انتخاب می کنند، پس آن دو بر جدایی یا سازش توافق می کنند. پس اگر اصلاح را اراده کنند، نیازی نیست که از زوجین اجازه بگیرند و اگر قصدشان جدایی بین آن دو باشد، زمانی می توانند چنین کنند که از زوجین اجازه گرفته باشند. لذا اگر حکمین قصدشان اصلاح باشد، نیازی به اذن نیست، اما اگر قصدشان طلاق باشد باید از زوجین اجازه بگیرند. این مطلب با وکالت سازش ندارد. زیرا اگر حکمین وکیل زوجین باشند، آنان در هر صورت باید با اجازه موکّلان خود عمل کنند. (محدث بحرانی، بی تا، ج24، 630)

 

البته این روایت نظریه وکالت را نفی می کند، ولی بر نظریه نخست هم (قضاوت تحکیمی) دلالتی ندارد و نمی توان به کمک آن نظریه نخست را ثابت نمود. بنابراین می توان مدعی شد، حکمیت در آیه مورد بحث، نهادی مستقل است که تنها به قضاوت تحکیمی شباهت دارد.

 

3-2-5) انتخاب با زوجین و حاکم

 

برخی معتقدند هر یک از زوجین باید داوری از میان اقوام خویش را انتخاب نمایند؛ اگر آنان از انتخاب داور امتناع کردند، در این صورت، حاکم آنان را به معرفی داور تکلیف خواهد کرد. علامه حلّی در این رابطه می نویسد:

 

«فاذا خشی الاستمرار بعث کلّ منهما حکما من اهله، و لو امتنع الزوجان، بعثهما الحاکم». (الحلی، 1410 ق: ص 191) پس اگر بیم تداوم شقاق برود، هر یک از زن و شوهر داور خود را بر می گزیند و اگر زوجین از تعیین داور امتناع کنند، حاکم داوران را بر می گزیند.

 

صاحب حدائق نیز همین نظریه را مقتضای جمع بین روایات در مسأله دانسته است. «فالظاهر انّ وجه الجمع بین الاخبار المذکورة هو کون البعث من الزوجین، فان اخلّا به بعث الحاکم». (بحرانی، بی تا، ج24، 629)

 

4-2-5) انتخاب با فامیل

 

احتمال دیگر آن است که مخاطب آیه، اقوام زوجین باشند. (طبرسی، 1415ق: ص105) به نظر می رسد، این احتمال با ظاهر آیه سازگارتر باشد. زیرا موضوع داوری در قرآن «خوف شقاق» است و زمانی خوف شقاق محقق خواهد شد که علایم و نشانه های اختلاف مشاهده شود. کسانی از وجود اختلاف و ناسازگاری مطلع می شوند که با زوجین در ارتباط بوده و از روابط میان آن دو با خبر باشند. خانواده های زن و شوهر از مسایل و مشکلات میان آنان با اطلاع هستند و با دیدن نشانه ناسازگاری، پی به وجود «شقاق» می برند یا از به وجود آمدن شقاق بیمناک می شوند. اما حاکم زمانی به وجود اختلاف میان زن و شوهر با خبر می شود که یکی از زوجین نزد قاضی برود و از طرف مقابل شکایت نماید. بدین ترتیب، در صورتی می توان مخاطب آیه را حاکمان دانست که زمان انتخاب داور، پس از مرافعه باشد. چه دلیلی وجود دارد که حکمیت به پس از مرافعه محدود شود؟ می توان با فرق نهادن بین دو مقطع زمانی قبل و بعد از مرافعه، مدعی شد که پیش از مرافعه، خانواده ها باید با مشاهده علایم شقاق، داوری از طرف زوجین انتخاب نمایند تا نسبت به حل مشکل اقدام کنند. اما پس از مرافعه (همانطور که مشهور فقها گفته اند)، یا حاکم به انتخاب داور اقدام می کند، یا به زوجین امر می کند که داوران خود را به دادگاه معرفی نمایند. در این مرحله، اگر زوجین از معرفی داور امتناع کردند، دادگاه نسبت به انتخاب داور اقدام خواهد کرد. به هر حال، خانواده های دو طرف هرگاه نسبت به شقاق زوجین بیمناک شوند، باید برای جلوگیری از آن اقدام نمایند و از باب وجوب نهی از منکر در این مورد مسئولیت دارند. (رک. بحرانی، بی تا، ج24، ص 626)

 

3-5) نقد و بررسی

 

از مطالب فوق معلوم می شود مطابق قوانین فعلی (ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و آیین نامه اجرایی آن)، تعیین داور بر عهده زوجین است، مگر این که زوجین از معرفی داور امتناع ورزند که در این صورت دادگاه به تعیین داور اقدام خواهد نمود. در مورد خطاب «ابعثوا»[6] چهار نظریه بین اندیشمندان وجود دارد که در بند سابق بیان شد. قانون گذار، انتخاب داور توسط زوجین و حاکم را برگزیده است. علامه حلّی این نظر را مطرح نموده بود. البته به نظر می رسد انتخاب حکمین خواه از سوی زوجین یا از سوی دادگاه مناسب نمی باشد؛ زیرا بررسی ها نشان می دهد که زوجین غالباً تمایلی به معرفی داور ندارند و از این کار امتناع می کنند. البته این مطلب دور از انتظار نیست. زیرا زن و شوهری که با هدف جدا شدن راهی دادگاه می شوند، ترجیح می دهند که زودتر به نتیجه برسند. در این صورت دور از انتظار نیست که آنان از معرفی داور خودداری نمایند، یا داوری را معرفی کنند که به عنوان یک وکیل، خواسته های آنان را پی گیری کند. شاید به همین دلیل، قرآن کریم خطاب بعث حَکم را متوجه زوجین نکرده است.

 

انتخاب حکمین توسط دادگاه نیز مناسب نمی باشد. به جهت آنکه اگر دادگاه بخواهد حکمین را از میان خانوادهای دو طرف انتخاب نماید، از آنجا که شناختی نسبت به خانواده دو طرف ندارد، این کار نتیجه ای دربر ندارد. دادگاه در صورتی می تواند افراد واجد شرایط از میان خانواده های زوجین را به عنوان حَکم انتخاب نماید که بتواند در این رابطه تحقیق کند، در حالی که در حال حاضر با توجه تراکم پرونده ها و کمبود کادر قضایی این کار غیر ممکن است. دادگاه چاره ای ندارد، جز این که از میان افراد محدودی که معمولاً برای این کار در واحد داوری مجتمع های خانواده حضور دارند داوران را برگزیند. بررسی ها نشان می دهد که با وجود افراد دلسوز در میان این افراد، بعضی از آنان علاقه و انگیزه ای برای ایجاد سازش میان زوجین ندارند. با توجه به این که آنان برای داور شدن از طرفین حقّ الزحمه می گیرند، ای بسا بعضی از افراد، داوری را راهی برای امرار معاش قرار دهند و حتی ممکن است با یکی از طرفین برای تسریع در نتیجه تبانی کند.

 

نگارنده معتقد است باید در مقررات مربوط به نحوه انتخاب حکمین بازنگری صورت گیرد. برای کارآمدی نهاد حکمیت در محاکم خانواده، چاره ای نیست، جز این که امکان تحقیق از خانواده های دو طرف برای شناسایی افراد واجد شرایط، در اختیار قضات محاکم خانواده قرار داده شود. قضات نیز در این امر احساس مسئولیت بیشتری نمایند و به جای ارجاع پرونده به داوران حرفه ای، از افراد تأثیر گذار استفاده نمایند. به عنوان مثال، آنان می توانند از کسانی که نام آنان به عنوان شاهد در عقدنامه ها آمده، استفاده کنند؛ زیرا این اشخاص معمولاً از افراد موجه هستند. یا این که از واحد مددکاری در محاکم خانواده بخواهند در این رابطه تحقیق کرده و اشخاص واجد شرایط را به دادگاه معرفی نمایند. به هرحال، لازم است برای این موضوع تدبیری اندیشیده شود.

 

6) اجباری یا اختیاری بودن داوری

 

1-6) بررسی حقوقی

 

یکی دیگر از موضوعات مورد بحث، این است که داوری اجباری یا اختیاری می باشد. به این معنا که حکمیت واجب یا مستحب است؟ مطالعه مقررات مربوط به داوری در دعاوی خانوادگی نشان می دهد که قانون گذار گاهی داوری را اجباری و گاهی آن را اختیاری معرفی نموده است که به اختصار سیر تحول قوانین مورد بررسی قرار می گیرد:

 

1-1-6) اختیاری

 

قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318، نوعی داوری اختیاری را پیش بینی نموده بود. در بخشی از ماده 676 این قانون آمده است:

 

«در موارد اختلاف بین زن و شوهر راجع به سوء رفتار و عدم تمکین و نفقه و کسوه و سکنی و نیز هزینه طفلی که در عهده شوهر و در حضانت زن باشد از طرف هر یک از زوجین طرح شود، دادگاه ها می توانند به درخواست هریک از طرفین، دعوی را ارجاع به داوری نموده...».

 

به موجب این قانون، دادگاه ها می توانند به درخواست هر یک از زن یا شوهر دعوی را به داوری ارجاع دهند. از ظاهر عبارت قانون چنین بر می آید که دادگاه پس از درخواست زن یا شوهر اقدام می کند و بدون در خواست آنان، دعوی را به داوری ارجاع نخواهد کرد. نکته دیگر این که دادگاه در ارجاع دعوی به داوری پس از درخواست زوجین نیز اجباری ندارد. عبارت «دادگاه ها می توانند... دعوی را ارجاع به داوری نموده» در اختیاری بودن داوری صراحت دارد. بنابراین داوری در قانون آیین دادرسی مدنی سابق اختیاری بوده است.

 

2-1-6) اجباری

 

قانون حمایت خانواده مصوب 1353، دو نوع داوری اجباری و اختیاری را پیش بینی کرده بود. در ماده پنجم این قانون آمده است:

 

«دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلف است موضوع دعوی را به استثناء رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند رأساً نیز دعوا را به داوری ارجاع خواهد کرد...».

 

صدر این ماده به داوری اجباری اشاره می نماید. لذا دادگاه پس از درخواست زوجین «مکلف» است، دعوی را به داوری ارجاع نماید. حال اگر زوجین از دادگاه درخواست مراجعه به داوری نکنند؛ در صورتی که دادگاه لازم بداند، می تواند دعوی را به داوری ارجاع نماید.

 

در قوانین پس از انقلاب اسلامی داوری در اختلافات خانوادگی اجباری شده است، حتی اگر هیچ یک از زن و شوهر آن را درخواست نکنند. از مواد قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص و نیز قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، اجباری بودن داوری استنباط می شود:

 

قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص: «.. . در مواردی که شوهر به استناد ماده 1133 قانون مدنی تقاضای طلاق می کند، دادگاه بدواً... موضوع را به داوری ارجاع می کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج خواهد داد...».

 

ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق: «... چنانچه اختلاف فیما بین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاهند (آن طور که قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد...».

 

بدین ترتیب معلوم می شود که در حال حاضر، داوری در دعاوی خانوادگی الزامی است، به گونه ای که اگر بدون رعایت تشریفات مربوط به داوری، حکم طلاق صادر شود، اعتباری ندارد.

 

2-6) وجوب یا استحباب داوری در قرآن

 

قرآن کریم با بیان فعل «ابعثوا» توصیه به حکمیت نموده. این کلمه فعل امر بوده و به معنای بر انگیختن یا انتخاب کردن است. اما آیا فعل امر در این آیه به معنای واجب بودن می باشد یا به معنای مستحب است؟ به بیان دیگر ارجاع موضوع اختلاف به داوران الزامی یا اختیاری است؟ در این رابطه دو نظریه مطرح می شود.

 

1-2-6) وجوب

 

بعضی از مفسران و فقها، داوری را بر اساس آیه مورد بحث واجب دانسته اند. این گروه برای مدعای خود به دلایل ذیل استناد کرده اند:

 

الف) فعل «ابعثوا» امر است و امر ظهور در وجوب دارد.

 

ب) در حالت شقاق، زوجین یا یکی از آنها فعل حرام انجام داده اند؛ در این صورت، از باب «حِسبه» و به استناد ادله نهی از منکر، اقدام برای نجات آن دو و رفع شقاق واجب خواهد بود.

 

ج) امام (حاکم )، متخلف از حکم داوران را به پذیرش رأی داوران ملزم نموده و متمرد را مواخذه می کند. حال اگر داوری واجب نباشد، اجبار به قبول رأی داوران و عقاب فرد متخلف، معنا نخواهد داشت.

 

2-2-6) استحباب

 

بعضی از مفسران و فقها، داوری را مستحب دانسته اند. دلایل نظریه استحباب نیز به شرح ذیل است:

 

الف) اصلاح میان زن و شوهر واجب است، اما دلیلی وجود ندارد که این کار باید از طریق داوری و حکمیت صورت گیرد. به بیان دیگر، از ادله وجوب نهی از منکر، حداکثر وجوب اصلاح و رفع حالت شقاق قابل استنباط است و این هدف ممکن است از راه های گوناگون حاصل شود.

 

ب) غرض از حکمیت، یک امر دنیوی است، بنابراین امر داوری ارشادی خواهد بود. (شهید ثانی، 1413 ق: ج8، ص366؛ بحرانی، بی تا، ج24، صص636- 635)

 

به نظر می رسد، باید بین مواردی که داوری تنها راه ایجاد صلح و سازش باشد و موارد دیگری که راه های دیگری نیز برای رفع شقاق وجود دارد، فرق گذاشته شود؛ به این صورت که اگر داوری راه منحصر برای صلح و سازش باشد، داوری واجب خواهد بود. اما اگر غیر از داوری راه دیگری نیز برای سازش وجود داشته باشد، در این صورت، دلیلی برای وجوب داوری وجود ندارد. وجوب حکمیت در مواردی که راه منحصر در ایجاد سازش و رفع حالت شقاق باشد، مورد قبول قائلین به استحباب نیز می باشد.

 

3-6) نقد و بررسی

 

در این نوشتار بیان شد که بر اساس قوانین فعلی، داوری الزامی است. بعضی از مفسّران و فقها، حکمیت را در صورت خوف از شقاق واجب می دانند. بنابراین قانون گذار از نظریه وجوب تبعیت کرده و داوری را واجب اعلام نموده. بدین ترتیب، در مورد الزامی بودن داوری، قانون مطابق شرع بوده اما نکته قابل تأمّل این است که قانون، تعیین داور را وظیفه زوجین دانسته و با وجود این داوری را الزامی نموده است. در حالی که این نظریه در فقه ضعیف می باشد. فقها تعیین داور را وظیفه حاکم دانسته و بر این اساس آن را واجب اعلام نموده اند. از نظر آنان، اگر مخاطب قرآن در تعیین حَکَم زوجین باشند، در این صورت داوری مستحب خواهد بود. شهید ثانی در این مورد نوشته است:

 

«والوجه بنائاً علی انّ البعث من وظائف الحاکم الوجوب، و لو جعلنا متعلق الامر الزّوجین فالاستحباب اوجه». (شهید ثانی، 1413 ق: ص366) اگر بعث حکم وظیفه حاکم باشد، در این صورت وجوب ترجیح دارد، اما اگر متعلق امر به داوری زوجین باشد، در این صورت استحباب ترجیح دارد.

 

ایشان در مورد علت واجب نبودن داوری در فرضی که مخاطب فعل «ابعثوا» زوجین باشند، اظهار می دارند؛ رجوع زوجین به حقّ و دست برداشتن از اختلاف بدون حکمیت نیز ممکن است، به همین دلیل، وجوب داوری در این فرض وجهی ندارد. اما اگر رجوع زن و شوهر به حقّ و سازش، متوقّف بر داوری باشد، در این صورت داوری از باب مقدّمه واجب، فقط واجب می شود؛ اعم از اینکه مخاطب قرآن حاکم یا زوجین باشد. «لامکان رجوعهما الی الحقّ بدون الحکمین. نعم، لو توقّف الرّجوع الی الحقّ علیهما وجب بعثهما مطلقاً من باب المقدّمة». (همان) بدین ترتیب وجوب یا عدم وجوب داوری برگشت به این دارد که داوری تنها راه سازش باشد.

 

7) بررسی آماری

 

در راستای ارزیابی قانون داوری در دادگاه ها آمارهایی راجع به دادنامه های طلاق و وضعیت داوری در این گونه دعاوی ارائه می شود. بررسی این آمارها، وضعیت داوری در شرایط کنونی را نشان می دهد که نتایج آن در انتهای مقاله بیان می شود. آمارهای ذیل از مراجعات زوجین در دو ماه مرداد و شهریور سال 1383 در یکی از مجتمع های خانواده دادگستری تهران استخراج شده است.

 

جدول شماره (1): فراوانی و درصد دادنامه های طلاق از جهت ردّ یا پذیرش دادخواست

ردیف

وضعیت پذیرش دادخواست

تعداد

درصد

1

رد یا ابطال دعوی (به دلیل عدم حضور خواهان یا عدم اثبات مدعا)

103

71/40

2

تصحیح رأی

1

39/0

3

گزارش اصلاحی

1

39/0

4

حکم به طلاق

148

51/58

جمع کل

253

100 %

جدول شماره (2): فراوانی و درصد دادنامه های طلاق از جهت وضعیت ارجاع به داوری

ردیف

وضعیت ارجاع

تعداد

درصد

1

عدم ارجاع به داوری ( به دلیل عدم حضور خوانده)

44

54/29

2

ارجاع به داوری

105

46/70

جمع کل

149

100%

جدول شماره (3): فراوانی و درصد نتیجه موفقیت داوران

ردیف

نتیجه

تعداد

درصد

1

صدور گواهی عدم امکان سازش

104

04/99

2

گزارش اصلاحی

1

6/0

جمع کل

105

100%

از آمارهای فوق نتایجی به شرح ذیل به دست می آید:

1) قریب به نیمی از دادخواست های طلاق (بیش از40 درصد) به دلیل عدم پیگیری خواهان یا عدم اثبات مدعا از سوی وی، توسط دادگاه رد یا ابطال می شود. همچنین آمارها نشان می دهد حجم زیادی از مراجعات زوجین به محاکم خانواده یا به جهت تصمیم های عجولانه و مقطعی آنها بوده یا طرح دعوا بی اساس و بدون دلیل می باشد.

 

2) حدود سی درصد از دادخواست های طلاق به جهت عدم حضور خواهان به داوری ارجاع نشده است. مانند آن که زوج متواری یا مجهول المکان بوده است.

 

3) از میان مواردی که به داوری ارجاع شده (70 درصد)، تقریباً تمام موارد به صدور گواهی عدم امکان سازش منتهی شده است (99 درصد). به طور روشن از 105 موردی که به داوری ارجاع شده اند، فقط یک مورد اصلاح زوجین گزارش شده است و در بقیه موارد داوران رأی به عدم امکان سازش داده اند.

 

4) اگر چه آمارهای ارائه شده مربوط به یکی از محاکم خانواده است، لکن بررسی ها نشان می دهد در سایر محاکم خانواده نیز وضع به همین صورت است.

 

2-7) نتیجه گیری

 

با توجه به آمارها معلوم می شود، نه تنها داوری در محاکم خانواده فاقد کارآمدی لازم می باشد، بلکه در کاهش آمار طلاق نیز مؤثر نبوده است. به نظر می رسد، علت اصلی ناکارآمدی نهاد داوری در محاکم خانواده، موارد ذیل باشد:

 

1) مقررات مربوط به داوری در بخش نحوه انتخاب از حکمین مناسب تنظیم نشده است.

 

2) داوران غالباً با زوجین رابطه فامیلی و خویشاوندی ندارند و شرط اهل بودن که در قرآن آمده است (فابعثوا حکماً من اهله...) در انتخاب داوران رعایت نمی شود. همین امر موجب می شود که داوران به حفظ رابطه زوجیت و نیز سرنوشت فرزندان اهمیت لازم را ندهند.

 

3) به دلیل حجم زیاد پرونده های در گردش از یک سو، و توجه بیش از حد مدیران دستگاه قضایی به رشد کمّی عملکرد محاکم از سوی دیگر، موجب شده که دادگاه ها نتوانند در انتخاب داور تحقیق لازم را انجام دهند تا داوران شایسته و واجد شرایط را برگزینند و داوران انتخابی در بیشتر موارد، افراد خاصی هستند که انگیزه مالی دارند و اصلاح میان زوجین برای آنان اهمیت کمتری دارد.

 

3-7) پیشنهاد اصلاحی

 

از بررسی های انجام شده در این نوشتار معلوم می شود، مقررات موجود به دلیل اشکال هایی که دارد، نتوانسته و نمی تواند آنطور که انتظار می رود از میزان طلاق کم نماید. بدین جهت پیشنهادهای اصلاحی به شرح ذیل بیان می شود:

 

1) ارجاع به داوری فقط منحصر به دادخواست های طلاق نباشد؛ بلکه با اصلاح مقررات موجود، سایر دعاوی خانواده به واحد داوری نیز ارجاع شود.

 

2) به جهت پیشگیری از طولانی شدن روند دادرسی و عدم تحمیل هزینه های اضافی به زوجین پیشنهاد می شود با اصلاح قوانین موجود، داوری فقط در صورتی که قاضی آن را مفید تشخیص دهد یا در صورت درخواست زوجین، الزامی باشد.

 

3) در شرایط کنونی، به دلیل امتناع زوجین از معرفی داور، دعوی به اشخاص معینی که از پیش در نهاد داوری حضور دارند و داوری را شغل خود قرار داده اند ارجاع می شود؛ این افراد غالباً انگیزه ای برای سازش ندارند. این رویه موجب شده که داوری، تأثیر محسوسی در کم نمودن آمار طلاق نداشته باشد. لذا پیشنهاد می شود، قضات محاکم خانواده ملزم شوند از وضع خانواده های طرفین تحقیق نمایند و از میان آنان اشخاص واجد شرایط را برای داوری انتخاب نمایند. بدین ترتیب، هم به داوری از نوع قرآنی عمل می شود و هم تأثیر محسوسی در کم شدن میزان طلاق، حاصل خواهد شد.

 

فهرست منابع:

 

قرآن کریم

 

ابن بابویه، علی: «فقه الرضا»، قم، موسسه آل البیت،چ اول، 1406ق.

 

ابن برّاج، قاضی: «المهذّب»، قم، جامعه مدرسین، 1406ق.

 

اندری، حسن: «فرهنگ بزرگ سخن»، انتشارات سخن، تهران، چ اول، 1381.

 

بحرانی، شیخ یوسف: «الحدائق الناظره»، قم، موسسه النشر الاسلامی، بی تا.

 

حلی، جعفر ابن الحسن: «مختصر النافع»، تهران، موسسه البعثه، چ سوم، 1410ق.

 

حلی، جعفرابن الحسن: «شرائع الاسلام»، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق.

 

خوانساری، سید احمد: «جامع المدارک»، تهران، مکتبه الصدوق، چ سوم، 1355ق.

 

رهگشا، امیر حسین: «نگاهی به شوراهای حل اختلاف»، انشارات دانشور، چ دوم، 1383.

 

سبزواری، محمد باقربن محمد مومن: «کفایه الاحکام»، اصفهان، مدرسه صدر مهدوی، بی تا.

 

طباطبایی، سید محمد حسین: «المیزان»، قم، موسسه النشر الاسلامی، 1402ق.

 

طبرسی، ابی علی فضل بن الحسن: «مجمع البیان»، بیروت، موسسه الاسلامی للمطبوعات، چ اول، 1415ق.

 

طبرسی، ابی نصر حسن بن الفضل: «مکارم الاخلاق»، منشورات الشریف الرضی، چ ششم، 1392ق.

 

طوسی، محمد بن الحسن: «المبسوط»، تهران، المکتبه المرتضویه، 1387ق.

 

طوسی، محمد بن حسن : «الخلاف»، قم، موسسه النشر الاسلامی، چ اول، 1417ق.

 

طوسی، محمد بن حسن: «التبیان»، مکتب الاعلام الاسلامی، چ اول، 1409ق.

 

عاملی، زین الدین بن علی (شهید الثانی): «المسالک الافهام»، قم، موسسه المعارف الاسلامیه، چ اول، 1413ق.

 

عاملی، سید علی: «نهایه المرام»، موسسه النشر الاسلامی، چ دوم، 1420ق.

 

فاضل هندی، محمدبن الحسن: «کشف اللثام»، قم، موسسه النشر الاسلامی، چ اول،1416ق.

 

فیض کاشانی، مولی محسن: «تفسیر صافی»، قم، موسسه الهادی، چ دوم، 1416ق.

 

قماشی، محمد سعید: «قاضی تحکیم یا سیاست خصوصی سازی قضاوت»، فصلنامه فقه اهل بیت، بهار 1376.

 

متین دفتری، احمد: «آیین دادرسی مدنی و بازرگانی»، مجمع علمی و فرهنگی مجد، چ اول، 1378.

 

محقق داماد، سید مصطفی: «قواعد فقه»، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی،چ دوم، 1381.

 

محمد زاده اصل، حیدر: «داوری در حقوق ایران»، تهران، انشارات ققنوس، چ اول، 1379.

 

مدنی، سید جلال الدین: «آیین دادرسی مدنی»، تهران، گنج دانش، 1372.

 

مشهدی، میرزا محمد: «کنز الدقائق»، قم، موسسه النشر الاسلامی، چ اول، 1407ق.

 

موسوی اردبیلی، سید عبد الکریم: «فقه القضاء»، قم، مکتبه الاعلام السلامی، چ اول، 1408ق.

 

مکارم شیرازی، ناصر: «تفسیر نمونه»، تهران، دار الکتب الاسلامیه، چ هفدهم، 1373.

 

نجفی، محمد حسن: «جواهر الکلام»، تهران، دار الکتب الاسلامیه، چ سوم، 1367.

 

نوری طبرسی، میرزا حسین: «مستدرک الوسایل»، بیروت، آل البیت، چ اول، 1408ق.

 

هدایت نیا، فرج الله: «ارزیابی قوانین خانواده»، فصلنامه کتاب زنان، پاییز 1383.

 

پی نوشتها

 

* - عضو هیأت علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، دانش آموخته سطح چهار حوزه، کارشناس ارشد حقوق خصوصی.

 

[1]. اصل 163 قانون اساسی: « صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی به وسیله قانون معین می شود ».

 

اصل 159 قانون اساسی: «مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است. تشکیل دادگاه ها و تعیین صلاحیت آن ها منوط به حکم قانون است».

 

[2] - «هل یشترط کون الحکمین من أهل الزوجین، بمعنی کون المبعوث من قبلها من أهلها والمبعوث من قبله من أهله ؟ قولان منشؤها دلالة ظاهر الآیة علی کونهما من أهلهما فلا یتحقق امتثال الأمر بدونه، مؤیدا بأن الأهل أعرف بالمصلحة من الأجانب، ومن أن القرابة غیر معتبرة فی الحکم ولا فی التوکیل وأمرهما منحصر فی الأمرین، ولحصول الغرض بهما أجنبیین " والآیة مسوقة للإرشاد فلا یدل الأمر علی الوجوب من قبیل: (وأشهدوا إذا تبایعتم). و هذا هو الأشهر، وهو الذی قطع به المصنف والأکثر. ولو تعذر الأهل فلا کلام فی جواز الأجانب»

 

[3]. در ماده 15 این قانون آمده: «شورای داوری به کلیه امور مذکور در مواد 11و13 این قانون در صورتی رسیدگی می نماید که:

 

... 4. از دعاوی خانوادگی موضوع قانون حمایت خانواده نباشد».

 

[4]. ماده 1133 ق.م.: «مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد».

 

[5]. «والثانی [نظریه ای که زوجین را مخاطب آیه می داند] اختیار ابن بابویه فی الفقیه و المقنع و ابیه فی الرساله... ».

 

[6] - نساء، آیه 35.

 

منبع: مجله کتاب زنان، شماره 25

http://www.hawzah.net/fa/Article/View/86435

 

حكميت و حل و فصل مسالمت آميز اختلاف ها

 

تا پيش از بسته شدن معاهده پاريس، در سال 1928 م. در حقوق بين الملل، جنگ مشروع بود و حتي ميثاق جامعه ملل هم به طور كامل آن را نامشروع تلقي نكرده بود. پس از آن كه جنگ نامشروع شد، حل و فصل مسالمت آميز اختلاف ها اهميت بيش تري پيدا كرد تا جايي كه هنگام ايجاد سازمان ملل، فصل ششم منشور اين سازمان به حل و فصل مسالمت آميز اختلاف ها اختصاص پيدا كرد. به طور كلي، آيين هاي حل و فصل اختلافات بين المللي به دو دسته تقسيم مي شوند:

 

الف) آيين هاي اختياري يا سياسي

آيين هاي اختياري يا سياسي شامل چهار مورد زير است:

1. پايمردي يا مساعي جميله (Bons offeces)

در اين روش، يك يا چند كشور، اقدام هاي دوستانه اي را براي رفع اختلاف دو كشور متخاصم انجام مي دهند و مي كوشند ميان آن ها مصالحه برقرار كنند.

2. ميانجي گري (Mediation)

در اين شيوه يك يا چند كشور تلاش مي كنند با پيشنهادهايي، زمينه مصالحه ميان كشورهاي متخاصم را فراهم كنند. تفاوت اساسي اين روش با روش «پايمردي» آن است كه در ميانجي گري، درجه دخالت كشورهاي ميانجي بيش تر است و اين كشورها تمام تلاش خود را براي برقراري اين مصالحه به كار مي گيرند. ميانجي گري بيش تر از سوي افراد سياسي يا مذهبي برجسته هم چون پاپ يا دبير كل سازمان ملل انجام مي گيرد.

3. آيين تحقيق(Enquete)

در اين آيين، بر اساس موافقت نامه اي كه ميان دو طرف بسته مي شود، كميسيوني به نام «كميسيون تحقيق» ايجاد مي شود تا مسايل و دلايل به وجود آورنده اختلاف را بررسي كند و شرح آن را در اختيار دو طرف قرار دهد تا آن ها با توجه به منشأ اختلاف بتوانند اختلاف ميان خود را رفع كنند.

4. سازش (Conciliation)

در اين روش، كشورهاي ميانجي با معرفي چند نفر از كساني كه شايستگي هاي لازم را دارند، نهادي را به وجود مي آورند. اعضاي اين نهاد، معمولاً 5 نفر است و از كشورهاي ميانجي انتخاب مي شوند. اين نهاد، با بررسي اختلاف هاي دو طرف تلاش مي كند با پيشنهاد خود، ميانشان سازش برقرار سازد.1

 

ب) آيين هاي اجباري يا حقوقي.

اين آيين ها به دو دسته تقسيم مي شوند:

1. داوري (Arbitrage)

داوري مي تواند «بين الدولي» باشد يا «تجاري» و اساس آن رضايت دو طرف است. ارجاع اختلاف به داوري دو صورت دارد؛ يا قبل از بروز اختلاف صورت مي پذيرد يا بعد از آن و در هر صورت يا به ديوان دايمي داوري لاهه ارجاع مي شود، يا به ديوان داوري خاص (Adhoc). ديوان لاهه، در سال 1899 م. و در اولين كنفرانس لاهه به وجود آمد و همان گونه كه از نامش پيداست، در «لاهه» قرار دارد، ولي ديوان داوري خاص، ديواني است كه دو طرف اختلاف، آن را پديد مي آورند.

2. قضايي(Jurisdiction)

رسيدگي قضايي همواره مورد توجه كشورها بوده است. پس از جنگ جهاني اول، نهادي به نام «جامعه ملل» به وجود آمد كه در ماده 14 ميثاق آن، تشكيل يك ديوان دايمي دادگستري بين المللي پيش بيني شده بود. در سال 1920 م. كميته اي، اساس نامه اين ديوان را تدوين كرد و در سال 1921 م. كار آن به طور رسمي آغاز شد. و چون اين ديوان ركن جامعه ملل نبود، با بروز جنگ جهاني دوم و از هم پاشيدن جامعه ملل، اين ديوان نيزبه همان سرنوشت دچار شد. بعدها و با پيدايش سازمان ملل متحد، ديوان بين المللي دادگستري به وجود آمد، ولي با اين تفاوت كه اين بار ديوان از اركان سازمان ملل شمرده مي شد. به اين معنا كه همه كشورهاي عضو سازمان ملل ناچار بودند اساس نامه اين ديوان را هم بپذيرند. اين ديوان كه در لاهه قرار دارد، از 15 قاضي تشكيل مي شود كه براي مدت 9 سال انتخاب مي شوند.

 

صلاحيت ديوان بين المللي دادگستري بر دو قسم است:

 

الف) صلاحيت مشورتي

بر اساس منشور ملل متحد، شوراي امنيت و مجمع عمومي به طور مستقيم و ديگر اركان سازمان ملل با اجازه مجمع عمومي، حق دارند از ديوان بين المللي دادگستري رأي مشورتي درخواست كنند. نظر مشورتي اين ديوان زماني الزام آور است كه سازمان درخواست كننده، الزام آوري آن را پيش بيني كرده باشد، يا هنگام درخواست نظر مشورتي، توافق شود كه آن نظر، الزام آورباشد. همان گونه كه گذشت، تنها اركان سازمان ملل حق دارند از اين ديوان، رأي مشورتي درخواست كنند و دولت ها از چنين حقي برخوردار نيستند.

 

ب) صلاحيت ترافعي

بر اساس ماده 35 اساس نامه ديوان بين المللي دادگستري، دولت هاي امضا كننده اين اساس نامه، حق رجوع به ديوان بين المللي دادگستري را دارند. بر اساس ماده 94 منشور ملل متحد، اگر طرفي كه محكوم شده، به حكم ديوان گردن ننهد، طرف مقابل مي تواند به شوراي امنيت رجوع كند تا آن شورا اقدام هاي لازم را براي اجراي حكم در پيش گيرد.

داوري و حكميت در اسلام نيز پيش بيني شده و در عمل هم در بعضي از اختلاف هايي كه ميان مسلمانان و گروه هاي غير مسلمان رخ داده، به آن رجوع شده است. براي نمونه مي توان به حكميت ميان يهوديان بني قريظه و پيامبر اسلام صلي الله عليه و آله اشاره كرد كه در آن، سعدبن معاذ از سوي دو طرف به عنوان «داور» برگزيده شد. حكميت در صفين نيز نمونه اي ديگر از رجوع به داوري بود. اسلام نه تنها در امور بين المللي، بلكه در اختلاف هاي فردي نيز به حكميت و حل و فصل مسالمت آميز اختلاف ها توجه نشان داده است. در فقه اسلامي، حَكَم و داوري كه براي حل و فصل اختلاف ميان افراد برگزيده مي شود، «قاضي تحكيم» ناميده مي شود. البته از نظر اسلام، تنها كسي مي تواند به داوري انتخاب شود كه بر اساس حق و عدالت حكم كند: «...وَ إِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ...» و چون ميان مردم داوري مي كنيد، به عدالت داوري كنيد (نساء: 58). بنابراين، از نظر اسلام، داوري افراد نالايق پذيرفته نيست: «يُريدُونَ أَنْ يَتَحاكَمُوا إِلَي الطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ» مي خواهند داوري ميان خود را به سوي طاغوت برند، با آنكه قطعا فرمان يافته اند كه بدان كفر ورزند. (نساء: 60).

به نظر مي رسد كه «طاغوت» اعم از كفر است؛ يعني ممكن است كسي مسلمان باشد و در عين حال در شمار طاغوت قرار گيرد. البته هر كافري طاغوت هم هست، چنان كه به باور برخي، اين آيه درباره كعب بن اشرف و ابن شيبه يهودي نازل شده است.2

با اين وضع، يك مسلمان نمي تواند در دعاوي خصوصي خود عليه شخص ديگر، به داوري شخص كافر تن دهد. البته مي توان بنا بر مصالح امت اسلامي و با صلاحديد حكومت اسلامي، در محاكم بين المللي به اين امر رضايت داد. به ويژه آن كه عضويت در كنوانسيون هاي بين المللي و سازمان ملل متحد و به تبع آن پذيرش ناگزير اساس نامه ديوان بين المللي دادگستري، براي حكومت اسلامي نيز تعهدآور است و ارزش وفاي به عهد و ميثاق، در حقوق اسلام، امري نيست كه بر كسي پوشيده باشد.

1. حقوق بين الملل عمومى، صص 418 ـ 435.

2. اكبر هاشمى رفسنجانى، تفسير راهنما، قم، دفتر تبليغات اسلامى، 1377، چ دوم، ج 3، ص 440.

http://pajuhesh.irc.ir/product/book/show/id/775/indexId/102940

 

حل اختلاف از طریق داوری

 

حل اختلاف از طریق داوری سابقه شرعی نیز دارد و در قرآن کریم و سنت ائمه معصومین نیز به رفع اختلافات از این طریق تصریح و تاکید شده است.

 

در عرف و عادت عمومی چنین معمول شده است که اختلافات پدید آمده بین افراد باید از طریق شکایت در دادگستری حل و فصل شود. به عبارت ساده تر هرگاه بین دو نفر در مسائل مالی اختلاف ایجاد می شود نخستین راهی که برای حل اختلاف در ذهنشان نقش می بندد مراجعه یکی یا هر دو به دادگاه است. این روش یکی از راه های منطقی و قانونی برابر قوانین ایران است اما راه دیگری نیز برای حل و فصل اختلافات بین افراد در قانون پیش بینی شده است که این روش هم سریع تر و هم بی دردسرتر از مراجعه افراد به دادگاه است.

 

 در مواد 454 الی 501 قانون آیین دادرسی مدنی، مبحثی به نام داوری (حکمیت) پیش بینی شده است. برابر مواد این بخش از قانون افراد می توانند چه در هنگام عقد قرارداد (که هنوز هیچ اختلافی بین آنان مطرح نیست) و چه پس از حدوث اختلاف، به جای مراجعه به دادگاه، حل اختلاف بین خودشان را از طریق حکمیت و داوری پیش بینی کنند. ماده 454 درباره حل اختلاف ایجادشده از طریق داوری چنین می گوید: «ماده 454 - کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه ها طرح شده یا نشده باشد و درصورت طرح در هر مرحله یی از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.»

 

همچنین ماده 455 در رابطه با پیش بینی حل اختلاف توسط داوری در قرارداد تنظیمی افراد تعیین تکلیف کرده است: «ماده455- متعاملین می توانند ضمن معامله ملزم شوند یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و نیز می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند.»

 

البته مواد بعدی در شرح تشریفات و شرایط داوری و چگونگی ارجاع به داوری و موارد ابطال رای داور و مسائل دیگر به صورت مبسوط توضیح داده است. در کشورهای پیشرفته، فرهنگ عمومی ارجاع اختلافات به داوری بسیار گسترده و همه گیر شــده اسـت، به گونه یی که شهرونـــدان اینگونـه کشـورها در بسیاری از موارد اختلافی به جای مراجعه به دادگستری، موضوع اختلاف خود را از طریق داوری حل و فصل می کنند و از این مسیر از حجم پرونده های قضایی کاسته شده است.

 

حل اختلاف از طریق داوری سابقه شرعی نیز دارد و در قرآن کریم و سنت ائمه معصومین نیز به رفع اختلافات از این طریق تصریح و تاکید شده است.

پیمان حاج محمود عطار

وکیل دادگستری

http://www.khabaronline.ir/detail/284982/weblog/hajmahmoudattar

 

جايگاه رفيع وقانوني موسسه داوري در فقه و مباني حقوقي اسلام وحقوق مدون ايران

 

نوشته شده در حقوق اسلام(فقه)

 

از: موسسه داوري وتحقيقات حقوقي تحكيم حق

 

ازآنجا كه قوانين ومقررات دين مبين اسلام ، قادر است كه با سازمان بخشي وشكلدهي صحيحي اين معضلات ومصايب عديده را حل ومرتفع نمايد وخوشبختانه مقامات قضائي نيز با اذعان به اين حقيقت مي توانند با به كارگيري اين قبيل موازين ومقررات فقه ومباني حقوق اسلامي، بخش عظيمي از مشكلات گوناگون دستگاه قضائي را حل نمايند؛

 

با كاستن ازازدحام مراجعات به دستگاههاي قضائي وانتظامي(كه طبق برآورد نسبي وآماري حدود 30تا40 درصد از دعاوي مطرح شده درسطح محاكم ، با انجام حكميت وميانجي گري داوري كه از موضوعات مورد نظر قانونگذار درباب داوري است ، را شامل مي شود) ؛ لازم است تا با رعايت حقوق خصوصي وطبق قانون آيين دادرسي مدني كه قابليت حل وفصل را دارد اولين آثار شايسته ومطلوب آن كه ايجاد فضاي بازترومناسبتر براي محاكم ورسيدگي به جرايم سنگين وبرخورد شديد تر با باندهاي كلاهبرداري ومجرمين سابقه دار مني باشد، نمود با يد كه اين امر ، اساسي ترين وظيفه دستگاههاي قضائي وانتظامي را درجهت حفظ امنيت عمومي جامعه وبرخورد شديد باجانيان را فراهم خواهد ساخت از سوي ديگر ، چنانچه بخواهيم از ديد گاهي فراتر به اين حقيقت بنگريم همواره درطول رسيدگي به دعاوي معين درباب داوري نه تنها كيان وارزش شخصيت افراد مورد احترام قرارخواهد گرفت بلكه چنانچه اين امر مقدس به اهل فن ومطلعين به علم حقوق واگذارشود موجبات مودت ودوستي را نيز بين اصحاب دعوي (متداعيين ) ايجاد خواهد نمود كه دريك نتيجه گيري كلي واساسي وبنيادين ، شاهد خواهيم بود كه هم با مجرمين حرفه اي دردستگاه قضائي بدقت وشدت برخورد شده وهم رعايت شرايط اجتماعي واوضاع و احوال آنان ومشكلات افراد محترم جامعه حل وفصل شده است . قرآن كريم درسوره (( مائد) به صراحت تمام به كساني كه براي داوري بدانها مراجعه مي شود؛ چنين تاكيد فرموده كه دراين امر مداخله نكنيد چنانچه اهل داوري وآگاه به فنون آن نيستيد حال اگر بخواهيم براي حفظ حرمت وقداست روابط اشخاص حقيقي وحقوقي درتمام جنبه هاي زندگي- اعم از فردي واجتماعي- با استفاده از اصول ومباني فقهي درباب داوري ورعايت اصول دادرسي مدني آن ( كه بار سنگين وكار حجيمي از مشاغل منراجع قضائي ومحاكم را خواهد كاست ) سبب تشديد اختلافات وافزايش دعاوي درفضاهاي غير مسالمت آميز را فراهم خواهيم آورد. چنانچه ديگر ارزشهاي واقعي واحكام الهي وحتي توصيه هاي اولياي وانبياي گرامي خداوند، كمتر دربين مردم رواج خواهد داشت چرا كه جايگاه واقعي خود را بين اقشار فهيم جامعه از دست داده است لذا درمكتب حياتبخش اسلام رواج تاكيدات فراواني به امر حكميت (داوري) شده است وبه استناد آيات وروايتهاي متعدد ضرورت آن بخوبي احساس مي شود حتي درساير اديان الهي نيز به امر داوري توجه خاصي شده است . به همنين دليل ، بعضي از علماي علم حقوق (( قضاوت)) را همان ((داوري)) دانسته اند

وليكن جاي بسي تاسف است كه هرچه ما ازاين دستورات واحكام الهي دو ر مي شويم، شاهد حضور بي شماري از مردمي هستيم كه غافل ازامر داوري درپيچ وخم راهروهاي دادگستري ، ساعتها ، روزها وحتي ماهنها از وقت ارزشمند خود را تلف مي كنند واين سرگردانيها، خود به كينه ها ودشمنيها مي افزايد . دراينكه بااين اوضاع ايشان مي توانند به عدالت واقعي دست يابند يا خير، هنيشه جاي ترديد بوده وهست چرا كه زمان واوقات دادرسي منظور شده درمحاكم نيز اين امكان را كه قضات شريف بتوانند بيشتر به ماهيت دعاوي به شكل ماهوي رسيدگي كنند، - به جهت ازدحام وتراكم كار- ازايشان سلب مي نمايد به همين دليل، مدعيان دعوي غوطه ور در فضاي كاذبي كه خود ايجار كرده اند؛ درجستجوي عدالت هستند وبا اطاله اوقات خود ضمن ايجاد مزاحمتهاي مختلف با تكرار مراجعات بيهوده به محاكم؛ اغلب موجب تشديد آشفتگيها واختلافات مي شوند . نيز، چنانچه از زاويه ديگري هم به نفس اين قبيل موضوعات بنگريم متوجه خواهيم شد كه چه بسا اختلافات كوچكي كه باامر منقدس داوري قابل حل ورفع است پيش ازآنكه منجر به كينه ها وجدائيها وجنايتها وحتي امراض مختلف روحي ورواني براي افراد جامعه شود گرچه با تاسف وتاثر آگاه هستيم كه اين قبيل مصايب ، هر روز سير صعودي خود را بيش از پيش طي مي كنند.

بنابراحساس اين دشواريها وضرورت التيام ريشه اي آن ، ماسعي داريم با استفاده از نظرات صاحبنظران ومتخصصين دراين زمينه – بويژه استادان محترم شاخه فقه ومباني حقوق اسلام وهمچنين حقوقدانان احيا گر دوباره اين سنت نيكو وارزشمند الهي درقالب يك سازماندهي رسمي وقانوني باشيم درانگيزه اين حركت، همين بس كه گذشته از اعمال امر داوري درطول تاريخ اسلام وحقوق مدون ايران بخصوص نيم قرن گذشته – اكنون نيز بسياري از محاكم – بويژه مدني وحقوقي- به طور محسوس مشاهده مي شود كه هرگاه با شيوه داوري به دعوي رسيدگي شده است ، محاكم از آراي بسيار رضايتبخشي برخوردار گشته اند واصحاب دعوي نيز، به جهت رسيدن به حقوق حق غالبا خشنود وراضي از نتيجه دادرسي به نظر رسيده اند.

طبق تحقيقات ونيز مطالعات انجام شده علاوه برآيات صريح وروشن قرآن مجيد درباب داوري، صدها حديث وروايت نيز از ائمه معصومين عليه السلام درباب داوري وجود دارد كه شايد دريك نگاه عميق وگسترده بتوان گفت كه ترك اين دستو ر گناهي نابخشودني است از آئار رها كردن اين ارزش نيكو، همين اوضاع نابسامان امر دادرسي است كه هرروز بيش از پيش شاهد ازدحام جمعيت درمراكز انتظامي ومراجع قضائي هستيم ، با يك محاسبه ساده مي توان فهميد كه هرروزه ميليونها ساعت از وقت انسانها وميليونها ريال ارزش نيروي كار آنها دراين راستا به هدر مي رود!.

نظر سنجي وارزيابي:

دريك اقدام غير رسمي، به منظور بررسي جايگاه داوري ونقش آن درحل دعاوي وهمچنين برآورد افكار عمومي در اين رابطه ، از اقشار مختلف جامعه، اعم ازاصحاب دعاوي وقضات محترم ..يك نظر سنجي بعمل آمده ودرمقابل اين سئوا ل كه به نظر شما اجراي امر داوري درجهت حل اختلافات ودعاوي مردم چه آثار ونتايجي دربر خواهد داشت ، از مجموعه پاسخهاي آنان به ترتيب ذيل ، يك جمع بندي كلي به عمل آمده است :

1- زمينه سازدوستي ومودت دربين مردم خواهد شد.

2-سنت ديني واجراي احكام الهي ترويج خواهد يافت .

3-احترام متقابل بين اصحاب دعوي حفظ شده واز تهمت ، افترا ونشر اكاذيب اجتناب خواهدشد.

4-توجه به شخصيت وسن افراد وسنت نيكوي كدخدا منشي بزرگسالان به نحو شايسته اي دراذهان مردم بخصوص قشر جوان، حفظ خواهد شد.

5-اوقات دادرسي از محدوديت زماني منحصر درتشريفات خاص اداري، به اوقات مناسب ومتعدد ديگر موكول شده وبررسي دعوي درفضايي دوستانه ومسالمت آميز صورت خواهد گرفت كه قطعا نتايج بهتري رانيز دربر خواهد داشت.

6-حوصله ووقت بيشتر داوران ومطالعه دقيقتر آنان پيرامون اظهارات طرفين دعوي ومطلعين آنان وارائه نتايج تلاش داوران به دادگاه، سبب صدور راي عادلاتر از سوي قضات خواهد شد.

7-داوران با توجه به دقت وشرايطي كه دارند، مي توانند از متخصصين وافراد خبره درزمينه هاي مختلف كارشناسي وتخصصي دعوت نموده وبادقت درمفاد قانوني وتوجه به اظهار نظر كاشناسان خبره يا رسمي ، نظر خود را اعلام نمايند ودرنتيجه قضات، بادرايت كافي راي نهايي را صادر نموده ويا تصميم لازم را اتخاذ خواهند نمود.

8-داوران مي توانند درتسريع رسيدگي به دعاوي نقش بسيار مفيد وموثري داشته باشند به نحوي كه با انجام تحقيقات جامع از طرفين پرونده درخارج از وقت دادرسي، شخصيت فردي واجتماعي اصحاب دعوي را هرچه بهتر وبيشتر حتي براي قضات محترم آشكار نمايند كه اين مسئله ، خود نقش مهمي درتصميم گيري وصدور راي نهايي دادگاه خواهد داشت.

9- داوران ضمن تحقيق وتفحص بيشتر دراطراف موضوع دعاوي مطرح شده مي توانند درروشن نمودن اصل واقعه براي قضات محترم نقش مهمي را ايفا نمايند زيرا بررسي شكلي وماهوي دعاوي درطرح داوري، به طور همزمان خواهد بود واين خودموفقيت بزرگي محسوب مي شود چرا كه به جهت محدوديتهاي زماني درتشريفات دادرسي وامكان امحاي آثار جرم وتباني افراد درطول فاصله هاي دادرسي، غالبا امكان رسيدگي شكلي وماهوي براي قضات، امر مشكلي بوده وبا صرف وقت زياد وتجديد مكرر اوقات دادرسي انجام پذير بوده است

10-چون ارجاع هر پرونده به محاكم عمومي حتي درمقطع تحقيقات مقدماتي، مستلزم دقت وصرف وقت بسيار بوده در نهايت نيز به نحوي مطلوب نافذ ومعتبر نمي باشد لذاحضورداوران منتخب دردادرسي، نه تنها امر تخصص درموضوع دعاوي را جامعيت مي بخشد بلكه درحضورداوران درامر تحقيق وتكميل پرونده ها در دادگاههاي عمومي نيز نتيجه گيري را كمتر دچار اشكال مي نمايد.

11-داوري موجب جلوگيري از مراجعات متعدد وبي دليل اصحاب دعوي به محاكم مي شود، چرا كه بسياري از دعاوي – حتي درمركز انتظامي نيز- به شيوه داوري حل وفصل مي شود. همچنين تنظيم صورت جلسات سازش وصلح بعد از مذاكرات اصلاحي ، با حضور داوراني مي باشد كه نقش مصلح را ايفا مي نمايند.

12-درآن دسته از دعاوي كه شاكي خصوصي دارد وطرفين پرونده نيز از شخصيتهاي خوب فردي واجتماعي محسوب مي شوند وامر داوري نيز بين ايشان رايج است ، بهترآن است كه قضات محترم دربرخورد اوليه با پرونده ضمن لحاظ كردن معيارهايي چون شخصيت فردي واجتماعي اصحاب دعوي، اوضاع واحوال شكايت، خصوصي يا عمومي بودن دعوي وبالاخص پي آمدهاي اجتماعي ورواني مسئله براي طرفين دعوي، پرونده را بسرعت به داوران مرضي الطرفين ارجاع دهند وخود نيز ناظر عالي آن باشند،يا اينكه شخصا، داورسوم را انتخاب نمايند.

13-گاهي دخالت نابجاي افراد ذي نفع دردعوي ، علاوه براطاله زمان دادرسي ، سبب مخدوش شدن اذهان وايجاد اختلال دراصول محاكمه نيزمي شود لكن داوران با درنظر گرفتن حدود الهي وقوانين موضوعه مي توانند با اتخاذ شيوه مناسبي از دخالت افراد فرصت طلب جلوگيري كرده ودادگاه را براي صدود راي نهايي به حقيقت وعدالت هرچه بيشتر نزديك كنند ويا اگر مقرر شد كه خودانشاي راي نمايند با رعايت اصول دادرسي وبه دورازهياهو ومناقشات ديگر، اين امر مقدس ومهم را انجام دهند.

14-بزرگترين وسود مندترين اثر داوري درمحاكم تامين آرامش روحي ورواني قضات است كه اين آرامش بررسي عميق موضوع را با استفاده از تحقيقات واقدامات ونظرات داوران ، بخوبي براي قضات محترم ممكن مي سازد..

15-داوراني كه از سوي اصحاب دعوي انتخاب مي شوند، اگر به نكات ظريف وحساس تحقيق آشنايي داشته باشند واز قوانين موضوعه نيز اطلاع كافي حاصل كنند ، مي توانند دراسرع وقت با اصحاب دعوي راصلح دهند ويا مقدمات دادرسي رابه نحو كافي وواقعي جهت صدور راي فراهم نمايند.

16-اجراي امر داوري، اجراي دستور خداوند ، انبيا وائمه اطهار عليه السلام است وهركه روزي شاهد سازش ومصافحه اصحاب دعاوي به واسطه اجراي امر داوري بوده باشد بيقين خاطرات بسيار شيرين ولذتبخشي را از آن لجظه ها درذهن خود حفظ كرده است ، لذا هميشه مشتاق تكرارچنين صحنه هايي خواهد بود .

درپايان بازديگر توجه شمارا به چندين نكته مهم ، معطوف مي داريم كه :

1-رسالت حقوقي موسسات داوريي كه منطبق با اصول قانوني به ثبت مي رسند ، علاوه براساس وتعاريف ثبت وايجاد يك تشكيلات رسمي، از جايگاه قانوني برخوردار است بلكه به مصداق احاديث وبويژه آيات قرآن كريم همواره درنظام مقدس جمهوري اسلامي ايران نيز ، به وجود چنين موسساتي بيش از پيش احساس ضرورت شده ومي شود چراكه امروز شاهد آن هستيم كه حل منازعات بااستفاده از كاربريهاي علمي آن فاقد چنان تاثيري است كه به وسيله حكميت حاصل مي شود.

2-وظايف مشخص وتعريف شده درموضوعات تاسيس اين موسسات ودرواقع نهادينه كردن امر مقدس داوري كه دراين مقاله باختصار، از ديدگاههاي علمي وفقهي بدان پرداخت شده، خود معرف جايگاه قانوني آنها مي باشد كه هيچ معنايي براي ايجاد آن درقوانين موضوعه ويا ساير قوانين مرتبط مشاهده نشده ونيز نخواهد شد.

3-سازمان يافتن ونهادينه كردن امر مقدس داوري درچهارچوب موسسات وتدوين وظايف درموضوعات مشخصي كه درآينده نزديك به تشكلهاي جمعيتي يا كانون مبدل خواهد شد ، مي توان نظارت بيشتر مقامات صالحه را براي ترويج وتوسعه اين امر مقدس درجهت دستيابي به نكات مورد اشارده دراين مقاله فراهم سازد به اميد اجراي قسط الهي درتمامي موازين فقهي ومراحل دادرسي پايان

http://www.hoghooghdanan.com/eslam-law/285-1388-03-28-12-19-03.html

 

حکمیت در فقه

 

داوری از شیوه‌های پرسابقه در حل اختلافات انسان‌هاست. تحولات گسترده همانند بسیاری از موضوعات فرهنگی و اجتماعی داوری را احاطه کرده است. داوری در پژوهش‌های فقهی، عموماً بر محور شناخت و قطع نظر از تحولات در مسائل داوری انجام یافته است. این نوشتار بر آن است که نگاهی کلی و گذرا به آن تحولات داشته باشد، و بایستگی نوپژوهی را با رویکرد به ماهیت روزآمد داوری اعلام دارد.

 

واژگان کلیدی

داوری، قضاوت ، فقه‌پژوهی، قوانین بین‌المللی، دیوان داوری لاهه، قاعده نفی سبیل ، قاعده الزام .

 

مقدمه

اختلاف و کشمکش، از اولین پدیده‌ها و پی‌آمدهای زندگی گروهی و جمعی انسان‌هاست. تفاوت استعدادها و توانمندی‌های انسان‌ها از یک سو و غرایز برتری‌جویی برخی افراد و سلطه‌طلبی آن‌ها از سوی دیگر، بستر مشاجرات را در زندگی اجتماعی فراهم می‌سازد. پیدایش نزاع و اختلاف، اگرچه در ابتدا ناخواسته و در مواردی طبیعی است، اما حل اختلاف امری مطلوب و مورد خواست باطنی عموم انسان‌هاست.

در عرصه اختلاف، آنچه مورد جدال واقع می‌شود، سرنوشت حق و برخورداری است، و هریک از افراد طرف نزاع، آن حق و امتیاز را از آنِ خویش دانسته و دیگری را غاصب حق می‌داند، اما در این‌که مسئله باید حل شود، اختلافی نیست. افراد، گروه‌ها، کشورها، و کسانی که در اطراف اختلاف و درگیری‌ها قرار گرفته‌اند، در خاتمه نزاع و برون‌رفت از اختلاف به‌وجودآمده اتفاق نظر دارند. حل اختلافات همانند تمامی مسائل بشری می‌تواند قانون‌مند و براساس نظام انجام پذیرد.

کاوش و ارزیابی شیوه‌های منطقی حل اختلاف، نخستین گام در جهت حل اختلاف به‌شمار می‌رود. آنچه در شیوه‌های حل اختلاف باید مورد توجه قرار گیرد، سرعت پایان دادن به اختلاف است، زیرا آثار ، ویرانی‌ها، ناامنی‌ها و اضطرابی که شروع جنگ و نزاع به همراه دارد، در ادامه جنگ و اختلاف بیش‌تر می‌شود. چنانچه اضطراب و ناامنی تداوم یابد، آثار ویرانگری بر روان انسان، آرامش و امنیت فکری، ذهنی جامعه خواهد گذاشت. این پی‌آمدهای نامطلوب و گسترده، همواره بیش از پیش متفکران و دانشوران را به جست‌وجوی شیوه‌های کارآمد حل اختلاف واداشته است. مسئله داوری و حل اختلاف در متن دین ، با روش‌های صلح‌آمیز نیز تأکید شده است.

برآمد تلاش عقلانی در وضع قوانین حقوقی با هدف حل مخاصمات و رفع منازعات جلوه‌گر گردیده است. تشکیل دادگاه‌های قضایی و ایجاد هیئت‌های داوری در سطوح مختلف، از اساسی‌ترین راه‌کارهای بشری با هدف برطرف نمودن نزاع و اختلافات است.

 

لزوم نگاهی نو به حکمیت

حکمیت از نظر دانش فقه (احکام شریعت) در جایگاهِ قضاوت و شئون حکومت تلقّی شده و با همان روی‌کرد خاص، مورد تحقیق و بررسی قرار گرفته است. تحقیقات فقهی انجام‌یافته تاکنون بر محور حکمیت از جامعیت خوبی برخوردار بوده است، البته پژوهش‌های فقهی، با همه امتیازات علمی که دارد، عموماً در فضای تاریخی موضوعات و گاهی با توجه به ظرف جغرافیایی آن‌ها شکل می‌گیرد. دور بودن و فاصله حوزه‌های فکری، پژوهشی در مقوله‌های دینی، از ماهیت فعلی برخی موضوعات، باعث جدایی محققان از ماهیت و شرایط کنونی برخی موضوعات شده و سبب گردیده است پژوهش در این‌گونه موضوعات با پیشینه موجود در بستر تاریخی محصور بماند و تغییرات و تطوّرات آن‌ها از ذهن و اندیشه محققان و اثر تحقیق دور بماند.

این نوشتار با نظر به بایستگی نگاهی نو به حکمیت در کاوش‌های فقهی، حقوقی نگارش یافته است. نگاهی نو، متوقف بر شناخت ماهیت دقیق فعلی موضوع، و تطوّرات پدیدآمده در موضوع داوری است. از این رو شناخت داوری در مرحله نخست، تحولات آن در مرحله بعد و در نهایت نوپژوهی نسبت به داوری بررسی می‌شود.

 

شناخت داوری

برای شناخت داوری، آگاهی از پژوهش‌های فقهی پیش‌نیاز غیرقابل تبدیل است، زیرا بازخوانی این تحقیقات می‌تواند داوری را از منظر فقهی معرفی نماید. داوری در حوزه پژوهش‌های حقوقی نیز، پرونده علمی پرباری دارد که آن نیز دستیاری قوی برای شناخت نظام‌مند ابعاد داوری به‌شمار می‌رود. در پژوهش‌های فقهی، موضوعات از واژه‌شناسی به اصطلاح‌شناسی با روی‌کرد پژوهش‌های بنیادی و جامع آغاز می‌شود:

حکمیت، مصدر قراردادی - از حَکَم - به معنای داوری در رفع اختلافات است. «الحکم: مصدر قول حَکَم بینهم یحْکمُ ای قضی. وحکم له وحکم علیه». [۱] حکم را به معنای منع گفته‌اند [۲] [۳] [۴] [۵] [۶] [۷] [۸] [۹] حَکم، داور است که توسط طرفین نزاع بدون نصب قبلی از طرف قاضی یا حاکم انتخاب شده است.

 

حکمیت در اصطلاح

داوری در اصطلاح به این معناست که دو طرف نزاع، فردی را با رضایت به داوری برگزینند. «اتفاق الخصمین علی قبول حکم شخص معین فی فصل الخصومة بینهما»، «اذا تراضی نفسان برجل من الرعیة لیحکم بینهما، وسألاه الحکم بینهما، کان جایزا بلا خلاف فاذا حکم بینهما لزم الحکم ولیس لهما بعد ذلک خیار» [۱۰] توافق افراد و اطراف محل نزاع بر پذیرش رأی، و حکم فرد خاص با هدف پایان‌دادن اختلاف و خصومت، شاخصه داوری در اصطلاح فقهی است. با وجود تنوّع عبارات در تعریف حکمیت، این تعریف از ارکان مشترک برخوردار است، ارکانی مانند: اختلاف در آغاز، اتفاق بر توافق، و اتحاد غرض فصل خصومت که در عموم تعریف‌ها مشاهده می‌شود.

 

داوری در فقه

داوری در فقه « تحکیم » نامیده می‌شود. وقتی دو یا چند نفر در امر مالی یا غیر مالی دعوا و اختلاف پیدا می‌کنند و با هم توافق می‌کنند که برای فیصله دادن به اختلاف، فردی را به عنوان حَکَم و داورْ انتخاب و اختلاف خود را مطرح کنند و به آنچه او حکم کند راضی شوند و شخص منتخب غیر از قاضی منصوب از ناحیه امام باشد، این فصل، یعنی حکم کردن شخص ثالث برای دو نفر متخاصم را «تحکیم» و آن شخص ثالث را قاضی تحکیم می‌نامند، یعنی قاضی‌ای که با تحکیم و انتخاب دو نفر متخاصم برگزیده شده است. [۱۱]

داور را در فقه، قاضی تحکیم گویند، یعنی کسی که از طرف مردم، به تراضی طرفین دعوا و بدون امام به مرافعه رسیدگی می‌کند. [۱۲]

اشتراک داوری با قضا در رأی و حکم، زمینه تصور اتحاد آن دو، و شباهت داوری در واگذاری حل اختلاف به نظر داور با وکالت ، صلح و کارشناسی، موجب تصور اتحاد و یگانگی داوری با عنوان‌های یادشده گردیده است، در صورتی که با وجود شباهت داوری با آنها، تفاوت‌هایی نیز وجود دارد:

 

← تفاوت داوری ها

۱. قاضی در قضاوت از طرف حاکم منصوب می‌شود، اما داور در داوری از سوی افراد انتخاب می‌شود،

۲. قاضی در عموم اختلافات می‌تواند قضاوت کند و حکم صادر نماید، اما حکمیت محدود به مواردی است که دو طرف نزاع به داوری رضایت دهند و داور انتخاب کنند،

۳. در قضاوت، قاضی به هنگام انشاء حکم، با طرفین نزاع مشاوره نمی‌کند، اما در حکمیت، داوران نظر خود را با مشاوره طرفین اختلاف ارائه می‌دهند،

۴. حکم قاضی اصولاً قابل نقض نیست، مگر در صورتی که خلاف آن ثابت شود، اما رأی داوران با نظر اطراف نزاع هر لحظه قابل تغییر است. [۱۳] قاضی به اعتبار این‌که حکم می‌کند و الزام می‌نماید به او قاضی می‌گویند، اما به اعتبار مجرد اخبار به رأی و نظر بدون الزام و حکم، صاحب فتوا می‌شود، و به اعتبار دانشی که دارد و حکم خدا را می‌داند او را عالم می‌گویند. تردیدی نیست، قضاوت پدیده‌ای اجتماعی است که با هدف پایان دادن نزاع و درگیری‌های افراد و گروه‌ها با یکدیگر، طراحی و نظام‌مند شده است، اما سخن در این است که آیا داوری هم دقیقاً همانند قضاوت پدیده‌ای صرفاً اجتماعی است یا با قضاوت تفاوت‌هایی دارد.

 

حکمیت و وکالت، اشتراکات و تمایزها

مشترک بودن داوری با وکالت در عقد ، اعتبار عقد در حکیمت بنابر نظریه لزوم عقد در حکمیت است. زمینه تصور اتحاد و یگانگی را بین آن‌ها ایجاد نموده است، در حالی که اشتراک دو مرکّب در برخی اجزاء، سبب اتحاد ماهیت نیست و تنها اشتراک در بعض اجزاء را شامل می‌شود. طرف‌های داوری، دو طرف نزاع هستند و موضوع آن، انتخاب شخص ثالث و بیگانه از سوی دو طرف نزاع برای حل مشکلات آنهاست. داوران غیر از پذیرش داوری و حرکت براساس قانون در تمام مراحل عملیات شنیدن نظر طرف‌های اختلاف، مشاوره و رایزنی، مسئولیت دیگری ندارند. داوری در اظهار رأی مستقل است و در برابر سلطه و قدرتی خاضع و فرمان‌پذیر نیست،

اما وکالت اختیارات محدودی است که از موکل به وکیل واگذار شده است. وکیل در انجام کارهای خود با توجه به قلمرو تفویض اختیارات، آزادی دارد و در بیش از آن حد اختیار ندارد.

 

حکیمت و صلح، اشتراکات و تمایزها

با توجه به ماهیت داوری که از یک سو در جهت رفع اختلاف با مسئولیت و اختیارات خاص است، و از سوی دیگر این رفع اختلاف موجب آشتی دو طرف می‌شود، توهم اتحاد بین داوری، و صلح و آشتی در زمینه شکل و اغراض شده است، در حالی که با وجود شباهت‌هایی مانند: وجود عقد در حکمیت و صلح، هماهنگی در رفع خصومت، و آشتی بین افراد طرف دعوا، تفاوت‌هایی نیز وجود دارد، محل عقد در حکمیت، التزام به عدم طرح نزاع در قالب قضاوت است، ولی مورد صلح، سازش و آشتی مسالمت‌آمیز و مستقیم نسبت به مورد نزاع است، و محتوای آن صرف‌نظر افراد و اطراف مورد اختلاف از حقوق مورد ادعاست.

در حکمیت به مجرد قطعیت توافق بر تحکیم، نزاع پایان نمی‌یابد، بلکه پایان نزاع بستگی به اقدامات عملی طرف‌ها در جهت اصلاح براساس رأی و نظر داوران دارد، برای حل اختلاف، این حکم داوران است که برابر مقررات نفوذ قهری دارد، اما در صلح به مجرد صرف‌نظر کردن هریک از دو طرف از حقوق یا بخشی از حقوق، اختلاف به آشتی منجر می‌شود و نزاع پایان می‌یابد، اگرچه، این ادعا بدون انشاء یا صدور حکم اثر توافق به صورت طبیعی و قهری تا زمانی که در شکل عقد رسمی تحقق پیدا نکند، می‌تواند قابل تنفیذ نباشد، زیرا متعاقدین عقد تحکیم و صلح در زمینه ضمانت اجرایی عقد، می‌توانند هرگونه شرایطی را وضع نموده تا آن‌جا که حکمیت و صلح و یا هر عقد دیگر از اهداف اصلی نیز دور شود. [۱۴]

 

حکمیت و کارشناسی، اشتراکات و تمایزها

کارشناسی با داوری در چهارچوب قانون متفاوت است، کارشناسی تنها در قالب شکل اظهارنظر و مشاوره از متخصص، بعد از درخواست انجام می‌پذیرد و نظر کارشناس الزام‌آور نیست، اما حکمیت، پایان‌بخشی نزاع بین افراد است، و این در حالی است که واگذار کنندگان حل اختلاف به داوری، ملزم به انجام و نظرات داوران می‌باشند. نظریه کارشناسی، در نهایت دلیلی از دلایل اثبات دعوی است که در صورت درخواست توسط افراد نزاع، قاضی یا داور برابر آن حکم می‌دهند، البته طبیعی است که این درخواست شریک، کارشناسی را به حکمیت، تنظیر و همانند می‌سازد.

ملاک در شباهت و یا تفاوت دو عقد یا موضوع، قالب و یا الفاظ آن‌ها نیست، بلکه حقیقت یک شی‌ء است. ماهیت کارشناسی، نظر و رأی مشورتی است که الزام آور نیست، در حالی که داوری ماهیتی قضاگونه با هدف ریشه‌کن کردن اختلاف دارد که الزام‌آور است. چه‌بسا در مورد نزاع، برخی افراد به داوران از منظر کارشناس بنگرند و از آنان انتظار رأی کارشناسانه داشته باشند، در حالی که در حقیقت آنان داورند.

 

امتیازات داوری

احساس عمومی نسبت به داوری و هیئت داوران بسیار مطلوب‌تر از احساس آن‌ها نسبت به قضاوت است. نقش قدرت و حکومت در نظام و سیستم قضایی از مرحله وضع قانون، تعیین قاضی، عمل قضاوت، زمان و مکان قضاوت تا آداب و مراسم، فرجام، شیوه فرجام‌خواهی، همه و همه موجب شده است تا جریان قضاوت مطلوبیت متناسب خود را از دست بدهد. اما این زمینه‌ها غیر از نارضایتی‌هایی است که از ناحیه نوع و محتوای حکم، ظهور و بروز می‌یابد. زمینه‌های پذیرش داوری، عموماً با رضایت همراه نیست و معایبی دارد، معایبی مانند ورود مستقیم افراد به تعیین تکلیف خود، و احساس اراده و اختیار در حل مشکلات پدیدآمده. [۱۵] [۱۶]

روی کرد عمومی به داوری، مسئله‌ای جدا از سلطه و قدرت بر داوری است، زیرا اگرچه قدرت بر ورود به داوری در بحث از قلمرو پذیرش شخص در داوری است، زیرا امکان روی‌آوردن به آن در فرض رجوع شخصی فرد در جهت مسئله خاص است، اما روی‌کرد قدرت به داوری با ملاک مصلحت است و با این وجهِ ممتاز و برجسته است که در کل یا با مراجعه خاص به داوری متفاوت است. [۱۷] از نظر فرعی‌نگری، داوری امتیازات دیگری نیز دارد، مانند سرعت‌بخشی به حل منازعات و فصل خصومت‌ها، و سرّی بودن داوری‌ها در عدم جواز انتشار نام اطراف نزاع.

 

داوری در علم حقوق

داوری در علم حقوق، به معنای حل و فصل اختلاف به طریقه غیررسمی توسط شخص غیرقاضی [۱۸] است. داوری، فرایندی از اختلاف‌زدایی است که با اقدام حقوقی طرفین نزاع و انتخاب حَکَم، آغاز و با اقدام داوران در جهت حل مشکل اختلاف با انشای حکم، پایان می‌پذیرد. بنابراین حکمیت و داوری دارای دو رکن اساسی است:

 

← ارکان حکمیت

۱. عمل حقوقی طرفین متخاصمین با انتخاب داور،

۲. اقدام به انشای حکم توسط داوران. این تعریفی فراگیر است و هر دو معنای لغوی و اصطلای ارائه شده برای تحکیم را دربر می‌گیرد، زیرا تحکیم در لغت به معنای تفویض در حکم است. [۱۹]

 

مشروعیت داوری

مشروعیت داوری در مذاهب اهل‌سنت ، اختلافی است. امام فخرالدین رازی و ابوحامد غزالی، منکر مشروعیت قاضی تحکیم‌اند، زیرا دلیلی برای نفوذ حکم چنین قاضی وجود ندارد. [۲۰] البته شافعی بنابر یکی از نظرها حکمیت را پذیرفته است. [۲۱]

مشروعیت را به دو گونه می‌توان تقریر نمود:

 

← تقریر مشروعیت

۱. مشروعیت به معنای قانونی: یعنی امری در قالب و چهارچوب‌های قانونی قرار گیرد. با این تعریف، داوری از حوزه امور غیرقانونی و بلاتکلیف خارج می‌شود.

۲. مشروعیت به معنای خاص: یعنی انجام عمل از لحاظ قوانین خاص فقهی جایز دانسته شود. مشروعیت داوری به گونه اول، عموم نظام‌ها و سیستم‌های حکومتی را که قوانین قضایی دارند دربر می‌گیرد.

درمورد داوری نیز ضوابط و قواعد خاصی وجود دارد که در ادامه نوشتار به مواردی از آن اشاره می‌شود.

اما درباره مشروعیت داوری به معنای جواز انجام عمل از نظر فقه، فقیهان به آیات قرآن (کتاب)، عمل و رفتار پیامبر (سنت)، و پذیرش اتفاقی فقیهان ( اجماع )، و حکم عقل استدلال نموده‌اند.

 

← کتاب

 

←← آیات وجوب امر به معروف و نهی از منکر

[۲۲] [۲۳] [۲۴]

وَلْتَکُن مِّنکُمْ أُمَّة یَدْعُونَ إِلَی الْخَیْرِ وَیَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَیَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنکَرِ وَأُولئک هُمُ الْمُفْلِحُونَ، [۲۵]

و باید از شما گروهی باشند که به نیکی بخوانند و به کارهای پسندیده فرمان دهند و از کارهای زشت و ناپسند بازدارند، و آنان‌اند رستگاران.

آیه بر وجوب امر به معروف دلالت می‌کند. [۲۶] [۲۷] [۲۸] [۲۹] [۳۰] [۳۱] [۳۲] [۳۳] [۳۴] [۳۵] [۳۶] [۳۷] [۳۸] امر به معروف و نهی از منکر از واجبات اسلام است و بر وجوب آن آیات قرآن به روشنی دلالت دارد. برخی فقیهان بر وجوب آن به اجماع تمسک نموده‌اند و برخی گفته‌اند: «عقل مستقلاً به وجوب آن دلالت دارد و دلیل شرعی، ارشاد به آن می‌باشد» [۳۹] آنچه به اقتضاء کلمات « معروف » و « منکر » در آیات قرآن قابل استفاده است، فراگیری و عمومیت مصادیق این واجب است، یعنی امر به هر معروف و نهی از هر منکر واجب است.

معروف، عبارت است از عمل نیکویی که فراتر از حُسن ذاتی ( جواز )، حُسن دیگری داشته باشد، که انجام‌دهنده آن عمل را به خاطر آن ستایش کنند.» والمعروف هو الفعل الحسن الذی له صفة زائدة علی حسنه وربما کان واجبا او ندبا، فان کان واجبا فالامر به واجب وان کان ندبا فالامر به ندباً» [۴۰]، «معروف هو کل فعل حسن اختص بوصف زائد علی حسنه اذا عرف فاعله ذلک او دل علیه» [۴۱] برخی نیز معروف را به چیزی معنا کرده‌اند که در نظر عقل و شرع مورد پذیرش و قبول قرار گیرد [۴۲] [۴۳] [۴۴]

بنابراین امر به معروف، همه مصادیق معروف را شامل می‌شود. البته اگر معروف در قلمرو واجب باشد، امر به آن واجب، و اگر مستحب باشد، امر به آن نیز مستحب است. بدون تردید، قهر و ناسازگاری میان انسان‌ها، امری ناپسند و منکر، و اصلاح و آشتی بین افراد، معروف به شمار می‌رود و هر گامی که در جهت ایجاد صلح و آشتی میان انسان‌ها برداشته شود، در فرهنگ دین و احکام آن، معروف و پذیرفته شده است، قرآن نیز با صراحت به عنوان موضوعی مستقل، به آن امر نموده است: «واَصلِحو ذاتَ بَینِکم، [۴۵] و میان خود آشتی و سازش نمایید»، و روشن است که داوری یکی از روش‌های برطرف نمودن ستیزه‌ها و ستیزه جویی است.

 

←← آیات تحریم حکم به غیر ما انزل الله

و مَن لَم یحکم بِما اَنزَلَ اللّه فاُولئک هُمُ الکافرون،

و هرکه بدانچه خدا فرو فرستاده حکم نکند، پس اینان‌اند کافران.

بنابر منطوق آیه شریفه، کسی که برخلاف حکم خداوند قضاوت نماید، کافر است، داوری نیز از انواع قضاوت است و موجب احقاق حق و ابطال باطل می‌شود، پس همواره باید مطابق چیزی باشد که از سوی خداوند صادر شده است. عدم داوری بر طبق حکم خدا، اعم از این است که فردی حکم خدا را کتمان نماید، سکوت نموده، قضاوت و داوری نکند، و یا حکم کند اما برخلاف حکم خداوند باشد، هردو از مصادیق عدم داوری بر طبق حکم خداست.» ومن لم یحکم بما انزل الله، ای من کنتم حکم الله الذی انزله فی کتابه سواء حکم بغیره او لم یحکم لکنه اخفی حکم الله» [۴۶]

بنابراین بنابر مفهوم آیات، اصل قضاوت و حکم بر طبق ما انزل الله و احکام خداوند جایز است.

 

←← آیه داوری در اختلافات زن و شوهر

وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَیْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَکَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَکَمًا مِّنْ أَهْلِهَا إِن یُرِیدا إِصْلاحًا یُوَفِّقِ اللَّهُ بَیْنَهُمَا إِنَّ اللَّهَ کَانَ عَلِیًما خَبِیرًا، [۴۷]

و اگر از اختلاف و ناسازگاری بین زن و شوهر بیم دارید، داوری از کسان مرد و داوری از کسان زن برانگیزید، اگر آن دو - زن و شوهر - سازش و آشتی خواهند، خداوند میانشان سازگاری پدید آورد.

آیه که امر به تعیین داور در ناسازگاری زن و شوهر می‌کند، به اولویت بر لزوم داوری در موارد اختلافات گسترده‌تر از محیط خانواده دلالت می‌نماید، زیرا هنگامی که نزاع و اختلاف فردی در محیط کوچک خانواده برای قانون‌گذار نامطلوب و غیرقابل تحمل است، تا آن‌جا که برای آشتی و اصلاح آن قانون وضع نموده و داوری را الزامی می‌کند، بدون تردید آن‌جا که هم اصل اختلاف دارای اهمیت بیشتری است و هم آثار و تبعات بیشتری دارد، مانند درگیری‌های مختلف در جامعه، نیز برای شارع نامطلوب و این قانون -داوری- در آن‌جا نیز الزامی است.

این تصور که با قضاوت تمامی اختلافات قابل حل است، تصوری درست و صحیح نیست، زیرا در بسیاری از موارد افراد به قاضی دسترس ندارند، و در مواردی نیز حجم اختلافات و پرونده‌های قضایی موجب می‌شود تا بررسی اختلاف و حکم قضایی برای پایان دادن به اختلاف، مدت‌های طولانی به تأخیر افتد، و از سوی دیگر تأخیر در حل اختلافات و تداوم درگیری‌ها، خلاف اهداف جعل قوانین قضایی است.

بنابراین طرح داوری، خردمندانه‌ترین شیوه‌ای است که برای برون‌رفت از اختلافات جاری است، شیوه‌ای که قرآن کریم در مورد ناسازگاری زن و شوهر به آن تصریح نموده است، و در سایر موارد نیز متناسب با شرایط، شرع آن را امضا نموده است.

به مقتضای امر موجود در آیه شریفه: «فَابعَثوا حَکماً مِن اَهلِهِ و حَکماً مِن اَهلِها»، اعزام داور واجب است. انگیزه اصلاح در داوری نیز امر مستقلی است که آیه شریفه به آن توجه نموده است. دلالت امر بر وجوب، اصلی ثابت و پذیرفته شده در اصول فقه است، [۴۸] [۴۹] [۵۰] [۵۱] [۵۲]

و آیات کتاب و سنت (قولی) بر آن دلالت می‌کند. [۵۳] و شیطان را سرزنش می‌نماید که چرا با امر خدا ( سجده بر آدم ) مخالفت کرده است: «مَا مَنَعَکَ أَلا تَسْجُدَ إِذْ أَمَرْتُکَ». [۵۴] در سنت نیز روایات نبوی فراوانی بر این مطلب دلالت دارند مانند این حدیث : «لو لا ان اشق علی امتی لامرتهم بالسواک»، [۵۵] قرطبی می‌نویسد این آیه دلالت بر اثبات داوری دارد، و نظر خوارج را، که حکم و داوری را منحصر به خداوند می‌دانند، رد می‌کند. [۵۶] آلوسی نیز در روح المعانی از ابن‌فارس نقل می‌کند که آیه در رد مخالفان حکمیت از مذهب مالکیه است، زیرا آنان قائل‌اند که هنگام اختلاف همسران - زن و شوهر - زن باید به خانه مطمئن و امن هدایت شود و یا فردی امین را با آن زن همراه نمایند. [۵۷]

 

← سنت

وقوع داوری در دوران حیات پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم)، دلیل بر مشروعیت آن است. نمونه بارز و برجسته آن، داوری سعد بن معاذ برای بنی‌قریظه [۵۸] [۵۹] در سال چهارم هجرت است، پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) بعد از پایان جنگ خندق به مدینه بازگشت. جبرئیل هنگام ظهر و نماز بر پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) نازل شد و امر حرکت به سوی بنی‌قریظه را ابلاغ کرد. با دستور پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم)، مسلمانان با سرعت به سوی بنی‌قریظه حرکت کردند و نماز عصر را در محل سکونت بنی‌قریظه اقامه نمودند. پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) و مسلمانان، بنی‌قریظه را محاصره نمودند و این محاصره به مدت یک ماه ادامه داشت. بعد از محاصره یک ماهه، یهودیان بنی‌قریظه به پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) پیشنهاد کردند، ابالبابة بن عبدالمنذر انصاری را برای داوری به سوی آنان اعزام نماید. پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) موافقت نمود و ابالبابه را اعزام نمود. زنان و کودکان بنی‌قریظه هنگام ورود ابالبابه، او را با گریه و ناله استقبال نمودند و ابالبابه در برابر گریه کودکان آنان متأثر شد. بنی‌قریظه از او برای تسلیم شدن مشاوره طلبیدند و ابالبابه با اشاره به گردن خود، پاسخ داد بلی و با کنایه از کشته شدن آن‌ها خبر داد. پس از آن‌که ابالبابه متوجه شد که به خدا و پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) خیانت کرده، اظهار نمود که به خدا قسم از جای خود حرکت نمی‌کنم، تا این‌که خداوند توبه مرا قبول نماید.

پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) فرمود آیا راضی هستید که سعد بن معاذ درباره شما حکم کند؟ آنها داوری سعد بن معاذ را پذیرفتند. سعد از بنی‌قریظه مجدداً پیمان گرفت که هرچه او حکم کند آن‌ها بپذیرند، و با احترام از پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) پرسید آیا شما هم حکم مرا می‌پذیرید؟ پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) فرمود: آری. سپس حکم کرد که زنانشان اسیر ، و اموالشان تقسیم گردد. [۶۰] [۶۱] تعیین سعد بن معاذ برای داوری بین مسلمانان و یهودیان بنی‌قریظه بعد از خطای ابالبابه، روشنگر این نکته است که داوری در هنگام محاصره بنی‌قریظه، تصمیم خاص و شخصی نبوده است، بلکه حکمی ثابت و جاری در همه اختلافات به شمار می‌رفته است.

 

← استدلال حکم عقل

برای مشروعیت داوری به حکم عقل با چند بیان استدلال شده است. [۶۲] [۶۳]

۱. افراد بر سرنوشت خود اختیار داشته و برای استیفای حقوق خویش ولایت دارند، استفاده از این ولایت، متوقف بر امکان برخورداری از حق انتخاب داور است. انتخاب داور از سوی افراد، از باب ولایت انسان در استیفای حقوق خویش است و بدون حق انتخاب داور برای انسان‌ها، استیفای حقوق ممکن نیست.

۲. افراد در اختلافات با یکدیگر، می‌توانند با مراجعه به فتوا و نظر فقهی، کارشناسی، توافق کنند که نظر و فتوای خاصی را ملاک حل اختلاف قرار دهند، که این در واقع و ماهیت، نوعی پذیرش داوری است.

۳. محدود کردن حل اختلافات به شیوه قضاوت و عدم جواز داوری، موجب عسر و حرج در میان مسلمانان می‌شود، زیرا برای بسیاری از افراد، به ویژه در مناطق دوردست، مراجعه به قاضی ممکن نیست و یا مشقت‌آور است.

این استدلال‌های عقلی، در منابع اهل‌سنت آمده است و هر سه بیان قابل تأمل است:

در بیان اول این نقد وارد است که به صراحت قرآن ولایت بر مؤمنان تنها در اختیار خداند است، الله ولی الذین آمنوا...، [۶۴] وما لکم من دون الله من ولی ولا نصیر... [۶۵] انما ولیکم... [۶۶] و انسان بدون اجازه عام یا خاص از طرف خداوند، حق تصرف در اموال و حقوق دیگران را ندارد، در بیان دوم هم انتخاب داور، به درخواست فتوا تشبیه شده است که نوعی قیاس و باطل است، و اما بیان سوم و تشبیه به نظر کارشناسی در عنوان‌های فقهی، حقوقی، پیش از این در همین نوشتار به تفاوت‌های آن دو اشاره شد.

 

← اجماع

از دلایل مهم مشروعیت داوری، اجماع است. شیخ طوسی بر جواز داوری، ادعای اجماع نموده است: «اذا تراضی نفسان برجل من الرعیة یحکم بینها، وسألاه الحکم بینهما، کان جائزا بلاخلاف، فاذا حکم بینهما لزم الحکم ولیس لهما بعد ذلک خیار..». [۶۷] [۶۸] در مسالک و کفایه نیز ادعای عدم اختلاف شده است. [۶۹]

 

تحولات در ماهیت داوری

با نگاهی به پیشینه داوری و موارد ثبت شده آن در تاریخ، و سنجش با آنچه امروز در جوامع مختلف با شرایط و فرهنگ‌های متفاوت به عنوان داوری در حل اختلافات جریان دارد، عمق و ابعاد تحولات پدیداری در ماهیت داوری روشن می‌شود.

در دوران معاصر، داوری به عنوان اصلی‌ترین شیوه حقوقی حل و فصل اختلافات، در شکل‌های متنوع پذیرفته شده است. تعیین نظام‌های حقوقی خاص که به جهت استقبال مردم، خصوصاً شرکت‌های اقتصادی، محافل تجاری، و دولت‌ها در زمینه داوری انجام یافته است، در کشورهای پرشماری مراحل میان سالی را سپری می‌نماید. داوری که در گذشته خود اختلاف افراد را در مسائل فیمابین مورد نظر قرار داده و در جهت حل آن با وساطت، عفو و سازش اقدام می‌نمود، امروزه و اکنون اختلافات سیاسی، اقتصادی، دولت‌ها، اختلافات تجاری، حقوقی شرکت‌ها و سازمان‌های اقتصادی را، فراتر از موارد اختلاف جزئی افراد شامل شده است. در دوران کنونی، روی‌کرد کشورها، سازمان‌ها و مجامع به داوری، اصل اولیه‌ای است که با بروز جرقه‌های تمایل به صلح و سازش، به ذهن‌ها تبادر می‌نماید. امروزه داوری در حوزه نظری و عملی به امری جهانی و فراملیتی تبدیل شده است، که زمینه‌های هماوردطلبی جهانی را برای اهداف سیاسی، اقتصادی، و فرهنگی ایجاد نموده و تغییر می‌دهد. تشکیل «دیوان داوری بین‌المللی»، نشان از تحوّل شگرف ماهیت داوری از امری جزیی به اصلی کلی است. کشورهای هلند، آلمان، انگلیس، امریکا، فرانسه، و سوئیس، ده‌ها سال است که نظام‌های خاص حقوقی برای داوری دارند که به مشخصه‌هایی از آن‌ها اشاره می‌شود:

 

قانون داوری در هلند

قانون داوری در هلند بر مبنای اصل سرزمینی‌بودن استوار است و به دو حوزه تقسیم شده است: داوری در هلند، و داوری در خارج هلند. [۷۰]

 

داوری در حقوق آلمان

مقررات داوری در حقوق آلمان، در مواردی از قانون آئین دادرسی مدنی سال ۱۸۷۷ بیان شده است که موادی از آن با اصلاحاتی در زمینه حقوق بین‌المللی خصوصی، به موجب قانون در سال ۱۹۸۶ تغییر یافته است. [۷۱]

 

داوری در حقوق انگلیس

فرایند تنظیم قانون و ضوابط داوری در انگلیس، با دیگر کشورهای قاره اروپا متفاوت است. از اواخر قرن هفدهم به بعد دو نوع داوری در انگلستان رواج داشته است. [۷۲] [۷۳]

داوری داوطلبانه در خارج دادگاه، به نحوی که امروزه تقریباً در همه‌جا متداول است، و داوری طبق تصمیم دادگاه. در قرن هفدهم، ساختار حقوقی جدیدی پا به عرصه وجود گذاشت و داوری داوطلبانه در خارج دادگاه، به تدریج شبیه به داوری طبق تصمیم دادگاه شد. در سال ۱۶۹۸ این امر به موجب قانونی که از تصویب پارلمان گذشت، جنبه رسمی پیدا کرد. [۷۴]

 

داوری در حقوق امریکا

حقوق فعلی امریکا به یک ضرورت مبتنی بر واقع‌بینی تجاری پاسخ داده و موفق شده است هم مخالفت مقامات قضایی را نسبت به داوری خنثی سازد، و هم این احساس را که داوری وسیله‌ای است که در پرتو آن می‌توان از حاکمیت قضایی فرار نمود، از بین ببرد. قانون داوری فدرال، که در سال ۱۹۲۵ به تصویب رسید مثل اغلب قوانین جدید داوری، اصل استقلال اراده طرفین قرارداد را می‌پذیرد. داوری برابر این قوانین، بر پایه رضایت طرفین استوار است. در چارچوب قانون فدرال، انعطاف‌پذیری نحوه رسیدگی، به اصل استقلال اراده طرفین افزوده شده است. [۷۵]

 

داوری در حقوق فرانسه

داوری در حقوق فرانسه از دو جهت مورد بررسی قرار می‌گیرد: ۱. موضع حقوق فرانسه در برابر داوری بین‌المللی، ۲. موضع قاضی فرانسوی در برابر احکام داوری خارجی.

حقوق - و به بیان دقیق‌تر، رویه قضایی - فرانسه، در بیست سال اخیر، تدریجاً مجموعه‌ای از قواعد ماهوی مختص قرارداد داوری بین‌المللی تدوین نمود، که ویژگی مشترک کلیه قواعد مذکور، مساعد بودن به امر کارآیی هرچه بیش‌تر شرط ارجاع امر به داوری بود. [۷۶]

 

قانون جدید داوری بین‌المللی سوئیس

قانون فدرال حقوق بین‌الملل خصوصی، که با آرای نمایندگان دو مجلس قpانون‌گذgt;مسالک الافهام، ج۴، ص۲۳۶.اری سوئیس به تصویب رسید، و از ۱۸ دسامبر ۱۹۸۷ به اجرا درآمد، قانون بین‌المللی خصوصی کاملی است که برای اولین‌بار در تاریخ حقوق این کشور ایجاد شده است. این قانون، کلیه مسائل از حقوق اشخاص و خانواده تا مالکیت معنوی و ورشکستگی، حقوق اموال، حقوق قراردادها، حقوق [۷۷] مرتبط با اعمال نامشروع و حقوق شرکت‌ها را دربرمی‌گیرد.

 

داوری در حقوق ایران

قانون موقت اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۳۹۰/۸/۱۸، یکی از فصول خود را صرف تنظیم قواعد مربوط به حکمیت کرد، که طبق آن در صورت بروز اختلاف بین اشخاص، آنان می‌توانستند به موجب توافق‌نامه‌ای (قرارنامه) در ضمن عقد لازم ، حکمیت در آن منازعه را به یک یا چند نفر به عدد طاق واگذار کنند.

براساس اصلاحیه قانون در سال ۱۳۰۶، اولاً، حکمیت به تراضی در هر مرحله از مراحل دعوی مجاز بود، و ثانیاً، در مرحله نخستین (اعم از دادگاه بخش یا شهرستان) حکمیت اجباری را به تقاضای یکی از اصحاب دعوی، به این شرط که تا پایان نخستین جلسه دادرسی به عمل آید، برقرار کرد. [۷۸]

در تیرماه ۱۳۰۷، قانون دیگری به تصویب رسید که به موجب آن لازم نبود همیشه پس از وقوع اختلاف، موضوع به حکمیت ارجاع شود، بلکه در کلیه معاملات، طرفین می‌توانستند در ضمن معامله شرط کنند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف از طریق حکمیت به عمل آید.

حکمیت اجباری موضوع قانون مصوب ۲۹ اسفند ۱۳۰۶، در عمل نتیجه خوبی نداشت و مشکلات و معایب متعددی درپی داشت.

با تصویب قانون در بهمن ۱۳۱۳، اصلِ حکمیتِ اجباری و هیئت تجدید نظر موقوف شد و نهایتاً قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸، با استفاده از تجارب حاصله، باب هشتم خود را با اصلاحاتی سودمند جانشین تمام قوانین بالا کرد. [۷۹] در حال حاضر باب هشتم قانون آیین دادرسی مدنی (ماده ۶۳۲ تا ۶۸۰)، قانون حاکم در خصوص موضوع داوری است، و به موجب ماده ۶۳۲ آیین دادرسی مدنی ، کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی را دارند، می‌توانند منازعه و اختلاف خود را اعم از این‌که در دادگاه‌های دادگستری طرح شده یا نشده باشد، و در صورت طرحْ در هر مرحله‌ای که باشد، به تراخی به داوری یک یا چند نفر رجوع کنند. [۸۰]

با توجه به ماده ۶۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی، «متعاملین می‌توانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد علی‌حده، ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف با داوری به عمل آید، و نیز می‌توانند داور یا داورهای خود را قبل از تولد اختلاف معیّن کنند».

 

← متن آیین دادرسی مدنی

ماده ۴۵۴: کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند، می‌توانند با تراضیِ یکدیگر، منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه طرح شده یا نشده باشد، و در صورت طرح در هر مرحله‌ای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.

ماده ۴۵۵: متعاملین می‌توانند ضمن معامله ملزم شوند، و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، به دادرسی مراجعه کنند، و نیز می‌توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند. [۸۱]

ماده ۶ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳/۴/۱۵ مجلس شورای اسلامی می‌گوید: «طرفین دعوی در صورت توافق، می‌توانند برای احقاق حق و فصل خصومت، به قاضی تحکیم مراجعه نمایند.» منظور از قاضی تحکیم، شخص یا اشخاصی است که اصحاب دعوی او را برای رسیدگی و صدور رأی در دعوی یا دعاوی معیّنی اختیار کند. [۸۲]

 

دیوان داوری بین‌المللی

گستره داوری در جهان امروز تا آنجاست که مجامع جهانی را به اندیشیدن درباره ساماندهی و نظام‌مندبودن آن واداشته و در مورد آن چاره‌اندیشی نموده‌اند. نمونه برجسته آن، تشکیل دادگاه بین‌المللی دادگستری است.

دادگاه بین‌المللی دادگستری، که به موجب منشور ملل متحد به عنوان رکن قضایی اصلی» ملل متحد «تأسیس شده است، از بالاترین مراجع قضایی جهانی است که وظیفه و مسئولیت داوری در اختلافات دولت‌ها در مسائل مختلف را برعهده می‌گیرد.

تشکیل دیوان داوری لاهه، که براساس اساسنامه، اعضای آن را مجمع عمومی و شورای امنیت انتخاب می‌کند، [۸۳] قضاتی هستند که بدون توجه به تابعیت آنان، از میان کسانی انتخاب می‌شوند که والاترین منش اخلاقی را، که برای انجام عالی‌ترین مشاغل قضایی در کشور خودشان لازم است، دارا باشند. [۸۴] صلاحیت دادگاه بین‌المللی دادگستری، در قلمرو طرح اختلافات دولت‌هاست، و تنها دولت‌ها می‌توانند طرف دعواهایی باشند که نزد «دادگاه بین الملی دادگستری» مطرح شود. [۸۵]

 

بایستگی نوپژوهی در داوری با ماهیت نوین

داوری که درپی بروز اختلاف میان افراد، قبیله‌ها و اقوام، به گواهی تاریخ امری پرسابقه و پیشینه بود، اکنون به یکی از اصول اساسی ساختار جامعه بین‌المللی تبدیل شده است. با توجه به حجم و سطح اختلافات کشورها در جهان معاصر، داوری تنها نوعی از قضاوت نیست که برای حل اختلاف کوچک دو نفر در موردی خاص انجام شود. سازمان‌ها، گروه‌ها و کشورها در اختلافات حقوقی، سیاسی از ابعاد مختلف، به داوری به عنوان اصل مهمی در شیوه حل اختلافات خود می‌اندیشند، و در این اندیشه غلبه و سلطه فرهنگی، اقتصادی و سیاسی خویش را نیز بدون تردید در نظر گرفته و پی‌گیری می‌نمایند.

در این شرایط، ماهیت داوری ظرفیت گسترده‌ای برای نوپژوهی دارد، اگرچه وضعیت نوین آن در موارد محدودی ، با آنچه در گذشته واقع شده شباهت دارد، زیرا آنچه تاکنون انجام شده، برای موضوع محدود با ماهیتی خاص بوده است، اما آنچه اکنون با گذشته در ابعاد مختلف تفاوت پیدانموده است. از این رو تحولات پدیدآمده، پژوهشی تازه را با روی‌کرد به ماهیت نوین داوری می‌طلبد:

گام نخست در نوپژوهی، احساس علمی به ماهیت داوری در دوران نوین است، نگرش نوین به داوری، پیش‌نیاز این باور فرهنگی است که حکمیت دیگر نوعی قضاوت نیست. اگر این رویکرد شکل بگیرد، بستر ذهنی، فرهنگی نوپژوهی فراهم آمده است.

اکنون، داوری قرارداد لازمی است که به صورت گسترده و فراگیر در انواع تعاملات حقوقی، در گونه‌های متفاوت به کار گرفته می‌شود، قراردادی که ایجاد آن سریع، و التزام به لوازم آن، روشن، و نتیجه‌گیری برابر خواسته‌های طرفین و مورد رضایت آنهاست. با نگرش واقع‌بینانه به آنچه هم‌اکنون با عنوان داوری در خارج صورت می‌گیرد، موضوع نوپیدایی است که آداب، احکام، شرایط و مشخصه‌های متناسب با خود را می‌طلبد. احکامی که تاکنون با روی‌کرد قضاوت و بر عنوان قاضی تحکیم مترتب بود، دیگر بر عنوان جدید مترتب نیست، زیرا آن‌ها براساس ماهیت قضاوت و گونه‌ای از آن به عنوان حکمیت مترتب شده است. اصولاً نگرش به داوری در فقه‌پژوهی، نگرشی تبعی بوده است، و در ضمن مسئله‌های فرعی قضاوت بررسی کوتاهی از حکمیت شده است. در کتاب القضا آمده است: «لو تراضی خصمان بواحد من الرعیة، وترافعا الیه فحکم بینهما لزمها الحکم». [۸۶] [۸۷] [۸۸] [۸۹] [۹۰] در کتاب الجهاد نیز در مسئله‌های فرعی، بحثی از تحکیم شده است: «چنانچه مسلمانان با کافران به هنگام جنگ رضایت دهند به این‌که فردی بین آن‌ها داوری نموده و بر طبق حکم او عمل کنند». [۹۱] مسئله حکمیت ضمن مباحث فقهی ازدواج ، در بحث نشوز و ناسازگاری زن نیز طرح شده است.

اکنون بایسته است با نگرش به ماهیت نوپدید و مستقل داوری، «کتاب التحکیم» پدیدار شود و در آن به تبیین و تحلیل عقدی پرداخته شود که در موضوعات متنوع با حدود و مرزهای متفاوت جاری می‌شود، عقدی که در برخی موارد موضوع آن اختلاف فعلی است که اصل اختلاف و حدود آن روشن است، و در برخی موارد عقد بر موضوعی است که احتمالاً در آینده واقع می‌شود و طبیعی است موضوعی که در آینده پدید می‌آید، مورد و حدود آن نیز هم‌اکنون نامشخص است. پس بررسی شود قرارداد و عقدی تعلیقی، که تمامی اصل و فروع آن تعلیقی است، و حدود و قیود آن از تمام جهات مجهول است، چگونه در چهارچوب احکام عقد معلوم وارد می‌شود؟ و در گونه‌های متنوعی از اختلافت حقوقی در حوزه‌های مالکیت، حقوق انتفاع، اولویت، حیازت ، اختلاف در اوصاف کالا، و... چگونه قابلیت اجرایی دارد. از این رو تبیین احکام توافق بر عقد محتمل و تعلیقی از این نوع، با لحاظ عمومات و اطلاقات احکام عقود، پژوهشی نوین را می‌طلبد.

 

عرصه‌های نوپژوهی در داوری

شرایط داوری

ب) قاعده «نفی سبیل» و داوری.

ج) داوری و حدیث «الاسلام یعلو و لا یعلی علیه».

د) قاعده الزام و قلمرو مسائل حقوقی داوری.

 

← شرایط داوری

شرایط داوران با توجه به ماهیت نوین آن، پژوهشی نوین می‌طلبد، زیرا ترسیم شرایط پیشین براساس رویکرد قضاوت به داوری است. مسئولیت قاضی، تطبیق احکام بر موضوعات خارجی است، از این رو قاضی باید از شرایط و موقعیتی برخوردار باشد که بتواند به درستی اجتهاد نماید، و از سوی دیگر از طریق این شرایط اطمینان حاصل شود که رأی او در موضوعات به درستی شناخته شده و با دقت تطبیق شده است.

این در حالی است که داور با رضایت طرفین، در آغاز با انتخاب ابتدایی و در ادامه با رضایت استمراری، و با لحاظ شرایط و حالات طرفین نزاع، رأی خود را صادر کرده و آن رأی و نظر نافذ و اجرا می‌شود. لحاظ شرایط اختلاف از سوی داوران موجب می‌شود که در داوری تبدل و تغییر رأی ممکن شود، در حالی که در قضاوت تبدل و تغییر رأی، امر نادری است که پذیرفته بودن آن دلیل و شرایط خاص می‌طلبد. داور اکنون دیگر تنها حَکم نیست، و داورهای معرفی شده توسط کمیته‌های داوری، تنها داوران تعریف شده خاص نیستند، بلکه هماهنگ با مسئولیت داوری، نوعی وظیفه مشابه وکالت دارند که در برخی موارد، وظیفه تفویضی گسترده‌ای دارند و می‌توانند اعمال نظر کنند، و در برخی موارد با حفظ آن سطح، مسئولیت کارشناسی را نیز برعهده دارند. این فرایند، محدود به اختلافات بین افراد و کشورها نیست، بلکه عموم اختلافات شرکت‌ها و مؤسسه‌های اقتصادی و... مشمول این فرایند می‌شوند. تغییر شرایط احکام، امری طبیعی است، البته آنچه اظهار فتوا و نظر علمی مستند را در شرایط جدید داوری دشوار نموده است، تغییر ماهیت عنوان از ابعاد و زاویه‌های مختلف است.

داوری با کارکردهای جدید، بدون تردید پدیده‌ای مرکب و چند بُعدی است. این گونه عقد در پیشینه فقه ، نظری کم‌نظیر است، اما این‌که این ابعاد همواره تمامی موارد آن را همراهی می‌کند تا تغییر اصل عنوان ماهوی باشد، یا تنوع از حیث کارکردهای بیرونی است که از ماهیت خارج و در افراد و حالات آن تغییر حاصل گردیده است، مسئله‌ای است که تحقیق مبنایی را هماهنگ با تحقیق میدانی می‌طلبد.

اصولاً شرطیت شرایط، بستگی به اثرگذاری آن‌ها در رسیدن مشروط به اهداف مورد نظر دارد. تناسب شرایط و اجزاء با مشروط و مرکب، به صورت طبیعی با در نظر گرفتن نقش آن‌ها در دست‌یابی به اهداف تعریف می‌شود. به عبارت دیگر، هنگام جعل مرکب، اجزایی که در رسیدن آن مرکب به اهداف جعل آن اثرگذار و نقش‌آفرین‌اند لحاظ شده و به عنوان جزء اعتبار می‌شوند، تا در کنار دیگر اجزای همگون و هماهنگ مرکب پدید آمده و متولد شود و در مسیر اهداف تعیین شده حرکت کند. همچنین در اعتبار شرایط برای شی‌ء مشروط، شرایطی که در رساندن مشروط به اهداف مورد نظر اثرگذارند اعتبار می‌شود. شرایط اعتبارشده برای قضاوت قاضی، همگون با اهداف قضاوت سنخیت دارد، اما این‌که آیا همان شرایط با اهداف داوری سنخیت دارد، قابل تأمل و بررسی است. بنابراین نوپژوهی در شرایط نوین، با تغییر روی‌کرد داوری ضرورت می‌یابد.

ازجمله شرایطی که بایسته است مورد پژوهش مجدد قرار گیرد و نیاز به تأمل جدی دارد، شرط جنسیت است، آیا در صورت واجد بودن شرایط دیگر برای داوری، مرد بودن نیز الزامی است؟

داوری که مسئولیت خاصی را از طرفین نزاع پذیرفته است تا با شناخت موقعیت و با شیوه‌ای منطقی و مرضی الطرفین بین افراد متخاصم مصالحه ایجاد کند، شرطیت جنسیت چه خصوصیتی دارد؟ چنانچه ذکوریت در قاضی به اعتبار دلیل خاص پذیرفته شود، دلیل اعتبار آن در داوری نیاز به دلیل مستقل دارد.

از شرایط دیگری که نیاز به بررسی دارد، شرطیت اجتهاد است. این شرط با آنچه در واقعیتِ جدید داوری محسوس و غیرقابل انکار است، تفاوت بسیاری دارد. بنابراین هم در حوزه ثبوتیِ شرط باید بررسی نوین صورت پذیرد، و هم در حوزه اثباتی آن. با توجه به گستردگی موضوعات و عرصه‌های داوری، اجتهاد در کدام حوزه شرطیت دارد؟ نکته لازم این‌که شرطیت اجتهاد نسبت به دانش حقوقِ جدید باید اعتبار شود، زیرا مجامع حقوقی، ارزش و اعتبار خویش را به آن پیوسته می‌دانند، و با فقدان دانش حقوق و عدم اطلاع از آن، آرای داوران از جهت ارزش علمی و ضمانت اجرایی آسیب‌پذیر می‌گردد. با این رویکرد، بخشی از شرایط اظهار شده در داوری قابل بررسی مجدد است، البته شرایطی همانند: بلوغ ، عقل، عدالت و علم بدون تردید لازم و معتبر است.

 

←← داوری و قاعده «نفی سبیل»

قاعده « نفی سبیل »، از قواعد اصولی و کلیدی فقهی است که حوزه‌های ارتباطی مسلمانان و کافران را به گونه‌های متفاوت دربرمی‌گیرد. مفاد این قاعده، نفی هرگونه سلطه و غلبه در تشریع و مقام جریان احکام است. در قوانین اسلام هیچ‌گونه حکمی که به سبب آن زمینه و موجب شود که برای کافران راهی تفوق‌گونه ایجاد شود، وضع و جعل نشده است. [۹۲]

مستند این قاعده، آیه شریفه است: «لَن یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً». [۹۳]

ظاهر آیه این است که خداوند متعال در فضای تشریع، حکمی که موجب شود به خاطر اجرای آن سلطنت و قدرتی برای کافران به ضرر مسلمانان حاصل شود، تشریع نفرموده است. مدلول آیه شریفه، ناظر به مقام جعل احکام است و نتیجه آن، حاکم بودن قاعده نفس سبیل بر سایر دلایل احکام شرع است. [۹۴] در نتیجه دلایلی که دربردارنده بیان احکام شرعی است، محدود به مواردی است که سلطنت و قدرتی برای کافران نسبت به مسلمانان ایجاد ننماید.

اثرگذاری قاعده نفی سبیل در فروع فقهی پرشمار، نشان از حوزه گسترده عملی این قاعده در روابط حقوقی مسلمانان با کافران دارد، اگرچه تاکنون و به لحاظ وجود مسئله برده‌داری، در مورد فروش برده به کافران، مسلمان شدن برده کافر در زمان بردگی، مالکیت کافر بر برده مسلمان، مسئله ولایت پدر و یا جد پدری در صورت کفر ، به تناسب جریان آن‌ها در شرایط و موقعیت اجتماعی، بیشتر مورد توجه قرار گرفته است.

قاعده نفی سبیل در دوران جدید حوزه‌های متنوع فرهنگی، سیاسی، اقتصادی و اجتماعی تعامل مسلمانان با کافران را شامل می‌شود، البته برخی از مفسران مراد از «سبیلِ» نفی شده در آیه را، به قرینه فراز قبل که می‌فرماید: «فَاللَّهُ یَحْکُمُ بَیْنَکُمْ یَوْمَ الْقِیَامَةِ»، حجیت در روز قیامت دانسته‌اند. [۹۵] [۹۶] [۹۷]

بر این نظر به روایتی از امام علی (علیه‌السلام) نیز استناد شده است شخصی از مفهوم آیه سؤال نمود که آیا سخن خداوند متعال که راهی برای تسلط کافران بر مسلمانان قرار نداده است، «چگونه» آنان بر ما جنگ نموده و بر ما پیروز می‌شوند؟ امام در پاسخ می‌فرماید: «خداوند در روز قیامت داوری می‌نماید، آنان در قیامت بر شما تسلطی ندارند». [۹۸]

تردیدی نیست که تفسیر امام (علیه‌السلام) در بیان برخی مصادیق که متفاهم عرفی است، با عمومیت مراد منافات ندارد، و سبب نمی‌شود تا از ظهور لفظ خارج شده و مورد توجه قرار نگیرد. بیان مصادیق، به صورت طبیعی از باب تطبیق مفهوم بر خارج، امری پذیرفته است و بر عمومیت ظهور آسیب نمی‌رساند، و ظهور به حجیت خود باقی است. روایت با ظهور روشنی که دارد، بر نفی هرگونه تسلط و غلبه کافران بر مسلمانان دلالت می‌کند و این شامل دنیا و آخرت می‌شود، در دنیا هرگونه تفوّق و برتری در حوزه قانون و حکم را شامل می‌شود و در آخرت نیز غلبه حجت و برهان . البته این‌که هم‌اکنون در حوزه قضایی بین‌المللی، نشانه‌هایی از برتری در روابط قضایی بر مسلمانان دیده می‌شود، این حکایت‌گر نوعی سبیل و سلطه است که خداوند آن را نفی نموده و نمی‌پذیرد، ترسیم این موقعیت البته بدون نظر به روابط حوزه‌های قضایی با سیستم‌های حاکم و نظام‌های حکومتی است که عموماً در برابر اسلام و مسلمانان دارند. ساختار موجود مجامع قضایی جهانی، قطع نظر از قوانین جاری و حاکم بر آن‌ها و شرایط سیاسی، غیر حقوقی بیرونی و درونی آن‌ها فی نفسه، از مصادیق سلطه کافران است. این همان راه غلبه و سبیلی است که براساس دستور خداوند باید نفی و طرد شود. زمینه علمی انجام این دستور الهی، نگاهی نو به قاعده نفی سبیل و پژوهشی نوین می‌طلبد. ترکیب هیئت‌ها، ملیت قضات و تعداد آنها، بخشی از ساختار مجامع قضایی است که سلطه کافران را در قالب حقوقی، قابل توجیه می‌سازد و مشروعیت می‌بخشد.

تدوین قوانین خاص داوری در مجموعه‌های قضایی در کشورهای جهان، نشانه‌های ظهور و بروز غلبه حقوقی بر مسلمانان است. ارجاع اختلافات مسلمانان و دولت‌های اسلامی با غیرمسلمانان، به دادگاهی که اکثریت آنان را غیرمسلمان تشکیل داده و قوانین حقوقی آن نیز بر مبنای قوانین و احکام غیراسلامی بنا نهاده شده است، از مواردی است که قاعده نفی سبیل برخلاف آن حکم می‌نماید. حوزه پژوهش‌های نوین در تحلیل محتوای قاعده نفی سبیل، با نظر علمی به مصادیق خارجی آن و عرصه اختلافات حقوقی مسلمانان با پیروان ادیان و مذاهب مختلف، گسترده است، که به نمونه‌هایی از آن اشاره می‌شود:

 

←← داوری دراختلافات با دولت‌های غیراسلامی

- داوری در اختلافات حقوقی با دولت‌های اسلامی در دوران اشغال غیرمسلمانان،

- داوری در اختلافات مسلمانان با شرکت‌های چندملیتی پیروان ادیان مختلف،

- داوری در اختلافات با سازمان‌ها و مجامع ترکیبی مسلمان و غیرمسلمان.

حوزه‌ها و عرصه‌های یادشده، بخشی از بایسته‌هایی است که پژوهش مستقل می‌طلبد.

 

← داوری و حدیث «الاسلام یعلو و لا یعلی علیه»

این حدیث نبوی، از احادیث مشهور است: «عنه (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) الاسلام یعلو ولا یعلی علیه والکفّار بمنزلة الموتی لا یحجبون ولا یورثون، [۹۹] اسلام والا و برتر است و چیزی بر او برتری نمی‌یابد، کافران همانند مردگان می‌باشند نه - از چیزی - همانند ارث مانع می‌شوند و نه خود ارث می‌برند.»

حدیث از نظر سند، موثوق الصدور و مورد پذیرش و عمل فقها قرار گرفته است. [۱۰۰] محتوا و مدلول حدیث نبوی و کلام ایشان، برتری را برای اسلام در همه حوزه‌ها ابلاغ نموده است. با توجه به حضور قوانین داوری در مجامع حقوقی جهانی، لازم است با رویکرد به حدیث تحقیقی نوین تدوین و ارائه گردد. [۱۰۱]

قاعده نفی سبیل، راه هرگونه سلطه و غلبه را نفی می‌کند، اما صدر حدیث نبوی «الاسلام یعلو ولا یعلی علیه» مرحله بالاتری را ارائه می‌دهد، برتری اسلام همان تفوّق و برتری است که قرآن می‌فرماید: «وَ إِنَّ هُو فِی أُمِّ الْکِتَابِ لَدَیْنَا لَعَلِیّ حَکِیم، [۱۰۲] در مادر و اصل کتاب‌ها نزد ما بلندپایه و استوار است». بنابراین علّو و برتری دین که ماهیت قرآن است، در نزد مردم باید مشهود باشد، و بروز و ظهور این علوّ، ارائه قوانینی است که در برابر قوانین جعل شده از سوی منکران و مخالفان، برتری و علّو را به اثبات برساند. البته بررسی ابعاد جامع این حدیث، پژوهشی مستقل و فرصتی دیگر می‌طلبد.

تردیدی نیست که برتری ثبوتی اسلام، اقتضا دارد نمادها، و احکام آن در مقام اثبات نیز ارائه شود. بیان برتری ثبوتی، مقدمه اظهار برتری اثباتی است، و برتری اثباتی تحقق نمی‌پذیرد تا این‌که احکام اسلام مورد به مورد در ابواب مختلف ارائه شود. برتری احکام به ویژه در عرصه‌ها و مسائلی که غیرمسلمانان به اظهار نظر پرداخته و دیدگاه‌های بشری را در قالب‌های مختلف بر کرسی‌های اجرایی جای داده‌اند، اولویت دارد.

بنابر مفاد حدیث نبوی یادشده، بایسته است احکام داوری به صورت تطبیقی با قوانین داوری که بر مبنای حقوق غیردینی تدوین شده است، نظم یابد، و مبانی دینی حقوق اسلام که بر مبنای ربوبیت خداوند و فطرت انسان و اختصاص حق تشریع به خداوند بنا نهاده شده است، در احکام داوری تطبیقی لحاظ شود و به تفصیل تبیین گردد.

 

← داوری و قاعده الزام

چنانکه گذشت، زندگانی اجتماعی انسان‌ها بدون در نظر گرفتن عقیده و گرایش دینی، به صورت طبیعی اختلافات را درپی دارد. بعد از پیدایش اختلاف، انسان‌ها عادتاً درپی جست‌وجوی راه‌هایی هستند تا حقوق خویش را در نزاع استیفا نموده و از ضایع شدن آن جلوگیری نمایند. در این میان، کاوش و جست‌وجو از راه‌هایی که بتواند طرفین نزاع را با قانون مورد پذیرش طرف مقابل به راه‌حل پذیرفته شده و قوی برساند، در اولویت قرار دارد.

قوانین حل اختلاف، در مواردی که طرفین پیروان دین یا ملیت و یا مذهب واحدی هستند، مورد بحث نیست، اما در مواردی که افراد پیرو دین یا مذهب واحد نیستند، آن قوانین در صورتی کارآیی داشته و دارند که یا در زمینه حل اختلاف رأی و دیدگاهی نداشته باشند، و یا فراتر از دستورات دینی افراد تدوین یابند.

اسلام دین کاملی است که نه‌تنها در عرصه‌های باور و اندیشه و گرایش علمی انسان دیدگاه‌های جامعی عرضه نموده، بلکه در حوزه‌های عملی نیز دستورالعمل‌ها، بایدها و نبایدهای مبنی بر مبانی منطقی وضع نموده است. از نمونه‌های آن، قوانین حقوق کاربردی اسلام در زمینه اختلافات مسلمانان با غیرمسلمانان، همانند قاعده «الزام» است. این قاعده از قواعد مشهور در فقه امامیه است و به معنای الزام مخالفان به چیزهایی است که خود را به آن‌ها ملزم می‌دانند. [۱۰۳]

قاعده الزام بر مبنای اجماع فقیهان امامیه اقامه شده است، البته با ملاحظه وجود دلیل پیشینی و مقدم بر اجماع، که چه‌بسا اجماع براساس اتفاق بر پذیرش آن شکل یافته است، اجماع از نوع مدرکی می‌شود و اعتبار استقلالی ندارد. [۱۰۴] در نتیجه مهم روایات است که از دلایل اصلی تأسیس قاعده الزام به شمار می‌روند.

 

←← روایات قاعده الزام

۱. عنه عن عبدالله بن جَبَلَه قال: حدثنی غیر واحد من اصحاب علی بن حمزه، عن علی بن ابی‌حمزه «انه سأل اباالحسن (علیه‌السلام) عن المطلقة علی غیر السنة ایتزوجها الرجل؟ فقال: الزموهم من ذلک ما الزموه انفسهم، وتزوجوهن فلا بأس بذلک». [۱۰۵] [۱۰۶] [۱۰۷]

۲. عن عبدالله بن محرز قال قلت لابی‌عبدالله (علیه‌السلام) رجل ترک ابنه واخته لابیه و امه، فقال (علیه‌السلام) «المال کله لابنته ولیس للاخت من الاب والامّ شی‌ء»، فقلت: انا قد احتجنا الی هذا والمیت رجل من هؤلاء الناس واخته مؤمنة عارفة، قال (علیه‌السلام) «فخذلها النصف، خذوا منهم ما یأخذون منکم فی سنتهم واحکامهم». قال ابن‌اذینه: فذکرت ذلک لزرارة، فقال: ان علی ما جاء به ابن‌محرز لنورا. [۱۰۸]

[۱۰۹]

۳. عن محمد بن مسلم عن ابی‌جعفر (علیه‌السلام) قال سألته عن الاحکام قال (علیه‌السلام) «یجوز علی اهل کل ذی دین ما یتسحلون». [۱۱۰]

روایات متعدد در مسائل طلاق، ارث به تعصیب از عامه، ازدواج با مطلقه بر غیر سنت پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) و... صدور قطعی آن‌ها را دلالت می‌کند.

مفاد قاعده الزام بیانگر آن است که آنچه را مخالفان در دین و مذهب دینی از جهت احکام دینی خود پذیرفته و به آن ملتزم می‌باشند - اگرچه در مذهب حق پذیرفتنی نباشد - در دعاوی حقوقی باید ملتزم دانسته شود.

این قاعده در روایات، فراتر از بیان مصادیق خاص، به شکلی کلی نیز طرح شده است. به عبارت دیگر، متن قاعده در زبان روایات این باب ذکر شده است، اگرچه مصادیق هم به صورت مستقل بیان شده است، ولی وجود اصل قاعده در روایات، اعتبار خاصی را برای قاعده ایجاد نموده است.

اختلافات حقوقی متنوعی که بین مؤمنان با غیرمؤمنان در حوزه‌های مختلف واقع می‌شود، به صورت طبیعی از موارد جریان قاعده الزام است. بدون تردید افراد در اختلافات، خواستار استیفای حقوق ادعایی خویش‌اند و در راه استیفای حقوق، از یک سو به قوانینی فکر می‌کنند که بتوانند بهتر و آسان‌تر به آن دست یابند، و از سوی دیگر یا استناد به قوانین، در پی بی‌اعتبار نمودن ادعاهای طرف مقابل باشند. این، قاعده، خواستگاه و منشأ عقلایی دارد که نسبت به پیروان ادیان و مذاهب جاری است. این قاعده در دعاوی حقوقی، الزامات دینی افراد را معتبر می‌داند. آنچه در این قاعده خردمندانه است، هماهنگی اهداف قاعده با اهداف قضاوت است، اهداف قضاوت، حل و فصل خصومت‌ها و اختلافات است. نگرش اسلام به اهداف قضاوت، سبب شده است قانونی را وضع نماید که با پذیرش عقلایی آن، پدیده اختلافات بین افراد پیروان مذاهب نیز برطرف شود. این مسئله که افراد احکامی را که به قانون‌گزار آن اعتقاد نداشته باشند، نمی‌پذیرند، روشن است و عدم پذیرش حکم از سوی افراد، از حلّ نزاع و اختلاف جلوگیری می‌نماید و ادامه باقی‌ماندن اختلافات با اهداف قضاوت، که شریعت برای رسیدن به آن احکام وضع کرده است، منافات دارد.

با توجه به تنوع و گستردگی اختلافات مسلمانان با غیرمؤمنان، بازپژوهی قاعده الزام در حوزه داوری، ظرفیت‌های نوپژوهی دارد. شمول قاعده از جهت محدوده «ما» در «ما الزموا به انفسهم» از یکسو، و از جهت شمول افراد از سوی دیگر، آنچه پیروان ادیان و مذاهب به آن ملتزم و متعهد می‌باشند دوگونه است: گونه اول، قوانین و ضوابطی که متعلق به اعمال و افعال خارجی است و از اعتقادات و باورهای آن‌ها سرچشمه می‌گیرد، و گونه دوم، اندیشه‌ها و اعتقاداتی است که منشأ قوانین و دستورات و بایدها و نبایدهاست، اعتقاداتی که افراد با الزام به آن‌ها گرایش و صبغه دینی پیدا می‌کنند، همانند عموم باورهای نخستین درون‌دینی که در رتبه مقدم نسبت به پذیرش و التزام به بایدها و نبایدهاست، و جایگاه اصلی دارد و به صورت طبیعی التزام به قوانین و دستورات کلی دین در رتبه دوم و متأخر قرار دارد. انسان‌ها ابتدا به مجموعه‌ای از آرمان‌ها گرایش قطعی پیدا می‌کنند و سپس درپی آن به لوازم عملی آن‌ها ملتزم می‌شوند.

 

اشکال و جواب قاعده الزام

درباره ظرفیت و شمول قاعده التزام، اشکال شده است که این قاعده ناظر به خارج و اعمال است «الزموهم بما الزموا به انفسهم»، در صورتی که باورها و گرایش‌ها که به منزله مبانی احکام‌اند، عمل خارجی نیستند تا مشمول قاعده شوند. به دیگر سخن، قاعده در مقام بیان محدوده اعتبار احکام است و نسبت به مبانی نظری آن‌ها ساکت است و در مقام بیان نیست.

در پاسخ باید گفت قاعده الزام با هدف جلوگیری از اختلال نظام اجتماعی مؤمنان وضع و تشریع شده است، و ملاک تشریع آن، توجه شریعت به حل و فصل اختلافات مؤمنان با پیروان مذاهب دیگر است. در صورت محدودیت قاعده به الزامات حکمی، و قصور آن نسبت به الزامات باورهایی که حیثیت مبانی را دارا باشد، در صورت اختلاف با پیروان مذاهب دیگر، در مواردی که مذهب آنان حکمی ندارند، اختلاف ماندگار شده و این نقض غرض شارع مقدس در تشریع قاعده است.

 

دیگر شمول قاعده الزام

از موارد دیگر شمول «ما الزموا به انفسهم» الزام به قالب‌ها و فرم‌هاست. در مجامع حقوقی و تشکیل هیئت‌های داوری در کنار قوانین و ضوابط که با زبان قاعده، گرایش‌های دینی و سیاسی خاصی را اعمال می‌کنند، از طریق قالب‌های ترسیم شده نیز اهداف خویش را پی‌گیری می‌نمایند.

ترکیب هیئت‌های داوری، نوع و سطح مجامع قضایی، موضع‌گیری حقوقی در قالب‌های مختلف، تنظیم قواعد و ضوابط جلسات داوری، قالب‌های یادشده با برنامه‌ریزی‌های قبلی و هدفمند طراحی شده است. قاعده الزام، ظرفیت این نوع الزامات را نیز دارد و پژوهش علمی مطلوب و متناسبی را می‌طلبد تا بسترهای تئوریک شمول موارد یادشده را ترسیم نماید.

این قاعده از نظر شمول افراد نیز ظرفیت نوپژوهی را دارد، زیرا ظاهر قاعده نسبت به پیروان مذاهب است، و افراد با داشتن گرایش مذهبی خاص از مذاهب رسمی تعریف شده، مشمول قاعده می‌شوند، اما آیا می‌توان در این قاعده با توجه به ملاک حکم که رفع خصومت است، قائل به توسعه شد و غیر از پیروان مذاهب، پیروان ادیان غیررسمی، و فرقه‌های مذهبی را نیز مشمول قاعده دانست؟ با توجه به این‌که قرینه و مصادیق موجود در روایات بیش‌تر بر فروع فقهی اشاره دارد، که اختلاف آرا در مذاهب اسلامی نسبت به آن‌ها وجود دارد، اما در روایت تهذیب، امام فرموده است: «یجوز علی اهل کل دین»، آیا دین در روایات - چنانکه متفاهم از آن می‌باشد - مفهوم مذهب دارد، یا به مفهوم لغوی و قرآنی آن نزدیک است، آیه «ومن یبتغ غیر الاسلام دینا فلن یقبل منه وهو فی الآخرة من الخاسرین، [۱۱۱] و هرکس جز اسلام (و تسلیم در برابر فرمان حق) آئینی برای خود انتخاب کند از او پذیرفته نخواهد شد، و او در آخرت از زیان‌کاران است»، که شامل ادیان نیز می‌شود؟

نکته دیگر این است که قاعده الزام نسبت به شخصیت حقیقی افراد است، اما آیا شامل عنوان‌های حقوقی، شرکت‌ها، سازمان‌ها، و دولت‌ها نیز می‌شود؟ و با توجه به این‌که مجموعه‌های اقتصادی، شرکت‌ها و سازمان‌های تجاری عموماً مالکیت‌های مشترک دارند و در واقع شرکت‌های سهامی هستند که عنوان واحدی برای خود برگزیده‌اند، جریان قاعده الزام در اختلاف با این مجموعه‌ها و شرکت‌ها چگونه است؟! زیرا سهام‌داران این شرکت‌ها و سازمان‌ها، مجموعه‌ای از پیروان ادیان و مذاهب مختلف‌اند.

 

← توجه به قاعده الزام

از موارد پیچیده و جامانده پژوهش‌های نوین در داوری، چگونگی توجه عملی و اجرایی به قاعده الزام و قاعده نفی سبیل در اختلافات مسلمانان یا دولت‌ها و شرکت‌های غیراسلامی است. حدود رعایت قواعد یادشده کجاست؟ و آیا تقدمی از نظر ملاک، اهمیت و یا جهت دیگر بین این قواعد وجود دارد؟

نوپژوهی فقهی در شناخت داوری با موضوع و ماهیت نوین و احکام آن با روی‌کرد به واقعیت‌های خارجی، از بایسته‌هایی است که نه‌تنها در مقام اعتلای علمی اسلام نقش‌آفرین است، که در مقام نیاز عملی مسلمانان راه‌گشاست. ابعاد پژوهش آن در عرصه‌های علمی، فراگیر و نامحدود است، چنانکه آثار و پی‌آمدهای حل مشکلات و اختلاف به دنبال پژوهش‌های کاربردی پرشمار می‌باشد.

 

فهرست منابع

(۱) قرآن مجید.

(۲) ابن‌اثیر عبدالکریم بن عبدالواحد، الکامل فی التاریخ، دار الفکر، بیروت.

(۳) ابن‌عاشور، التحریر و التنویر، مؤسسة التاریخ، بیروت، ۲۰۰۰م.

(۴) ابن‌عربی، محمد بن عبدالله، احکام القرآن، دار الفکر، ۱۳۹۲م.

(۵) ابن‌عطیه اندلسی عبدالحق، المحرر الوجیز، دارالکتب العلمیة، بیروت، ۱۴۱۳ق.

(۶) ابن‌مسکویه رازی ابوعلی، تاریخ ابن‌مسکویه، سروش، تهران، ۱۳۶۲ش.

(۷) ابن‌هشام عبدالملک، سیرة ابن‌هشام، المکتبة العلمیة، بیروت.

(۸) اردبیلی احمد بن محمد، زبدة البیان، کنگره بزرگداشت محقق اردبیلی، قم، ۱۳۷۵ش.

(۹) امام حنبل احمد، مسند الامام حنبل، دار احیاء التراث العربی، بیروت، ۱۹۹۴م.

(۱۰) آلوسی محمود، روح المعانی، دار الفکر، بیروت، ۱۹۹۴م.

(۱۱) بجنوردی محمدحسن، قواعد فقهیة، الهادی، قم، ۱۳۷۷ش.

(۱۲) بجنوردی محمدحسن، منتهی‌الاصول، مؤسسة العروج، ۱۳۷۹ش.

(۱۳) بیضاوی عبدالله بن محمد، انوار التنزیل و اسرار التأویل، دار الفکر، بیروت، ۱۹۹۶م.

(۱۴) کلینی یعقوب بن اسحاق، کافی، دار التعارف، بیروت، ۱۹۹۰م.

(۱۵) جصّاص احمد بن علی رازی، احکام القرآن، دار احساء التراث العربی، بیروت، ۱۹۹۲م.

(۱۶) جعفری لنگرودی محمدجعفر، دانشنامه حقوق، امیرکبیر، تهران، ۱۳۷۵ش.

(۱۷) جعفری لنگرودی محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، گنج دانش، تهران، ۱۳۷۳ش.

(۱۸) حلّی حسن بن سعید، شرایع، مطبعة الآداب، نجف، ۱۳۸۹ق.

(۱۹) جوهری ابی‌نصر سلیمان بن حماد، تاج اللغة الصحاح، دار العلم للملایین، بیروت، ۱۹۵۶م.

(۲۰) حرّ عاملی محمد بن الحسن، وسائل الشیعة، مؤسسه امام صادق (علیه‌السلام)، قم، ۱۴۲۰ق.

(۲۱) حلّی یوسف بن مطهر، تحریر الاحکام الشرعیة، مؤسسه امام صادق (علیه‌السلام)، قم، ۱۴۲۰ق.

(۲۲) خراسانی محمدکاظم، کفایة الاصول، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، ۱۴۱۲ق.

(۲۳) خویی ابوالقاسم، محاضرات فی الاصول، انتشارات امام موسی صدر، قم، ۱۳۸۵ق.

(۲۴) دوری قحطان عبدالرحمن، عقد التحکیم فی الفقه الاسلامی، احیاء التراث، بغداد، ۱۴۰۵ق.

(۲۵) رازی محمد بن عمر فخرالدین، التفسیر الکبیر (مفاتیح الغیب)، دار احیاء التراث العربی، بیروت، ۱۹۹۵م.

(۲۶) الرفاعی عبدالعلیم، قانون الواجب التطبق علی موضوع التحکیم، دار الفکر الجامعی، اسکندریه، ۲۰۰۳م.

(۲۷) الزحیلی وهبه، التفسیر المنیر، دار الفکر المعاصر، بیروت، ۱۹۹۱م.

(۲۸) زمخشری محمود بن عمر، الکشاف، مکتب الاعلام الاسلامی، قم، ۱۴۱۶ق.

(۲۹) شعیب احمد سلیمان، التحکیم فی منازعات تنفیذ الخطة الاقتصادیة، دار الرشید، بغداد، ۱۹۸۱م.

(۳۰) شوکانی محمد بن علی بن محمد، فتح القدیر، دارالمعرفة، بیروت.

(۳۱) العاملی زین الدین علی (شهید ثانی)، مسالک الافهام، مؤسسة المعارف الاسلامیة، قم، ۱۴۱۳ق.

(۳۲) طبرسی ابوعلی فضل بن حسن، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، دار احیاء التراث العربی، بیروت، ۱۹۹۲م.

(۳۳) طوسی ابوجعفر محمد بن الحسن، التبیان فی تفسیر القرآن، دار احیاء التراث العربی، بیروت.

(۳۴) طوسی ابوجعفر محمد بن الحسن، تهذیب الاحکام، مکتبة صدوق، تهران، ۱۳۷۶ش.

(۳۵) طوسی ابوجعفر محمد بن الحسن، خلاف، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، ۱۴۱۸ق.

(۳۶) طوسی ابوجعفر محمد بن الحسن، استبصار، دار الحدیث، قم، ۱۳۸۰ش.

(۳۷) طوسی ابوجعفر محمد بن الحسن، مبسوط، مکتبة مرتضویة.

(۳۸) طباطبایی سیدمحمد حسین، المیزان فی تفسیر القرآن، مؤسسه اسماعیلیان، قم، ۱۳۷۱ش.

(۳۹) طبری ابوجعفر محمد بن جریر، جامع البیان عن تأویل آی القرآن، دار الفکر، بیروت، ۱۹۹۵م.

(۴۰) طبری ابوجعفر محمد بن جریر، تاریخ، دارالکتب العلمیة، بیروت، ۱۹۹۷م.

(۴۱) عراقی ضیاءالدین، نهایة الافکار، اسلامی، قم، ۱۳۶۴ش.

(۴۲) فراهیدی خلیل بن احمد، العین، اسوه، تهران، ۱۴۱۴ق.

(۴۳) فیومی احمد بن محمد بن علی المقری، المصباح المنیر، دار الهجرة، قم، ۱۴۰۵ق.

(۴۴) قرطبی محمد بن احمد، الجامع لاحکام القرآن، دار الفکر، بیروت، ۱۹۹۸م.

(۴۵) کرکی علی بن الحسین، جامع المقاصد، مؤسسه آل‌البیت، قم، ۱۴۱۹ق.

(۴۶) کلانتری مرتضی، داوری، دفتر خدمات حقوق بین‌المللی ایران، تهران، ۱۳۷۴ش.

(۴۷) مجلسی محمد باقر، بحارالانوار، دار احیاء التراث العربی، بیروت، ۱۹۸۳م.

(۴۸) محمد جمال مصطفی، التحکیم فی العلاقات الخاصة و الدولیة العام، منشورات الملی، بیروت، ۱۹۹۸م.

(۴۹) محمدزاده اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، ققنوس، تهران، ۱۳۷۹ش.

(۵۰) محمدی گیلانی محمد، قضا و قضاوت در اسلام، المهدی، تهران، ۱۳۶۰ش.

(۵۱) مصباح عاملی سیدمحمدجواد، مفتاح الکرامة، مؤسسه فقه الشیعه، بیروت، ۱۹۹۶م.

(۵۲) میرزایی علی رضا، قواعد داوری از منظر حقوق تطبیقی، ناشر جنگل جاودانه، ۱۳۸۸ش.

(۵۳) نجفی محمدحسن، جواهر الکلام، مؤسسة التاریخ العربی، بیروت.

(۵۴) یعقوبی احمد بن ابی‌یعقوب، تاریخ، دار احیاء التراث العربی، ۱۹۹۵م.

 

پانویس

۱.         ↑ جوهری ابی‌نصر سلیمان بن حماد، تاج اللغة الصحاح، ج۵، ص۱۹۰۱، تحقیق:احمد عبدالغفور العطا، دار العلم للملایین، بیروت، ۱۹۵۶م.   

۲.         ↑ ابن درید، جمهرة اللغة، ج۱، ص۴۳۳، التحقیق:عادل عبدالرحمن.   

۳.         ↑ فراهیدی خلیل بن احمد، العین، ج۱، ص۹۲، اسوه، تهران، ۱۴۱۴ق.   

۴.         ↑ جوهری ابی‌نصر سلیمان بن حماد، تاج اللغة الصحاح، ج۵، ص۱۹۰۲، تحقیق:احمد عبدالغفور العطا، دار العلم للملایین، بیروت، ۱۹۵۶م.   

۵.         ↑ مصطفوی، التحقیق، ج۲، ص۲۶۴.

۶.         ↑ راغب، مفردات، ج۱، ص۱۲۶.   

۷.         ↑ فیومی احمد بن محمد بن علی المقری، المصباح المنیر، ج۱، ص۱۴۵، دار الهجرة، قم، ۱۴۰۵ق.

۸.         ↑ مقاییس اللغة، ج۲، ص۹۱، تحقیق:عبدالسلام محمد هارون.   

۹.         ↑ القاموس المحیط، ج۴، ص۱۳۶.

۱۰.       ↑ طوسی ابوجعفر محمد بن الحسن، خلاف، ج۶، ص۲۴۱، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، ۱۴۱۸ق.   

۱۱.       ↑ محمدی گیلانی محمد، قضا و قضاوت در اسلام، ج۱، ص۶۲، المهدی، تهران، ۱۳۶۰ش.

۱۲.       ↑ جعفری لنگرودی محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، ج۱، ص۵۱۱، گنج دانش، تهران، ۱۳۷۳ش.

۱۳.       ↑ دوری قحطان عبدالرحمن، عقد التحکیم فی الفقه الاسلامی، ج۱، ص۳۰-۲۷، احیاء التراث، بغداد، ۱۴۰۵ق.

۱۴.       ↑ محمد جمال مصطفی، التحکیم فی العلاقات الخاصة و الدولیة العام، ج۱، ص۲۵، منشورات الملی، بیروت، ۱۹۹۸م.

۱۵.       ↑ محمد جمال مصطفی، التحکیم فی العلاقات الخاصة و الدولیة العام، ج۱، ص۱۵، منشورات الملی، بیروت، ۱۹۹۸م.

۱۶.       ↑ محمد جمال مصطفی، التحکیم فی العلاقات الخاصة و الدولیة العام، ج۱، ص۱۹، منشورات الملی، بیروت، ۱۹۹۸م.

۱۷.       ↑ محمد جمال مصطفی، التحکیم فی العلاقات الخاصة و الدولیة العام، ج۱، ص۱۹، منشورات الملی، بیروت، ۱۹۹۸م.

۱۸.       ↑ جعفری لنگرودی محمدجعفر، دانشنامه حقوق، ج۱، ص۴۵۲، امیرکبیر، تهران، ۱۳۷۵ش.

۱۹.       ↑ محمد جمال مصطفی، التحکیم فی العلاقات الخاصة والدولیة، ج۱، ص۱۸، منشورات الملی، بیروت، ۱۹۹۸م.

۲۰.       ↑ نجفی محمدحسن، جواهر الکلام، ج۴۰، ص۲۴، مؤسسة التاریخ العربی، بیروت.   

۲۱.       ↑ شافعی، الام، ج۶، ص۲۱۳.

۲۲.       ↑ مفتاح الکرامة، ج۲۰، ص۴.

۲۳.       ↑ نجفی محمدحسن، جواهر الکلام، ج۴۰، ص۲۳ مؤسسة التاریخ العربی، بیروت.   

۲۴.       ↑ دوری قحطان عبدالرحمن، عقد التحکیم فی الفقه الاسلامی، ج۱، ص۹۱-۷۸، احیاء التراث، بغداد، ۱۴۰۵ق.

۲۵.       ↑ آل عمران/سوره۳، آیه۱۰۴.   

۲۶.       ↑ تبیان، ج۲، ص۵۴۹.   

۲۷.       ↑ فتح القدیر، ج۱، ص۵۵۰.

۲۸.       ↑ زبدةالبیان، ج۱، ص۳۲۱.

۲۹.       ↑ محرّر الوجیز، ج۳، ص۱۸۶.

۳۰.       ↑ محرّر الوجیز، ج۴، ص۱۸۶.

۳۱.       ↑ التفسیر المنیر، ج۴، ص۳۳.   

۳۲.       ↑ التفسیر المنیر، ج۴، ص۳۲.   

۳۳.       ↑ التحریر و التنویر، ج۳، ص۱۷۹

۳۴.       ↑ مجمع البیان، ج۱، ص۸۰۷

۳۵.       ↑ مجمع البیان، ج۲، ص۸۰۷.

۳۶.       ↑ بیضاوی عبدالله بن محمد، انوار التنزیل و اسرار التأویل، ج۲، ص۷۴، دار الفکر، بیروت، ۱۹۹۶م.

۳۷.       ↑ تفسیر کبیر، ج۳، ص۳۱۴

۳۸.       ↑ بحر المحیط، ج۳، ص۲۸۹.   

۳۹.       ↑ نجفی محمدحسن، جواهر الکلام، ج۲۱، ص۳۵۸، مؤسسة التاریخ العربی، بیروت.   

۴۰.       ↑ تبیان، ج۲، ص۵۴۹.   

۴۱.       ↑ نجفی محمدحسن، جواهر الکلام، ج۲۱، ص۳۵۶، مؤسسة التاریخ العربی، بیروت.   

۴۲.       ↑ المنار، ج۴، ص۲۷.   

۴۳.       ↑ مجمع البیان، ج۱، ص۸۰۷.

۴۴.       ↑ مجمع البیان، ج۲، ص۸۰۷.

۴۵.       ↑ انفال/سوره۸، آیه۱.   

۴۶.       ↑ مسالک الافهام، ج۴، ص۲۳۶.

۴۷.       ↑ نساء/سوره۴، آیه۳۵.   

۴۸.       ↑ کفایة الاصول، ج۱، ص۳۴۱-۳۴۳.   

۴۹.       ↑ نهایة الافکار، ج۱، ص۱۵۶-۱۵۹.   

۵۰.       ↑ منتهی الاصول، ج۱، ص۱۹۱-۱۹۳.

۵۱.       ↑ تهذیب الاصول، ج۱، ص۱۸۶-۱۹۶.   

۵۲.       ↑ محاضرات فی الاصول، ج۱، ص۱۳۰-۱۲۱

۵۳.       ↑ نور/سوره۲۴، آیه۶۳.   

۵۴.       ↑ اعراف/سوره۷، آیه۱۲.   

۵۵.       ↑ وسائل الشیعة، ج۱، باب ۳، ابواب السواک، ص۳۵۴.   

۵۶.       ↑ الجامع لاحکام القرآن، ج۳، ص۱۵۷.

۵۷.       ↑ آلوسی محمود، روح المعانی، ج۴، ص۴۱.، دار الفکر، بیروت، ۱۹۹۴م.

۵۸.       ↑ ابن‌اثیر عبدالکریم بن عبدالواحد، الکامل فی التاریخ، ج۲، ص۱۸۵، دار الفکر، بیروت.   

۵۹.       ↑ تاریخ طبری، ج۲، ص۹۸.

۶۰.       ↑ ابن‌اثیر عبدالکریم بن عبدالواحد، الکامل فی التاریخ، ج۲، ص۱۸۵، دار الفکر، بیروت.   

۶۱.       ↑ ابن‌هشام عبدالملک، سیرة ابن‌هشام، ج۳، ص۲۴۴، المکتبة العلمیة، بیروت.

۶۲.       ↑ عقدالتحکیم فی الفقه الاسلامی و القانون الوضعی، ج۱، ص۸۴.

۶۳.       ↑ عقدالتحکیم فی الفقه الاسلامی و القانون الوضعی، ج۱، ص۱۰۵.

۶۴.       ↑ بقره/سوره۲، آیه۲۵۷.   

۶۵.       ↑ بقره/سوره۲، آیه۱۰۷.   

۶۶.       ↑ مائده/سوره۵، آیه۵۵.   

۶۷.       ↑ طوسی ابوجعفر محمد بن الحسن، خلاف، ج۴، ص۴۱۶-۴۱۸، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، ۱۴۱۸ق.   

۶۸.       ↑ طوسی ابوجعفر محمد بن الحسن، خلاف، ج۶، ص۲۴۲، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، ۱۴۱۸ق.   

۶۹.       ↑ مفتاح الکرامة، ج۲۰، ص۴.

۷۰.       ↑ کلانتریان، بررسی مهم‌ترین نظام‌های حقوقی داوری در جهان، ج۱، ص۵.

۷۱.       ↑ کلانتریان، بررسی مهم‌ترین نظام‌های حقوقی داوری در جهان، ج۱، ص۵۵

۷۲.       ↑ کلانتریان، بررسی مهم‌ترین نظام‌های حقوقی داوری در جهان، ج۱، ص۱۱۱.

۷۳.       ↑ کلانتریان، بررسی مهم‌ترین نظام‌های حقوقی داوری در جهان، ج۱، ص۱۱۴.

۷۴.       ↑ کلانتریان، بررسی مهم‌ترین نظام‌های حقوقی داوری در جهان، ج۱، ص۱۱۴.

۷۵.       ↑ کلانتریان، بررسی مهم‌ترین نظام‌های حقوقی داوری در جهان، ج۱، ص۱۶۱-۱۶۳.

۷۶.       ↑ کلانتریان، بررسی مهم‌ترین نظام‌های حقوقی داوری در جهان، ج۱، ص۱۶۱-۱۶۳

۷۷.       ↑ کلانتریان، بررسی مهم‌ترین نظام‌های حقوقی داوری در جهان، ج۱، ص۲۶۳.

۷۸.       ↑ حیدر، محمدزاده اصل، ج۱، ص۵۹، داوری در حقوق ایران، ققنوس، تهران، ۱۳۷۹ش.

۷۹.       ↑ حیدر، محمدزاده اصل، داوری در حقوق ایران، ج۱، ص۶۱، ققنوس، تهران، ۱۳۷۹ش.

۸۰.       ↑ حیدر، محمدزاده اصل، ج۱، ص۶۱، داوری در حقوق ایران، ققنوس، تهران، ۱۳۷۹ش.

۸۱.       ↑ میرزایی علی رضا، قواعد داوری از منظر حقوق تطبیقی، ج۱، ص۳۶، ناشر جنگل جاودانه، ۱۳۸۸ش.

۸۲.       ↑ میرزایی علی رضا، قواعد داوری از منظر حقوق تطبیقی، ج۱، ص۱۳۲، ناشر جنگل جاودانه، ۱۳۸۸ش.

۸۳.       ↑ تحولات نوین در شیوه‌های حقوقی حل و فصل اختلاف، ج۱، ص۱۱۰.

۸۴.       ↑ تحولات نوین در شیوه‌های حقوقی حل و فصل اختلاف، ج۱، ص۱۰۹.

۸۵.       ↑ تحولات نوین در شیوه‌های حقوقی حل و فصل اختلاف، ج۱، ص۱۱۹.

۸۶.       ↑ حلّی حسن بن سعید، شرایع، ج۴، ص۶۸، مطبعة الآداب، نجف، ۱۳۸۹ق.

۸۷.       ↑ مصباح عاملی سیدمحمدجواد، مفتاح الکرامة، ج۲۰، ص۴، مؤسسه فقه الشیعه، بیروت، ۱۹۹۶م.

۸۸.       ↑ نجفی محمدحسن، جواهر الکلام، ج۴۰، ص۲۳، مؤسسة التاریخ العربی، بیروت.   

۸۹.       ↑ حلّی حسن بن سعید، شرایع، ج۲، ص۳۳۹، مطبعة الآداب، نجف، ۱۳۸۹ق.

۹۰.       ↑ العاملی زین الدین علی (شهید ثانی)، مسالک الافهام، ج۸، ص۳۶۴، مؤسسة المعارف الاسلامیة، قم، ۱۴۱۳ق.

۹۱.       ↑ نجفی محمدحسن، جواهر الکلام، ج۲۱، ص۱۱۰، مؤسسة التاریخ العربی، بیروت.   

۹۲.       ↑ بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج۱، ص۱۷۸.

۹۳.       ↑ نساء/سوره۴، آیه۱۴۱.   

۹۴.       ↑ بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج۱، ص۱۸۷.

۹۵.       ↑ مجمع البیان، ج۳، ص۱۹۶.

۹۶.       ↑ مجمع البیان، ج۴، ص۱۹۶.

۹۷.       ↑ تبیان، ج۳، ص۳۶۴.

۹۸.       ↑ طبری ابوجعفر محمد بن جریر، جامع البیان عن تأویل آی القرآن، ج۴، ص۳۳۳، دار الفکر، بیروت، ۱۹۹۵م.

۹۹.       ↑ شیخ صدوق، من لا یحضره الفقیه، ج۴، باب میراث اهل الملل، ص۳۳۴، ح۵۷۱۹.

۱۰۰.    ↑ بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج۱، ص۱۹۰.

۱۰۱.    ↑ نساء/سوره۴، آیه۱۴۱.   

۱۰۲.    ↑ زخرف/سوره۴۳، آیه۴.   

۱۰۳.    ↑ بجنوردی محمدحسن، قواعد فقهیة، ج۳، ص۱۷۹، الهادی، قم، ۱۳۷۷ش.

۱۰۴.    ↑ بجنوردی محمدحسن، قواعد فقهیة، ج۳، ص۱۷۹، الهادی، قم، ۱۳۷۷ش.

۱۰۵.    ↑ طوسی ابوجعفر محمد بن الحسن، تهذیب الاحکام، ج۸، ص۱۲۱، ح۱۰۶، مکتبة صدوق، تهران، ۱۳۷۶ش.

۱۰۶.    ↑ استبصار، ج۳، ص۳۵۷، ح۵.

۱۰۷.    ↑ وسائل الشیعه، ج۱۵، ص۳۲۱ ابواب مقدمات طلاق.   

۱۰۸.    ↑ کافی، ج۷، ص۱۰۰، باب میراث الاخوه والاخوات مع الولد.   

۱۰۹.    ↑ وسائل الشیعة، ج۱۷، ص۴۸۴.   

۱۱۰.    ↑ طوسی ابوجعفر محمد بن الحسن، تهذیب الاحکام، ج۹، باب میراث الاخوة والاخوات، ج۱، ص۳۲۲، ح۱۱، مکتبة صدوق، تهران، ۱۳۷۶ش.

۱۱۱.    ↑ آل عمران/سوره۳، آیه۸۵.   

 

منبع[ویرایش]مجله فقه، دفتر تبلیغات اسلامی، برگرفته از مقاله «حکمیت در فقه»، شماره۶۶.   

http://www.wikifeqh.ir/%D8%AD%DA%A9%D9%85%DB%8C%D8%AA_%D8%AF%D8%B1_%D9%81%D9%82%D9%87

 

داوری بین زن وشوهر بایاداوری آیات وروایات تحکیم خانواده

 

وَ إِنْ‌ خِفْتُمْ‌ شِقَاقَ‌ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ‌ أَهْلِهِ‌ وَ حَکَماً مِنْ‌ أَهْلِهَا إِنْ‌ يُرِيدَا إِصْلاَحاً يُوَفِّقِ‌ اللَّهُ‌ بَيْنَهُمَا إِنَ‌ اللَّهَ‌ کَانَ‌ عَلِيماً خَبِيراً - النساء ٣٥

و اگر از جدایی و شکاف میان آن دو (همسر) بیم داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید (تا به کار آنان رسیدگی کنند). اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند، خداوند به توافق آنها کمک می‌کند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است (و از نیات همه، با خبر است).

 

«شِقَاق»: اختلاف. جدائی. «حَکَماً»: داور. «یُوَفِّقِ اللهُ»: مراد از توفیق خدا در کار سازش و الفت و محبّت مجدّد است، و یا این که در جدائی مفید به حال زن و شوهر. «إِبْعَثُوا»: بفرستید.

 

روایات و احادیث

 

۱- لزوم تعیین داورانى براى حکمیت، در صورت بروز علائم ناسازگارى و دشمنى بین زن و شوهر (و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً) «شقاق»، به معنى دشمنى و اختلاف است. برداشت فوق را فرمایش امام باقر (ع) تأیید مى کند که فرمود: ... و اذا نشز الرجل مع نشوز المرأة فهو الشقاق.[۱]

 

۲- لزوم تلاش براى حفظ خانواده و سالم سازى محیط آن و پیشگیرى از بروز ناسازگارى زن و شوهر (و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها)

 

۳- مسؤولیّت تمامى افراد جامعه در برابر اختلافات خانوادگى زن و شوهر (و ان خفتم شقاق ... فابعثوا) ظاهراً مراد از مخاطبان جمله «فابعثوا»، عموم مسلمانان هستند.

 

۴- لزوم گزینش و فرستادن دو داور از خانواده زن و شوهر براى حلّ اختلاف بین آن دو (و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها)

 

۵- مسؤولیت بیشتر خویشاوندان زن و شوهر، در نظارت بر سلامت خانواده و حلّ اختلافهاى آنان (فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها)

 

۶- ضرورت اطاعت زن و شوهر از نظر و پیشنهاد داوران تحکیم در اختلافات میان آنان (و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها) اگر تبعیت از داوران لازم نبود، موکول کردن حل اختلاف به آنان لغو بود. علاوه بر اینکه انتخاب کلمه «حَکَم» به معناى حاکم، بیانگر لزوم تبعیت است.

 

۷- داوران تحکیم، داراى اختیار در حکم به سازش یا جدایى بین زن و مرد و یا تعیین شروط بر هر یک از آن دو (و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها) کلمه «حَکَم» بیانگر این است که داور مى تواند بر اساس آنچه به مصلحت زن و شوهر است، حکم کند.

 

۸- قصد قاضیان تحکیم بر اصلاح بین زن و شوهر، موجب سازگار شدن آنان (ان یریدا اصلاحاً یوفّق اللّه بینهما) بنابر اینکه مراد از فاعل در «یریدا» حکمین باشد و ضمیر در «بینهما» به زن و شوهر برگردد.

 

۹- نقش اصلاح طلبى قاضیان تحکیم در اراده الهى به ایجاد سازش بین زن و شوهر (ان یریدا اصلاحاً یوفّق اللّه بینهما)

 

۱۰- قصد اصلاح از سوى زن و شوهر، موجب موفقیّت قاضیان تحکیم در حل اختلافات آنان است. (و ان خفتم شقاق بینهما ... ان یریدا اصلاحاً یوفّق اللّه بینهما) بنابر اینکه ضمیر در «یریدا» به زن و شوهر برگردد و ضمیر در «بینهما» به حکمین.

 

۱۱- توفیق الهى در رفع مشکل ناسازگارى زن و شوهر، در گرو قصد اصلاح از سوى خود آنان است. (ان یریدا اصلاحاً یوفّق اللّه بینهما) بنابر اینکه فاعل در «یریدا» زن و شوهر و ضمیر «هما» نیز به آنان بازگردد.

 

۱۲- صلح و سازش بین زن و شوهر، به توفیق الهى است. (ان یریدا اصلاحاً یوفّق اللّه بینهما)

 

۱۳- قصد اصلاح رفتار از سوى زن و شوهر، شرط بهره مندى آنان از توفیق الهى در سازگارى با یکدیگر* (ان یریدا اصلاحاً یوفّق اللّه بینهما)

 

۱۴- ترغیب قاضیان تحکیم به اراده اصلاح بین زن و شوهر (ان یریدا اصلاحاً یوفّق اللّه بینهما)

 

۱۵- نقش نیّت خیر در جلب توفیق الهى (ان یریدا اصلاحاً یوفّق اللّه بینهما)

 

۱۶- خداوند، «علیم» (بسیار دانا) و «خبیر» (بسیار آگاه) است. (انّ اللّه کان علیماً خبیراً)

 

۱۷- قوانین الهى در مورد خانواده و روابط زن و شوهر، برخاسته از علم کامل و آگاهى دقیق خداوند (الرجال قوامون ... و ان خفتم ... انّ اللّه کان علیماً خبیراً)

 

۱۸- آگاهى کامل خداوند بر نیّات و خواسته هاى درونى انسانها (ان یریدا اصلاحاً ... انّ اللّه کان علیماً خبیراً)

 

۱۹- نفوذ حکم داوران برگزیده به سازش یا جدایى زن و شوهر، در گرو تفویض اختیار داورى از سوى زن و شوهر به آنان (فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها) امام صادق (ع) در پاسخ سؤال از آیه فوق فرمود: لیس للحکمین ان یفرّقا حتى ... و یشترطا علیهما: ان شئنا جمعنا و ان شئنا فرّقنا.[۲]

 

۲۰- نفوذ حکم دو داور برگزیده بر جدایى زن و شوهر، در گرو توافق هر دو داور بر آن حکم است. (فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها) امام صادق (ع) در پاسخ سؤال از نفوذ حکم یکى از حکمین به جدایى زن و شوهر فرمود: لا یکون تفریق حتى یجتمعا جمیعاً على التفریق فاذا اجتمعا على التفریق جاز تفریقهما.[۳]

 

۲۱- حاکم، وظیفه دار برگزیدن دو داور براى حل اختلاف میان زن و شوهر (فابعثوا حکماً) از ائمه معصومین (ع) در مورد تعیین مخاطب آیه فوق آمده است: هو السّلطان الذى یترافعان الیه.[۴]

 

۲۲- جواز برگزیدن داور براى حل تمامى مسائل مورد اختلاف در جامعه (فابعثوا حکماً من اهله) امام باقر (ع) در پاسخ اعتراضى که از خوارج در مورد پذیرش حکمیّت توسط حضرت على (ع) مطرح بود و به عنوان اقامه دلیل بر جواز نصب حکم فرمود: حکم اللّه تعالى فى شریعة نبیّه رجلین من خلقه فقال جلّ اسمه: فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها ... .[۵]

 

منابع

 

    ↑ تفسیر عیاشى، ج ۱، ص ۲۴۰، ح ۱۲۲ ; تفسیر برهان، ج ۱، ص ۳۶۸، ح ۷.

    ↑ کافى، ج ۶، ص ۱۴۶، ح ۲ ; نورالثقلین، ج ۱، ص ۴۷۸- ، ح ۲۳۳ ; تفسیر برهان، ج ۱، ص ۳۶۷، ح ۱ ; تفسیر عیاشى، ج ۱، ص ۲۴۱، ح ۱۲۶.

    ↑ کافى، ج ۶، ص ۱۴۷، ح ۴ ; نورالثقلین، ج ۱، ص ۴۷۸- ، ح ۲۳۵.

    ↑ تفسیر تبیان، ج ۳، ص ۱۹۲ ; مجمع البیان، ج ۳- ، ص ۷۰.

    ↑ احتجاج طبرسى، ج ۲، ص ۵۸ ; نورالثقلین، ج ۱- ، ص ۴۷۹، ح ۲۳۹.

http://www.alketab.org/%D8%A7%D9%84%D9%86%D8%B3%D8%A7%D8%A1_%D9%A3%D9%A5

 

داوری بین زن وشوهر بایاداوری اصول قرآنی تحکیم خانواده

 

اسلام براي خانواده قداست و منزلت خاصي قايل شده است؛ به نحوی که بنا و نهادی با آن قابل مقایسه نیست. تعبیراتی که در قرآن و روایات در باره خانواده بکار رفته است، به خوبی این مدعا را روشن می­نماید. خدای سبحان، در آیه 21 سوره مبارکه نساء، از پیوند ازدواج که موجب تشکیل خانواده می­شود به «میثاق غلیظ» یا پیمان محکم یاد نموده است.[1] در آیه 72 سوره مبارکه نحل، خانواده «نعمت الاهی» نامیده شد.[2] و نیز رسول گرامی اسلام آن را محبوب­ترين و عزيزترين بنا نزد خداي سبحان توصيف كرده و فرمود است: «مَا بُنِيَ فِي الْإِسْلَامِ‏ بِنَاءٌ أَحَبُّ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ وَ أَعَزُّ مِنَ التَّزْوِيجِ».[3]

 

وقتی که این تعریف و تمجید را از کانون خانواده در معتبرترین متون دینی، یعنی در قرآن و سنت می­بینیم، از خود می­پرسیم که مگر خانواده چه فایده و کارکردی دارد که چنین از آن ستایش شده است. برای پاسخ به این پرسش، کافی است به ظاهر برخی آیات توجه نماییم.

 

الف. از نظر قرآن، خانواده «فراموش­خانه رنج­های روزانه» است. در آیه 21 سوره مبارکه روم، خانواده به اعتبار وجود همسر در آن، مایه سکون و آرامش معرفی گردید. آنجا که فرمود: «وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ أَنفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِتَسْكُنُوا إِلَيْهَا...». تعبير «لتسكنوا» در آيه فوق مبيّن علت خلقت همسر براي انسان است. در اين تعبير، حرف لام، تعليل را مي‌رساند و «تسكنوا» علت آفرينش زن و مرد براي يكديگر است. بنابراين، انسان در كنار جنس مخالف (همسر) آرامش مي‌يابد. در عرف محاوره­اي نيز از منزل به «مَسكَن» تعبير مي‌شود و اين كلمه به معناي محل آرامش و سكون است. روشن است که این خصوصیت نه از «خانه» بلکه از «خانواده» است.

 

ب. خانواده مأمنی برای ارضای مشروع غریزه جنسی است. دين اسلام با سركوب نياز جنسی مخالف بوده و آن را مذمّت كرده است. از سوي ديگر، از رها بودن انسان از نظر جنسي و بي بند و باري نیز مخالفت كرده است. اسلام خواستار تعديل نياز جنسي و ارضاي صحيح و مشروع آن است. بدين منظور، ازدواج را يگانه راه ارضاي غريزه جنسي مي‌داند و می­فرماید: «وَأَنْكِحُواْ الأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمائِكُمْ إِن يَكُونُواْ فُقَرَآءَ يُغْنِهِمُ اللَّهُ مِن فَضْلِهِ وَاللَّهُ وَاسِعٌ عَلِيمٌ».[4] و البته به كساني كه امكانات لازم را براي ازدواج ندارند توصيه مي‌كند كه عفت پيشه نمايند تا زماني كه خداوند گشايشي ايجاد نمايد: «وَلْيَسْتَعْفِفْ الَّذِينَ لَا يَجِدُونَ نِكَاحًا حَتَّى يُغْنِيَهُمْ اللَّهُ مِنْ فَضْلِهِ ...»[5] و در آیه دیگر فرمود: «نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنَّى شِئْتُم‏...».[6]

 

ج. خانواده کانون مهر و محبّت است. خانواده نياز انسان به دوست داشتن و محبوب واقع شدن را تامین و تضمین می­نماید؛ زیرا خداوند میان زوجین مودت و محبت برقرار نموده است. تعبیر «وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً وَرَحْمَةً» در آیه 21 سوره مبارکه روم، می­فهماند که زن و شوهرها نيازي نيست پس از ازدواج براي ايجاد محبت تلاش كنند، زيرا خداوند اين كار را كرده است. آنان بايد اين نعمت را قدر بدانند و از آن مراقبت كنند و هر چه كه ممكن است اين رابطه عاشقانه و عاطفي را تهديد نمايد اجتناب نمايند.

 

د. خانواده بقای نسلی متمایز را تضمین می­نماید. انسان به طور طبيعي و غريزي میل به بقاء دارد و بقای خود را در تداوم نسل می­ببيند. ازدواج و تشكيل خانواده، به اين نياز انسان نیز پاسخ مي‌دهد وآن را تامين مي‌كند. در يك رابطه آزاد جنسي نيز زاد و ولد صورت خواهد گرفت، لكن نسل‌ها مشخص نخواهد بود. خانواده داشتن نسلی متمایز را برای اهلش تضمین می­نماید. در آیه 72 سوره مبارکه نحل با تاکید بر این حقیقت می­خوانیم: «وَ اللَّهُ جَعَلَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْواجاً وَ جَعَلَ لَكُمْ مِنْ أَزْواجِكُمْ بَنينَ وَ حَفَدَةً...».

 

ه. خانواده كانون پرورش نسل صالح است. فرزنداني كه محصول پيوند زن و مرد هستند، براي پرورش سالم و صالح، نياز به يك كانون مناسب دارند؛ خانواده این بستر را بخوبی فراهم می­نماید. خداوند والدین را نسبت به تربیت فرزندان مسئول شناخته و خطاب به آنان فرمود: «يا أَيُّهَا الَّذينَ آمَنُوا قُوا أَنْفُسَكُمْ وَ أَهْليكُمْ ناراً وَقُودُهَا النَّاسُ وَ الْحِجارَةُ عَلَيْها مَلائِكَةٌ غِلاظٌ شِدادٌ لا يَعْصُونَ اللَّهَ ما أَمَرَهُمْ وَ يَفْعَلُونَ ما يُؤْمَرُونَ».[7]

 

کارکردهایی که در فوق بیان گردید، خانواده را یک «نهاد بی­بدیل» ساخته است. به عبارت دیگر، نقش خانواده در تامین نیازهای طبیعی زوجین به گونه­ای است كه هيچ­چيز نمي­تواند جانشين آن گردد.

 

 اگر نیاز زن و مرد به یکدیگر تنها برای ارضای غرائز جنسی باشد، این مقصود در روابط آزاد جنسی نیز تامین می­شود و تشکیل خانواده و پذیرش مسئولیت­های آن بیهوده می­نماید. ارتباط غیرمشروع با جنس مخالف، میل جنسی انسان را برای لحظات کوتاهی برآورده می­سازد ولی به هیچ­وجه قادر به ایفای کارکردهای فراوان خانواده نمی­باشد، بلکه زیان­های جبران­ناپذیری را نیز به دنبال دارد و به همین دلیل اسلام برای آن مجازات­های سنگینی را پیش­بینی نموده است.

 

 هم­جنس­گرایی نیز که امروزه در برخی کشورهای به ظاهر متمدن صورت قانونی به خود گرفت، خود داستان دیگری دارد. قرآن کریم، این نوع رابطه را نیز با ذکر داستان قوم حضرت لوط نبی تقبیح نموده و آنان را به خاطر این عملشان، قومی نادان،[8] مسرف،[9] مفسد،[10] و ستم­پیشه[11] نامیده است. بدین ترتیب، آنان که در تلاشند برای خانواده جانشینی نشان دهند، بی­گمان به بی­راهه می­روند.

 

نقش و کارکرد خانواده برای کودکان نیز بی­بدیل است. زیرا اگر نياز كودك تنها خوراك، پوشاك، بازي، تر و خشك كردن و درس خواندن باشد، مراكز نگه­داري و مهد كودك‌ها مي‌توانند اين كار را انجام دهند. مهم­ترين نياز كودك مهر و محبت است. آن­هم مهر و محبتي كه از عمق وجود پدر و مادر بر مي­خيزد و به روح كودك تزريق مي‌شود و بوسه‌هاي گرم و نوازش‌هاي مهربانانه­ای که هيچ­گاه از ياد كودك نمي‌رود.

 

با توجه به آنچه بیان گردید، حراست از خانواده امری لازم و مقدس و تلاش در جهت تقویت و تحکیم پیوندهای خانوادگی قابل ستایش است. بگونه­ای که اسلام عزیز برای آن، پاداشی معادل جهاد در را خدا قایل شده است. روایت «الْكَادُّ عَلَى عِيَالِهِ كَالْمُجَاهِدِ فِي سَبِيلِ اللَّهِ»،[12] و نیز حدیث «جِهَادُ الْمَرْأَةِ حُسْنُ التَّبَعُّلِ»،[13] دشواری و ارزشمندی کار زوجین در همسرداری را به خوبی بیان می­نماید؛ زیرا جهاد امری پرمشقت ولی با ارزش است.

 

 در مقابل، انحلال خانواده امری نکوهیده است. دین مبین اسلام طلاق را «حلال مَبغُوض» نامیده است. در این صورت، زن یا شوهری که با کارش موجب سستی بنیان خانواده یا انحلال آن گردد، عمل وی مبغوض و منفور است. بیگانه­ای نیز که در جهت خلاف مصالح خانواده حرکتی نماید یا سخنی بگوید، خداوند را به خشم آورده است.

 

اینکه این پرسش مهم مطرح می­گردد که چگونه می­توان پیوندهای خانوادگی را محکم نموده و از سستی و انحلال آن جلوگیری کرد و قرآن کریم در این خصوص چه راه­کارهایی را نشان می­دهد؟ خوشبختانه، موضع قرآن کریم در قبال این مسأله مهم روشن است. قرآن کریم اصولی را نشان می­دهد که رعایت آن موجب استحکام بنیان خانواده و سعادت دنیا و آخرت اعضای آن می­شود. مهم­ترین این اصول را بطور مختصر مورد توجه قرار می­دهیم.

 

1. اصل محبت

 

نخستین اصلی که باید مورد توجه قرار گیرد، اصل محبت است. آنچه پیوند میان زوجین را استوار نگه می­دارد، محبت است؛ به همین دلیل، خداوند این نیاز ضروری را به زوجین در آغاز پیوند زناشویی ارزانی می­دارد. در آیه 21 سوره مبارکه روم با اشاره به این مطلب فرموده است: «وَ مِنْ آياتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْواجاً لِتَسْكُنُوا إِلَيْها وَ جَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً إِنَّ في‏ ذلِكَ لَآياتٍ لِقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ». این آیه شریفه در بر دارنده نکات مهمی در خصوص خانواده است. این نکات عبارت­اند از:

 

الف. خلقت همسر برای انسان آیه خداوند بر بشریت است.

 

ب. انسان در کنار همسر به آرامش می­رسد.

 

ج. خداوند میان زوجین مودت و محبت ایجاد نموده است.

 

تاکید خداوند بر «آیه» بودن خانواده و کارکردهای آن در آغاز و پایان آیه، تعبیری ویژه است که نظیر آن در قرآن کمتر دیده می­شود. مودت و محبت میان زن و شوهر به درجه­ای است که آنان را نزدیک­ترین به یکدیگر ساخته است.

 

قرآن کریم زن و شوهر را لباس یکدیگر نامیده است و این یک تعبیر زیبا و گویا در رابطه بین زن و شوهر است. بیان قرآن چنین است: «هُنَّ لِباسٌ لَكُمْ وَ أَنْتُمْ لِباسٌ لَهُنَّ»؛[14] آنها لباس شما و شما نيز لباس آنها هستيد و هر دو زينت هم و سبب حفظ يكديگريد.

 

 از تعبیر و تشبیه به کار رفته در این آیه راجع به زن و مرد نکات قابل توجهی استفاده می­شود: انسان نمی­تواند بدون لباس زندگی نماید؛ لباس انسان را از سرما و گرما محافظت می­کند؛ لباس وسیله زینت انسان است؛ لباس موجب پوشیده­ماندن عیوب انسان است؛ لباس نزدیک­ترین چیز به انسان است؛ از این جهت که میان لباس بر تن و خود تن چیز دیگری فاصله نمی­شود. آری! مرد برای زن و زن برای مرد به منزله لباس است.

 

انسان بدون همسر نمی­تواند درست زندگی نماید؛ همسر از انسان در برابر ناملایمات روزگار حمایت می­نماید؛ موجب آراستگی انسان است؛ عیوب وی را می­پوشاند و از هر چیز و هر کس به وی و نیازهایش نزدیک­ترین است. روشن است که اگر مودت و محبت میان زوجین نباشد، همسر مزاحم انسان است، نه لباس وی.

 

2. اصل شفقت

 

از نظر قرآن كريم، «شفقت» در خانواده عامل صلاح و فلاح است. این معنا از آیات 25 و 26 سوره مبارکه طور به خوبی قابل استنباط است. در این آیات می­خوانیم: «وَ أَقْبَلَ بَعْضُهُمْ عَلى‏ بَعْضٍ يَتَساءَلُونَ * قالُوا إِنَّا كُنَّا قَبْلُ فِي أَهْلِنا مُشْفِقِينَ»؛ بعضى از آنان به بعضى ديگر روى آورده و از گذشته يكديگر سؤال مي‌كنند، گويند: ما پيش از اين در ميان خانواده خود بيمناك بوده‌ايم. اين آيه ترسيم يك مكالمه از اهل بهشت است كه از سوابق يكديگر مي‌پرسند و در حقيقت عامل خوش عاقبتى يكديگر را جويا مي‌شوند. آنان كليد بهشت را «شفقت» در خانواده دانسته‌اند.

 

پیش از این، به مودت و محبت میان زوجین اشاره شد. شفقت اگر چه به مودت و محبت نزدیک است، ولی از جهتی با آن متمایز است. إشفاق توجه آميخته با ترس است؛ شخص «مشفِق» ديگرى را دوست مي‌دارد و در مورد او نگران است؛ نگران از آن‌چه كه ممكن است او را آزار دهد و او را برنجاند. اين كلمه، هرگاه با حرف «مِن» متعدى شود معناى خوف در آن ظاهرتر خواهد بود.[15] امّا اگر با حرف «فى» متعدى شود، معناى عنايت و توجه در آن ظاهرتر است، که آیه فوق از همین قبیل است. برخی نیز اظهار داشته­اند: إشفاق، رقّت قلب به خاطر ترس از چيزى است؛ زیرا این واژه نقيض غلظت است.[16] به هر حال، پيام آيه اين است كه اعضاى يك خانواده بايستى نسبت به يكديگر شفيق باشند، يعنى نسبت به يكديگر توجه داشته و در مورد يكديگر نگران باشند. به سعادت خانواده خود اهميت دهند؛ به نجات اعضای آن از خطر گمراهى بی­‌انديشند؛ با آنان به زيبايى معاشرت نمایند و آنان را به حق دعوت و نصيحت نمایند.[17] بنابراين، شفقت در خانواده مستلزم نكات زير است:

 

- حسن معاشرت؛ بدون شك، سوء معاشرت موجب آزار و رنجش ساير اعضاى خانواده مي‌شود و با شفقت مغايرت دارد.

 

- تلاش براى سعادت؛ اعضاى خانواده باید براى سعادت، رفاه و آسايش يكديگر فداكارى خواهند داشت.

 

- ارشاد؛ راهيابى اعضاى خانواده به بارگاه قدس الهي و نجات از عذاب اخروى دغدغه مهم اعضای خانواده نسبت به یکدیگر است.

 

3. اصل مغفرت

 

انسان از خطا مصون و معصوم نیست. در روابط زن و شوهر نیز لغزش­هایی رخ می­دهد که به مودت و محبت فیمابین آسیب می­زند. از این­رو، قرآن کریم به صلح و سازش و گذشت در روابط میان زوجین تأکید ویژه­ای دارد. در این خصوص مرد مورد خطاب قرار گرفته و در مواردی که خطایی از زن سر می­زند، به «گذشت» توصیه می­شود. زیباترین بیان در این خصوص، آیه 14 سوره مبارکه تغابن است که می­فرماید: «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّ مِنْ أَزْوَاجِكُمْ وَأَوْلَادِكُمْ عَدُوًّا لَكُمْ فَاحْذَرُوهُمْ وَإِنْ تَعْفُوا وَتَصْفَحُوا وَتَغْفِرُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ»؛[18] اى كسانى كه ايمان آورده­ايد، در حقيقت برخى از همسران شما و فرزندان شما دشمن شمايند، از آنان بر حذر باشيد، و اگر ببخشاييد و درگذريد و بيامرزيد، به راستى خدا آمرزنده مهربان است.

 

روشن است که همه همسران و فرزندان دشمن انسان نیستند، به همین دلیل قرآن کریم از کلمه «مِن» استفاده کرده است که به معنای تبعیض است و به این معنا اشاره دارد که تنها بعضی از آنان چنین هستند. علاوه بر این، دشمنی گاه در لباس دوستی و به گمان خدمت است، و گاه نیز با سوء نیت. به هر حال، در قبال عداوت آنان مرد باید گذشت داشته باشد. قرآن کریم در این قسمت سه فعل امر را بکار برده است: «تَعْفُوا» «تَصْفَحُوا»، و «تَغْفِرُوا». این سه فرمان، مراتب بخشش گناه را بیان می­نمایند. به این صورت که «عفو» به معنای صرف­نظر کردن از مجازات است؛ «صَفح» مرتبه بالاتری را بیان می­کند و آن، ترک هر گونه ملامت و سرزنش است. «غفران» نیز به معنای پوشاندن گناه و به فراموشی سپردن آن است.[19] روشن است كه عمل به این دستورات اخلاقی، بخش وسیعی از کدورت­ها و مناقشات خانوادگی را از میان خواهد برد و مودت و محبت فیمابین را تقویت می­نماید.

 

گذشت لازمه معاشرت به معروف است که خدای سبحان به آن در روابط خانوادگی فرمان داده و در آیه 19 سوره مبارکه نساء فرموده است: «...وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ فَإِنْ كَرِهْتُمُوهُنَّ فَعَسى‏ أَنْ تَكْرَهُوا شَيْئاً وَ يَجْعَلَ اللَّهُ فيهِ خَيْراً كَثيرا»؛ و با آنان خوشرفتارى كنيد و اگر آنان را خوش نداريد ]بدانيد كه[ چه بسا چيزى را ناخوش بداريد و خداوند در آن خير بسيار نهاده باشد. فعل عاشروهنّ امر است و فعل امر جز در مواردى كه قرينه‌اي بر استحباب باشد، ظاهر در وجوب است. در نتيجه، معاشرت به معروف يك تكليف شرعى است.

 

در آیه­ای دیگر، زن مورد خطاب قرار می­گیرد و به وی در مواردی که از سوی همسرش جفایی می­بیند، به «صلح و سازش» توصیه می­نماید. در آيه 128 سوره مباركه نساء چنین آمده است: «وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً فَلا جُناحَ عَلَيْهِما أَنْ يُصْلِحا بَيْنَهُما صُلْحاً وَ الصُّلْحُ خَيْرٌ وَ أُحْضِرَتِ الْأَنْفُسُ الشُّحَّ وَ إِنْ تُحْسِنُوا وَ تَتَّقُوا فَإِنَّ اللَّهَ كانَ بِما تَعْمَلُونَ خَبِيراً»؛ و اگر زنى، از طغيان و سركشى يا اعراضِ شوهرش، بيم داشته باشد، مانعى ندارد با هم صلح كنند و صلح، بهتر است؛ اگر چه مردم بخل مى‏ورزند. و اگر نيكى كنيد و پرهيزگارى پيشه سازيد، خداوند به آنچه انجام مى‏دهيد، آگاه است.

 

4. اصل امانت­داری

 

قرآن کریم بر اصل امانت­داری، به ویژه بر مسئولیت زنان در باره آن تاکید نموده و آن را یکی از اوصاف همسران شایسته دانسته است. در آیه 34 سوره مبارکه نساء، با تاکید بر این مطلب فرموده است: «...فَالصَّالِحاتُ قانِتاتٌ حافِظاتٌ لِلْغَيْبِ بِما حَفِظَ اللَّه‏...»؛ یعنی: زنان صالح آنها هستند كه متواضعند و در غياب (همسر خود)، اسرار و حقوق او را در مقابل حقوقى كه خدا براى آنان قرار داده حفظ می­نمایند. عبارت «حافظات للغیب» ممکن است ناظر به حفظ اموال یا عفت باشد و ممکن است نظر به اطلاق عبارت، هر دو مراد باشد.

 

در آیات نخست سوره مبارکه تحریم، بعد دیگر امانت­داری در حریم خانواده مورد توجه قرار گرفته است. خدای متعال در این آیات با اشاره به خطای بعضی همسران پیامبر فرموده است: «وَ إِذْ أَسَرَّ النَّبِيُّ إِلى‏ بَعْضِ أَزْواجِهِ حَديثاً فَلَمَّا نَبَّأَتْ بِهِ وَ أَظْهَرَهُ اللَّهُ عَلَيْهِ عَرَّفَ بَعْضَهُ وَ أَعْرَضَ عَنْ بَعْضٍ فَلَمَّا نَبَّأَها بِهِ قالَتْ مَنْ أَنْبَأَكَ هذا قالَ نَبَّأَنِيَ الْعَليمُ الْخَبير». این آیات و آیات قبل و بعد آن، خداوند افشای راز در روابط خانوادگی را تقبیح نموده و بعضی همسران پیامبر را به خاطر این عمل مورد سرزنش قرار داده است.

 

5. اصل وفاداری

 

یکی دیگر از اصول قرآنی تحکیم خانواده، اصل وفاداری است. وفاداری مفهومی گسترده­ای دارد ولی مقصود ما از این واژه در روابط میان زوجین، تعهد متقابل آندو در اخلاق جنسی است؛ بنحوی که در امور جنسی از بیگانه چشم بپوشند و ارضای نیازهای خود را در چارچوب خانواده و در کنار همسر خود جستجو نمایند.

 

 قرآن کریم خانواده و جامعه را عاری از هر گونه آلودگی اخلاقی در امور جنسی می­خواهد. تردیدی نیست که نقض اصل وفاداری در امور جنسی جامعه را آلوده می­کند و در جامعه آلوده، محرِّک­های جنسی فراوان است و در چنین جامعه­ای خانواده در معرض انحلال است. بنابراین، این دو نهاد در هم تاثیر متقابل دارند و صلاح و فساد هر کدام در دیگری اثر دارد.

 

بدون شک، وفاداری زوجین به یکدیگر در امور جنسی، وابستگی آندو را به یکدیگر زیاد می­کند و آنان را پایبند به خانواده نگه می­دارد و در مقابل، روابط آزاد جنسی، «کاهش وابستگی زوجین به یکدیگر» و سستی بنیان خانواده را به دنبال دارد.

 

 ايجاد پاكترين و صميمی‏ترين عواطف بين زوجين‏ و برقرار ساختن يگانگی و اتحاد كامل در كانون خانواده یک مسأله مهم است؛ تأمين اين‏ هدف وقتی ممكن است كه زوجين از هر گونه استمتاع از غير همسر قانونی چشم بپوشند.[20] هدف اسلام از تعیین حریم در روابط جنسی، تحکیم بنیان مقدس خانواده، و کمک به پاکسازی محیط و کاهش مفاسد اخلاقی است.[21] نگاهی به مقررات دقیق و به ظاهر سخت­گیرانه قرآن کریم در خصوص لزوم رعایت اصل حریم در ارتباط با بیگانه، اهمیت این مطلب را آشکار می­نماید.

 

قرآن کریم التذاذهای جنسی را در کمترین حدّ آن برای خانواده و جامعه مضرّ دانسته و آن را نهی کرده است. بیان قرآن در مورد مصادیق آن تأمّل­برانگیز است. به پاره­ای از این دستورات اشاره می­شود.

 

الف. کوتاه نمودن نگاه؛ قرآن کریم به زن و مرد در دو آیه جداگانه دستور داده است که نگاه خود را نسبت به بیگانه کوتاه نمایند. آيات 31 و 32 سوره مبارکه نور در این خصوص چنین است: «قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ يَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ذلِكَ أَزْكى‏ لَهُمْ إِنَّ اللَّهَ خَبِيرٌ بِما يَصْنَعُونَ * وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ وَ يَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ...»؛ یعنی: به مؤمنان بگو چشم­هاى خود را (از نگاه به نامحرمان) فرو گيرند، و فروج خود را حفظ كنند، اين براى آنها پاكيزه‏تر است، خداوند از آنچه انجام مى‏دهيد آگاه است. و به زنان با ايمان بگو چشم­هاى خود را (از نگاه هوس‏آلود) فرو گيرند، و دامان خويش را حفظ كنند.

 

واژه «غضّ» در آیه فوق به معنای کاهش دادن یا کوتاه کردن نگاه است؛[22] خدای متعال در پایان آیه 31 فرموده است: اين براى آنها بهتر و پاكيزه‏تر است (ذلِكَ أَزْكى‏ لَهُمْ). این تعبیر فلسفه حکم را بیان می­نماید و سپس با بیانی اخطارگونه فرموده است: خداوند از آنچه انجام مى‏دهيد مسلماً آگاه است (إِنَّ اللَّهَ خَبِيرٌ بِما يَصْنَعُونَ).

 

ب. پوشیدگی بدن؛ در سوره مبارکه احزاب بر لزوم پوشیده بودن بدن زن فرمان داده شد. این آیه در پی آن نازل شده است گروهی از زنان مسلمان به مسجد مى‏رفتند و پشت سر پيامبر (صلی الله علیه و آله) نماز مى‏گذاردند. هنگام شب، موقعى كه براى نماز مغرب و عشا مى‏رفتند، بعضى از جوانان بر سر راه آنها مى‏نشستند و با مزاح و سخنان ناروا برای آنان ایجاد مزاحمت می­کردند. در این رابطه آيه 59 سوره مبارکه احزاب نازل شد[23] که فرمود: «يا أَيُّهَا النَّبِيُّ قُلْ لِأَزْواجِكَ وَ بَناتِكَ وَ نِساءِ الْمُؤْمِنِينَ يُدْنِينَ عَلَيْهِنَّ مِنْ جَلابِيبِهِنَّ ذلِكَ أَدْنى‏ أَنْ يُعْرَفْنَ فَلا يُؤْذَيْنَ وَ كانَ اللَّهُ غَفُوراً رَحِيماً»؛ یعنی: اى پيامبر! به همسران و دخترانت و زنان مؤمنان بگو جُلباب­های خود را بر خويش فرو افكنند، اين كار براى اينكه شناخته شوند و مورد آزار قرار نگيرند بهتر است و خداوند همواره غفور و رحيم است.

 

در مورد مفهوم و مقصود از «جلباب» احتمالاتی مطرح شده است. بعضی گفته­اند منظور از آن ملحفه، چادر و پارچه بزرگى است كه از روسرى بلندتر است. گروهی نیز گفته­اند جلباب به معنای مقنعه و روسرى است. و بعضی نیز احتمال داده­اند که مقصود پيراهن گشاد باشد. قدر مشترك همه این احتمالات اين است كه جلباب چیزی است که بدن به وسيله آن پوشیده می­ماند.[24] این فرمان در قسمتی از آیه 31 سوره مبارکه نور نیز آمده است: «وَ لْيَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلى‏ جُيُوبِهِنَّ».

 

جمله «ذلِكَ أَدْنى‏ أَنْ يُعْرَفْنَ فَلا يُؤْذَيْنَ» در آیه 59 سوره احزاب فلسفه حکم را بیان می­نماید و آن این است که وقتی زن‏ پوشيده و سنگين از خانه بيرون رود و جانب عفاف و پاكدامنی را رعايت‏ كند، افراد فاسد و مزاحم، کمتر متعرض آنها می­شوند.[25]

 

ج. آشکار نکردن زینت­ها؛ دستور دیگر قرآن کریم برای صیانت از خانواده و جامعه، پوشیده ماندن زینت و زیور زنان است. در قسمتی از آیه 31 سوره مبارکه نور می­خوانیم: «...وَ لا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلاَّ ما ظَهَرَ مِنْها...»؛ یعنی: به زنان با ايمان بگو زينت خود را جز آن مقدار كه ظاهر است آشكار ننمايند.

 

د. خودداری از گفتار و رفتار تحریک­آمیز؛ قرآن کریم، علاوه بر دستوراتی که بیان شد، دستور می­دهد که از هر گونه رفتار و گفتار تحریک­کننده در روابط با بیگانه پرهیز شود. در این مورد آیات 32 سوره مبارکه احزاب و 31 سوره مبارکه نور قابل توجه است. در آیه 32 سوره مبارکه احزاب چنین آمده است: «يا نِساءَ النَّبِيِّ لَسْتُنَّ كَأَحَدٍ مِنَ النِّساءِ إِنِ اتَّقَيْتُنَّ فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَيَطْمَعَ الَّذِي فِي قَلْبِهِ مَرَضٌ وَ قُلْنَ قَوْلاً مَعْرُوفاً»؛ یعنی: اى همسران پيامبر! شما همچون يكى از زنان معمولى نيستيد، اگر تقوى پيشه كنيد؛ بنابراين به گونه‏اى هوس‏انگيز سخن نگوئيد كه بيماردلان در شما طمع كنند و سخن شايسته بگوئيد.

 

   این آیه خطاب به همسران پیامبر نازل شده است ولی حکمی که بیان شده است اختصاص به آنان ندارد و به قرینه جمله «إِنِ اتَّقَيْتُنَّ» تکلیفی است که همه زنان باید مورد توجه قرار دهند. این آیه مبیِّن یک حقیقت است و آن این که در جامعه همواره بیماردلانی هستند که باید مراقب آنان بود.

 

در قسمتی از آیه 31 سوره مبارکه احزاب نیز آمده است: «...وَ لا يَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِيُعْلَمَ ما يُخْفِينَ مِنْ زِينَتِهِنَّ وَ تُوبُوا إِلَى اللَّهِ جَمِيعاً أَيُّهَا الْمُؤْمِنُونَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ»؛ آنها هنگام راه رفتن پاى‏هاى خود را به زمين نزنند تا زينت پنهانيشان دانسته شود و همگى به سوى خدا بازگرديد اى مؤمنان تا رستگار شويد.

 

در عصر نزول قرآن، زنان مانند زنان امروزی که النگو و جواهرات زینتی به دست می­نمایند، خلخال و زیورآلاتی به پایشان می­بستند. قرآن کریم به آنان فرمان می­دهد که مواظب باشند در حال راه رفتن، پاهای خود را به زمین نکوبند. این فرمان برای آن است که سر و صدای زیورآلات آنان تحریک­کننده خواهد بود.

6. اصل داوری (حکمیت)

 

یکی دیگر از اصولی که قرآن کریم در حوزه خانواده به آن توجه داده است، اصل «حکمیت» است. حکمیت یا داوری ویژه مواردی است که در روابط خانوادگی، تفاهم جای خود را به شقاق و اختلاف داده است. توصیه قرآن در این مورد خاص، تشکیل «محکمه صلح خانوادگی» است.

 

 در آیه 35 سوره مبارکه نساء آمده است: «وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَيْنِهِما فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَكَماً مِنْ أَهْلِها إِنْ يُريدا إِصْلاحاً يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُما إِنَّ اللَّهَ كانَ عَليماً خَبيرا»؛ و اگر از جدايى ميان آن دو ‏[‏ زن و شوهر‏]‏ بيم داريد پس داورى از خانواده آن ‏[‏شوهر‏]‏ و داورى از خانواده آن ‏[‏زن‏]‏ تعيين كنيد. اگر سرِ سازگارى دارند، خدا ميان آن دو سازگارى خواهد داد. آرى! خدا داناى آگاه است. بطور معمول، در صورت بروز اختلاف، طرفین راهی دادگاه می­شوند، ولی در این مورد خاص، توصیه قرآن اين است که به جای مراجعه زوجین به دادگاه و حلّ موضوع از طریق رسیدگی­های قضایی، با انتخاب داورانی از میان کسان طرفین، در رفع اختلاف و ایجاد صلح و سازش اقدام کنند. روشن است که در صورت انتخاب داوران واجد شرایط، این روش، بهتر از رسيدگي­هاي قضايي قداست خانواده را حفظ مي­نماید.

 

پاورقی:

 

[1] . «وَ كَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَ قَدْ أَفْضى‏ بَعْضُكُمْ إِلى‏ بَعْضٍ وَ أَخَذْنَ مِنْكُمْ ميثاقاً غَليظاً».

 

[2] . «وَ اللَّهُ جَعَلَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْواجاً وَ جَعَلَ لَكُمْ مِنْ أَزْواجِكُمْ بَنينَ وَ حَفَدَةً وَ رَزَقَكُمْ مِنَ الطَّيِّباتِ أَ فَبِالْباطِلِ يُؤْمِنُونَ وَ بِنِعْمَتِ اللَّهِ هُمْ يَكْفُرُونَ».

 

[3] . نوري طبرسي، مستدرك الوسائل، ج14، ص153.

 

[4] . نور (24): 32.

 

[5] . نور (24): 33.

 

[6] . بقره (2(: 223.

 

[7] . تحریم (): 6.

 

[8] . «أَ إِنَّكُمْ لَتَأْتُونَ الرِّجالَ شَهْوَةً مِنْ دُونِ النِّساءِ بَلْ أَنْتُمْ قَوْمٌ تَجْهَلُونَ»؛ نمل (): 55.

 

[9] . «إِنَّكُمْ لَتَأْتُونَ الرِّجالَ شَهْوَةً مِنْ دُونِ النِّساءِ بَلْ أَنْتُمْ قَوْمٌ مُسْرِفُونَ»؛ اعراف (؟):81.

 

[10] . «أَ إِنَّكُمْ لَتَأْتُونَ الرِّجالَ وَ تَقْطَعُونَ السَّبيلَ وَ تَأْتُونَ في‏ ناديكُمُ الْمُنْكَرَ فَما كانَ جَوابَ قَوْمِهِ إِلاَّ أَنْ قالُوا ائْتِنا بِعَذابِ اللَّهِ إِنْ كُنْتَ مِنَ الصَّادِقينَ * قالَ رَبِّ انْصُرْني‏ عَلَى الْقَوْمِ الْمُفْسِدينَ»؛ عنکبوت (): 29 و30.

 

[11] . «وَ لَمَّا جاءَتْ رُسُلُنا إِبْراهيمَ بِالْبُشْرى‏ قالُوا إِنَّا مُهْلِكُوا أَهْلِ هذِهِ الْقَرْيَةِ إِنَّ أَهْلَها كانُوا ظالِمينَ»؛ همان:31.

 

[12] . ترجمه: «تلاش­کننده برای خانواده مانند مجاهد در راه خدا است»؛ کلینی، الكافي، ج5، ص88.

 

[13] . ترجمه: «جهاد زن خوب شوهرداری کردن است»؛ همان، ج5، ص9.

 

[14] . بقره (2):187.

 

[15] . مانند آیه «و هم مِن الساعة مشفقون»؛ انبياء (21): 49.

 

[16] . شيخ طوسى، التيبان، پيشين، جلد 9، ص 410.

 

[17] . سيد محمدحسين طباطبايى، الميزان، پيشين، جلد 19، ص 15.

 

[18] . تغابن (64): 14. در مورد شأن نزول این آیه مراجعه شود به تفسیر نور الثقلین، ج5، 342.

 

[19] . سید محمد حسین طباطبایی، المیزان، ج19، ص320 و 321؛ ناصر مکام شیرازی، تفسیر نمونه، ج24، ص204 و 205.

 

[20] . مرتضی مطهری، مجموعه آثار، ج19، ص439.

 

[21] . ابراهیم امینی، آشنایی با وظایف و حقوق زن، ص44 و 45.

 

[22] . ناصر مکارم شیرازی، تفسير نمونه، ج‏14، ص437؛ طباطبایی، المیزان فی تفسیرالقرآن، ج15، ص111؛ مرتضی مطهری، مجموعه آثار، ج19، ص473 و 474.

 

[23] . تفسير علي بن إبراهيم (القمي)، ج‏2، ص197.

 

[24] . ناصر مکارم شیرازی، تفسیر نمونه، ج17، 428.

 

[25] . سید محمد حسین طباطبایی، المیزان فی تفسیر القرآن، ج16، ص339 و 340.

http://noorolhoda.blogfa.com/post-3.aspx

 

«حکمیت» در دوران نخستین اسلامی

 

پدیدآور: مهدی زاده، مهدی،

 

چکیده:

 

حکمیت، سنتی از دوران جاهلی و شیوه غالب در رسیدگی و حل وفصل منازعات بود. این عرف جاهلی مورد تأیید و در مواردی توصیه اسلام قرار گرفت و در عین حال به لحاظ ماهوی دستخوش تغییراتی جدی گردید که این امر تأثیراتی نیز بر شکل و چگونگی آن بر جای گذارد. لزوم الهی بودن ماهیت و محتوای حکمیت که در قالب صدور حکمی بر مبنای احکام الهی متجلی می شد، مهمترین تأکید اسلام در خصوص داوری بود. این تأکید در انتخاب شخص داور و نیز ضمانت اجرای حکم صادره بسیار تأثیر گذارد و در کنار شکل گیری حکومت مرکزی زمینه و بستر لازم را برای ظهور و رواج «قضاء» فراهم آورد. گرچه در این دوران، گسترة صلاحیتی حکمیت با هیچ مانعی روبرو نگردید اما در طول زمان و با نهادینه شدن شأن و منزلت حکومت مرکزی، حکمیت به مراتب جایگاهی نازلتر از گذشته یافت تا آنجا که حتی در پایان این دوران، لااقل در برخی زمینه ها موردانکار واقع گردید. اما در هرحال این عرف و سنت عهد جاهلی با محتوایی الهی موردتأیید قرار گرفت و به بقاء خود تداوم بخشید.

 

حکمیت یا داوری یکی از شیوه های در خور توجه حل و فصل منازعات است. ویژگی مهم داوری که بیانگر اهمیت و جایگاه آن نیز می باشد، آن است که در طول تاریخ و در جوامع گوناگون انسانی، بهره گیری از این روش، هر چند با فراز و نشیب ها و کیفیات مختلف، همواره وجود داشته است؛ در حالی که شیوه مهم دیگر در این عرصه – یعنی قضاء – تنها در جوامعی امکان بروز یافته است که از نوعی حکومت مرکزی برخوردار بوده اند. حکمیت در عربستان عصر جاهلی و نیز در دوران حکومت اسلامی مورد توجه و اتباع بوده است؛ که چگونگی آن، به ویژه در دوران اسلام نیاز به بررسی تاریخی دارد. این نوشتار در پاسخ به این امر، ضمن بیان معانی لغوی و اصطلاحی «حکمیت» و نیز بیان اختصاری چگونگی موضوع در دوره جاهلی، به بررسی تفصیلی آن در دوران نخستین اسلامی یعنی دوران حکومتی پیامبر اسلام  صلی الله علیه و آله و سلم، خلفای سه گانه و امام علی علیه السلام اختصاص یافته است.

 

کلید واژه ها : حکم، حکمیت ( داوری)، تحکیم، حکم (داور).

اول) معنا و مفهوم حکمیت

 

«حکمیت» واژه ای تازی است که ریشه در لغت «حکم» دارد. حکم نیز کلمه ای کهن و برگرفته از زبانهای سامی است که در اصل به معنای خرد و دانایی می باشد. (محمدجواد مشکور، 1357 ش، ج 1، ص 189 –188) این معنای مبنایی، به تدریج معانی دیگری را بر این لغت حمل نموده که مهمترین آنها عبارتست از: 1) منع و بازداشتن 2) اتقان و استحکام 3) داوری.

 

معنای اخیر زمینه ساز معنای اصطلاحی این واژه یعنی «داوری» در برابر «دادرسی» شده است. این معنای اصطلاحی که غالباً در قالب «حکمیت» و «تحکیم» بیان می گردد، روشی از روشهای حل و فصل مخاصمات است که وجود وصف «اختیار» را باید ویژگی بارز آن دانست. این اختیار، در دو عرصه متجلی است: نخست در انتخاب حکم ( داور) و دیگر اختیار در اجرای حکم. حکمیت با «قضاء» که روشی دیگر در حل وفصل مخاصمات است، دارای تفاوتهای متعددی می باشد که برخی از آنها برخاسته از ویژگی مذکور است:

 

1 ) حکم از جانب طرفین دعوا تعیین و بر کنار می گردد در حالی که مرجع نصب و عزل قاضی، حکومت است.

 

2 ) رضایت طرفین دعوا نسبت به شخصی که عهده دار حکمیت است بر خلاف شخص متصدی قضاء، شرط نیست.

 

3 ) ضمانت اجرای احکام صادره از سوی قاضی، حکومت و قوه قهریة آن است در حالی که ضمانت اجرا در حکمیت در این حد از قوت و قدرت نیست.

دوم) حکمیت در عربستان جاهلی

 

اگرچه تصور وجود یک دادرسی متمرکز با استفاده از محاکمی دائمی به همراه کارمندان و سجلات و... ( به شکل امروزین) در جامعه ای فارغ از حکومتی مرکزی و نیرومند (همچون عربستان جاهلی) منتفی است، اما مستلزم بدون فرجام ماندن منازعات و تخاصمات نمی باشد. هر جامعه ای با هر درجه از سادگی یا پیچیدگی، از نوعی روش حل وفصل خصومت ها برخوردار است که این روش رابطه ای وثیق با نوع آن جامعه دارد.

 

قضاء و حکم میان مردم، در عربستان جاهلی عملی رسمی و از زمره اعمال حکومتی محسوب نمی شد بلکه امری بود که به مردم و عرف و عادات و عقاید آنان باز می گشت. در نگرش کلی، «حکمیت» روش غالب در مقام دادرسی و اجرای عدالت، در میان عرب جاهلی بود.

 

این شیوه دادرسی که معقول ترین شیوه در غیاب حکومت مرکزی و هنوز نیز در میان قبایل مورد اتباع می باشد، به نحو گسترده ای در میان عرب جاهلی رواج داشت. اما این امر تمام شبه جزیره را دربر نمی گرفت چه اینکه در نزد عرب جنوبی که از نوعی حکومت مرکزی و قانون بهره می جست، اجرای حکم نیز اجباری و وابسته به قدرت حکومت بود.

 

نزد عرب جنوبی حاکم، شخص معینی بود که حکم خود را از قانون می گرفت و اجرای آن را نیز مستند به قدرت و هیبت قانون حکومت می نمود. و حتی برخی از اسناد نشانگر وجود محاکمی خاص و اجرای محاکمه طبق قانونی مشخص، در میان عرب جنوبی است. به این ترتیب باید اذعان کرد که در کنار حکمیت، قضاء نیز یکی از شیوه های دادرسی عربستان بود هرچند میزان بهره گیری از آن در مناطق مختلف می توانست متفاوت باشد؛ چنانکه بی شک در سرزمین حجاز، غلبه با حکمیت بود.

 

بر اساس این روش، طرفین دعوا، یک یا چند حکم (یا محکم) که مرضی الطرفین و پاکی و عدل و عدم گرایش وی مورد وثوق بود را انتخاب می نمودند و قضیه را بر ایشان عرضه می کردند تا مورد حل وفصل قرار گیرد.

 

در طول زمان و بتدریج هر قبیله ای دارای حاکمانی می گردید که غالباً حکمیت به آنان ارجاع می شد. یعقوبی در تاریخ خود آورده است: «برای عرب حکامی بود که در امور خود و داوری در منافرات و مواریث و آبها و خون ها به آنان مراجعه می شد چرا که آنان را دینی نبود تا به شرایع آن مراجعه نمایند، لذا اهل شرف و راستی و امانت و ریاست و مجد و تجربه حکم می نمودند.» ( یعقوبی، 1379 ه.ق، ج 1 ، ص 258 )

 

عرب هر کسی را به داوری بر نمی گزید، بلکه وجود صفات ممدوحی همچون عدل، فهم، زیرکی، تجربه و سرعت انتقال که شخص را شایسته حکم نماید لازم بود. از این رو که معمولاً اشخاص ویژه ای عهده دار حکمیت می گشتند و باز به همین خاطر بود که لزوماً رئیس قبیله، حکم آن قبیله محسوب نمی شد. از ویژگی های دیگر داور آن بود که به طبایع اقوام، عرف های ایشان و انساب آگاهی داشته باشد. علم به حسب و نسب مردم از ضروریات حاکم بود چرا که همانگونه که خواهیم گفت منافرات و مفاخرات از مهمترین موارد ارجاع به داوری بود. فصاحت و بلاغت نیز از دیگر ویژگی های داور به حساب می آمد چرا که نزد عرب جاهلی، وزن کلام که تأثیری مستقیم بر مستمعان می گذاشت از اهمیت و ارزشی خاص برخوردار بود؛ ضمن آنکه سجع آمیز بودن احکام که رواجی خاص داشت خود بر اهمیت فصاحت و بلاغت داور می افزود.

 

از مهمترین شرایط حاکم، عدالت بود چرا که هرگاه حاکم به عدل رفتار نمی نمود، جائر محسوب می شد و حکم او حکمی ظالمانه بود، و شاید به همین دلیل باشد که برخی از اهل لغت حکم را به «قضاء به عدل» معنا کرده اند و اصولاً حکم جائر را حکم ندانسته اند. (زبیدی، 1306 ه.ق ، ج 8 ، ص 252)

 

برخی از علماء میان «حکم» و «حکمه» رابطه ای وثیق قائل می باشند به نحوی که هنگامی «حکام » را یاد می نمایند، از آن «حکماءالعرب» را قصد می نمایند و این مسأله از آنجا نشأت گرفته است که حاکم عادل بصیر را حکیمی می دانند که به اسرار امور آگاه است و به حقایق اشیاء عمل می نماید لذا حکم او حکمت است. این خود از امری حکایت دارد که عبارتست از حکیم و صاحب رأی بودن حکام جاهلیت. به بیان دیگر بسیاری از حکام عرب جاهلی حکمایی بودند که سخنانی زیاد از آنان در حین داوری به جای مانده است. به عنوان نمونه می توان از قس بن ساعده، حکیم نام آور عرب، یاد کرد که قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» به جای مانده از اوست.

 

این ویژگی های حکم، خود بیانگر شأن و منزلت و جایگاه داوران و داوری در نزد عرب است. چنانکه حتی در شعر شاعران قریش، به دلیل پرورش داوران، بسیار مورد ستایش واقع شده است . (ن ک: محمدحسین ساکت، 1365 ش، ص 41)

 

علمای یهود ( احبار)  از کسانی بودند که مورد مراجعه مردم، خصوصاً یهودیان، قرار می گرفتند؛ هر چند که داوری ناعادلانه احبار بعضاً منجر به حکمیت بردن نزد دیگر افراد از جمله پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم نیز می گردید. مراجعه به علمای مسیحی امری رایج بود که از آن جمله می توان به حکیم معروف عرب قس بن ساعده (اسقف نجران) اشاره کرد. نقش «کاهنان» در داوری عرب جاهلی غیرقابل چشم پوشی است، چرا که اکثر حکام عرب را کاهنان تشکیل می دادند. گاهی اوقات، کلمه «حکم» و «کاهن» مترادف یکدیگر به کار می رفت. شهرت و مکانت کاهنان باعث شده بود که افراد راه های دور را بر خود هموار نمایند و جهت داوری سوی آنان بشتابند. نمونه هایی از حکمیت کاهنان در تاریخ آمده است که به دلیل اختصار از ذکر آنها صرفنظر می گردد. کاهنان سخنان و احکام خود را سجع آمیز بیان می داشتند و این امر منشأ سجع آمیز شدن احکام دیگر داوران نیز گردید. مسجع بودن سخنان کاهنان ریشه ای نیز در شیطنت و زیرکی آنان داشت و آن کنایه آمیز و ابهام برانگیز شدن سخنان آنان و به تبع آن، حمل بر تفاسیر صحیح نمودن سخنان ایشان از سوی مردم بود. امتحان کاهنان پیش از داوری، جهت اطمینان به داوری ایشان از امور مقبول و معروف بود که معمولاً به صورت سؤال از مکان یا نوع شیء پنهان شده صورت می گرفت.

 

عرافان1 و قائفان 2 به تناسب تخصصی که داشتند گامی به عنوان مراجعی اختصاصی به داوری برگزیده می شدند.

 

نحوه داوری با انتخاب داور یا داوران مورد توافق طرفین آغاز می گشت، سپس حکم یا  محکمین از طرفین دعوا قول اطاعت از حکم را اخذ می نمودند، سپس به استماع سخنان و ادله و شهود هریک می پرداختند و بالاخره حکم خود را صادر می کردند. احکام صادره دارای ضمانت اجرایی قانونی نبود بلکه به میزان ادب و مسئولیت شناسی طرفین دعوا باز می گشت. و بدین جهت بود که حکم اعمال نظر در منازعه را مگر پس از قبول و توافق متخاصمین بر حکمیت وی و تعهد به اجرای حکم صادره از سوی او و یا پس از اخذ چیزی به عنوان گرو از طرفین نمی پذیرفت. لذا قوت هر حکم، قوتی معنوی بود که به منزلت و مکانت داور نیز بستگی زیادی داشت. اصولاً عدم اطاعت از سخن حکم، نوعی پیمان شکنی و بی حرمتی محسوب می شد که علاوه بر محکومیت آن نزد عرب، با سکوت و بی تفاوتی حکم و یا اهل قبیله او مواجه نمی شد. ضمن آنکه مصلحت فرد نیز ایجاب می کرد که حکم صادره را اجراء نماید و آن مصلحت عبارت بود از : اولا عدم اطاله دعوا و ثانیاً عدم پذیرش داوری از سوی حکام دیگر.

 

صلاحیت داوران بسیار گسترده بود. در نقل قول یعقوبی ملاحظه گردید که عرب در «امور خود» و هرگونه نزاعی به داوران رجوع می کرد. حکم در تفاخر به انساب و اباء و اجداد، حکم در شعر شاعران و یا حکم در تجاوز به جوار و یا حکم در منافرات 3 نمونه هایی از گستره وسیع صلاحیت داوری در آن دوران است.

 

بازارهای بزرگ عربستان همچون عکاظ دارای حاکمانی خاص خود بود. این داوران علاوه بر رسیدگی به مسائل بازرگانی و تجاری به حل وفصل دعاوی دیگر نیز می پرداختند به نحوی که بازارهای مکه به محل قضاوت امور مهم بدل گشته بود. قبیله بنی تمیم عهده دار قضاء عکاظ بود و آخرین تمیمی که پیش از اسلام در عکاظ داوری نمود، «اقرع بن حابس» بود. هرگاه تمیمی عهده دار قضاء عکاظ وفات می یافت، فرزند او یا یکی از قبیله وی جانشین او می گردید و هیچ شخصی از قبیله دیگر در زمینه تصدی آن منصب با ایشان منازعه نمی کرد. طبیعی می نمود که این جایگاه تحت تأثیر نفوذ و موقعیت برتر بنی تمیم ایجاد شده باشد؛ چه آنکه، بنی تمیم از جانب قریش عهده دار انجام مناسک حج نیز بود که جایگاه مهم این مراسم، می تواند حاکی از چنین موقعیتی باشد.

 

احتمال وجود حکامی دیگر در دیگر بازار های مکه ، منتفی نیست، چرا که این بازارها، موقعیتی را فراهم می کرد که مردم گرد هم آیند و به حل مشکلات خود اقدام نمایند. در کنار اموری همچون نظارت بر بازار، اخذ باج و حفاظت از مردم، حل وفصل منازعات به عنوان یکی از اختیارات رئیس بازار محسوب می گردید.

 

حکمیت غالباً در خانه داور به عمل می آمد، مثل معروف «فی بیته یؤتی الحکم »4 مؤید این نکته است. مجالس قبایل یا شهرها نیز از دیگر مکان های داوری بود که از آن جمله می توان به دارالندوه در مکه اشاره نمود. معابد را نیز باید از مهمترین نقاطی دانست که داوری در آن معمول بود چرا که کاهنان و حتی خادمان معابد که از مهمترین گروه داوران به حساب می آمدند این مکانها را به جهت امکان صدور رأی بر اساس کهانت و ارتباط با خدایان بر می گزیدند.

 

حق الزحمه و اجرت داوران نیز معمولاً از رهن ها و گروهایی که پیش از حکمیت از طرفین اخذ می شد محاسبه می گردید.

 

به این ترتیب، حکمیت در عربستان جاهلی شیوه غالب و رایج حل وفصل مخاصمات و تابع برخی قواعد عرفی ناظر بر انتخاب داور، گسترة صلاحیت وی، مکان و اجرت حکمیت و....بود.5

سوم) حکمیت پس از ظهور اسلام

 

با ظهور اسلام، عربستان شاهد تحولی عمیق در تمامی عرصه ها و مناسبات اجتماعی گردید. مهمترین این تحولات اجتماعی را باید محوریت یافتن دین در همه زوایای جامعه و زندگی عرب و نیز شکل گیری حکومتی مرکزی دانست.

 

اگر حکمیت و داوری، بهترین و رایج ترین شیوه حل منازعات، در جامعة فاقد حکومت مرکزی عربستان بود، اما ظهور اسلام و تشکیل حکومت اسلامی چه تأثیری می توانست بر این روش حل وفصل دعاوی داشته باشد؟ آیا با ایجاد چنین تحولی، داوری از روش های حل وفصل مخاصمات حذف گردید یا آنکه همچنان به حیات خود تداوم بخشید؟ در صورت بقای آن چه تغییراتی در کیفیات آن، در پرتو شرایط جدید به وجود آمد؟ اینها سئوالاتی است که در این قسمت، از منظری تاریخی، موردبررسی قرار خواهد گرفت.

 1 دوران پیامبر اسلام (ص)

 

برخی از نویسندگان بر این عقیده اند که اساساً هجرت پیامبر اکرم به یثرب و به تبع آن تشکیل حکومت اسلامی، ریشه در امر حکمیت طلبی و داوری خواهی داشته است، چه آنکه دو قبیله اوس و خزرج از جنگ به ستوه آمده و خواهان آشتی بودند، «اما طبق سنت رایج قبیله ای برای آنکه جنگ از میان برخیزد و طرفهای درگیر آشتی کنند، باید به کسان مقتول خون بهاء پرداخت شود. مبلغ این خونبها را باید مرد بزرگی که همه ریاست او را بپذیرند تعیین کند، به علاوه این داوری را باید کسی بر عهده گیرد که خود در دسته بندی و نزاع شرکت نداشته باشد». ( سید جعفر شهیدی، 1363 ش، ص 46 – 45، و ن ک: فن گوستاو گرونبام، 1373 ش، ص 74) یثربیان، عبدالله بن اُبی را که مردی نیرومند و بی طرف در منازعات بود، برگزیده بودند امّا در مواجهه با شخصی همچون رسول اکرم (ص) با لحاظ مسائل مختلف، ایشان را مناسب ترین فرد جهت انجام این مهم دانستند و از او برای حضور در یثرب دعوت به عمل آوردند.

 

در هر حال، با ورود پیامبر (ص) به یثرب، نخستین حکومت دینی در حجاز بنیان گرفت و روز به روز بر دامنه اقتدار و تسلط آن نیز افزوده شد. امّا تحکیم حکومت مرکزی به هیچ عنوان با حذف روش هایی همچون تحکیم همراه نگردید. اگرچه پیامبر اسلام (ص) علیرغم تأیید پیمان «حلف الفضول»، شیوه حلف را – که روشی در احقاق حقوق و رفع مظالم در دوران جاهلی بود – به کنار نهاد، امّا به هیچ روی حکمیت را مورد تقبیح و تخطئه قرار نداد. حتی بر اساس قرآن کریم آن را در خصوص برخی منازعات، به عنوان شیوه رسیدگی مطرح ساخت.

 

از منظری عملی، برای عرب غیرممکن بود که به سهولت، به ویژه تا وقتی شریعت الهی را نفهمیده است، قوانین و سنن موجود را ترک گوید. به همین جهت، هم حاکمان و هم قاضیان حکومت اسلامی، جز در موارد نهی صریح قرآن، اجرای قوانین موجود تداوم می بخشیدند. در هر حال، مسلمین در محیطی خلاءگونه به اجرای فرامین اسلامی مبادرت نمی ورزیدند، بلکه عرف و سنن و قوانین موجود را در صافی اندیشه ها و فرمان های اسلامی پالایش می کردند و به زندگی خود ادامه می دادند. از اینروست که به عقیده برخی نویسندگان، دستگاه قانونی پیش از اسلام شهر مکه و شاید قوانین نسبتاً قدیمی تر شهر مدینه خمیر مایه سنت در اسلام باشد. ( مجید خدوری هربرت ج لبیسنی، 1336 ش، ص 102) بر این اساس بقای حکمیت، خصوصاً با توجه به عدم نفی آن از سری قرآن و بلکه تأئید صریح آن امری کاملاً عادی و قابل توجیه بود. آنچه که می تواند در صحت سخنان بالا به عنوان مؤیدی موردتوجّه واقع شود، آیاتی مانند آیه 114 سوره انعام و آیه 65 سوره نساء است:

 

«افغیرالله ابتغی حکما وهوالذی انزل الیکم الکتاب مفصلا والذین آتیناهم الکتاب یعلمون انه منزل من ربک بالحق فلاتکونن من الممترین» آیا حکمی جز خدا بخواهم در حالی که اوست که کتابی را به تفصیل بر شما نازل فرموده و آنان که کتاب را به ایشان بخشیدیم می دانند که آن از سوی پروردگارت نازل شده است پس از دو دلان مباش.

 

«فلا وربک لایؤمنون حتی یحکموک فیما شجر بینهم ثم  لا یجدوا فی انفسهم حرجا مما قضیت ویسلموا تسلیما» چنین نیست و قسم به پروردگارت که ایمان نیاورده اند مگر آنکه در اختلافی که دارند تو را داور نمایند آنگاه در آنچه داوری نمودی هیچ دلتنگی در خود نیابند و به خوبی بر آن گردن نهند.

 

هریک از این دو آیه و آیات مشابه دیگر که از تحاکم به غیر خدا و پیامبر او، منع می نمایند، یک نکته را بر ما روشن می سازد و آن اینکه در جامعه اسلامی نیز مردم همچنان به تأسی از شیوه های پیشین در حل وفصل منازعات به حکمیت افرادی، غیر از پیامبر و غیر از آگاهان به احکام اسلامی، تن در می دادند که خداوند متعال با تعابیری بعضاً شدید، آنان را از این امر نهی می نموده است. نکته قابل توجه آن است که در هیچیک از این آیات، اصل حکمیت بردن مورد تقبیح و نهی قرار نگرفته بلکه حکمیت بردن نزد غیر خدا و رسول، نادرست شمرده شده است.

 

به این ترتیب مشخص می شود که در دوران رسول گرامی اسلام صلی الله علیه و آله و سلم، استفاده از «حکمیت» در حل وفصل دعاوی، علیرغم وجود حکومت مرکزی، امری عادی بوده که به هیچ وجه مورد نهی دین اسلام نیز قرار نگرفته است، بلکه همواره یک نکته از دیدگاه دین اسلام مورد توجه و تأکید قرار گرفته و آن محتوا و معیارهای حاکم بر صدور حکم از سوی داور بوده است. به عبارت دیگر، اسلام تأکید خاصی بر الهی بودن احکام صادره داشته، بدون آنکه هیچ حساسیتی بر شیوه صدور آن حکم داشته باشد. مهم آن بوده است که حکم، حکمی اسلامی و نه جاهلی باشد، بدون آنکه هیچ امر و نهی خاصی در زمینه تشریفات آن شده باشد. و اگر قرآن کریم در مواردی تأکید بر داوری بردن نزد رسول اسلام نموده نیز می تواند از همین منظر نگریسته شود؛ یعنی به جای آنکه مسلمین در حکمیت از کاهنان، یهودیان، مسیحیان و… که بی شک ملاک هایی غیراسلامی بر استنباط ها و احکام ایشان حاکم بود، بهره گیرند. از پیامبر اسلام که آگاه ترین فرد بر احکام الهی محسوب می شد و یا حتی مسلمانان آگاه بر احکام اسلام کمک گرفته شود؛ چه ایشان هستند که می توانند حکم خدا را استنباط و اعلام نمایند. تأمل در آیات زیر، علاوه بر آیات پیش گفته، مؤید سخن ما خواهد بود:

 

«الم تر الی الذین یزعمون انهم امنوا بما انزل الیک وما انزل  من قبلک یریدون ان یتحا کموا الی الطاغوت وقد امروا ان یکفرو ا به ویرید الشیطان ان یضلهم ضلا لا بعیدا. واذا قیل لهم تعالوا الی ما انزل الله والی الرسول رایت المنافقین یصدون عنک صدودا»6

 

آیا دیده ای آنان را که گمان می برند به آنچه بر تو و پیش از تو نازل گشته است، ایمان دارند، در حالی که می خواهند به طاغوت داوری برند و این در حالی است که بر آن امر شده که به ایشان کفر ورزند و شیطان می خواهد آنان را به گمراهی دوری فرو برد. و هنگامی که به آنان گفته می شود که به سوی آنچه خدا فرستاده و به سوی پیامبر آیند منافقان را می بینی که به کلی از تو روی می گردانند.

 

لذا مشخص می گردد که اسلام در محتوای یکی از سنن و روشهای موجود در جامعه جاهلی عربستان، بدون هرگونه تغییری در شکل آن، تغییری مبنایی به وجود آورد و مسلمین را ملزم نمود که بر اساس احکام اسلامی و کتاب الهی حکم نمایند. چنین تحولی، آثار دیگری را نیز در پی داشت. یکی از این آثار، تحول در ضمانت اجرای احکام صادره بود بدین گونه که ضمانت اجراء این احکام قوت و قاطعیت بیشتری یافت. چرا که از سویی باید حکمی الهی صادر می شد و از سوی دیگر عدم تمکین در برابر احکام الهی نیز به معنای ایمان نیاوردن به خداوند متعال بود، به این ترتیب مسلمین موظف و مکلف به اجرای حکم صادره بودند. در آیه 65  سوره نساء ملاحظه نمودیم که خداوند متعال شرط ایمان را تسلیم بودن در برابر احکام پیامبر دانست که این تنها از یک منشأ بر می خاست و آن اینکه احکام صادره از سوی پیامبر احکامی الهی بود. به این لحاظ هر حکمی که بر مبنایی اسلامی، صادر می شد از این پشتوانه و ضمانت اجرا برخوردار بود. تا آنجا که مسلمین در بسیاری اوقات به دنبال آگاهی از حکم الهی بودند و سپس خود ایشان بدون هرگونه اجباری، به آن گردن می نهادند.

 

شاید بتوان ادعا  نمود که اساساً قضاء به گونه ای که امروزه شناخته می گردد، در چنین بستری و در ادامه حکمیت در جامعه اسلامی ظهور یافته است، که چگونگی این امر بحث مستقلی می طلبد. بر این مبنا، سخن برخی نویسندگان که از پیامبر اسلام هیچ حکمیتی نقل و روایت نشده است، چه آنکه سخن پیامبر لازم الاتباع بوده است (جصاص، ص 585)، اگر به معنای نفی داوری آن حضرت باشد،

 

چندان صواب به نظر نمی رسد؛ هرچند که لازم الاتباع بودن سخن پیامبر امری درست است.

 

دامنه صلاحیتی حکمیت، بر اساس مطالب بالا، بسیار گسترده و عام  بود و می توانست همچون گذشته تمامی دعاوی را شامل گردد و حتی تعالیم اسلامی در برخی از منازعات بهره گیری از این روش را مورد تصریح قرار می داد. ما در اینجا از خلال آیات و روایات، نظری به این صلاحیت ها می افکنیم:

 

یکی از صلاحیت های حکمیت، اختلافات خانوادگی بود که بر اساس آیه 35 سوره النساء باید مورداتباع قرار می گرفت:

 

«وان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله وحکما من اهلها ان یریرا اصلاحا یوفق الله بینهما ان الله کان علیما خبیرا»و اگر از ناسازگاری و اختلاف میان آن دو {زوجین} بیمناک بودید، داوری از خانواده مرد و داوری از خانواده زن تعیین کنید که چون به اصلاح کوشند خداوند میان آن دو، الفت بر قرار خواهد ساخت. همانا خداوند علیم و خبیر است.

 

در این آیه که حتی برخی آن را دال بر وجوب حکمیت شمرده اند (محمد ابو فارس، 1404 ه.ق، ص172 )، تصریح شده است که به هنگام بروز اختلاف و بیم جدایی میان زوجین، هریک حکمی از سوی خود برانگیزانند تا در خصوص ایشان داوری نمایند. نکته ای که در اینجا ملاحظه می گردد. وجود دو داور و نحوه انتخاب آنان است که بیانگر کیفیت حکمیت از این دو جهت، در دوره مورد بحث است.

 

استفاده از داوری در اختلافات خانوادگی حتی در مواردی که سخن از طلاق نیز در میان نبود صورت می پذیرفت که البته این موارد را الزاماً نمی توان به معنی پیروی از مندرجات آیه ذکر شده (در استفاده از دو داور و یا از خویشان بودن داور) دانست:

 

هیثمی به نقل از طبرانی در الاوسط آورده است که میان پیامبر وعایشه اختلافی افتاد. پیامبر گفت: عمر را میان خود داور سازیم، اما عایشه نپذیرفت. پیامبر، ابوبکر- را پیشنهاد نمود و عایشه پذیرفت. نزد ابوبکر رفتند، پیامبر از عایشه پرسید: تو شروع می کنی یا من به سخن آغاز نمایم ؟ .... ( الهیثمی، ج 4 . ص 196)

 

ملاحظه می گردد که در این جریان، به دلیل اختلافی خانوادگی، پیامبر اسلام با توافق عایشه، داوری واحد را انتخاب نمودند. در ابتدا، پیامبر پیشنهاد داوری عمر را نمود که هیچ نسبتی با طرفین دعوا نداشت امّا پس از مخالفت عایشه، پیامبر، ابوبکر را پیشنهاد کرد که موردموافقت عایشه قرار گرفت.

 

دعاوی مربوط به معاملات از دیگر مواردی است که در روایتی تاریخی به حل آن از طریق حکمیت اشاره شده است:

 

فردی اعرابی نزد پیامبر (ص) آمد و70 درهم، ثمن شتری را که به پیامبر فروخته بود، طلب نمود. پیامبر فرمود: پول را به تو داده ام، آن مرد گفت میان من و خود داوری قرار ده. مردی از قریش که به آنجا آمده بود، را حکم نهادند، مرد به اعرابی گفت: ادعایت چیست؟ اعرابی پاسخ داد. از پیامبر پرسید: تو چه می گویی؟ پیامبر فرمود: پول را به او داده ام. اعرابی تکذیب کرد. مرد به پیامبر گفت: آیا بینه ای بر پرداخت پول داری؟ پیامبر فرمود: خیر. مرد قریشی به اعرابی گفت: آیا حاضری بر ادعایت قسم بخوری؟ اعرابی گفت: آری، پیامبر فرمود: برای حکمیت نزد مردی می رویم که میان ما به حکم خدا حکم دهد. پس نزد علی علیه السلام آمدند. علی علیه السلام ادعای اعرابی را پرسید و سپس از پیامبر پاسخ خواست، علی به اعرابی گفت: پیامبر خدا را تصدیق نما، اعرابی انکار کرد. علی علیه السلام شمشیر بر کشید و گردن او را زد. پیامبر پرسید: چرا چنین کردی؟ علی پاسخ داد: ای رسول خدا، ما تو را بر امر و نهی الهی و بر بهشت و دوزخ و ثواب و عقاب و وحی خدای عزوجل تصدیق می کنیم، پس به ثمن شتر اعرابی تصدیق نکنیم؟ و من او را کشتم چون او تو را تکذیب نمود. پیامبر(ص) فرمود: درست حکم نمودی ای علی اما دیگر چنین منما. سپس رو به سوی مرد قریشی کرد و فرمود:  این، حکم الهی است نه آنچه تو حکم کردی. (حر عاملی، 1401 ه ق ج 18 ، ص 200 ؛ و ن ک : محمد تقی شوشتری، 1403 ه ق ، ص 209)

 

گذشته از آنکه این جریان، حاکی از صلاحیت داوری در حل منازعات معاملی است، نکات دیگری را نیز در زمینه حکمیت روشن می سازد:

 

اوّل، توافق طرفین دعوا در انتخاب حکم

 

دوّم، امکان مراجعه به حکمی دیگر به هنگام عدم پذیرش حکم صادره از سوی داور اوّل در صورت توافق طرف دیگر دعوا

 

سوم، اهمیت صدور حکم بر مبنای دستورات الهی نزد پیامبر (ص)، چه آنکه پیامبر فرمود: حکمیت را نزد داوری بریم که میان ما به حکم الهی داوری کند و حتی در پایان نیز خطاب به داور نخستین فرمود: این حکم الهی است نه آنچه تو حکم کردی که این نکته مؤیدی بر مطالبی است که پیش از این به آن اشاره نمودیم.

 

از دیگر صلاحیت های داوری، بر اساس آیه 9 سوره الحجرات، اصلاح میان دو طایفه از مؤمنین که در حال جنگ و خصومت با یکدیگر هستند، بود:

 

« وان طائفتان من المومنین اقتتلوا فاصلحوا بینهما فان بغت احدا هما علی الاخری فقاتلو ا التی تبغی حتی تفیء الی امرالله فان فاءت فاصلحوا بینهما بالعدل واقسطوا ان الله یحب المقسطین»

 

و اگر دو طایفه از مؤمنین به قتال برخیزند پس میان ایشان سازش دهید و اگر یکی از آنان بر دیگری تعدی نمود، پس بر او کارزار نمایید تا به سوی امر الهی باز آید و اگر باز آمد پس میان ایشان به عدل و داد سازش دهید که خداوند دادگران را دوست دارد .

 

علاوه بر دلالت آیه بر مسأله اصلاح و داوری، دو نکته دیگر در این آیه جلب توجه می نماید: اول آنکه خداوند، امر می کند که عادلانه و از سر قسط به اصلاح میان ایشان پرداخته شود. که این امر با توجه به آیات مسبوق الذکر، حاکی از تلازم میان الهی بودن احکام و عادلانه بودن آنهاست. و دوّم آنکه خداوند، دخالت مسلمین در حل وفصل مخاصمه این دو طایفه مؤمن را به درخواست ایشان واگذار نمی کند، بلکه از مسلمانان می خواهد که خود در این مسأله پیشقدم گردند، اعم از آنکه از آنها درخواست شده یا نشده باشد.

 

در آیه بعد (آیه 10 سوره الحجرات) خداوند متعال، اصلاح میان مؤمنان را از حالت مخاصمه دو طایفه آنها فراتر می برد و مسلمین را دستور می دهد که چون مؤمنین، برادر یکدیگرند پس میان ایشان اصلاح نمایید:

 

«انما المؤمنون اخوه فاصلحوا بین اخویکم و اتقوا الله لعلکم ترحمون»

 

همانا مؤمنین با یکدیگر برادرند پس میان برادرانتان آشتی برقرار نمائید و از خدا پروا کنید، باشد که مشمول رحمت او گردید.

 

بنابرین آیه، اصلاح میان مؤمنانی که به نزاع با یکدیگر پرداخته اند، وظیفه ای است بر عهده دیگر مسلمین که به هیچ وجه منوط به درخواست متخاصمین نگردیده است. ضمن آنکه هر نوع دعوایی را نیز شامل می گردد، به عبارت دیگر بر اساس این آیه همانطور که پیش از این نیز بیان شد، صلاحیت داوری عام می باشد و هر نوع خصومتی را می تواند شامل گردد.

 

صرفنظر از مرکز حکومت اسلامی، کاملاً طبیعی می نمود که در خارج از شهر مدینه نیز حکمیت، شیوه حل و فصل رایج در آن دوران محسوب گردد، چنانکه جریان زیر کاملاً مؤید آن است:

 

-شریح قاضی، به نقل از پدر خود، روایت می کند که آن هنگام که به مدینه سفر کرده بود، پیامبر اسلام (ص) شنید که او را اباالحکم صدا می زنند، پس او را فراخواند و فرمود: همانا خدا حکم است و حکم نیز به سوی اوست، پس چرا به اباالحکم کنیه یافته ای؟ پدر شریح پاسخ داد که قوم من هرگاه اختلاف می کنند نزد من می آیند پس میان آنان حکم می نمایم و هر دو گروه راضی باز می گردند. پیامبر (ص) فرمود: چه نیکوست این امر، آیا تو را فرزندی هست؟ گفت: آری، شریح و مسلم و عبدالله. فرمود: کدام یک بزرگتر است؟ گفت: شریح. فرمود: پس تو «ابوشریح» هستی. (بیهقی، ج 10، ص 145)

 

از فحوای این جریان، نگرش پیامبر (ص) را نیز نسبت به حکمیت، حُکم و حکم در می یابیم؛ تصریح پیامبر به نیکو بودن حکمیت حاکی از تأییدات صریح ایشان از این شیوه حل وفصل دعاوی است.

 

استفاده از حکمیت در میان یهودیان و مسیحیان مدینه نیز رایج بود. طبری در بیان جریانات و احوالات قرن پنجم  هجری به این مطلب اشاره می نماید که «زنی که در آن روز به فرمان پیغمبر کشته شد، بنانه نام داشت و زن حَکَم قرظی7 بود که سنگ آسیایی بر خلاء بن سوید انداخته بود و او را کشته بود.» (طبری، 1362 ش، ج 3، ص 1093) این سخن حاکی از وجود حکمیت میان یهودیان حتی توسط داوران زن می باشد.

 

گاهی نیز یهودیان، پیامبر اسلام (ص) را به داوری بر می گزیدند:

 

بنی النضیر نسبت به بنی قریظه برتر و اشرف شمرده می شد به آن سان که هرگاه مردی از بنی قریظه، مردی دیگر از بنی النضیر را به قتل می رساند، قصاص می گردید؛ اما در حالت عکس آن، قاتل بنی النضیر قصاص نمی شد. پس از بعثت پیامبر اسلام (ص) مردی از بنی قریظه، توسط مردی از بنی النضیر کشته شد، بنی قریظه گفتند: او را به ما دهید تا قصاص نماییم. بنی النضیر نیز در مقابل، پیشنهاد حکمیت بردن نزد پیامبر اسلام را نمودند که پذیرفته گردید پس نزد آن حضرت آمدند. (ابن ابی شیبه، 1401، ه.ق، ج 9، ص 433)

 

برخی این جریان را باعث نزول آیاتی از قرآن کریم (آیات 42 تا 50 سوره المائده) دانسته اند:

 

شنوای دروغ و رشوه خوار هستند و اگر نزد تو آمدند میان آنان داوری کن یا از ایشان روی گردان و هرگاه از ایشان روی گردانی هرگز زیانی به تو نرسد و چون داوری کردی به داد داوری نما که خداوند دادگران را دوست دارد. و چگونه تو را به داوری می گیرند و حال آنکه تورات در نزد آنان است آنگاه با وجود آن روی گردان می شوند و اینان مؤمن نیستند. ما تورات را نازل نمودیم و در آن هدایت و نور است. پیامبران اهل تسلیم و عالمان ربانی و احبار مطابق آنچه از کتاب الهی به آنان سفارش کرده اند و بر آن گواهند برای یهودیان داوری می کنند؛ پس، از مردم نهراسید و از من بترسید و آیات مرا به بهای ناچیز مفروشید و آنان که طبق آنچه خدا نازل کرده است، حکم نکنند کافرند. و در آن بر ایشان نگاشتیم که نفس در برابر نفس، چشم در برابر چشم و بینی در برابر بینی و گوش در برابر گوش و دندان در برابر دندان و نیز همه جرح ها قصاص دارد و هر که از آن در گذرد این (عفو) در حکم کفاره (گناهان) اوست و کسانی که طبق آنچه خدا نازل کرده است، حکم نکنند ظالمند و به دنبال ایشان عیسی بن مریم را فرستادیم که تصدیق کننده تورات بود که پیشاپیش از او بود و به او انجیل دادیم که در آن هدایت و نور است و تصدیق کننده تورات که پیشاپیش اوست می باشد و هدایت و موعظه پرهیزکاران است. و باید که اهل انجیل بر وفق آنچه در آن هست حکم کنند که طبق آنچه خدا نازل کرده است حکم نکنند فاسق هستند و نازل کردیم بر تو کتابی را بر حق که تصدیق کننده و حاکم بر کتب پیشین است پس در میان آنان طبق آنچه خدا نازل نموده است حکم کن و به جای حق و حقیقتی که بر تو نازل شده است از هوی و هوس آنان پیروی مکن، برای هریک از شما راه و روشی معین داشتیم و اگر خداوند می خواست شما را امت یگانه ای قرار می داد ولی خواست تا شما را در آنچه بخشیده است، آزمایش کند. پس به انجام خیرات بشتابید بازگشت همه شما بسوی خداوند است آنگاه شما را به آنچه اختلاف داشتید، آگاه خواهد ساخت. و در میان آنان طبق آنچه خداوند نازل کرده است داوری کن و از هوی و هوس آنان پیروی مکن و از آنان بر حذر باش مبادا که تو را از بعضی از آنچه خداوند بر تو نازل کرده است غافل نمایند و اگر روی گردان شدند بدان که خداوند می خواهد که آنان را به کیفر بعضی از گناهانشان دچار سازد و بسیاری از مردم فاسقند. آیا حکم جاهلیت را می خواهند و داوری چه کسی برای قومی که یقین دارند از داوری خداوند نیکوتر است؟

 

نکاتی که از آیات مذکور می توان به تناسب این بحث بیان نمود عبارتست از:

 

اول: خداوند اهل تورات و به تبع آن اهل انجیل را مورد نکوهش قرار می دهد که چرا با وجود حکم الهی در میان ایشان (مراد تورات و انجیل است) به پیامبر اسلام مراجعه می نمایند، چرا که اگر به دنبال حکم الهی هستند در کتب ایشان نیز وجود دارد اما اگر به دنبال چیزی غیر از این می باشند که امری نادرست و قبیح است. خداوند، پیامبر اسلام را نیز مکرراً تذکر می دهد که در میان ایشان بنابر احکام الهی و نه بر اساس اهواء و خواهش های آنان حکم نماید و مجدداً خداوند متعال آنان را موردخطاب قرار می دهد که آیا حکم جاهلی را می خواهید و این در حالیست که حکم خدا از همة حکم ها نیکوتر است.

 

به این ترتیب ملاحظه می شود که خداوند متعال برای یهودیان و مسیحیان حکم، بر اساس کتب آسمانی آنان و احکام مندرج در آن را بلامانع و حتی عدم مراجعه به آن را قابل سرزنش می داند.

 

دوّم. خداوند، پیامبر اکرم را مخیر می سازد که میان یهودیان و یا مسیحیان به حکمیت اقدام و یا از آن دوری نماید. لذا صلاحیت پیامبر اسلام نسبت به داوری میان پیروان دیگر ادیان الهی، امری اختیاری بود و نه الزامی.

 

سوم. هرگاه پیامبر اسلام، حکمیت میان اهل یهود یا نصارا را می پذیرفت، بر او لازم بود که طبق عدل و قسط بر اساس کتاب الهی که تصدیق کننده تورات و انجیل است حکم نماید و نه بر اساس هواها و خواهش های افراد، و مراد از کتاب الهی مذکور نیز قرآن کریم بود.

2- دوران خلفای سه گانه

 

حکمیت در دوران خلافت خلفای سه گانه نیز همچنان به عنوان شیوه ای در حل و فصل منازعات دنبال گردید . آورده اند که مُحکم بن طفیل، داور یمامه بود که در جنگ با لشگریان ابوبکر به قتل رسید. (طبری، 1362 ش، ج 4، ص 1423) این نقل با توجه به نام این داور – محکم – می تواند حاکی از گستردگی استفاده از حکمیت در عربستان آن دوران باشد.

 

امّا توجّه به دو نکته در این زمینه لازم به نظر می رسد:

 

نخست آنکه تداوم حکمیت در این دوران، فراتر از یک عرف و سنت از تصریحات قرآن نیز ناشی می شد. به بیان دیگر، آیات قرآنی نه تنها حکمیت را منع نمی کرد که حتی در برخی موارد به آن تصریح و توصیه نیز می نمود. به این لحاظ جامعه اسلامی، گذشته از آنکه حکمیت را مغایر با دین نمی شمرد، در مواردی انجام آن را لازم و واجب می دانست. در این راستا می توان به دو جریان زیر اشاره کرد:

 

-  روزی فاطمه دختر - عتبه بن ربیعه و همسر عقیل بن ابی طالب – گفت: ای بنی هاشم! شیبه کجاست؟ ولید بن عتبه کجاست؟ عقیل پاسخ داد: آنگاه که به جهنم وارد شدی به سهولت می توانی آنان را بیابی. فاطمه عصبانی گشت و نشوز نمود. ماجرا به عمر منعکس گردید و او عبدالله بن عباس و معاویه بن ابی اسفیان را از سوی عقیل و فاطمه به حکمیت برگزید. عبدالله بن عباس می خواست تا میان آنان طلاق و جدایی جاری شود، امّا هنگامی که وارد خانه ایشان شد فاطمه گفت: قسم به خدا، به جای ابویزید (عقیل) همسری نمی خواهم. پس حکمین بازگشتند. (بلاذری، 1394 ه.ق، ص 76)

 

-  زنی نسبت به شوهر خود نشوز نمود، پس به شریح مراجعه کردند، شریح گفت تا از خویشان هریک حکمی برگزیده شود. داوران بر جدایی آنان نظر دادند و شریح علیرغم کراهت شوهر آن را جاری ساخت. (بیهقی، ج 7، ص 306).

 

در هر دوی این موارد ملاحظه می شود که دعاوی خانوادگی بر اساس آیه 35 سورة نساء از طریق حکمیت حل وفصل گردید. مسأله قابل توجه در این دو مورد – خصوصاً در جریان اخیر که سرآغاز بیان نکته دوم ما نیز می باشد - جایگاه و نقش قضات در این دوران است. همانگونه که مشاهده شد در ابتدا عمر و شریح به عنوان قاضی مورد مراجعه طرفین اختلاف قرار گرفتند و حتی این شریح قاضی بود که حکم جدایی را صادر نمود و یا انتخاب داوران دو طرف از سوی عمر صورت پذیرفت.

 

نکته دوم آن است که در دوران خلفا به دلیل تحکیم بیش از پیش حکومت مرکزی، چه در مقام واقعیت و چه در اندیشه مردم و نیز در تکامل سیر آغاز شده از دوران پیامبر (ص) در جایگزین شدن دادرسی به جای داوری، شاهد گسترده تر شدن دامنه اختیارات قضات هستیم، به نحوی که، حتی حکمیت نیز تحت نظارت آنان انجام می پذیرد. دو روایت تاریخی بالا مؤید این امر می باشد. جریانات و شواهد تاریخی متعددی از دوران خلفای سه گانه در زمینه حکمیت وجود دارد که به بیان آنها و ذکر نکات در خور توجه هریک می پردازیم:

 

-   عمر را عقیده بر آن بود که صلح میان متخاصمین بهتر از حل وفصل قضایی است چرا که روش اخیر باعث ایجاد کدورت و تیرگی ها در میان افراد می شود، در حالیکه، روش نخست بر مبنای صلح و رضایت طرفین است (ن ک: ابن ابی شیبه، 1400 ه ق، ص 213). چنین اندیشه ای، بدون شک، راه را برای استفاده از حکمیت که در آن نیز رضایت طرفین به مراتب بیش از قضاء و دادرسی حاصل می شود، فراهم و به عنوان روشی مرجح مطرح می نمود. استفاده از حکمیت در دورة خلفا، خصوصاً در مواردی که خلیفه یک طرف دعوا بود، ملاحظه می شد و این نیز امری طبیعی بود چه آنکه خلیفه، خود قاضی جامعه اسلامی بود و به هنگامی که طرف دعوا قرار می گرفت، عادلانه تر آن بود که خود به دادرسی نپردازد چرا که اگر سخن او در آن موضوع مطاع بود، در غالب موارد، دعوا اساساً منتفی می شد. از این رو انتخاب داور بهترین و عادلانه ترین شیوه در حل دعوا محسوب می شد:

 

-   عمر اسبی را از فردی اعرابی در اختیار گرفت تا پیش از خرید، آن را تجربه و امتحان نماید. اسب به هنگامی که در اختیار عمر بود، هلاک گردید. اعرابی ثمن آن را مطالبه کرد. عمر گفت: میان من و خود، فردی را داور قرار ده و آن مرد، شریح عراقی را پیشنهاد کرد. شریح پس از استماع سخنان طرفین، به  عمر گفت: اسب را صحیح و سالم گرفته ای پس ضامن سالم برگرداندن آن نیز می باشی. عمر از این داوری شریح به شگفت آمد، لذا او را به قضاء برگزید (ابن قیم، ج 1، ص 85).

 

-   عمر به مردی گفت: میان من و خود کسی را، که به هنگام اختلاف به او امر شده ایم تا حکمیت پیش او بریم، قرار ده، و مراد او علی (ع) بود (وکیع، ج 1، ص 89). این روایت بسیار در خور تأمل است چه آنکه عمر به عنوان خلیفه و حاکم جامعه اسلامی، علی (ع) را شخصی معرفی می نماید که مراجعه به او به عنوان «داور» مورد توصیه قرار گرفته است.

 

-  عمر  و عباس در خصوص خانه عباس که در کنار مسجد بود اختلاف نمودند، لذا ابی بن کعب را به داوری برگزیدند.

 

-   میان عمر و ابی بن کعب خصومتی بود. عمر گفت: میان من و خود داوری برگزین و هر دو بر زیدبن ثابت اتفاق کردند و به خانه وی رفتند و او نیز حکم نمود (خصاف، ص 584؛ جصاص، ص 126؛ بیهقی، ج 10، ص 144 و 136).

 

-  نکته قابل توجه در این جریان، مراجعه عمر و ابی بن کعب به خانه زید برای داوری است که بر اساس سخن و عرف معروف دوره جاهلی، یعنی «و فی بیته یؤتی الحکم» به عمل آمد.

 

-   طلحه بن عبیدالله از عثمان، خلیفه سوّم، مالی خرید. آن مال در کوفه بود. به عثمان گفته شد که در این معامله ضرر کرده ای. پس عثمان به طلحه گفت: از آنجا که چیزی را که ندیده ام، فروخته ام پس حق خیار دارم. طلحه نیز پاسخ داد: برعکس چون من چیزی خریده ام که ندیده ام حق خیار از آن من است. پس جهت داوری به جبیر بن مطعم مراجعه کردند و او نیز حق را به طلحه داد (احمد بن یحیی، 1366 ه.ق، ج 3، ص 324؛ جصاص، ص 406). نکته ای که در تمامی این جریانات مشهود است، استقلال داوران و عدالت ورزی ایشان است که طرفین دعوا حتی اگر خلیفه نیز می بودند، از آن برآشفته نمی گشتند، و حتی آن را دلیلی بر صلاحیت فرد بر قضاء نیز می شمردند.

 

-  میان طلحه و زبیر در خصوص زمینی در مدینه اختلاف بود پس میان خود عمروعاص را به حکمیت برگزیدند و نزد وی آمدند. از جمله سخنانی که عمروعاص به آنان گفت این بود که حکم بیش از محکوم علیه به عدالت نیازمند است. چه آنکه هرگاه ستمی ورزد، دینش ضایع و تباه می شود اما هرگاه محکوم علیه مورد ظلم واقع شده باشد، تنها دنیای او ضایع شده است. (ابن قتیبه، 1343 ه.ق، ج 1، ص 70) سخنان عمروعاص می تواند از نوع نگرش مسلمین حساسیت مسأله حکمیت و حکم در آن دوران حکایت نماید.

 

-   دو نفر کندی، وارد مسجد شدند و خطاب به مسلمین گفتند: چه کسی میان ما داوری می نماید؟ جوانی صدا زد: من. ابومسعود انصاری که در مسجد بود، به ایشان گفت: او را واگذارید که در حکم کردن عجله نمود (ابن قتیبه، 1343 ه ق، ج 1، ص 100؛ بیهقی، ج 10، ص 101). این جریان دو نکته را روشن می سازد: اول آنکه گاهی متخاصمین برای انتخاب داور از افراد مورد شناخت خود بهره نمی جسته اند. بلکه از روش فوق، یعنی دعوت عام، برای انتخاب داور استفاده می کرده اند. البته شاید بتوان استفاده از این روش را در مواردی دانست که متخاصمین به فردی موردتوافق و شناخته شده، دسترسی نداشته اند. دیگر آنکه از دیدگاه لااقل برخی مسلمین، همچون ابومسعود، عدم شتاب در بر عهده گیری داوری، یکی از شرایط داور محسوب می شده است.

 

-   اشعث، غلامی از عبدالله بن مسعود خریداری کرد. در میزان ثمن مبادله شده اختلاف شد. عبدالله گفت: داوری میان من و خود انتخاب کن و اشعث پاسخ داد: خود تو داور باش (ابوداود، ج 3، ص 285).

 

-  جریان بالا، نمونه ای در خور توجّه است که گاه داوری به یکی از طرفین دعوا واگذار می شده که البته با توجّه به شأن  و جایگاه علمی و معنوی عبدالله بن مسعود این امر قابل درک است.

 

-   میان مهاجرین و انصار درخصوص این مسأله که در نزدیکی میان زن و مرد، چه زمان غسل واجب می شود اختلاف افتاد. به  علی (ع) حکمیت بردند و او به نفع مهاجرین حکم داد (الهندی، 1399 ه.ق، ج 9، ص 545).

 

هرگاه این شاهد را از مصادیق حکمیت بدانیم گستره دیگری از صلاحیت حکمیت را می نمایاند.

 

-  به هنگام رهسپاری ابوذر به سوی تبعیدگاه خود، علی (ع) او را بدرقه نمود. مروان قصد کرد تا مانع او گردد که علی (ع) با تازیانه بر سر مرکب او کوبید. میان علی (ع) و عثمان در این خصوص مشاجره درگرفت تا آنجا که عثمان گفت: تو در نزد من بهتر از او نیستی. مردم این سخن عثمان را نپسندیدند و میان ایشان دخالت کردند تا آنان را صلح دادند (بلاذری، 1400 ه ق، ص 544). این جریان نمونه ای از عمل به آیه 10 سوره الحجرات نیز هست که مردم به عنوان داور، میان علی (ع) و عثمان صلح ایجاد کردند.

3- دوران امام علی (ع)

 

دوران حکومت امام علی (ع) نسبت به دوران های پیشین با استقرار و تحکیم بیشتر نقش حکومت مرکزی همراه بود که به تبع آن، بر نقش و اهمیت دادرسی، افزوده و از میزان حکمیت ها کاسته می گردید. مهمترین جریان حکمیتی که در این دوران در حافظه تاریخ به نیکی نقش بسته، ماجرای حکمیت جنگ صفین است که ما پس از بررسی دیگر جریانات تاریخی حکمیت در این دوره، نگاهی عمیق تر به این ماجرا خواهیم افکند.

 

حکمیت در اختلافات خانوادگی که در قرآن به آن تصریح شده بود،8 در این دوران نیز به چشم می خورد:

 

-  روزی، مردی به همراه همسر خود و با مشایعت گروهی از مردم، به دلیل اختلاف خانوادگی، به علی (ع) مراجعه نمودند. از خویشان هر طرف داوری تعیین شد. علی (ع) به داوران گفت: آیا بر وظیفه خود آگاهی دارید؟ اگر به این نتیجه برسید که آنان از یکدیگر جدا شوند، جدا می شوند و اگر به ادامه زندگی مشترک نظر دهید، به زندگی مشترک خود ادامه می دهند. زوج گفت: جدایی را قبول نمی کنم. علی (ع) فرمود: دروغ می گویی، قسم به خدا، باید به آن تن در دهی. (عبدالرزاق الصنعانی، ج 6، ص 512).

 

این جریان نکات مهمی را بر ما روشن می سازد:

 

اول آنکه، در این دوران مردم حتی در اختلافات خانوادگی که نصی صریح در تعیین داور را به همراه داشت به علی علیه السلام به عنوان قاضی و صاحب حکم مراجعه می نمودند و تعیین داور از مجرای حکومت اعمال می گردید؛

 

دوم آنکه، علی علیه السلام، داوران را به چگونگی و تبعات کار ایشان آگاهی می داد؛

 

سوم آنکه، نظر داوران از دیدگاه علی علیه السلام نظری قاطع بود که امکان تخلف از آن وجود نداشت، به این ترتیب نقش علی علیه السلام در حکم صادره نقشی نظارتی در اجرای صحیح قانونی الهی در مرحله صدور حکم و نیز ضمانت اجرای حکم صادره بود.

 

آورده اند که ابن عباس از آیه 35 سوره النساء در محاجه با خوارج که منکر حکمیت بودند، در اثبات آن استفاده نمود (آلوسی، ج 5، ص 27). البته آنگونه که خواهیم دید، اعتراض خوارج بیشتر ناظر بر گسترة صلاحیتی حکمیت بود تا اصل حکمیت و داوری؛ اما در هر صورت استناد ابن عباس به آیه مذکور حکایت از آن دارد که حکمیت به عنوان یک عرف عرب جاهلی، دیگر تحت الشعاع دین و تعالیم آن قرار گرفته بود.

 

در جریاناتی که علی علیه السلام یک طرف دعوا بود، نیز، شاهد بهره گیری از حکمیت در حل وفصل دعوا می باشیم:

 

-  علی علیه السلام زره طلحه را، که در جنگ جمل کشته شده بود، در دست عبدالله بن قفل التمیمی ملاحظه کرد. علی علیه السلام بر او اعتراض کرد و او نیز به علی علیه السلام گفت: میان من و خود، قاضی خودت را که برای قضاء میان مسلمین گمارده ای حاکم گردان، علی علیه السلامپذیرفت و نزد شریح رفتند و … (محمد تقی شوشتری، 1403 ه.ق، ص 200199)

 

-   ماجرای معروف علی علیه السلام و مرد نصرانی که زره آن حضرت را در اختیار داشت نیز نمونه ای دیگر است که مرد نصرانی به علی علیه السلام گفت: قاضی مسلمین میان من و تو حکم نماید و حضرت نیز پذیرفت. (بیهقی، ج 10، ص 136)

 

گرچه هریک از این دو ماجرا را به عنوان قضاء نیز می توان مورد توجه قرار داد اما آنگونه که برخی آن را دلیلی بر جواز تحکیم شمرده اند (خصاف، ص 585). می توان از منظر حکمیت نیز نگریست.

 

علی (ع) در خطبه ای به مردم می فرماید: زنهار که شکایت خود را نزد کسی برید که توانایی حل آن را ندارد و نمی تواند با فکر خود گره از کارتان بگشاید. (صبحی صالح، 1395 ه ق، ص 152) سیاق این سخن بیشتر با حکمیت سنخیت دارد تا با قضاء و دادرسی؛ لذا می توان آن را در چارچوب بیان ویژگی ئهای حکم ارزیابی کرد.

 

در سال 39 هجری که شیطنت های معاویه رو به فزونی نهاده بود، او یزید بن شجره الرهاوی را برای اقامه حج به مکه فرستاد. قثم بن عباس که از سوی علی علیه السلام به این امر فرستاده شده بود با او به منازعه پرداخت. در این میان ابوسعید الخدری و دیگران وساطت و صلح ایجاد کردند و انجام حج را به شیبه بن عثمان العبدری، حاجب کعبه، واگذاری نمودند (اتابکی، 1383 ه ق، ص 118).

 

این جریان را می توان در راستای عمل به آیات 9 و 10 سوره حجرات که مسلمین را به ایجاد صلح میان مؤمنین دعوت می نماید دانست.

 

و اما حکمیت جنگ صفین گرچه به عنوان حیله ای سیاسی از سوی معاویه مورد پیشنهاد و عمل قرار گرفت، لیکن نفس ماجرا و حوادث پس از آن، روشنگر ابعاد گوناگونی از وضعیت حکمیت در آن دوران می باشد. در ابتدا نگاهی به اصل ماجرا خواهیم افکند و سپس برداشت های خود را از آن ارائه خواهیم نمود:

 

ماجرا از آنجا آغاز شد که سپاهیان شام قرآنها را بر سر نیزه کردند و آن را حکم میان خود و لشگر علی علیه السلام اعلام کردند.9 علی علیه السلام در مخالفت با این امر فرمود: «من با آنها به جنگ آمده ام که به حکم این کتاب گردن نهند که فرمان خداوند عزوجل را فراموش کرده بودند و پیمان او را از یاد برده بودند و کتاب او را به کنار انداخته بودند» اما عده ای از لشگریان او به مخالفت پرداختند و گفتند: «ما مکلفیم به آنچه در قرآن هست عمل کنیم». پس از رد و بدل سخنانی میان علی علیه السلام و این  افراد، آن حضرت مجبور به پذیرش حکمیت گردید. از معاویه سؤال شد که مقصود شما از این کار چیست؟ پاسخ داد: «برای اینکه ما و شما به آنچه خدای عزوجل در کتاب خویش فرمان داده بازگردیم. شما یکی را که مورد رضایتتان باشد می فرستید ما نیز یکی را می فرستیم از آنها تعهد می گیریم که به آنچه در کتاب خدا هست کار کنند و از آن تجاوز نکنند آنگاه بر هر چه اتفاق کردند به همان عمل می کنیم.» معاویه، عمروعاص را به عنوان حکم خود برگزید اما علی علیه السلام در این مرحله نیز با نارضایتی مجبور به پذیرش ابوموسی به عنوان حکم خود شد. آن عده که علی علیه السلام را به پذیرش ابوموسی وادار نمودند در بیان علت انتخاب خود می گفتند: «یکی را می خواهیم که نسبت به تو و معاویه یکسان باشد و به یکیتان نزدیکتر از دیگری نباشد.» در پی انتخاب حکمین نامه حکمیت که طی آن جزئیات شیوه داوری قید شده بود، نگاشته شد:

 

«بسم الله الرحمن الرحیم. این نامه حکمیت علی بن ابی طالب است و معاویه بن ابی سفیان. علی از جانب اهل کوفه و یارانشان که مؤمنانند و مسلمانان، حکمیت می خواهد. معاویه نیز از جانب اهل شام و یارانشان که مؤمنامند و مسلمان، حکمیت می خواهد. ما به حکم خدا عزوجل و کتاب او تسلیم می شویم و جز آن میان ما نخواهد بود. کتاب خدا از آغاز تا انجام میان ماست، آنچه را زنده کند، زنده می داریم و آنچه را بمیراند مرده می داریم. هرچه را حکمان، ابوموسی اشعری – عبدالله بن قیس – و عمروبن عاص قرشی درکتاب خدا یافتند بدان عمل کنند و هرچه را در کتاب خدا نیافتند به سنت عادل وحدت آور، نه تفرقه انداز، رو کنند. حکمان از علی و معاویه و دو سپاه میثاق و پیمان و از مردم اطمینان گرفتندکه جانشان و کسانشان در امان است و امت در کار حکمیت یارشان است. پیمان و میثاق خدا بر مؤمنان و مسلمانان هر دو گروه مقرر است. ما ملتزم این نامه ایم و حکم آنها بر مؤمنان نافذ است. هرکجا روند جانهاشان و کسانشان و اموالشان، حاضرشان و غایبشان قرین امن و استقامت باشد و سلاح در میان نیاید. عبدالله بن قیس و عمروبن عاص به پیمان و میثاق خدا ملتزمند که میان این امت حکمیت کنند و آن را به جنگ و تفرقه باز نبرند که عصیان کرده باشند. مدت حکمیت تا رمضان است. اگر خواهند آن را عقب اندازند به رضایت عقب اندازند. اگر یکی از دو حکم بمیرد، امیر آن گروه به جای وی برگزیند و بکوشد که اهل عدالت و انصاف باشد. محل حکمیت که در آنجا حکمیت کنند. جای فیمابین مردم کوفه و مردم شام باشد. اگر دو حکم مقرر کنند و بخواهند هیچکس در آنجا جز آنکه بخواهند حضور نیابد. دو حکم هرکه را بخواهند شاهد گیرند و شهادت آنها را در باره مضمون این نامه بنویسند. شاهدان بر ضد کسی که مضمون این نامه را واگذارد و از آن بگردد و ستم کند یاری کنند. خدایا از تو بر ضد کسی که مضمون این نامه را واگذارد یاری می جوییم. از یاران  علی (ع)، اشعث بن قیس کندی و… شاهد شدند. از یاران معاویه نیز ابوالاعور سلمی و ….»

 

این نامه در 13 صفر سال 37 نوشته شد و بنا شد علیعلیه السلام و معاویه به همراه 400 نفر از پیروان خود در ماه رمضان به محل حکمان آیند.

 

به دنبال نگارش این نامه حکمیت و به هنگام اعلان آن برای مردم، نخستین زمزمه های مخالفت برخاست.  عروه بن ادیه گفت: «چگونه مردان را در کار خدا عزوجل حکم می کنید، حکمیت خاص خداست.»

 

به هنگام موعود، حکمین در محل حاضر بودند تا برای مردم حکم خود را اعلام نمایند. نخست، ابوموسی بر منبر رفت و علی علیه السلام و معاویه را از حکومت خلع و مردم را صاحب اختیار در انتخاب اعلام کرد، سپس عمروبن عاص بر خلاف توافق خود با ابوموسی، علی (ع) را خلع و معاویه را بر حکومت باقی گذارد. در پی این امر اختلاف در میان سپاهیان علی (ع) افتاد. خوارج می گفتند: «ای دشمنان خدا، در کار خدا عزوجل سستی کردید و به حکمیت تن دادید.» جمعی دیگر می گفتند: «از امام ما جدا شدید و جماعتتان را پراکنده کردید.» خوارج به کوفه نیامدند و به حرورا رفتند. آنان بیان می داشتند پس از پیروزی کار به شورا و بیعت با خدا و امر به معروف و نهی از منکر خواهد بود.

 

محاجه علی علیه السلام و برخی یارانشان در خصوص حکمیت پس از نگارش نامه حکمیت آغاز شده بود:

 

ابن عباس به آنان گفت: «به کار حکمیت چه اعتراضی دارید، که خدای عزوجل فرموده: «اگر خواهان صلح باشند خدا میانشان وفاق آرد،10 در کار امت نیز چنین باید.» پاسخ دادند: «ما می گوییم چیزی که خدا حکم آن را به عهده کسان نهاده و فرموده در آن نظر کنید و به اصلاح آرید چنانکه خدا دستور داده مربوط به کسان است. اما آنچه حکم کرده و مقرر داشته بندگان حق نظر در بارة آن ندارند. در باره زناکار حکم کرده که صد تازیانه بزنند و در بارة دزد که دستش ببرند و بندگان حق نظر در بارة آن ندارند.» ابن عباس گفت: «خدای عزوجل گوید دو عادل از شما در بارة آن حکمیت کنند.»11 گفتند: «حکمیت در باره شکار و اختلاف میان زن و شوهر را با حکمیت در باره خون مسلمانان همانند می کنی؟» و نیز گفتند: «این آیه میان ما و تو باشد اما عمروبن عاص که تا دیروز با ما جنگ می کرد و خونهایمان را می ریخت به نظر تو عادل است؟ اگر او عادل است پس ما عادل نیستیم که باو جنگ می کرده ایم. شما در کار خدا مردان را حکمیت داده اید، حکم خدای عزوجل در باره معاویه و یاران وی مقرر است که کشته شوند یا بازگردند پیش از این ما به کتاب خدای عزوجل دعوتشان کردیم که نپذیرفتند. سپس شما میان خودتان و او مکتوبی نوشتید و قرار متارکه و گفتگو نهادید. اما از وقتی سوره برائت نازل شده خدای عزوجل گفتگو و متارکه میان مسلمانان و کافران پیکارجو را منع کرده مگر آنها که به جزیه دادن گردن نهاده باشند.»

 

علی علیه السلام در بحث با خوارج به یادآوری ماجرای صفین و مخالفت خود با حکمیت و اصرار خوارج بر آن اشاره نمود و تصریح نمود که «با حکمان شرط نهادیم که آنچه را قرآن زنده می دارد زنده بدارند و آنچه را قرآن ناچیز می کند ناچیز بدارند و ما نمی توانیم با حکمیتی که به حکم قرآن حکم می کند مخالفت کنیم اگر جز این کنند از حکمشان بیزاریم.» گفتند: «بما بگو آیا این عدالت است که مردان در کار خونها حکمیت کنند؟ » پاسخ داد: «ما مردان را حکم نکرده ایم قرآن را حکم کرده ایم. قرآن خطی است مکتوب میان دو جلد که سخن نمی کند و مردان از آن سخن می کنند. هنگامی که ما را به حکمیت قرآن خواندند رویگردان از آن نبودند و خدا نیز فرموده بود که هرگاه در امری تنازع نمودید آن را به خدا و رسول رد نمایید12 که رد به خدا به آن است که کتاب او را حکم نماییم و رد به رسول به آن است که سنت او را اخذ نماییم.» (صبحی صالح، 1395 ه.ق، ص 182) علی (ع) در احتجاج با ابن الکواء، فرمانده خوارج، پرسید: ابوموسی چه موقع حکم نامیده می شد؟ هنگامی که فرستاده شد یا هنگامی که حکم داد؟ گفت: وقتی که فرستاده شد. فرمود: آیا آن هنگام مسلمان نبوده و به اینکه به «ما انزل الله» حکم دهد امیر نداشتی؟ گفت: آری. فرمود: پس در فرستادن او اشتباه و گمراهی نبوده  است. ابن کواء گفت: هنگامی که حکم می داد حکم نامیده شد. علی علیه السلام پاسخ داد: پس در این صورت هم، ارسال او بر حق بود، ای ابن کواء هنگامی که پیامبر مؤمنی را به سوی مشرکین می فرستاد تا به کتاب خدا دعوت کند و آن فرستاده کافر می گردید آیا بر پیامبر خدا چیزی بود؟ گفت: نه، علی علیه السلام فرمود: پس گناه من چیست اگر ابوموسی گمراه شد؟ آیا به حکم او یا سخن او رضایت دادم؟ ابن کواء گفت: اما تو یک مسلمان و یک کافر را داور نمودی تا بر اساس کتاب خدا حکم دهند. علی علیه السلام فرمود: وای بر تو ابن کواء آیا عمروعاص را معاویه نفرستاد؟ و چگونه من می توانستم او را حکم قرار دهم در حالیکه حکم او گردن زدن من بود؟ همانگونه که تو به همنشین خود رضایت دادی او نیز به همنشین خود رضایت داد. ضمن آنکه گاهی نیز مؤمن و کافر در امری الهی حکم می دهند هنگامی که مؤمنی همسر یهودی یا نصرانی می گیرد و خوف از جدایی میان ایشان می رود مردم به کتاب خدا مراجعه می کنند که در آن  آمده است: «فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها»13 در این هنگام مردی از یهود یا نصارا و مردی از مسلمین می آیند که جایز است که بر اساس کتاب خدا حکم دهند. (ابن عبد ربه، 1407 ه.ق، ج 5، ص 101100)

 

علی (ع) پس از اعلام حکم از سوی ابوموسی و عمروعاص، طی نامه ای به خوارج نوشت: «اما … بعد این دو مرد که به حکمشان رضایت دادیم مخالفت کتاب خدا کردند و بدون هدایت خدا تابع هوسهای خویش شدند و مطابق سنت عمل نکردند و حکم قرآن را روان نکردند و خدا و پیامبر و مؤمنان از آنها بیزارند. وقتی این نامه من به شما رسید بیایید که ما سوی دشمن خویش و دشمن شما می رویم و بر همان کاریم که نخستین بار بوده ایم.»

 

امام حسن علیه السلام نیز پس از این ماجرا طی سخنانی ضمن تأکید بر تخلف حکمین از کتاب و بیان اشتباهات ابوموسی فرمودند که پیامبر نیز سعدبن معاذ را در خصوص بنی قریظه حکم نمود که او بر اساس رضای الهی حکم داد و اگر غیر از این بود بی شک پیامبر نیز رضا نمی داد. (ابن عبد ربه، 1407 ه.ق ، ج 5، ص 98)

 

پس از شرح ماجرا، نکاتی را که از این جریان در راستای بحث، قابل برداشت است بیان می داریم:

 

1- علی علیه السلام در ابتدا با استفادة از حکمیت مخالفت نمود؛ چرا که با آگاهی از فریب بودن این پیشنهاد، رفتار خود را در جنگ با معاویه ملهم از قرآن می دانست، لذا جایی برای حکمیت بر اساس قرآن باقی نبود تا بنابر نظر داوران حکم صحیح را دریابد و اجراء نماید. جالب آنکه خوارج که خود یکی از مسببان اصلی پذیرش حکمیت بودند، بعداً با استدلالی شبیه به این، منکر حکمیت گشتند. بنابر گفتة آنان حکم معاویه و لشگرش در قرآن معلوم است و دیگر جایی برای حکمیت نمانده است. اما مخالفت علی علیه السلام در این مرحله با کنار نهادن حکمیت بنابر دلیلی دیگر بود و آن عبارت بود از لزوم وفای به عهد.

 

لذا چه علی (ع) و چه خوارج که هریک در برهه ای مخالف و موافق حکمیت بودند، در یک نکته توافق داشتند و آن اینکه زمانی باید به حکمیت مراجعه نمود که حکمی صریح وجود نداشته باشد. به بیان خوارج وقتی حکم زنا معلوم است آیا رواست که داورانی تعیین شوند تا حکم صادر نمایند؟

 

2- محوریت قرآن کریم در صدور حکم، در جا به جای این جریان، موردتأکید همه اطراف بود؛ قرآن بر نیز ه کردن، نامه حکمیت و مخالفت های بعدی با حکم صادره، همه و همه حاکی از آن بود که داوران باید طبق کتاب الهی حکم صادر نمایند. البته در نامه حکمیت، فرضی که حکمی در قرآن نیابند را نیز پیش بینی کردند که در این صورت بایستی به سنت عادله وحدت آور مراجعه می شد. علی (ع) در چرایی محوریت قرآن به آیه 59 سوره نساء استناد می نمود که در آن، مراد از «رد الی الله» یعنی «رد الی کتاب الله» و همچنین «رد الی الرسول» یعنی «رد الی سنت الرسول» است. در خطبه 127 نهج البلاغه نیز می خوانیم: و داوران تنها برای احیای آنچه قرآن زنده گردانده و میارندن آنچه را قرآن به مرگ سپرده به حکمیت فراخوانده شدند و احیاء قرآن، اجتماع بر آن و میراندن آن دوری گزیدن از آن است. پس اگر قرآن ما را به سوی آنان بکشاند پیرویشان می کنیم و اگر آنان را به سوی ما کشاند، باید ما را پیروی نمایند و … اما شبهه ای از سوی خوارج طرح گردید که جالب می نمود. آنان می گفتند ما باید کتاب الهی را محور قرار دهیم در حالی که مردانی را حکم کرده ایم. پاسخ علی (ع) به این شبهه به خوبی مراد از حکم قرار دادن قرآن در اندیشه ایشان را نشان می دهد که فرمود: قرآن خود سخن نمی گوید بلکه این مردان هستند که از آن سخن می گویند.

 

3- نحوه انتخاب حکم نیز امری دیگر بود. معاویه به انتخاب داور اقدام نمود، علی (ع) نیز تحت فشار لشگریان مجبور شد فردی را که خود نمی پسندید به این کار فرستد. در نامه حکمیت نیز پیش بینی گردید که در صورت مرگ هر یک از حکمین، امیر وی فرد دیگری را برگزیند. لذا شخص انتخاب کنندة داور، امیر و حاکم هریک از طرفین بود.

 

4-  شرایط داور منتخب، مسأله در خور توجهی بود. در نامه حکمیت، عدالت و انصاف، تنها شرایطی بود که برای داور قید شده بود. اما در عمل هریک از طرفین به نحوی رفتار کردند. معاویه، عمروعاص که شخصی سیاست باز و زیرک بود را به این امر برگزید. اما علی علیه السلام تحت فشار عده ای، مجبور به انتخاب ابوموسی اشعری گردید. آن  عده در علت انتخاب ابوموسی بیان نمودند که ما کسی را می خواهیم که نسبت به علی علیه السلام و معاویه یکسان باشد و به یکی گرایش بیشتری نداشته باشد.

 

شرط عدالت از جمله شبهاتی بود که از سوی خوارج طرح گردید. سخن ایشان آن بود که تا دیروز ما و آنان در جنگ بوده ایم، اگر عمروعاص، عادل باشد پس ما که با او می جنگیده ایم عادل نیستیم. گرچه پاسخی از سوی ابن عباس به این شبهه نیامده است، اما شاید پاسخ علی علیه السلام به شبهه کافر بودن عمروعاص را بتوان به نوعی جوابی به این شبهه نیز دانست.

 

علی علیه السلام در پاسخ به این شبهه که چگونه عمروعاص کافر می تواند بر اساس کتاب الهی حکم دهد فرمود: که اولا این طبع حکمیت است که یک داور را ما برگزینیم و یک داور را طرف مقابل و این ایرادی بر من نیست که از سوی دیگر کافری برگزیده شده باشد و ثانیاً داور قرار گرفتن کافر و حکم دادن او بر اساس قرآن، امری است که خود خداوند نیز بر امکان آن صحه گذارده است (و این نکته ای قابل توجه است). ضمن آنکه ارسال ابوموسی نیز، بر فرض کفر وی پس از صدور حکم، ارسال یک کافر محسوب نمی شده است.

 

5- نگارش نامه حکمیت نیز امری جالب است که طی آن طرفین مسائل گوناگون و دقیقی را پیش بینی نمودند:

 

اول. طرفین حکمیت

 

دوم. ملاک و معیار صدور حکم (کتاب الهی و سنت عادله)

 

سوم. در امان بودن حکمان و کسان ایشان،

 

چهارم. پشتیبانی امت از ایشان،

 

پنجم. صلح موقت میان طرفین حکمیت،

 

ششم. نام حکمین،

 

هفتم. مدت حکمیت،

 

هشتم. محل حکمیت،

 

نهم. اخذ شهود از سوی حکمین ونقش آنها،

 

دهم. پیش بینی موارد خاص.

 

چنین نامه ای، می تواند حاکی از وجود رسمی خاص در نگارش نامة حکمیت، میان طرفین منازعه، لااقل در منازعات مهم، به حساب آید.

 

6- پس از اعلام حکم از سوی داوران، علی (ع) به لحاظ آنکه حکم طبق کتاب الهی صادر نگردیده بود آن را مردود دانست. به این ترتیب مشخص می گردد که حکم داوران به هیچ روی موضوعیتی نداشت، بلکه تا آنجا که بیان کننده حکم خدا و پیامبر او بود دارای حجیت و اعتبار محسوب می شود. سخن امام حسن علیه السلام نیز در این خصوص سخنی در خور تأمل بود که فرمود: هرگاه حکم منصوب پیامبر هم حکمی خلاف رضای خدا می داد پیامبر آن را نمی پذیرفت.

 

7-  در یک جمع بندی نسبت به سخنان خوارج در خصوص حکمیت باید گفت که آنان شبهات گوناگونی نسبت به حکمیت طرح می نموند (که ملاحظه کردیم) اما این به معنای انکار اصل حکمیت و انکار جواز آن در اسلام نبود، بلکه بیشتر ناظر به شیوة آن و حدود به کارگیری آن بود که دقت در مطالب بالا و شرح ماجرا مؤید این امر می باشد.

یادداشتها:

 

1- عرافان کسانی همچون کاهنان هستند که از اخبار و احوال مخفی مطلعند. راغب اصفهانی تفاوت این دو گروه را در آن می داند که عرافان از احوالات آینده خبر می دهند در حالی که کاهنان از اخبار ماضیه.

 

الراغب الاصفهانی، ابوالقاسم الحسن بن محمدبن المفضل. المفردات فی غریب القرآن. دفتر نشر الکتاب، چاپ دوم، 1404 ه ق، ص 332.

 

2- قائف کسی را گویند با نظر به اعضاء و جوارح مولود و از روی فراست به نسب وی پی می برد.

 

3- منافره عبارتست از محاکمه نژاد و تبار فرد. این امر، یعنی فخر به نژاد و آباء و اجداد که در میان عرب از جایگاهی ویژه برخوردار بود، موضوع بسیاری از حکمیت ها قرار می گرفت و طی آن حاکم بر پایه سخنان و اشعار هریک از طرفین حکم به برتری یکی از آنان می نمود.

 

4- داور در خانه خود موردمراجعه قرار می گیرد.

 

5- برای آگاهی تفصیلی از این موضوع به منبع مورداستفادة ذیل مراجعه شود:

 

جواد علی. المفصل فی تاریخ العرب قبل الاسلام. ج 5. بغداد: مکتبه النهضه و بیروت: دارالعلم للملایین، چاپ دوم، 1971 م.

 

6- آیات 60 و 61 سوره النساء.

 

7- منسوب به قبیله بنی قریظه.

 

8-  آیه 35 سوره النساء.

 

9-  در بیان این جریان، جز در موارد ارجاعی، از منبع زیر استفاده شده است:

 

طبری، پیشین، ج 6، ص (2600-2562)

 

10-         آیه 35 سوره النساء.

 

11-         آیه 95 سوره المائده.

 

12-         آیه 59 سوره النساء.

 

13-         آیه 35 سوره النساء.

http://www.hawzah.net/fa/Article/View/78278

 

داوری در حقوق ایران

 

طرحی از : محمد محمدعلی

 

تعریف داوری

 

داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی به عبارت دیگر فصل

 

خصومت توسط غیرقاضی و بدون تشریفات رسمی رسیدگی دعاوی را داوری می نامند و کسی که جهت داوری انتخاب شده را داور می گویند .

 

اقسام داوری

 

الف – داوری اجباری

 

داوری است که ارجاع دعوی و اختلاف به داوری موقوف به توافق طرفین اختلاف بر داوری نباشد . در اینگونه داوری گاهی دادگاه به درخواست یکی از طرفین دعوا

 

آنرا به داوری ارجاع می نماید و گاهی اوقات نیز بدون درخواست طرفین و تنها به حکم قانون، دعوا را به داوری ارجاع می نمایند . نمونه های داوری اجباری عبارتنداز:

 

1-     رسیدگی به کلیه اختلافات ناشی از امر زناشویی و دعاوی خانوادگی ( به استثناء رسیدگی به اصل نکاح و طلاق ) را دادگاه به یک تا سه داور ارجاع می نماید .

 

2-     ارجاع به داوری در امر طلاق الزامی است .

 

3-     اختلاف کارگزاران بورس با یکدیگر و اختلاف بین فروشندگان یا خریداران با کارگزاران که از معاملات بورس ناشی گردد .

 

ب – داوری اختیاری ( داوری به تراضی یا داوری قراردادی )

 

به موجب آن طرفین قبل از وقوع اختلاف و یا در حین یا پس از آن حل دعوی را به نظر داور موکول می نمایند . در این نوع داوری طرفین با میل و اراده خود در زمان

 

انعقاد قرارداد می توانند موضوع را به داوری ارجاع نمایند.

 

تفاوت داوری با سازش :

 

راه حلی که سازش دهنده یا میانجی پیشنهاد می کند باید مورد قبول اشخاص ذی نفع قرار گیرد و تا زمانی که طرفین راه حل مذبور را قبول نکرده باشند برای آنان الزامی و

 

لازم الاجرا نخواهد بود درحالیکه تصمیم داور برای طرفین بدون نیاز به پذیرش آن الزامی است .

 

تفاوت با وکالت :

 

داور وکیل کسانی نیست که او را به داوری برگزیده اند . وکیل موظف به رعایت صلاح و غبطه موکل خویش است درحالیکه داور، مامور حق گذاری و دادرسی است و

 

وظیفه ای درجهت رعایت صلاح و غبطه افرادی که او را به داوری انتخاب نموده اند ندارد . وکیل به نیابت از طرف موکل خود اقدام می کند درحالیکه داور در مقابل اصحاب

 

دعوی شخصیت مستقل دارد .

 

تفاوت با کارشناسی :

 

کارشناس فقط نظر می دهد ولی داور تصمیم می گیرد که این تصمیم لازم الاجرا است اما قاضی هیچ الزامی به تبعیت از نظر کارشناسی ندارد .

 

تفاوت با دادرسی :

 

دادرسی پست و منصب حکومتی است و قاضی منصوب حکومت است و در رسیدگی به اختلافات علاوه بر توجه و رعایت قواعد ماهوی، ملزم به اجرای قواعد شکلی و

 

تشریفات آیین دادرسی مدنی است اما داور تابع اصول و تشریفات آیین دادرسی نیست، شخصی حقوقی و منصوب طرفین دعوا است و صرفا باید شرایط داوری را مراعات

 

کرده و مخالفت با قوانین موجد حق و احکام شرع نکند، قاضی نیاز به اذن در قضاوت دارد .

 

محاسن داوری

 

1-     طرفین خودشان داور مورد علاقه خود را تعیین و انتخاب می نمایند و یا اینکه از شخص ثالث مورد اعتماد می خواهند تا داور ذی صلاح را برای آنان تعیین نمایند .

 

2-     طرفین قرارداد داوری شخصا مدت یا مهلتی جهت صدور رای داور تعیین و تراضی می نمایند ، درصورت عدم توافق مهلت صدور رای سه ماه است .

 

3-     حل و فصل دعاوی سریعا صورت می گیرد .

 

4-     یک مرحله ای و قطعی است .

 

5-     فصل خصومت می نماید .

 

6-     کم هزینه و ارزان است .

 

7-     موضوع غیر علنی و محرمانه است .

 

8-     رسیدگی از اول تا آخر به عهده یک نفر است .

 

9-     احقاق حق لطمه ای به ادامه روابط طرفین وارد نمی کند .

 

معایب داوری

 

1-     داوری ساختار منسجم و هماهنگ ندارد .

 

2-     به لحاظ عدم آشنایی برخی داوران به مسائل قانونی و حقوقی ممکن است حقوق طرفین تضییع گردد .

 

نحوه تعیین داوری

 

انتخاب داور از دو طریق پیش بینی شده است :

 

الف – توسط اصحاب دعوا

 

ب – توسط دادگاه

 

الف- گاهی طرفین در قرارداد تنظیمی، موضوع داوری را پیش بینی و ضمن آن داور یا داوران منتخب و یا مرضی الطرفین خود را صریحا اعلام می نمایند .

 

ب- گاهی نیز ممکن است قرارداد داوری بدون تعیین مشخصات داوری صورت گرفته باشد و طرفین در تعیین داور واحد یا سر داور نتوانند با یکدیگر تراضی نمایند و

 

یا داور منتخب آنان فوت یا استعفا نماید و جانشین آن معین نشود درهر صورت ذی نفع می تواند به وسیله اظهارنامه، داور اختصاصی خود را معرفی نماید و از طرف

 

مقابل درخواست تعیین داور نماید و یا در تعیین داور ثالث تراضی نماید . چنانچه ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه اقدامی نشود ذی نفع می تواند برای تعیین داور

 

به دادگاه مراجعه نماید . بدیهی است درخواست تعیین داور از دادگاهی صورت می گیرد که رسیدگی اختلاف در صلاحیت های ذاتی آن دادگاه باشد .

 

قرارداد داوری

 

طرفین قرارداد می توانند با توافق یکدیگر کلیه اختلافات فی ما بین خود را که از یک رابطه حقوقی معین پدید آمده و یا ممکن است بوجود آید اعم از اینکه این رابطه

 

قراردادی یا غیرقراردادی بوده باشد، خواه اینکه موضوع اختلاف در مرجع دادگستری مطرح شده و یا نشده باشد و درصورت طرح آن در هر مرحله ای ( دادگاه بدوی

 

یا تجدیدنظر ) با توافق یکدیگر به جز در موارد معین به داوری ارجاع نمایند . بدیهی است قرارداد داوری نسبت به حقوقی که نتایج قانونی آن به اراده طرفین وابسته نیست

 

بلکه به اراده شخص ثالث نظیر دولت و غیره وابسته باشد موثر نخواهد شد مثلا در مواردی که موضوع اختلاف مغایر با نظم عمومی دارد توافقات مزبور بی اعتبار تلقی

 

می شود .

 

تاریخ شروع داوری زمانی است که موضوع اختلاف به داور ارجاع و نامبرده جهت حکمیت، قبولی و موافقت خود را اعلام نموده باشد .

 

قرارداد داوری باید مکتوب باشد و درصورت غیر مکتوب بودن، قرارداد زمانی از ضمانت اجرای قانونی برخوردار است که طرف مقابل مدعی قراداد داوری، وجود و

 

تحقق آن را نزد مراجع ذی صلاح قبول و تایید نموده باشد .

 

وکلای دادگستری الزاما باید در ارجاع دعوا به داوری و تعیین داور مجوز مخصوص از سوی موکلین خود داشته باشند . در داوری داخلی چنانچه طرفین در قرارداد

 

داوری اختیارات اقدامات تامینی ( مثل دستور موقت و تامین خواسته ) را به داور داده باشند داور در چارچوب اختیارات حاصله در آن خصوص اقدام می نماید .

 

شرایط داوری

 

هر شخصی که اهلیت قانونی داشته باشد می تواند به سمت داور انتخاب شود .

 

شرایط ثبوتی :

 

1-     عاقل بودن                                  2- بالغ بودن                                          3- رشید بودن

 

شرایط سلبی ( ممنوع از داور بودن ) :

 

1-     ممنوعیت مطلق : اشخاصی که ممنوعیت مطلق دارند هرچند با تراضی نمی توان آنان را به عنوان داور انتخاب نمود .

 

1/1 اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند مثل صغار، مجانین ، سفها و ...

 

2/1 اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده اند .

 

3/1 کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی .

 

2-     ممنوعیت نسبی : افرادی که دارای ممنوعیت نسبی هستند را نمی توان به داوری برگزید مگر اینکه طرفین قرارداد داوری، نسبت به انتخاب اشخاص ذکر شده تراضی نموده

 

باشند .

 

1/2 افراد زیر 25 سال

 

2/2 اشخاص ذی نفع در دعوا

 

3/2 کارمندان دولت در حوزه ماموریت

 

4/2 قیم، کفیل ، وکی، مباشر یکی از اصحاب دعوا

 

5/2 قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم طرفین دعوی

 

6/2 خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند

 

7/2 کسانی که با یکی از طرفین دعوی در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند ( تا درجه دوم از طبقه سوم )

 

8/2 کسانی که خود یا همسرانشان با یکی از طرفین دعوی دادرسی مدنی داشته باشند( تا درجه دوم از طبقه سوم )

 

روال داوری

 

داوری در موارد زیر از بین می رود :

 

1-     با تراضی کتبی طرفین دعوی

 

2-     فوت یا حجر یکی از طرفین دعوا

 

3-     اتمام و انقضای مدت داوری

 

4-     عدم امکان اجرای قرارداد

 

5-     جرح داور ( داور مرضی الطرفین را نمی توان جرح کرد ولی داور منتخب دادگاه قابل جرح است )

 

6-     فوت داور و عدم تراضی طرفین نسبت به شخص دیگر

 

7-     حجر داور

 

8-     چنانچه شخص معینی به عنوان داور انتخاب گردیده و نامبرده نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور دیگر نیز طرفین تراضی ننمایند .

 

رای داور

 

مرجع داوری درصورتیکه دعوی قابل استماع نبوده یا قرارداد داوری فاقد اعتبار باشد حسب مورد قرار عدم استماع دعوی و یا حکم به رد دعوی را صادر و اعلام

 

می نماید و در صورتیکه دعوی هریک از طرفین قرارداد را ثابت و محرز تشخیص دهد حکم به محکومیت خوانده صادر می نماید . رای صادره از سوی داور یا داوران

 

قطعی است مگر اینکه ترتیب دیگری بین طرفین قرارداد توافق و تراضی شده باشد مثلا رای مزبور را ظرف مدت معین قابل تجدیدنظر توسط مرجعی دیگر اعم از حقیقی

 

یا حقوقی اعلام نموده باشند .

 

در رای داور باید به صورت منجز، صریح و روشن موضوع تعهد و مسئولیت هر یک از طرفین در مقابل دیگری تعیین و موارد محکومیت محکوم علیه در قبال محکوم له

 

به نحوی گویا اعلام شده باشد . درغیراینصورت رای مزبور قابلیت اجرا را نخواهد داشت بنابراین از یک طرف داور لازم است به موازین قانونی و قواعد مربوط به داوری

 

آشنایی کافی و لازم را داشته باشد مثلا ممنوعیت های قانونی را اعم از ممنوعیت مطلق، یا تحت شرایطی ممنوعیت نسبی نداشته باشد و همچنین رعایت مواعد قانونی و یا

 

قراردادی را در صدور رای بنماید . ثانیا رای داور باید مستدل و مخالف عقل سلیم نباشد . ثالثا داور نباید به صورت عام و کلی حکم صادر نماید بلکه باید تنها نسبت

 

به دعوای مطروحه در چارچوب اختیاراتی که طرفین برای داور تعیین و توافق نموده اند به طور خاص تعیین تکلیف نماید .

 

در رای داور باید تاریخ صدور رای، مشخصات اصحاب دعوی یا وکیل و نمایندگان قانونی آنان مانند اقامتگاه، موضوع دعوی و درخواست طرفین، جهات و دلایل، مستندات

 

رای و مشخصات داور یا داوران به طور صریح و روشن ذکر گردد . رای داور نباید مخالف با قوانین موجد حق باشد . رای داور ممکن است به صورت حکم باشد و یا قرار

 

. زمانی که داور وارد رسیدگی ماهیتی می شود رای خود را در قالب حکم صادر خواهد نمود ولیکن چنانچه موضوع ارجاع امر به داوری از حیث شکل دارای ایراد بوده

 

و یا اینکه متقاضی درخواست صدور رای، خواسته خود را مسترد دارد و یا ... داور حسب مورد اقدام به صدور قرار ابطال درخواست و یا صدور قرار رد درخواست و یا قرار

 

سقوط درخواست را صادر و اعلام می نماید . چنانچه خواهان درخواست ناقصی به داور داده باشد و داور برای تکمیل درخواست به او اخطار ارایه دلایل و مدارک مستند

 

دعوی نموده باشد ولیکن نامبرده اقدامی در آن خصوص به عمل نیاورد داور قرار رد درخواست صادر می نماید .

 

درصورتیکه خواهان، دعوی یا درخواست خود را قبل از ختم رسیدگی از سوی داور مسترد کند حسب مورد قرار ابطال و یا قرار رد درخواست صادر خواهد شد ( بند الف و ب

 

ماده 107 ق.آ.د.م )

 

استرداد دعوا پس از ختم مذاکرات اصحاب دعوا در موردی ممکن است که یا خوانده راضی باشد و یا خواهان از دعوای خود به کلی صرفنظر کند که در اینصورت قرار

 

سقوط دعوی صادر می شود . رای باید به صورت کتبی باشد و به امضاء داور یا داوران برسد و در موردی که داور بیش از یک نفر باشد امضاء کلیه اکثریت کافی خواهد

 

بود مشروط بر این که علت عدم امضاء دیگر اعضا ذکر شود .

 

ابطال رای داوری

 

رای داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد:

 

1-     رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد مثل اینکه داور به این استدلال که زوجه از وظایف همسری تخلف نموده است او را مستحق مهریه نداند .

 

2-     داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رای صادر کرده است مثلا موضوع داوری راجع به معامله یک واحد آپارتمان بوده ولی داور در موضوع واگذاری تلقی موجود

 

رد واحد رای بدهد .

 

3-     داور خارج از صدور اختیار خود رای صادر نموده باشد در اینصورت فقط آن قسمت از رای که خارج از اختیارات داور است ابطال می گردد مثلا داوری فقط راجع به تفسیر

 

قرارداد باشد ولی داور در مورد الزام به اجرای تعهدات قرارداد هم رای بدهد .

 

4-     رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر شده باشد . در هر مورد که داور تعیین می شود باید مدت داوری تعیین شده باشد، اگر در قراردادهایی که به داوری رجوع شده

 

مدت داوری تعیین نشده باشد مدت آن سه ماه و ابتدای آن از روزی است که موضوع برای انجام داوری به داور یا تمامی داوران ابلاغ می شود .

 

5-     رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفترخانه اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد به عبارت دیگر درصورتیکه رای داور

 

برخلاف مفاد اسناد رسمی باشد .

 

6-     رای به وسیله داورانی صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده اند مثلا رای توسط کسانی که حق انتخاب شدن به عنوان داور را ندارند مثل قضات و کارمندان اداری

 

شاغل در محاکم قضایی موضوع ماده 470 ق.آ.د.م و سایر اشخاصی که مشمول مواد 466 و 469 ق.آ.د.م باشند یا به موجب قرارداد داوری، فقط به اتفاق آراء یا با اکثریت

 

آراء حق صدور رای داشته باشند ولی برخلاف این ترتیبات رای صادر نمایند.

 

7-     قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد .

 

درصورت بطلان قرارداد داوری اساسا موضوع از طریق داوری قابل حل و فصل نخواهد بود و هرگاه نسبت به اصل قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد

 

دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهارنظر می نماید. مواردی که طرفین اعم از اشخاص خصوصی و یا دولتی ارجاع اختلاف به داوری را ندارند عبارتند از :

 

الف – دعاوی در مورد ورشکستگی

 

ب – دعوای مربوط به اصل نکاح و فسخ آن

 

ج – دعاوی مربوط به طلاق

 

د – دعاوی مربوط به نسب

 

ه – دعاوی موضوع ماده 457 ق.آ.د.م که اشعار می دارد ارجاع داوری راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویت هیئت وزیران و اطلاع مجلس شورای

 

اسلامی صورت می گیرد در مواردی که طرف دعوی خارجی یا موضوع دعوی از موضوعاتی باشد که قانون آن را هم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی ضروری

 

است .

 

نحوه ابلاغ رای داوری

 

ابلاغ رای به یکی از سه روش زیر جنبه قانونی دارد :

 

1-     به ترتیبی که در قرارداد توافق شده است . طرفین ممکن است در قرارداد داوری برای ابلاغ رای داور روش خاصی را توافق کرده باشند مثلا قرار گذاشته باشند داور

 

رای خود را به صندوق پستی هریک از طرفین ارسال کند یا قرار شده باشد که داور با پست سفارشی رای خود را به نشانی اعلامی شده طرفین بفرستد یا از طریق فکس ابلاغ کند

 

و یا ... به هر طریق قابل اجرا که طرفین تعیین کرده باشند باید به همان طریق رای را به طرفین ابلاغ نماید .

 

2-     تسلیم رای به دادگاه محل . درصورتیکه طرفین در قرارداد خود ترتیب خاصی برای ابلاغ پیش بینی نکرده باشند در اینصورت داور باید رای خود را به دفتر دادگاه عمومی

 

( حقوقی ) محل برای ابلاغ تسلیم کند.

 

3-     تسلیم رای به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوا . اگر داوری از طریق دادگاه ارجاع داده شده باشد داور باید رای خود را به دفتر همان دادگاه تسلیم نماید بنابراین تسلیم رای به

 

یکی از طرفین یا ابلاغ شفاهی به طرفین دعوا امری خطاست و داور نباید به مطلع بودن طرفین از رای اکتفا کند .

 

نحوه اجرای رای

 

رای داور همانند رای قاضی است. داور بعد از اینکه رای خود را صادر کرد و به نحوه اشاره شده در بند الف به طرفین ابلاغ شد قانونا لازم الاجرا است . هرگاه محکوم

 

علیه تا بیست روز از ابلاغ، رای داور را اجرا نکند دادگاه ارجاع کننده دعوی به داوری یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد مکلف است به درخواست

 

طرف ذی نفع طبق رای داور برگ اجراییه صادر کند. اجرای رای برابر مقررات قانونی می باشد . بعد از ابلاغ رای دو حالت پیش می آید :

 

1-     رای اجرا می شود که موضوع پایان یافته تلقی و مشکلی باقی نمی ماند .

 

2-     رای اجرا نمی شود . در اینصورت طرف ذی نفع باید تصویر مصدق از قرارداد داوری، تصویر مصدق از رای داور، تصویر مصدق دلیل ابلاغ رای داور را به دادگاه

 

عمومی محلی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد ارایه کند و از آن دادگاه تقاضای صدور اجراییه نماید. دادگاه با بررسی دلایل تقاضا و پس از احراز اینکه بیست روز

 

از تاریخ ابلاغ گذشته است اجراییه صادر خواهد کرد و اجراییه به قسمت اجرای احکام مدنی دادگستری ارسال و طبق مقررات قانون اجرای احکام مدنی اجرا خواهد شد. حل

 

مسائل و مشکلاتی که از اجرا ناشی می شود با دادگاه صادرکننده اجراییه است و حل مسائل و مشکلاتی که از ابهام حکم داور ناشی می شود همچنین تصحیح اشتباهات قلمی

 

رای با داور صادرکننده رای خواهد بود .

 

اعتراض به رای داور

 

چنانچه طرفین حق اعتراض به رای داور را از خود سلب نکرده باشند معترض درخواست ( نیازی به تقدیم دادخواست نیست ) خود را به دادگاه ذی صلاح تقدیم می کند،

 

دادگاه پس از گزارش تکمیل پرونده از سوی دفتر شعبه مربوطه از حیث موارد شکلی و ماهوی موضوع دعوی را رسیدگی، حسب مورد قرار یا حکم مقتضی صادر

 

می نماید . رای صادره قابلیت تجدیدنظرخواهی در محاکم تجدیدنظر استان مربوطه را خواهد داشت. علاوه بر موارد احصاء شده در ماده 489 قانون آِیین دادرسی مدنی

 

موارد دیگری نیز می تواند به عنوان جهات ابطال رای داوری قرار گیرد . مثلا وقتی که حق استماع اظهارات طرفین دعوی از سوی داور نادیده گرفته شده است همچنین

 

زمانی که حکم داوری در سایه اعمال متقلبانه تحصیل شده باشد یا رای هیات داوری در جلسه ای صادر شده باشد که وقت آن به اطلاع یکی از داوران نرسیده و داور مذکور

 

غایب باشد .

 

پایان داوری

 

ماموریتی که بر اساس قرارداد به داور داده می شود در موارد زیر خاتمی می یابد :

 

1-     انجام ماموریت داوری . همانطور که اجرای هر قراردادی موجب پایان تعهد و برائت ذمه متعهد می شود طبیعی ترین و عادی ترین روش پایان ماموریت داور این است که

 

داور کار خود را انجام دهد. داور باید توجه داشته باشد که ماموریت و اختیار او بعد از صدور رای خاتمه می یابد و بعد از اینکه درمورد اختلاف طرفین رای خود را اعلام کرد

 

دیگر حق دخالت ندارد به جز موردی که در رای اشتباه قلمی رخ داده باشد که در این صورت دخالت او محدود به تصحیح این اشتباه قلمی خواهد بود و نه بیشتر ، داور بعد از

 

صدور رای دیگر داور نیست .

 

2-     عزل . بعد از تعیین داور، طرفین با تراضی یکدیگر حق عزل داور را دارا می باشند در اینصورت ماموریت داور پایان می یابد. همچنین دادگاهی که داور را انتخاب و

 

منصوب کرده است می تواند او را از داوری عزل کند .

 

3-     استعفاء . قرارداد با داور از قراردادهای جایز است بنابراین داور می تواند از داوری استعفا دهد هرچند چنانچه داور بعد از قبول داوری بدون عذر موجه در جلسات داوری

 

حاضر نشده یا استعفا دهد یا از دادن رای امتناع نماید. علاوه بر جبران خسارت وارده تا پنج سال از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد بود .

 

4-     پایان مدت . سمت و اختیار داور محدود به مدتی است که با رضایت طرفین یا قانون تعیین شده است و بعد از پایان مدت مذکور اگر داور رای خود را صادر نکرده باشد و

 

طرفین هم مدت را تمدید نکرده باشند اختیار صدور رای قهرا از داور سلب می شود .

 

5-     وفات . فوت داور قبل از صدور رای به ماموریت او خاتمه می دهد . همچنین وفات هریک از طرفین قبل از صدور رای به ماموریت داور پایان می دهد و قرارداد جایز قاعدتا

 

با فوت یکی از طرفین منفسخ می شود .

 

6-     حجر . حجر داور یا یکی از طرفین اختلاف موجب پایان ماموریت داور می شود .

 

7-     اعلام بطلان قرارداد داوری توسط دادگاه . اگر قبل از اینکه داوری کار خود را انجام دهد دادگاهی رای بر بطلان قرارداد داوری صادر کند علتی که برای داور ایجاد سمت

 

و اختیار کرده است از بین می رود و ماموریت داور پایان می پذیرد .

 

حق الزحمه و مسئولیت داور

 

رعایت ضوابط و مقررات برای داوران الزامی است و عدم مراعات آن ممکن است منجر به مسئولیت های زیر گردد:

 

الف – مسئولیت مدنی داوران :

 

1-     چنانچه داور پس از قبول داوری و بدون عذر موجه در جلسات داوری حاضر نشده یا استعفا دهد و یا از دادن رای امتناع نماید علاوه بر جبران خسارت وارده تا پنج سال

 

از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد بود .

 

2-     هرگاه در اثر تدلیس، تقلب یا تقصیر در انجام وظیفه داوران ضرر مالی متوجه یک طرف یا طرفین دعوا گردد داوران برابر موازین قانونی مسئول جبران خسارت وارده

 

خواهند بود .

 

مسئولیت مدنی داوران حسب مورد قابل بررسی و رسیدگی توسط مراجع قضایی خواهد بود .

 

ب – مسئولیت کیفری داوران :

 

هریک از داوران اعم از اینکه توسط دادگاه معین شده باشند یا توسط طرفین، چنانچه در مقابل اخذ وجه یا مال به نفع یکی از طرفین اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم نماید به

 

حبس از شش ماه تا دو سال یا مجازات نقدی از سه تا دوازده میلیون ریال محکوم و آنچه گرفته است به عنوان مجازات به نفع دولت ضبط خواهد شد .

 

حق الزحمه

 

داور مستحق حق الزحمه است و درصورتیکه بین داور و اصحاب دعوا قراردادی در خصوص میزان حق الزحمه منعقد شده باشد مطابق قرارداد عمل می شود درغیر

 

اینصورت میزان حق الزحمه داور بر اساس آیین نامه زیر خواهد بود . پرداخت حق الزحمه داوری به عهده طرفین است مگر به ترتیب دیگری توافق شده باشد . درصورت

 

تعدد داور حق الزحمه بین آنان تقسیم می شود .

 

1-     حق الزحمه داوری برابر مقررات و در مهلت تعیین شده تا پنجاه میلیون ریال خواسته 5%، نسبت به مازاد تا دویست و پنجاه میلیون ریال 3% و مازاد بر آن 2%

 

2-     حق الزحمه داوری در مواردی که خواسته مالی نیست و یا تعیین قیمت ممکن نیست برای هر داور پانصد هزار ریال و چنانچه کمیت یا کیفیت کار اقتضای حق الزحکه بیشتری

 

باشد طبق نظر دادگاه تعیین می شود .

 

3-     چنانچه دعاوی متعدد باشد حق الزحمه هر دعوی جداگانه تعیین می گردد .

 

گردآورنده : محمد محمدعلی

 

منابع :

 

1-     " نگرش کاربردی به موضوع داوری در حقوق ایران " تالیف محمدباقر سروی

 

2-     " داوری در حقوق ایران " تالیف محمد مهدی خورشیدی

 

http://adl-news.ir/index.php/%D9%85%D9%82%D8%A7%D9%84%D8%A7%D8%AA-%D8%AD%D9%82%D9%88%D9%82%DB%8C/747-%D8%AF%D8%A7%D9%88%D8%B1%DB%8C-%D8%AF%D8%B1-%D8%AD%D9%82%D9%88%D9%82-%D8%A7%DB%8C%D8%B1%D8%A7%D9%86.html

 

داوری یکی از قدیمی ترین شیوه های حل و فصل اختلافات

 

طرحی از:سوسن دارا

 

داوری یکی از قدیمی ترین شیوه های حل و فصل اختلافات است که معمولا هزینه کمتری به اصحاب دعوا تحمیل می کند . در عمل اختلاف ممکن است در اجرا یا در تفسیر

 

روابط فی ما بین حاصل شود . همجنین مواقع ارجاع به داوری می تواند چنین باشد :

 

1-     بعد از بروز اختلاف

 

الف – گاه به داوری تعیین شده توسط خود طرفین یا شخص ثالث ارجاع داداه می شود .

 

ب – گاه با مراجعه به مرجع قضایی و با هدایت قاضی به داوری رجوع می شود .

 

2-     قبل از وقوع اختلاف در ضمن قرارداد مقرر می گردد که درصورت حدوث اختلاف به داور رجوع شود. البته گاه داور مشخص می گردد گاه خیر و همچنین ممکن است به

 

یک داور یا به هیئت داوران ارجاع گردد .

 

الف – بعد از حدوث اختلاف داور را انتخاب کنند .

 

ب – درصورت عدم توافق موضوع با مراجعه به مرجع قضایی از لحاظ تعیین داور حل و فصل می شود .

 

داوری نوعی قضاوت غیر موظف است که افراد به دلیل اعتمادی که به داور دارند او را انتخاب می کنند .

 

قضاوت قاضی ، داور و میانجی :

 

قاضی : فردی موظف در خدمت حاکمیت بوده و قضاوت از وظایف ذاتی اوست .

 

داوری : قضاوت افراد عادی است که با توجه به تجربه و دانشی که دارند مورد اعتماد دیگران قرار می گیرند و به شکلی غیر موظف برای امر خاصی تعیین می شوند

 

و معمولا تبرعی است مگر در مواردی که از سوی طرفین یا مرجع قضایی برای داور حق الزحمه تعیین شود که بالمناصفه توسط طرفین قابل پرداخت است .

 

میانجی : حل اختلاف نمی کند بلکه با نزدیک کردن نظرات طرفین و قابل حل اعلام نمودن اختلافات فی ما بین، کوشش می کند که طرفین را وادار به مذاکره مستقیم کرده

 

تا بتوانند اختلاف را به صورت دوستانه ای حل کنند .

 

شباهت داور و میانجی :

 

1-     نه تنها در هر دو اختلافات حل و فصل می شود بلکه گاه موجب فصل خصومت نیز می گردد.

 

2-     اختلافات طرفین را به حداقل تنزل داده و احکام صادره را طوری تنظیم می کنند که مشارکت و همکاری اصحاب اختلاف را داشته باشند .

 

در قوانین داخلی و بین المللی ارجاع به داوری از بهترین راه های حل اختلاف و عمدتا در قراردادهای تجارتی می باشد .

 

از فواید داوری هزینه کمتر و سرعت بیشتر است .

 

اشخاص زیر هرچند با تراضی نمی توان به عنوان داور انتخاب کرد ماده 466 و 470 :

 

1-     اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند .

 

2-     اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده اند .

 

3-     کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هرچند با تراضی طرفین.

 

لزوم تسلیم رای در مدت داوری :

 

داوران باید سعی کنند رای در مدت داوری صادر شود و تسلیم آن به دادگاه یا طرفین به شیوه مندرج در قرارداد باشند والا رای طبق بند 4 ماده 489 قابل ابطال است .

 

داوران به ویژه وقتی ارجاع امر توسط دادگاه صورت نمی گیرد باید رای خود را تواما در مهلت صادر و تسلیم نمایند . در غیر اینصورت حتی صدور رای در مهلت نیز

 

موجب اعتبار آن نبوده و رایی که خارج از مدت داوری تسلیم شده فاقد اعتبار است که معمولا رای بدوی با این استدلال در تجدیدنظر نقض می شود .

 

برابر مقررات موضوعه، رای داور یا داوران برای طرفین داوری لازم الاتباع بوده و هرگاه محکوم علیه رای داوری تا 20 روز بعد از ابلاغ رای آن را اجرا ننماید دادگاه

 

ارجاع کننده دعوا به داوری یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد به درخواست ذی نفع طبق رای داور برگ اجرایی صادر خواهد نمود. لیکن برای

 

محکوم علیه رای داوری این حق باقی است تا درصورت وجود یک یا چند جهت از جهات مندرج در ماده 489 آ.د.م درخواست ابطال رای داور را از دادگاه صلاحیت دار

 

بنماید. یکی از جهات مذکور در ماده ، بند 4 آن بوده که به موجب آن رای داوری که پس از انقضا مدت داوری صادر و تسلیم شده باطل و قابلیت اجرایی ندارد. در مواقعی

 

که رای داور تواما خارج از مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد باطل است . همچنین تسلیم رای در مدت داوری نیز از وظایف و تکالیف داور است و موجب تنظیم روال

 

داوری و حفظ حقوق طرفین داوری خواهد بود .

 

از آنجا که غایت داخل در مغیا است از نظر قانونگذار غایت وظیفه داوران چیست ؟

 

داور به محض قبولی، داخل در پروسه داوری شده و باید با تشکیل جلسه و اخذ مدارک و استماع اظهارات طرفین و عنداللزوم کسب نظر خبره و کارشناس رای خود را صادر

 

و نهایتا طبق ماده 485 از طریق پیش بینی شده در قرارداد به طرفین ابلاغ یا جهت ابلاغ به دادگاه صلاحیت دار تسلیم نماید . لذا نمی توان وظایف داور را صرفا با صدور

 

رای پایان یافته تلقی کرد و چنین نتیجه گرفت که داور باید از تمام مدت داوری برای صدور رای بهره جسته و رای را هر زمان اراده کرد به طرفین یا دادگاه تسلیم نماید .

 

چون باعث خودسری و بی نظمی در پروسه داوری می گردد .

 

پس اگر غایت تکلیف داوران را تسلیم رای طبق ماده 485 بدانیم شکی نیست که باید چنین تفسیر کرد که داور موظف است علاوه بر صدور رای در مدت داوری نسبت به تسلیم

 

آن در مدت داوری نیز مبادرت نماید . مضافا اینکه داوران، به خصوص داوری که از طریق قرارداد انتخاب شده نمی تواند تاریخ رای خود را درج و آن را جهت استناد

 

استفاده کند پس جهت جلوگیری از طرح ایراد داوران باید رای خود را در مدت داوری صادر و تسلیم نماید. بدیهی است اگر صدور رای و تسلیم آن در مدت داوری امکان پذیر

 

نباشد داوران می توانند در مواردی که داوری توسط دادگاه ارجاع شده از دادگاه و در سایر موارد از طرفین تمدید مهلت را تقاضا کنند. لذا آنچه می تواند ملاک تاریخ واقعی

 

صدور رای باشد صرفا تسلیم آن به دادگاه یا طرفین داخل در مدت داوری است .

 

1-     اگر داور از اظهارنظر خودداری کرد چه کنیم ؟

 

ü      بر طبق ماده 486 ق.آ.د.م هرگاه طرفین ملتزم شده باشند که درصورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نماید و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور

 

رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگری نیز تراضی ننمایند رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود .

 

طبق ماده 473 ق. آ. د.م  چنانچه داور پس از قبول داوری، بدون عذر موجه از قبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن در جلسات داوری حاضر نشده یا استعفا دهد و یا از

 

دادن رای امتناع نماید علاوه بر جبران خسارت وارده تا پنج سال از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد بود .

 

2-     درصورتیکه داور رای داد و ما رای داور را قبول نداشتیم چه کنیم ؟

 

ماده 486 هرگاه طرفین رای داور را به اتفاق به طور کلی و یا قسمتی از آن را رد کنند آن رای در قسمت مردود بلااثر خواهد بود .

 

گردآورنده : سوسن دارا

 

منابع :

 

1-     کتاب " حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویه قضایی " تالیف دکتر عبداله خدابخشی

 

2-     مقاله آقای محمدرضا سماواتی پور

 

3-     خبرگزاری دانشجویان ایران

 

4-     موسسه داوری تجلی اندیشه

 

5-     Rahemaghsoud.ir

http://adl-news.ir/index.php/%D9%85%D9%82%D8%A7%D9%84%D8%A7%D8%AA-%D8%AD%D9%82%D9%88%D9%82%DB%8C/748-%D8%AF%D8%A7%D9%88%D8%B1%DB%8C.html

 

بررسی ابعاد مختلف نهاد داوری

 

یک وکیل دادگستری ضمن بررسی ابعاد مختلف نهاد داوری و قوانین و مقررات موجود در این زمینه، گفت: تا زمان تعیین تکلیف داورپذیر بودن یا نبودن دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی و همچنین تعیین تکلیف امکان یا عدم امکان اعمال ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب ۱۳۷۷ نسبت به آرای داوری، صرف نظر از مردم، حقوقدانان نیز کاملا از ارجاع امر به داوری توجیه  وخرسند نیستند.

 

فرشید فرحناکیان در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، گفت: قانونگذار ایران با توجه به اینکه داوری داخلی یا بین‌المللی باشد مقرراتی از جمله قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۳۷۶، معاهده تاسیس مرکز داوری منطقه‌ای تهران مصوب ۱۳۸۰، قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران مصوب ۱۳۸۰ و باب هفتم (مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱) آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ را پیش‌بینی کرده است.

 

وی در این زمینه به قانون الحاق ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی مصوب ۱۳۸۰ اشاره کرد و گفت: این قانون کشورهای متعاهد را ملزم می‌کند موافقت‌نامه‌های مکتوب داوری را به رسمیت بشناسد و دادگاه‌ها را از رسیدگی به اختلافی که موضوع شرط داوری است ممنوع می‌کند و آرای داوری خارجی را شناسایی و اجرا کنند.

 

این وکیل دادگستری افزود: بر اساس قسمت (۲) از بند (و) ماده ۲۱۱ قانون برنامه پنج توسعه مصوب ۱۳۸۹، قوه قضاییه مکلف شده است با همکاری دولت نسبت به تهیه لایحه نهاد مستقل داوری داخلی و بین المللی تا پایان سال سوم برنامه اقدام کند تا از طریق دولت به مجلس شورای اسلامی تقدیم شود.

 

وی اظهار کرد: به موجب بند (الف) ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۲۶/ ۶/ ۱۳۷۶ «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه بوسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین و یا‌ انتصابی.» همچنین، به موجب بند (ب) قانون مذکور «داوری بین‌المللی عبارتست از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد.»

 

این وکیل دادگستری افزود: به موجب بند (ج) قانون مذکور «موافقتنامه داوری توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از‌ قراردادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید، به داوری ارجاع می‌شود. موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در‌ قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.»

 

وی یادآور شد: به موجب بند (ت) آیین‌نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری اتاق ایران در اختلافات تجاری داخلی و بین‌المللی «داوری تجاری داخلی عبارت است از اختلافات و دعاوی راجع به روابط و معاملات تجاری بین اشخاص حقوقی یا حقیقی که در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران، تبعه ایران باشند. داوری تجاری بین‌المللی آن است که یکی از آن‌ها در زمان انعقاد موافقتنامه داوری، طبق قوانین ایران تبعه ایران نباشد.»

 

این حقوقدان گفت: به موجب بند (خ) آیین‌نامه مزبور «موافقتنامه داوری توافقی است بین طرفین که به موجب آن حل و فصل تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی بوجود آمده یا ممکن است در آینده پیش آید، به مرکز داوری ارجاع شود. موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در ضمن قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.»

 

وی درباره مزایای رجوع طرفین نزاع به داور در مقابل رجوع آن‌ها به دادگاه در مورد آرای قطعی و لازم‌الاجراء، گفت: اگرچه روش‌های جایگزین حل و فصل اختلاف همانند مذاکره، کارشناسی، دادرسی خصوصی، سازش و میانجی‌گری نیز می‌توانند به طرف‌های اختلاف جهت حل نزاع فی‌مابین به روشی دوستانه کمک کنند، اما این مکانیزم‌ها در نهایت تنها با حسن نیت و همکاری طرف‌هاست که نتیجه می‌دهند. تنها از طریق مراجعه به دادگاه یا داوری است که می‌توان رای قطعی و الزام‌آور به دست آورد.

 

فرحناکیان با اشاره به تخصص داوران به عنوان یکی دیگر از مزایای داوری، گفت: نظام‌های قضایی به طرفین اختلاف اجازه نمی‌دهند که قاضی یا دادرس دادگاه را انتخاب کنند. در مقابل داوری به طرفین اختیار می‌دهد که اشخاص مورد نظر و اعتماد خود را تنها به این شرط که مستقل باشند به عنوان داور انتخاب کنند. به این ترتیب طرفین می‌توانند اختلاف خود را با اشخاصی حل و فصل کنند که در زمینه موضوع اختلاف دارای صلاحیت تخصصی هستند.

 

این حقوقدان محرمانه بودن و وجود سرعت و صرفه اقتصادی را از دیگر مزایای داوری دانست و اظهار کرد: برخلاف رسیدگی‌های قضایی که اصولا علنی است، جلسات رسیدگی داوری علنی نیستند. همچنین داوری در مقایسه با طرح دعوا در دادگاه ها کم تشریفات تر، سریع تر و کم هزینه تر است.

 

فرحناکیان «بی‌طرفی» را دیگر مزیت داوری دانست و تصریح کرد: به طور کلی قاضی باید مستقل و بی طرف باشد و شرط سلامت رسیدگی قضایی نیز همین است، اما در دعاوی دارای اطراف خارجی که در محاکم داخلی مطرح میشود، بویژه در مواردی که طرف مقابل یک مؤسسه یا شرکت تجاری دولتی است و دعوی در دادگاه‌های کشور متبوع او طرح شده، این احتمال منتفی نیست که قاضی داخلی خواسته یا ناخواسته در مسیری قرار گیرد که مطلوب او نیست یا شرایطی ایجاد شود که تشخیص قضایی او را با موانعی مواجه سازد.

 

وی ادامه داد: در چنین شرایطی مسلماً بی‌طرفی دادگاه در معرض تردید قرار میگیرد، اما در داوریها، چون داوران هیچگونه وابستگی دولتی ندارند و اغلب از کشوری به جز کشور متبوع طرفین انتخاب میشوند چنین مشکلاتی به حداقل می‌رسد.

 

این وکیل دادگستری درباره نقش داوری در کاهش پرونده‌های محاکم دادگستری، گفت: با توجه به اینکه متضرر از رای داوری همواره گرایش دارد که به رای داور اعتراض و جهت بی اعتباری آن به دادگاه مراجعه نماید؛ به نظر می رسد ارجاع به داوری در بسیاری از موارد موجب کاهش پرونده های دادگستری نشده بلکه بیشتر موجب تاخیر ورود این اختلافات به محاکم شده است.

 

وی ادامه داد: اینکه که چه مطالبی باید در تنظیم قرارداد داوری ملاحظه شود تا طرفین بتوانند از امتیازات داوری بهره‏‌مند شوند و به عبارت دیگر اینکه قرارداد داوری باید چه شروط و محتوایی داشته باشد تا مورد شناسایی و قابل اجرا باشد نیز حوصله خود را می طلبد؛ زیرا در غیر این صورت به اصل دعوا، نزاع ناشی از ایرادات نحوه استناد به داوری نیز اضافه می شود.

 

این حقوقدان اظهار کرد: در حال حاضر برای افزایش موارد ارجاع به داوری در کوتاه مدت دو ایراد باید برطرف شود. یعنی اولا، تکلیف داورپذیر بودن یا نبودن دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی مشخص شود. ثانیا، تکلیف امکان اعمال ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب ۱۳۷۷ نسبت به آرای داوری تعیین شود.

 

وی درباره «تعیین تکلیف داورپذیری دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی»، گفت: سهم روز افزون دولت در اقتصاد ایران طی سال‌های گذشته بر کسی پوشیده نیست. اقتصاد دولتی مبتنی بر نفت طی سال‌های ۸۷ تا ۹۱ به طور متوسط سهم معادل ۸۷ درصد از اقتصاد کشور را به خود اختصاص داده است.

 

فرحناکیان با بیان اینکه در برخی از سال‌ها شاهد سهم بیش از ۹۴ درصدی دولت در اقتصاد نیز بوده‌ایم، افزود: اقتصاد مبتنی بر مدیریت دولتی که از شرکت‌های دولت و نیمه دولتی تا تمامی اجزای بخش عمومی را در بر می‌گیرد در عمل به قدری رشد کرده است که دیگر فضای اقتصاد ملی فارغ از دولت مفهومی پیدا نمی‌کند.

 

وی افزود: این بدین معناست که از یک طرف مهمترین طرف قراردادهای منعقده در این کشور دولت است و از طرف دیگر مطابق اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ ارجاع دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی به داوری را صرفاً با تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس و در مواردی که طرف دعوا خارجی یا موضوع به تشخیص قانون، مهم باشد با تصویب مجلس امکان‌پذیر است.

 

وی گفت: با این وجود داوری‌پذیری دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی مابین حقوقدانان و مراجع قضایی کاملاً محل اختلاف است.

 

این وکیل دادگستری یادآور شد: داورپذیری دعوا به معنی امکان ارجاع اختلاف به داوری است.

 

داورپذیری به اهلیت اشخاص در ارجاع اختلاف به داوری یا قابلیت موضوع اختلاف برای ارجاع به داوری اطلاق می‌شود. اولی را داورپذیری شخصی و دومی را داورپذیری موضوعی می‌نامند.

 

وی ادامه داد: در «داورپذیری شخصی» بدین پرداخته می‌شود که چه اشخاصی می توانند به داوری رجوع کنند و در «داورپذیری موضوعی» بدین پرسش جواب داده می شود که چه اختلافاتی قابل رسیدگی در داوری هستند.

 

این وکیل دادگستری خاطرنشان کرد: در کشورهایی که به پیروی از حقوق فرانسه در مورد قراردادهای دولتی که موضوع حقوق خصوصی است و قراردادهای اداری، نظامی دوگانه گرا برگزیده‌اند و بین آن‌ها قائل به تفکیک شده‌اند (قراردادهای دولتی و ویژگی‌های نظام‌های حقوقی دو گانه‌گرا)، نمی توان به اختلافات ناشی از قراردادهای دولتی بدون توجه به مفهوم قراردادهای اداری رسیدگی کرد.

 

وی ادامه داد: با این همه، تحولاتی که در برخی از کشورها رخ داده است، نشان می‌دهد که ممنوعیت سنتی مراجعه به داوری در امور اداری که از مدت‌ها پیش در رویه قضایی فرانسه کنار گذاشته شده در عرصه داوری نیز کم رنگ شده و از حدت و شدت سابق افتاده است. به رغم این تحولات و همچنین به رغم پذیرش اصول و قواعد ناشی از رویه داوری «مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولت‌ها و اتباع سایر دول» در حقوق ملی از حیث قابلیت ارجاع به داوری، کم رنگ شدن تمایز بین قراردادهای دولتی و قراردادهای اداری، همچنان با دشواری‌هایی مواجه است.

 

این وکیل دادگستری گفت: بررسی اختیار دولت‌ها و سازمان‌های دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی نیز یکی از ویژگی‌های دخالت بیش از پیش دولت‌ها در امر تجارت است.

 

وی ادامه داد: در واقع تا اوایل قرن اخیر، دولت‌ها نقش محدودی در تنظیم روابط تجاری بازی می‌کردند. از اوایل این قرن و به ویژه بعد از جنگ جهانی دوم، مستقیماً یا بوسیله سازمان‌ها و شرکت‌هایی که برای پیشبرد توسعه اقتصادی خود تاسیس کرده‌اند، بدون توجه به ساختار سیاسی‌شان، در زندگی اقتصادی و بویژه در امر تجارت بین المللی دخالت فعال دارند. این دخالت نه تنها به صورت کنترل فعالیت بازرگانان خصوصی و تنظیم روابط آن‌ها اعمال می شود بلکه به طور روز افزونی به صورت شرکت مستقیم به عنوان طرف اصیل در معاملات را بخود گرفته‌اند.

فرحناکیان افزود: سازمان‌ها و شرکت های دولتی که به عنوان ابزار این فعالیت دولت ها بکار گرفته می شوند، تقریباً در تمام شعب زندگی اقتصادی و تجاری چون بانکداری، فعالیت های صنعتی، بیمه، حمل و نقل، صادرات و واردات و امثال آن، دخیل هستند. این پدیده ارتباطی به کشورهای بخصوص با رژیم سیاسی معین، ندارد بلکه به صورت همه گیر، کلیه کشورها را شامل می شود.

 

وی تصریح کرد: این اختلاف نظر مابین حقوقدانان به آرای قضایی اصداری راجع بدین موضوع نیز سرایت کرده است. راجع به صلاحیت یا عدم صلاحیت دادگاه‌های عمومی در رسیدگی به اختلافات دستگاه‌های دولتی مربوط به قراردادهایی که دارای شرط داوری است آرای قضایی متهافت متعددی صادر شده است که تعدادی از آن‌ها به قرار ذیل است:

 

۱- طبق رای شماره ۱۲۴۳-۱۲/ ۹/ ۸۵ شعبه ۱۸۹ دادگاه عمومی تهران در دعوی شرکت سهلگ سازه علیه شرکت هواپیمایی جمهوری اسلامی ایران به علت وجود شرط داوری در قرارداد فیمابین، قرار عدم استماع دعوی صادر و شعبه ۱۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران با استناد به ماده ۴۵۷ قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و به اعتبار اینکه شرکت هواپیمایی جمهوری اسلامی ایران دولتی بوده و ارجاع دعاوی دستگاه‌های دولتی به داوری ممنوع است رای بدوی را بر اساس رای شماره ۶۸-۲۹/ ۱/ ۸۶ فسخ کرده است.

 

۲- رای شماره ۱۳۰۵- ۲۶/ ۲/ ۱۳۸۲ شعبه ۹۰ دادگاه عمومی تهران دایر بر محکومیت شرکت بالنده آب به پرداخت وجه سفته‌های موضوع قرارداد در حق شرکت آب و فاضلاب استان سمنان صادر و مورد تجدیدنظرخواهی محکوم علیه واقع و شعبه ۱۸ دادگاه تجدیدنظر استان تهران طبق رای شماره ۲۲۹-۲۹/ ۲/ ۸۳ طبق دادنامه شماره ۲۲۹-۲۹/ ۲/ ۱۳۸۳ با استدلال اینکه ارجاع دعاوی دولتی به داوری ممنوع است رای تجدیدنظرخواسته را تائید کرده است.

 

۳- رای شماره ۵۱۴-۱۸/ ۵/ ۱۳۸۴ شعبه ۳۴ دادگاه عمومی تهران دایر بر عدم استماع دعوی شرکت سیمان تهران علیه شرکت ملی گاز ایران در مورد خسارت ناشی از قطع گاز به علت وجود شرط داوری در قرارداد بین طرفین صادر و طبق رای شماره ۱۷۵۳-۲۸/ ۱۰/ ۸۴ شعبه ۱۸ دادگاه تجدیدنظر استان تهران تائید شده است.

 

۴- طبق رای شماره ۱۰۸۷ و ۱۰۸۶ مورخ ۲۵/ ۶/ ۱۳۸۳ شعبه ۲۱۲ دادگاه عمومی تهران حکم محکومیت شرکت واحد اتوبوسرانی تهران و حومه صادر و مورد تجدیدنظرخواهی قرار گرفته و شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان تهران بر اساس رای شماره ۲۱۵۷۲۱۵۶-۲۷/ ۱۲/ ۸۳ و با استدلال اینکه قرارداد طرفین دارای شرط داوری بوده و موضوع قابل رسیدگی در دادگاه نیست حکم بدوی را فسخ و قرار رد دعوی خواهان بدوی را صادر نموده است.

 

۵- رأی شماره‌های ۱۳۹- ۱۳۸ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مورخ ۲۲/ ۳/ ۱۳۹۱ با موضوع ابطال مصوبه ۱۶۸۶۹۲/ت۳۶۹۵۹ه ۱۶/ ۱۲/ ۱۳۸۵ هیأت وزیران؛

 

مستفاد از اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که مقرر می دارد:

 

«صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد، در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می‌کند.»؛ علی‌الاصول مأموران دولت در زمان انعقاد قرارداد داوری مکلف هستند حسب مورد مصوبه هیأت وزیران یا مصوبه مجلس شورای اسلامی را اخذ کنند.

 

نظر به این که مصوبه معترض عنه پس از تنظیم قرارداد داوری صادر شده است و مفاد اصل ۱۳۹ قانون اساسی در آن رعایت نشده است خلاف قانون تشخیص داده می‌شود و با استناد به بند یک ماده ۱۹ و ماده ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود.

 

۶- شورای نگهبان نیز در نظریه غیر تفسیری مورخ ۱۷/ ۹/ ۱۳۷۲ اعلام کرده است که اصل ۱۳۹ قانون اساسی علاوه بر دولت به طور صریح شامل شرکت های دولتی نیز می شود.

 

این حقوقدان درباره موضوع «تعیین تکلیف امکان اعمال ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب ۱۳۷۷ نسبت به آرای داوری»، گفت: گروهی موافق اعمال ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب ۱۳۷۷ و انجام ترتیبات الزام به تادیه، ضبط اموال و حبس ناشی از مدیونیت نسبت به رای داوری می باشند و معتقدند «پس از درخواست اجرای رای داور و صدور برگ اجرایی، اجرای رای برابر مقررات قانونی می باشد (ماده ۴۸۸ ق.آ.د.م.) بنابراین قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ و اصلاحات آن در اجرای رای داور نیز لازم الرعایه خواهد بود (دکتر شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، شماره ۱۰۳۳)».

 

وی ادامه داد: به موجب نظریه مشورتی شماره ۷۳۰/۷ مورخ ۵/ ۷/ ۱۳۷۸ اداره کل حقوقی قوه قضاییه « با توجه به ماده ۲ و تبصره آن از قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۷۷ و مواد (۶۶۲،۶۳۲،۶۶۷،۶۶۸ و ۶۶۹) قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۱۸، اعمال ماده قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی نسبت به رای داور که مورد تایید مراجع قضایی قرار گرفته بلامانع است.»

 

فرحناکیان افزود: گروهی مخالف اعمال ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب ۱۳۷۷ و انجام ترتیبات الزام به تادیه، ضبط اموال و حبس ناشی از مدیونیت نسبت به رای داوری می‌باشند و معتقدند با توجه به اینکه قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی ناظر به احکام دادگاه‌هاست و اطلاق حکم دادگاه بر رای داوری که حتی به تایید دادگاه‌ها هم رسیده، خالی از مسامحه نیست؛ بنابراین اعمال ماده ۲ این قانون نیز بر محکومان آرای داوری غیر قابل توجیه است.

 

وی تصریح کرد: اگرچه ظاهرا ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب ۱۳۷۷ به نحو اطلاق، انشاء شده است لکن این اطلاق با قید کلمه «دادگاه» در قسمت اخیر این ماده از بین می‌رود. متن این قسمت چنین است «…دادگاه او را الزام به تأدیه نموده …در غیر این صورت بنا به تقاضای محکوم له ممتنع را … تا زمان تادیه حبس می نماید؛ لذا روشن است که صرفاً محکومان رای دادگاه در صورت عدم اعسار حبس می‌شوند. از سوی دیگر قائل بودن به اعتبار امر مختوم آراء داوری به منزله اعمال این ماده بر محکومان آن نخواهد بود.

 

این وکیل دادگستری اظهار کرد: به نظر می‌رسد رویه قضایی نیز با توجه به گرایش حبس زدایی که اخیرا نیز بسیار تشدید شده است بدین نظر متمایل باشد.

 

وی گفت: بدین ترتیب قوه قضاییه باید به روش مقتضی تشکیک استناد به شرط داوری ناشی از دو مشکل صدرالذکر را هرچه سریع‌تر از میان بردارد.

 

این وکیل دادگستری در ارزیابی از تشکیل موسسات خصوصی داوری در ایران، گفت: طرف‌هایی که از داوری استفاده می کنند می توانند سازمانی از قبیل مرکز داوری اتاق ایران را برای اداره داوری انتخاب کنند و یا اینکه به صورت موردی و خارج از چارچوب سازمان‌های داوری عمل کنند.

 

وی ادامه داد: در داوری موردی، داوری توسط خود طرفین یا داوران اداره می شود و در صورتی که شروع داوری یا تشکیل مرجع داوری با مشکلی مواجه شود ناگزیر طرفین باید برای حل مشکل به مراجع قضایی یا به مقام ناصب مستقل متوسل شوند.

 

فرحناکیان گفت: اگرچه داوری سازمانی مستلزم پرداخت هزینه های سازمان ذیربط است اما مداخله سازمان داوری نقش مهمی در پیشرفت جریان داوری تا صدور رای داوری نهایی با حداقل اختلال و بدون توسل به دادگاه های محلی دارد.

 

وی اظهار کرد: سازمان‌های داوری معمولاً اقداماتی نظیر تشخیص وجود یا عدم وجود موافقت نامه داوری لازم، تصمیم گیری در خصوص تعداد داوران، نصب داوران، رسیدگی به جرح داوران، نظارت بر اجرای قواعد سازمان داوری توسط داوران و در صورت لزوم تعیین جانشین؛ تعیین محل داوری؛ تعیین و تمدید مهلت ها، تعیین حق الزحمه و هزینه های داوران و بررسی رای داوری را انجام می دهند.

 

این وکیل دادگستری افزود: با توجه به اینکه دو ویژگی معتمد بودن و تخصص داشتن به داور و تصمیماتش مقبولیت می‌بخشد، به نظر می‌آید بدست آوردن همزمان این دو شاخصه در شرایط فعلی ایران صرفاً در سازمان های داوری ای که میان تشکیلات صنفی و حرفه ای شکل گیرند میسر خواهد شد؛ زیرا تنها بواسطه حضور در چنین تشکیلاتی است که اشخاص به مشروعیت ناشی از به همراه داشتن اعتماد عمومی و تخصص لازم برای صدور رای داوری مقبول اشتهار می یابند.

 

وی گفت: اگر ایده آل گرایی نکنیم مؤسسات داوری که خارج از این فضای صنفی و حرفه ای تشکیل می شوند راه طولانی برای جذب اطمینان و نتیجتاً تاثیرگذاری مورد نظر در پیش گرفته اند.

http://mr-law.ir/?p=1565

 

گام‌های قانونگذار در باب داوری بیشتر از گام‌های قضات و وکلاست

 

عضو هیات مدیره کانون وکلای دادگستری مرکز با اشاره به اهمیت نهاد داوری در حل و فصل اختلافات، گفت: باقی ماندن داوری در ایران در سطح کنونی‌اش، صرف نظر از آنکه موجب تراکم دعاوی در دادگستری و متعاقبا عدم دقت در صدور رای و اخلال در اجرای عدالت می‌شود، مانع توسعه تجارت بین‌الملل و اقتصاد پیشرفته خواهد شد.

 اسکودا

عیسی امینی در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، گفت: داوری نوعی قضاوت خصوصی است که در صورت توافق طرفین به انتخاب این شیوه، شخص یا اشخاصی با انتخاب مستقیم یا غیرمستقیم طرفین به قضاوت و حل و فصل دعوی طرفین می‌پردازند.

 

وی افزود: با این روش، طرفین اختلاف به جای مراجعه به دستگاه قضایی، به این شخص یا اشخاص که اصطلاحاً « حکم » یا « داور » شهرت دارند مراجعه می‌کنند تا اختلاف آن‌ها با سرعت بیشتر، هزینه کمتر و احتمالاً دقت بیشتر در مقایسه با مراجع قضایی رسیدگی و حل و فصل شود.

 

این عضو هیات مدیره کانون وکلای دادگستری مرکز، گفت: نتیجه این رسیدگی، « رای » بوده که توسط داور یا هیات داوری صادر می‌شود که یک مرحله‌ای، قطعی و مانند احکام دادگاه‌ها، لازم‌الاجرا برای طرفین است.

 

وی یادآور شد: داور یا داوران پس از صدور رای، بنا بر شیوه پیش‌بینی شده از جانب اصحاب دعوی و در صورت عدم پیش‌بینی، از طریق دفتر دادگاه صالح بر اصل دعوی و با ارائه « اصل رای » به ابلاغ رای اقدام می‌کنند.

 

امینی اظهار کرد: پس از ابلاغ و انقضای مهلت بیست روز جهت اعتراض، محکوم له ( فردی که حکم به نفع او صادر شده ) می‌تواند درخواست اجرای رای داوری را از دادگاه صالح کند.

 

وی افزود: نکته قابل توجه آن است اگر محکوم‌علیه بخواهد به رای یا شیوه رسیدگی آن اعتراض کند راهی جز درخواست ابطال رای داوری آن هم در موارد تصریح شده قانونی و اصولی نخواهد داشت. مضاف بر اینکه دادگاه صالح نیز می‌تواند از صدور دستور اجرای رای داوری که اساساً باطل است خودداری کند.

 

این حقوقدان ادامه داد: به هر حال این اعتراض مانع اجرای رای داوری نیست مگر آنکه دلایل معترض قوی باشد که در این فرض، دادگاه با اخذ تامین مناسب یا بدون اخذ آن، قرار توقف اجرای رای را صادر می‌کند و البته موارد اعتراض محدود و خاص است.

 

وی تصریح کرد: داور یا داوران صرفا مکلف به صدور رای مستدل و موجه هستند و هیچ الزامی به استناد به مواد و احکام قانونی ندارند و از آنجایی که موارد بطلان رای داوری محدود به جهات مصرحه در ماده ۴۸۹ قانون آئین دادرسی مدنی یا نقض اصول بنیادین چون حق دفاع است، لذا تفاوت‌هایی بین داوری داخلی که تابع قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ بوده و داوری بین‌المللی که تابع قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۳۷۶ است، وجود دارد، هرچند نتیجه عملی آن، تفاوت آشکار این دو نوع داوری نیست.

 

این استاد دانشگاه ادامه داد: متاسفانه ابهامات موجود در این مبحث و خصوصاً ضعف علمی حاکم بر برخی از محاکم و بعضی از وکلای محترم باعث مراجعات مکرر به دادگاه‌ها جهت ابطال رای داوری می‌شود که این امر هم با اصول داوری و هم با قصد اولیه طرفین مبنی بر تسریع در حل و فصل اختلافات آنان، مغایر است.

 

وی گفت: رشد علمی دکترین و رویه قضایی در باب امور داوری در سال‌های اخیر قابل توجه بوده اما هنوز فاصله زیادی با ظرفیت لازم و واقعی آن دارد و شاید بتوان گفت گام‌های قانونگذار در این خصوص بیشتر از گام‌های قضات محترم و وکلای شریف بوده است.

 

امینی درباره مزایای رجوع طرفین به داوری در مقابل رجوع آن‌ها به دادگاه، گفت: داوری از فواید متعددی برخوردار بوده که مهمترین آن‌ها کاهش زمان حل و فصل اختلاف طرفین است و اینکه اصحاب دعوی می‌توانند شخص یا اشخاص مدنظر خویش را به عنوان داور انتخاب کنند و این امر خود سبب امنیت روانی و اعتماد آنان می‌شود. البته باید محرمانه بودن و کاهش هزینه‌ها را نیز به آن افزود که از اهمیت بسزایی برخوردار است.

 

وی ادامه داد: از حیث عمومی نیز این امر موجب کاهش تصدی‌گری دولت و هزینه‌های آن می‌شود. ضمن آنکه با توجه به حجم انبوه و روز افزون پرونده‌ها نزد مراجع قضایی و بعضاً عدم اعتماد اصحاب دعوی به عادلانه یا دقیق بودن آرای محاکم، باید اذعان کرد که ترویج داوری کمک شایانی به اجرای عدالت و جلب اعتماد مردم خواهد کرد.

 

مدیر گروه و تحصیلات تکمیلی دانشکده حقوق دانشگاه تهران مرکز درباره اینکه چرا داوری در ایران هنوز جایگاه واقعی خود را پیدا نکرده است، اظهار کرد: یکی از دلایل مهجور ماندن داوری، عدم وجود قوانین مناسب در داوری و عدم تحول لازم است. ریشه اصلی قواعد حاکم همان مقررات قانون آئین دادرس مدنی مصوب ۱۳۱۸ بوده که از واژه های تخصصی و در عین حال مبهم در آن استفاده شده و یا به بعضی از پرسش‌ها پاسخ نداده و ابهاماتی را ایجاد کرده است.

 

وی ادامه داد: در داوری بین‌المللی نیز البته در سطح پایین‌تر این ابهامات وجود دارد. ولی از نظر این جانب، دلایل عمده آن، موارد دیگری است.

 

این وکیل دادگستری افزود: گسترش هر نهادی نیاز به فرهنگ و مؤلفه های آن دارد. از سویی، مردم ما به قضاوت‌های حکومتی عملاً بیشتر از قضاوت های مردمی اعتماد دارند و از سویی دیگر نهادهای موثر بر فرهنگ سازی همچون رسانه‌های دولتی، مطبوعات و غیره به تبیین جایگاه این نهاد نمی‌پردازند.

 

وی گفت: در کشور ما هنوز نگاه حاکمیت، نگاه تصدی‌گری، عدم اعتماد به مراجع خصوصی حل و فصل اختلاف و برجسته ساختن نقش پلیس و بازپرس به عنوان تنها بازیگران پرده سینمایی اجرای عدالت، نگاه حاکم است و حتی تحمل و پذیرش وکیل دادگستری نیز برای آنها آسان نیست. لذا ناگفته پیداست که این نگاه حاکمیت بر مردم تاثیر گذاشته و خودباوری ملت به قضاوت اشخاص خصوصی را از بین برده یا کاهش می دهد.

 

این استاد دانشگاه درباره اقدامات لازم برای آگاه سازی مردم از وجود نهاد داوری و اینکه آیا می‌توان در این راستا برای قوه قضاییه وظیفه‌ای متصور بود، اظهار کرد: سه شرط اولیه خصوصی سازی، رهایی دولت از خودخواهی، اعتماد به مدیریت خصوصی و تقبل هزینه‌ها و مسئولیت‌های اقتصادی و فرهنگی اجرای آن است. دولت ( به مفهوم اعم ) در نهادینه ساختن و تبلیغ نهاد داوری باید مصمم بوده و با بهره مندی از تریبون‌ها، جراید، تلویزیون، رادیو و دفاتر مشاوره در دادگستری‌ها به این روند سرعت ببخشد؛ چرا که اصولاً در ایران تبلیغات تاثیرگذار است.

 

وی ادامه داد: یکی دیگر از راه‌های توسعه داوری ایجاد این نهاد در اصناف است و تحقق هدف مزبور در این مراکز به مراتب بهتر و راحت‌تر صورت می‌پذیرد. توسعه داوری‌های صنفی نه تنها موجب تخصصی شدن روند رسیدگی به اختلافات می‌شود، بلکه در بطن بازار نهادینه شده و کمکی شایانی به آگاهی مردم خواهد کرد.

 

امینی با بیان اینکه مسلما قوه قضاییه به عنوان متولی اصلی می‌تواند نقش موثری در توسعه داوری داشته باشد، گفت: اخیراً ریاست محترم قوه قضاییه، معاونتی را تحت عنوان معاونت پیشگیری در امور اجتماعی اعم از حقوقی و کیفری تاسیس کرده‌اند که از جمله وظایف آن، کاهش طرح دعاوی حقوقی نزد مراجع قضایی است.

 

وی افزود: در همین راستا، مهم‌ترین روش برای پیشگیری از طرح دعاوی حقوقی نزد محاکم دادگستری و رواج فرهنگ داوری، تهیه لوایح قانونی متناسب برای تسهیل داوری و نظارت بر تشکیل مؤسسات خصوصی داوری و اجازه فعالیت آن‌ها در دادگستری است.

 

این حقوقدان ادامه داد: قوه قضاییه می‌تواند با شناسایی ظرفیت‌های موجود در کشور از جمله مرکز داوری کانون وکلا، اتاق بازرگانی، وکلای متخصص و امثال آن در مواردی که انتخاب داوران به دادگاه‌ها محول می‌شود، موجبات جلب اعتماد مردم را فراهم سازد.

 

وی یادآور شد که توجه قوه قضاییه به داوری در دادگستری استان تهران تا حدودی محسوس بوده و تسری این امر به دادگستری سایر استان‌ها نیز ضروری است.

 

این عضو هیات مدیره کانون وکلای دادگستری مرکز در ارزیابی از تشکیل مؤسسات خصوصی داوری در ایران نیز گفت: مؤسسات داوری می‌توانند هم در معرفی داور ( غالباً در داوری موردی ) و هم به عنوان داوری سازمانی نقش بسزایی ایفا کنند، اما غالباً برای معرفی داور در داوری‌های موردی فعالیت می‌کنند و در ایران تاکنون موسسات مذکور سهم بسیار اندکی در امر داوری داخلی و بین‌المللی را به خود اختصاص داده‌اند.

 

وی ادامه داد: در ایران برخلاف کشورهای مدرن، موسسات حقوقی ( دفاتر وکالت ) و مؤسسات داوری از جایگاه ویژه‌ای برخوردار نیستند و همچنین به جهت عدم فرهنگ‌سازی، عدم اعتماد مراجع قضایی به مؤسسات داوری و اعتماد قضات محترم به اشخاص به‌طور فردی و همچنین عدم فعالیت اساتید و متخصصین معتمد داوری در ترکیب این مؤسسات، این مؤسسات نتوانسته‌اند نقش جدی در داوری داشته باشند.

 

امینی اظهار کرد: ضمن تاکید بر ضرورت نظارت در تشکیل این مؤسسات، آنچه در درجه اول اهمیت قرار دارد گرایش به داوری اعم از بهره‌مندی از مؤسسات و یا اشخاص حقیقی است.

 

وی با بیان اینکه داوری سازمانی در مقابل داوری موردی قرار می‌گیرد نه مؤسسات داوری، تصریح کرد: داوری سازمانی مسلماً فواید بیشتری نسبت به داوری موردی دارد؛ زیرا سازوکار داوری اعم از نحوه طرح دعوی، تعیین داور، رسیدگی، ابلاغ و هزینه‌ها در قواعد داوری آن سازمان پیش‌بینی شده است و مشکلات احتمالی آن نیز از طریق سازمان داوری حل و فصل خواهد شد.

 

این حقوقدان افزود: وجود سازمان‌های داوری متعدد در هر کشوری نشان جدی بر بالا بودن جایگاه اقتصاد، تجارت داخلی و بین‌المللی و نگاه مترقی دادگستری آن کشور دارد و این سازمان‌ها به عنوان نهاد هم‌عرض و موثر در اجرای عدالت آن کشور عمل می‌کنند.

 

وی ادامه داد: در ایران تعداد سازمان‌های داوری بسیار معدود بوده که از جمله آن‌ها مرکز داوری اتاق بازرگانی و مرکز داوری کانون وکلا است حال آنکه معمولاً سازمان‌های داوری بهتر می‌توانند اعتماد مردم خصوصاً شرکت‌های تجاری و تجار را جلب کنند و نکته قابل توجه آنست که توسعه سازمان‌های داوری حتی می‌تواند موجب ارتقای جنبه‌های علمی حقوق داوری و عملی‌تر ساختن حقوق شود.

 

این عضو هیات مدیره کانون وکلای دادگستری مرکز درباره آثاری که بر «باقی ماندن داوری در ایران در سطح کنونی‌اش»، مترتب است، گفت: این امر صرف نظر از آنکه موجب تراکم دعاوی در دادگستری و متعاقبا عدم دقت در صدور رای و اخلال در اجرای عدالت می‌شود، مانع توسعه تجارت بین‌الملل و اقتصاد پیشرفته خواهد شد.

 

وی خاطرنشان کرد: امروزه سهم محاکم دادگستری کشورها در حل و فصل دعاوی تجاری بین‌المللی و تا حدودی تجاری داخلی محدود شده و در کشور ما نیز نباید به این امر مهم بی‌توجهی شود.

 

این عضو هیات مدیره کانون وکلای دادگستری مرکز تصریح کرد: البته تنها روش جایگزینی حل و فصل دولتی دعاوی، داوری نبوده و استفاده از دیگر شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات گسترش یافته که شامل « مذاکره »، « میانجیگری »، « سازش » و امثال آن می‌شود، ولی نکته مهم آن است که از یک نقطه‌ای بطور جدی شروع شود و عزم بر اجرای آن باشد.

 

وی در پایان گفت: پرداختن به موارد محدود بطلان رای داوری می‌تواند مبنای تشویق ملت شریف ایران برای رجوع به آن و در عین حال، احتیاط و دقت لازم در شیوه اجرای آن باشد.

http://mr-law.ir/?p=1556

 

آیین داوری , روشهای حل و فصل اختلاف , سابقه تاریخی و علل رجوع به داوری

 

تألیف : دکتر مرتضی یوسف زاده

 

يكي از عقل مي لافد يكي طامات مي بافد - بيا اين داوري ها را به پيش داور اندازيم

 

• علت طرح اين بحث

 

دنياي كنوني دانايي و تخصص است. دنيايي است كه تسلط بر اطلاعات راز موفقيت ملتهاست و دانايي مرزهاي قراردادي و سياسي را در نورديده و به سان روحي فراگير مردم دهكده جهاني را به هم پيوند داده و تفاهم بين آدميان را بيشتر ساخته است. شتاب پيشرفت آدمي در جاده دانايي به حدي فزوني گرفته كه مدت استفاده از علوم نيز به گونه اي باور نكردني كوتاه شده تا حدي كه دانشمندان امروز اگر با اين شتاب هماهنگ نباشند در آينده اي نه چندان دور در معرض خطر بيسوادي قرار خواهند گرفت. همين شتاب روز افزون ارزش وقت را بيش از پيش نمايان ساخته و به حدي بالا برده كه به جرأت مي توان گفت كه در روزگار ما چيزي گرانبها  تر از آن وجود ندارد. انسان داناي كنوني از لحظه لحظه زمان بيشترين استفاده ممكن را مي برد و بر خفتگان غافل كه وقت خود را بيهوده از دست مي دهند به حقارت مي نگرد.

 

خوشبختانه مردم هوشمند كشور ما با آگاهي از اين راز با شتابي در خور تحسين درصدد جبران غفلت هاي گذشته برآمده اند و دانايي را ارج مي نهند و نشانه هايي ديده مي نهند و نشانه هايي ديده مي شود كه معلوم مي دارد گرايش بيشتري براي استفاده از تجارب دانايان جهان در همه عرصه ها در هيأت حاكمه ما پديد آمده است.

 

يكي از عرصه هايي كه نياز شديد به دگرگوني و نوآوري دارد عرصه قضاوت و ساير روشهاي نوين حل و فصل اختلافات است.

 

در دنياي متحول كنوني روشهاي سنتي به تنهايي پاسخگوي نيازهاي مردم نيست. امروزه انسانها نمي توانند براي حل و فصل اختلافات ماهها و سالها وقت تلف كنند و منتظر بمانند. زيرا كه نتيجه كار هر اندازه هم ارزشمند باشد نمي تواند با ارزش وقت برابري كند و نه قضاوت سنتي مي تواند بر اين همه دانش و فن احاطه و اشراف داشته باشد و بتواند عدالت را با دانش روز هماهنگ سازد. به همين علت امروزه در عرصه هاي مختلف خردمندان جهان ترجيح مي دهند كه اختلافات در هر رشته تخصصي توسط متخصصان همان رشته مورد رسيدگي قرار گيرد تا هم وقت و هزينه كمتري صرف گردد و هم عدالت با دانش روز هماهنگ شود به گونه اي كه امروز گروههاي تخصصي كارآمد براي رفع اختلافات بازرگاني، اختلافات دريايي اختلافات ناشي از فعاليت هاي مهندسي، اختلافات ناشي از چاپ و نشر ، اختلافات كارفرمايي و كارگري ، اختلافات ناشي از فعاليتهاي ورزشي و غيره در كشورهاي پيشرفته دنيا پديد آمده و گرايش قابل توجهي براي سوق دادن بسياري از اين گونه اختلافات به مراجع تخصصي داوري در سطح دنيا ديده مي شود.

 

در كشور ما با وجود اينكه چند دهه از تدوين مقررات مربوط به داوري مي گذرد هنوز هم آيين جا افتاده و روش آشنايي براي داوري وجود ندارد و تشتت روشها و منشها و برداشتها از مقررات داوري بسيار است و اين تشتتها و چندگانگي ها موجب شده كه عملا داوري به جاي اينكه موجب تسهيل كارها و كم شدن مراجعات به دادگستري شود مشكلي بر مشكلات افزوده است به اين معني كه؛ مدتي خود دادرسي داوري طول مي كشد، بعد از صدور رأي داور مرحله ابلاغ و اجراي آن متأسفانه تبديل به دو مرحله دادرسي كامل قضائي در دادگاه نخستين و تجديدنظر مي شود و سپس دعواي ابطال داوري با روشهاي متفاوت آغاز مي گردد و اين دعوا نيز در دو مرحله كامل دادرسي در دادگاههاي نخستين و تجديدنظر ادامه مي يابد و اگر طرفين به روشهاي فوق العاده رسيدگي به احكام متوسل نشوند كه معمولا مي شوند، عملا بيش از دو برابر دادرسي معمولي در دادگاهها به طول مي انجامد.

 

همين مشكلات مرا بر آن داشت كه دانسته ها و تجارب خود را در اين زمينه تقديم همكاران عزير كنم و اميد آن دارم كه كاستي هاي آن را با همت والاي خود جبران كنند و مرا از بركت نقد عالمانه خود بي نصيب نگذارند كه به قول حافظ بزرگ:

 

 زدست كوته خود زير بارم

 

كه از بالا بلندان شرمسارم

 

• آيين داوري

 

پيشگفتار

 

زندگي اجتماعي انسان آميزه اي از حق و تكليف است. آدميان از يك سو، در آگاهي و درك و استعداد و ويژگيهاي اخلاقي و از سوي ديگر، در انگيزه ها و خواستها و نيازها با يكديگر متفاوتند، در چنين وضعيتي بروز اختلاف بين آنان حتمي است. بنابراين اختلاف از عوارض قهري زندگي اجتماعي و به قدمت خود انسان است.

 

در دورانهاي نخستين و قبل از تمدن اختلافات به صورت غريزي و طبيعي و به روشي كه بين ديگر حيوانات معمول است حل و فصل مي شد يعني طرفي كه قدرت بيشتر داشت و از موقعيتي بهتر و مناسبتر برخوردار بود طرف ديگر را مقهور و منكوب مي كرد و اختلاف با شكست فيزيكي طرف مقابل رفع مي شد. ولي به تدريج با پيشرفت تمدن و به وجود آمدن جامعه و دولت، اين روش حل اختلاف در بين افراد يك جامعه منسوخ و به روابط دولتها با يكديگر محدود گرديد و كم و بيش، تا امروز هم ادامه يافته است كما اينكه اكنون نيز با وجود پيشرفتهايي بسيار و چشمگير كه در يافتن روشهاي مسالمت آميز حل اختلاف، در سطح بين المللي به دست آمده ، متأسفانه در اختلافات بين دولتها هنوز، آخرين راه حل جنگ است.

 

در ميان روشهايي كه براي رفع اختلاف ميان آدميان رواج دارد يكي از روشهاي مسالمت آميز كه قبل از قضاوت دولتي، در جوامع انساني رواج يافته و تاكنون به موازات قضاوت دولتي پيش رفته و روز به روز بر اهميت آن افزوده مي شود، داوري است كه ريشه در قرارداد خصوصي دارد.

 

امروزه داوري نقش قابل ملاحظه اي در بازرگاني بين المللي ايفاء مي كند زيرا در بازرگاني بين المللي معمولا طرفين داراي تابعيتهاي مختلف هستند و اغلب هيچكدام علاقه اي ندارند كه اگر اختلا في پديد آمد در دادگاه متبوع طرف مقابل و به موجب قانون ملي آن دادگاه مورد رسيدگي واقع شود. علاوه بر آن اين نوع دعاوي هم داراي جنبه هاي تخصصي هستند و هم به اقتضاي طبعشان نياز به سرعت در رسيدگي دارند وبالاخره ،حفظ اسرار حرفه اي هم در آنها واجد اهميت است و دادرسي تشريفاتي و علني دولتي با طبع اين دعاوي سازگاري ندارد به همين جهت طرفين قرارداد ترجيح مي دهند كه اختلاف خود را توسط داور و طبق مقررات مورد توافق حل و فصل كنند و اعتقاد بر اينست كه در داوري عدالت به نحوي كه مطلوب طرفين است و بر اساس قوانيني كه طرفين آن را براي روابط خود مناسب تر مي دانند به اجرا در مي آيد. به همين جهت در قراردادهاي تجاري بين المللي قبل از اينكه اختلافي پديد آيد، طرفين در ضمن قرارداد شرط مي كنند كه اختلافات ناشي از قرارداد به داوري ارجاع خواهد شد و قانون حاكم و محل داوري و زبان مشترك را هم از پيش تعيين مي كنند تا جايي كه امروزه شرط داوري در قراردادهاي بين المللي يكي از شرايط حتمي است.

 

 در كشور ما با اينكه نزديك به يك قرن از تصويب مقررات داوري مي گذرد اين شيوه از رسيدگي به صورت رسمي چنانكه بايد و شايد، رواج نيافته و آنچه كه از قديم عملا بين مردم مرسوم بوده و اكنون هم كم وبيش ادامه دارد شيوه اي سنتي است كه بر اساس آن در اختلافات عموما كوچك و محدود طرفين به محضر شخصي محترم و معتمد از قبيل ريش سفيد، روحاني، بزرگتر و غيره مي روند و در مورد اختلافشان از او كسب رأي مي كنند. در دادگاهها هم معمولا، دعاوي كمتر به داوري ارجاع مي شود و تجربه نشان داده است كه از معدود مواردي هم كه به داوري منجر مي شود، درصدي قابل توجه از آنها ناموفق است و نهايتا خود دادگاه ناچار مي شود اظهار نظر كند. يك نگاه به مجموعه آراء وحدت رويه ديوان عالي كشور و آنچه از آراء شعب ديوان و دادگاهها چاپ و منتشر شده است مي تواند بخشي از اين واقعيت را به اثبات برساند. به علت عدم استقبال از داوري در كشور ما و نيز به علت فقدان نشريات تخصصي دراين موضوع معدود موارد داوري هم كه پيش مي آيد از ديد علاقمندان پنهان مي ماند و متأسفانه منابع قابل دسترس اعم از آراء دادگاهها و ديوان عالي كشور و نوشته هاي حقوقدانان در اين خصوص معدودند و عمده منابع موجود، در خصوص داوري بين المللي است.

 

 علت محدود بودن منابع در مورد داوري، عدم استقبال عموم از اين شيوه حل اختلاف است زيرا اگر مورد استقبال قرار مي گرفت در عمل مشكلات مربوط به آن بروز مي كرد و در دادگاهها و در كتابها مورد بحث قرار مي گرفت كما اينكه در زمينه داوري بين المللي بعد از انعقاد قرارداد الجزاير، به منظور حل و فصل دعاوي بين ايران و امريكا كه ناشي از اشغال سفارت امريكا در تهران بود و بر اساس آن قرارداد ، طرفين مجبور شدند دعاوي خود را در ديوان داوري خاصي كه در لاهه تشكيل شده است مطرح سازند ،به اقتضاي نياز، آثار حقوقي چندي در اين زمينه پديد آمد. به نظر مي رسد علت اصلي اين عدم استقبال گسترده بودن حيطه نفوذ دولت در اغلب شئون زندگي مردم و به زباني ساده تر دولتي بودن اجتماع بيش از حد لازم و متعارف و دخالت غير لازم و مخرب دولت در اموري است كه علي الاصول بايد توسط بخش خصوصي مديريت و ساماندهي شود و همين حجم بزرگ و مزاحم دولت است كه مانع اصلي رشد نهادها و سازمانهاي خصوصي مدني شده است.

 

در اين سلسله گفتارها سعي شده است كه داوري به عنوان يك شيوه دادرسي علمي و حرفه اي متكي به قواعد حقوقي با زباني ساده كه براي اشخاص غير حقوقدان نيز قابل استفاده باشد، مورد مطالعه قرار گيرد شايد گامي باشد براي جلب توجه بيشتر و انگيزه اي باشد براي قلم زدن متخصصان و انديشمندان كه هم موجب تصحيح نارساييها و اشتباهات صاحب اين قلم و هم موجب غناي بيشتر اين آيين گردد. در اين رساله مبناي تحقيق عمدتا مقررات داوري قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 و قانون داوري بين المللي مصوب 1376 و منابع ايراني بوده است علاوه بر آن، اشاره اي هم به مقررات داوري فرانسه و برخي ديگر از كشورهاي اروپايي و حتي برخي كشورهاي آسيايي مانند ژاپن و چين و هند و رويه برخي از كشورهاي صاحب آوازه در حقوق داوري گرديده است.در قسمت پاياني رساله نمونه هايي از آراء مرتبط با داوري درج گرديده است.

 

نخستين فصل رساله اختصاص به كلياتي از قبيل روشهاي حل اختلاف و فرقهاي آنها با يكديگر سابقه تاريخي و تعاريف دارد كه در فصل بعدي اصل موضوع را كه قرارداد داوري است شكلا و ماهيتا مطالعه خواهيم كرد و سپس در فصلهاي بعدي به بيان شرايط و محدوديتهاي قرارداد داوري و انواع آن خواهيم پرداخت و نهايتا تحقيق خود را در مورد مأموريت داور، نحوه رسيدگي و انشاء رأي و ابلاغ آن و زوال داوري و موارد آن به پايان خواهيم رسانيد.

 

• فصل اول

 

روشهاي حل و فصل اختلافات

 

• گفتار اول _ كليات

 

در مقدمه گفتيم كه برخورد و اختلاف در بين افراد اجتماع، در عين نامطلوب بودن، اجتناب ناپذير است بنابراين يافتن راه و روش مسالمت آميز و آميخته به عدالت و انصاف نيز براي رفع اختلافات اهميت حياتي دارد. زيرا در غير اين صورت اجتماع مدني انساني قابل تصور نيست و اگر هم به حكم طبيعت يا غريزه، انسانها مجبور باشند با يكديگر زندگي كنند، اين اجتماع با اجتماعات حيواني فرق چنداني نخواهد داشت. بنابراين ابداع فنوني براي حل مسالمت آميز اختلافات از لوازم اساسي حفظ اجتماعات انساني است و نهادها و سازمانهايي كه چنين وظيفه اي به عهده دارند از اركان هر اجتماع محسوب مي شوند و تجربه نشان داده است؛ هر جامعه اي كه جاده تمدن را بيشتر پيموده، در اين فن خاص نيز پيشرفت بيشتري داشته است.

 

امروزه عمدتا، سه روش مسالمت آميز براي حل اختلاف در روابط حقوقي اشخاص معمول است:

 

اول؛ روش قضاء دولتي؛1

 

دوم؛ روش سازش؛2

 

سوم؛ روش داوري.3

 

 گفتيم «عمدتا» زيرا روش ديگري نيز وجود دارد كه تركيبي از سازش و داوري است كه روشهاي جايگزين حل اختلافات4((ADR ناميده مي شوند و عمده آنها روش ميانجيگري- داوري (med-arb) يا سازش _ داوري5 است. با توجه به اينكه در مورد سازش و داوري جداگانه مطالعه مي كنيم در اين بحثها جايگاهي براي بررسي تفصيلي روشهاي تركيبي نيست.6

 

روش قضاء دولتي و روش سازش از موضوع بحث ما خارج است ولي براي اينكه موضوع اصلي بحث ما كه داوري است روشنتر شود، در اين گفتاردر مورد دو روش اول هم، طي دو مبحث جداگانه مطالعه مختصري مي كنيم.

 

• مبحث اول _ قضاوت دولتي

 

در ميان سه روشي كه نام برديم، قضاوت دولتي يكي از اساسي ترين و رايج ترين روشهاست. قدمت اين روش با قدمت دولت برابر است و اساسا كاري حكومتي است. اصل 57 قانون اساسي در اين خصوص چنين مقرر مي دارد

 

«قواي حاكم در جمهوري اسلامي ايران عبارتند از: قونه مقننه، قوه مجريه و قوه قضائيه…»

 

اين روش تكيه بر اقتدار دولت دارد و به همين جهت فقط در محدوده حاكميت دولتها قابل اعمال است و در خارج از آن محدوده و در روابط حقوقي اشخاصي كه تابعيتهاي متفاوت دارند كاربرد چنداني ندارد. در اين روش اشخاص براي قضاوت در مورد اختلافات خود به دادگاههاي دولتي مراجعه و دعاوي و خواسته هاي خود را در آنجا مطرح مي كنند و دادگاهها هم با تكيه بر حاكميت و قوانين آن، در مورد اين اختلافات حكم مي رانند و نهايتا اين حكم به اجرا در مي آيد. اين روش با اصولي مشابه و با فروعي كم وبيش متفاوت، در تمام كشور ها جاري است. فرمول ساده آن يك مثلث است در يك رأس آن شخصي،به عنوان قاضي ،قرار دارد كه متكي به نيروي حكومت است و بر اساس قواعدي كه آن هم نهايتا با اتكاء به نيروي حكومت از قبل براي جامعه وضع شده است حكم مي راند در دو رأس ديگر مثلث طرفين دعوي قرار دارند كه مي خواهند قاضي در مورد اختلاف آنان بر اساس همان قواعد حكم براند و بالاخره، حكم قاضي با نيروي حكومت به يكي از طرفين تحميل مي شود .

 

قضاوت در اسلام واجب كفائي7 است و مانند حكومت و ولايت، هم حق است و هم تكليف. صلاحيت قاضي عام است و كليه اختلافات و شكايات و اموري را كه دولت جهت حفظ نظم و امنيت عمومي به عهده دارد شامل مي شود. اصل 156 قانون اساسي چنين است:

 

«قوه قضائيه قوه اي است مستقل كه پشتيبان حقوق فردي و اجتماعي و مسؤول تحقق بخشيدن

 

به عدالت و عهده دار وظايف زير است :

 

1 _ رسيدگي و صدور حكم در مورد تظلمات، تعديات، شكايات، حل و فصل دعاوي و رفع.

 

خصومات و اخذ تصميم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبيه كه قانون معين مي كند.

 

2 _ احياي حقوق عامه و گسترش عدل و آزاديهاي مشروع .

 

3 _ نظارت بر حسن اجراي قوانين.

 

4 _ كشف جرم و تعقيب و مجازات و تعزير مجرمين و اجراي حدود و مقررات مدون جزائي

 

اسلام.

 

5 _ اقدام مناسب براي پيشگيري از وقوع جرم و اصلاح مجرمين».

 

بنابراين دامنه قضاء بسيار گسترده تر است و حل و فصل دعاوي كه مي تواند موضوع سازش و داوري هم باشد فقط بخش كوچكي از وظايف قاضي را تشكيل مي دهد.

 

• مبحث دوم _ سازش

 

 سازش به اين معني است كه طرفين با ارجاع اختلاف به شخص يا اشخاص مورد اعتماد و منتخب خود، از آنها مي خواهند كه بين آنان سازش برقرار كند و يا راه حلي براي سازش پيشنهاد نمايد بدون اينكه وارد رسيدگي حقوقي و قضائي بشود و سپس يا پيشنهاد آن شخص را مي پذيرند و اجرا مي كنند و يا به راه و روشي ديگر روي مي آورند. اين روش گاهي به ويژه، در مواقعي كه مقرر مي شود داور بر اساس انصاف و كدخدامنشانه رأي صادر نمايد، با داوري اشتباه مي شود ولي با آن يكسان نيست و براي خود ضوابط ويژه اي دارد كه به مرور زمان شكل گرفته، به نحوي كه هم اكنون در كنار مقررات مربوط به داوري، مقررات سازش هم تدوين گرديده است كه نمونه آن مقررات سازش و داوري اتاق بازرگاني بين المللي8 است در ايران هم مقررات و ضوابطي هم براي ايجاد سازش تدوين گرديده است.

 

در آيين دادرسي مدني مبحثي تحت عنوان «سازش و درخواست آن» وجود دارد كه بر دو نوع است:

 

نوع اول؛ سازش مسبوق به دعوا مي باشد كه از حدود بحث ما خارج است. مختصرا اشاره مي كنيم كه طرفين يك دعواي مدني قابل سازش، مادام كه دادگاه رأي خود را صادر نكرده است، مي توانند در جلسه دادرسي يا خارج از دادگاه دعواي خود را به سازش خاتمه دهند و در اين صورت اگر در دادگاه حاضر باشند دادگاه سازش و شرايط آن را در صورت مجلس درج مي كند و به امضاء طرفين مي رساند و دعوي را مختومه اعلام مي كند و اگر سازش در خارج از دادگاه صورت گرفته و سازشنامه غير رسمي باشد با ارائه آن به دادگاه و تأييد صحت آن دادگاه دعوي را مختومه مي نمايد.9 ماده 178 آيين دادرسي مدني مصوب 79 مقرر مي دارد:

 

«در هر مرحله از دادرسي مدني طرفين مي توانند دعواي خود را به طريق سازش خاتمه دهند.»

 

در حقيقت قانونگذار به دادگاه اجازه داده است كه بين طرفين يك سند صلح لازم الاجرا تنظيم كند و اين سند صلح ماهيت رأي ندارد و لازم الاجرا بودن آن همانند ساير اسناد رسمي، به علت رسمي بودن و به علت تأكيدي است كه قانون بر لازم الاجرا بودن آن كرده است. به همين علت است كه چنين صلحنامه اي قابل تجديد نظر خواهي نيست.

 

 نوع دوم؛ سازشي است كه مسبوق به دعوا نباشد. مقررات اين نوع سازش در مواد 186 به بعد قانون آ.د.م. ذكر شده است. ماده 186 قانون مذكور چنين حكم مي كند :

 

«هر كس مي تواند در مورد هر ادعائي ، از دادگاه نخستين، به طور كتبي، درخواست نمايد كه طرف او را براي سازش دعوت كند.» و ماده 188 همان قانون مقرر مي دارد:

 

«بعد از حضور طرفين، دادگاه اظهارات آنان را استماع نموده ، تكليف به سازش و سعي در انجام آن مي نمايد. در صورت عدم موفقيت به سازش، تحقيقات و عدم موفقيت را در صورت مجلس نوشته و به امضاء طرفين مي رساند. هرگاه يكي از طرفين يا هر دو طرف نخواهند امضاء كنند ، دادگاه مراتب را در صورت مجلس قيد مي كند.

 

يكي از روشهاي حل اختلاف كه در اين مبحث مورد اشاره قرار گرفته همين نوع سازش است. در اين نوع سازش هنوز دعوائي مطرح نشده و فقط زمينه آن وجود دارد. طرفي كه خود را محق در طرح دعوا مي داند مي تواند به دادگاه مراجعه كند و از دادگاه بخواهد كه طرف او را احضار كند و بين آن دو سازش برقرار نمايد واگر به ترتيبي كه در قانون ذكر شده است دادگاه موفق به ايجاد سازش گرديد، آن را در صورت جلسه ذكر و پرونده را به سازش مختومه مي كند و مفاد سازشنامه در مورد طرفين و قائم مقام قانوني آنان، به اعتبار نفس توافق و رسمي بودن آن قابل اجراست و اگر موفق به ايجاد سازش نشد پرونده را مختومه مي كند . ماده 189 آ.د.م. مقرر مي دارد:

 

«در صورتي كه دادگاه احراز نمايد طرفين حاضر به سازش نيستند، آنان را براي طرح دعوي ارشاد خواهد كرد.»

 

 ولي در عين حال ممكن است متقاضي يا هر دو طرف اختلاف به جاي مراجعه به دادگاه، به يك شخص خصوصي مراجعه كنند و چنين درخواستي مطرح نمايند. در اين صورت شخص مذكور فقط مي تواند سعي در سازش نمايد و پيشنهاد خود را ارائه كند ولي اين پيشنهاد ضمانت اجرا ندارد. اگر طرفين آن را طوعا قبول كردند پيشنهاد جديد جايگزين رابطه قبلي و مبناي رابطه حقوقي آينده طرفين خواهد شد واگر طرفين نپذيرفتند ديگر حقوقي اثر نخواهد داشت. درخواست سازش از دادگاه در ايران معمول و مرسوم نيست وبه قولي، تقريبا متروك شده10و مقررات مواد 186 الي 193 آيين دادرسي مدني كه در قانون سابق نيز وجود داشت از بلا استفاده ترين و عاطل ترين مواد اين قانون است. البته معمول نبودن «درخواست سازش از دادگاه » به معني غير معمول بودن سازش نيست. هر روز تعداد قابل توجهي از دعاوي، در دادگاهها و در خارج از دادگاهها، منجر به سازش مي شود ولي تاريخ دادگستري كمتر به ياد دارد كه شخصي قبل از اينكه دعوائي مطرح كند، از دادگاه خواسته باشد كه طرف او را براي سازش دعوت نمايد و در فرهنگ عمومي رجوع به دادگاه ولو اينكه براي سازش باشد، حمل بر مبارزه طلبي مي شود كما اينكه ارسال اظهارنامه رسمي نيز چنين تلقيي مي شود.

 

•مبحث سوم _ داوري

 

روش سوم داوري است كه قضاوتي قراردادي بر اساس اصول حقوقي است و علي القاعده بر اساس آن طرفين اختلاف يا رابطه حقوقي، تراضي مي كنند كه قضاوت در مورد اختلاف خود را به جاي اينكه در دادگاه دولتي مطرح كنند به شخص يا اشخاص غير دولتي كه خودشان قبول دارند و يا در مورد نحوه تعيين آنها توافق نموده اند محول مي كنند و داور به جاي قاضي در مورد اختلاف آنان حكم مي راند اين شيوه از رسيدگي استثنائي است بر قضاء كه قبلا گفتيم از شئون حكومت مي باشد و قانونگذار اجراي آن را مانند احكام دادگاهها ، تضمين مي كند.

 

در لغت، داور و داوري چند معني دارد و يكي از معاني آن قضاوت است و داور به معني قاضي آمده:11 « كلمه داور در اصل دادور بوده به معني صاحب داد پس به جهت تخفيف دال ثاني را حذف كردند (غياث اللغات) اين كلمه در اصل دادور بوده چون نامور و هنرور و سخنور و به معني عادل است يك دال را حذف كرده اند ، چه در فرس مخفف محذوف به تكلم آسانتر و به فصاحت نزديكتر است (آنندراج)12 »

 

در حقوق هم اين كلمه از معني لغوي خود دور نمانده است. دانشمندان حقوق در در بيان مفهوم داوري چنين توضيح داده اند: «مانعي نيست كه افراد در دعاوي مربوط به حقوق و منافع خصوصي خودشان از مداخله مراجع رسمي صرفنظر كرده و تسليم حكومت خصوصي اشخاصي بشوند كه از نظر معلومات و اطلاعات فني و يا از نظر شهرت آنها به درستكاري و امانت، مورد اعتماد مخصوص آنها هستند. اين حكومت خصوصي را داوري (حكميت) خوانند..»13

 

داوري در فقه نوعي قضاوت محسوب مي شود و به حكميت يا تحكيم معروف است و داور را حكم يا قاضي تحكيم مي نامند: «القاضي نوعين، القاضي المنصوب و قاضي التحكيم»14 در ماده 6 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1373 نيز همين عنوان به كار رفته است:

 

«طرفين دعوي، در صورت توافق، مي توانند براي احقاق حق و فصل خصومت، به قاضي تحكيم مراجعه نمايند.»

 

 بعضي گفته اند كه قاضي تحكيم نيز بايد شرايط قاضي منصوب را داشته باشد؛ «و لو تراضي الخصمان بحكم بعض الرعيه فحكم لزمها حكمه في كل الاحكام حتي العقوبات و لايجوز نقض ما حكم به فما لا ينقض فيه الاحكام و ان لم يرضيا بعده اذا كان به شرائط القاضي المنصوب عن الامام(ص)»15

 

ولي برخي ديگر چنين عقيده اي ندارند و مي گويند؛ با توجه به اطلاق آيه شريفه « ان الله يأمركم أن تؤدوا الامانات الي اهلها و اذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل » لازم نيست كه داور حائز شرائط قضاء باشد.16 گفته شده كه ؛ مشروعيت قاضي تحكيم عموما ، مورد تأييد فقهاي اسلام است و دليل عمده آن روايتي است از حضرت رسول اكرم (ص) : من حكم بين الاثنين فتراصيا به فلم يعدل فعليه لعنت الله تعالي.17

 

يكي از دانشمندان معاصر در تعريف داوري گفته است كه : « داوري فني است كه هدف آن حل و فصل يك مسئله مربوط به روابط بين دو يا چند شخص است به وسيله يك يا چند شخص ديگر به نام داور يا داوران كه اختيارات خود را از يك قرارداد خصوصي مي گيرند و بر اساس آن قرارداد رأي مي دهند بي آنكه دولت چنين وظيفه اي را به آنان محول كرده باشد.»18.

 

در قانون داوري تجاري بين المللي ايران در بند الف ماده يك، داوري چنين تعريف شده است:

 

«داوري عبارت است از رفع اختلاف بين متداعيين در خارج از دادگاه به وسيله شخص يا اشخاص حقيقي يا حقوق مرضي الطرفين و يا انتصابي »

 

اين تعريف، در عين حال كه در قانون داوري تجاري بين المللي آمده، تعريفي كامل است و داوريهاي داخلي را هم شامل مي شود زيرا هرچند در داوريهاي داخلي بسياري از دعاوي توسط دادگاه به داور ارجاع مي شود و داوري تحت نظارت دادگاه انجام مي گيرد ولي به هرحال دادرسي و حل اختلاف در خارج از دادگاه صورت مي گيرد. ما هر تعريفي كه براي داوري قبول داشته باشيم، آنچه به عنوان قاعده ، در داوري اهميت دارد و از اركان آن محسوب مي شود و وجه مشترك تمام تعاريف است؛ انصراف طرفين از مراجعه به دادگاه دولتي و ارجاع اختلاف به قضاوت شخص خصوصي با تراضي است و اختلافاتي كه در تعاريف مشاهده مي شود، ناشي از شرايط دعاوي، شرايط طرفين و شرايط داور و حدود اختيارات اوست. بنا بر اين در تعريف داوري مي توانيم بگوييم : « داوري روشي است كه به موجب آن اختلاف مدني بين اشخاص با تراضي آنان، توسط شخص يا اشخاص خصوصي مورد رسيدگي و قضاوت قرار مي گيرد.»

 

در داوري منشأء اختلاف علي القاعده، اهميتي ندارد و فقط مدني بودن آن شرط است زيرا همانگونه كه در بحث ويژه آن خواهيم ديد دعاوي كيفري قابل ارجاع به داوري نيستند. همچنين اختلاف نيز اعم از قراردادي و غير قراردادي است. مثلا ممكن است طرفين اختلاف خود را ، كه ناشي از قرارداد حمل كالا با كشتي است، به داوري ارجاع كنند و ممكن است اختلاف خود را ناشي از خسارت تصادم دو كشتي به داوري ارجاع نمايند.

 

آنچه كه در مورد داوري گفتيم به عنوان قاعده است ولي در داوري به موارد اجباري نيز برخورد خواهيم كرد كه استثنا محسوب مي شوند و ما در بحث داوريهاي ويژه راجع به آن سخن خواهيم گفت.

 

• گفتار دوم ـ سابقه تاريخي داوري

 

يكي از دانشمندان گفته است؛ «نخستين مرحله از مراحل تكامل قانون آن بوده است كه هركس خود انتقام مي گرفته. گام دومي كه به طرف قانون و مدنيت برداشته شده، آن بوده كه جريمه را جانشين انتقام سازند. سومين گام كه براي تكامل قانون وحقوق برداشته شده، ايجاد محاكمي بوده كه در آن رؤسا و كاهنان و پير مردان پهلوي يكديگر مي نشستند و در اختلاف ميان مردم قضاوت مي كردند ولي اين مجالس هميشه براي قضاوت نبوده بلكه بيشتر اوقات عنوان اصلاح ذات البين و آشتي دادن ميان طرفين را داشته و كاري مي كرده است كه راه حلي مرضي الطرفين پيدا شود . گام چهارمي كه قانون در تكامل خود برداشته، روزي بوده است كه دولت خود متعهد شده است كه از تجاوز جلوگيري كند و متجاوز را كيفر دهد.19»

 

از هنگامي كه دولت به وجود آمده ، مسؤوليت حل اختلاف بين اشخاصي را كه در قلمرو حاكميت آن دولت به سر مي برند، به عهده گرفته تا جايي كه قضاوت دولتي هم اكنون يكي از اركان سه گانه هر حكومتي است و انديشمندان هر حكومتي را مركب از سه نيروي اجرائي، قانونگذاري و قضائي مي دانند. حكومتي كه منبعث از اراده افراد اجتماع است و به نمايندگي از طرف آنان قواعد زندگي اجتماعي را به افراد اجتماع تحميل مي كند و يا حكومتي كه به هرحال خود را متولي اداره اجتماع مي داند، بايد رسيدگي به اختلافات اشخاص و قضاوت در مورد آنها را عهده دار شود زيرا جامعه نيازمند نظم و عدالت است و قضاوت در مورد اختلافات افراد اجتماع از لوازم نظم و عدالت و از شئون حكومت محسوب مي شود و يك كار حكومتي است. نتيجتا از آغاز پيدايش دولت رايج ترين روش براي رفع اختلافات ، توسل به دولت بوده كه تا كنون نيز موقعيت خود را حفظ كرده است .

 

 ولي قبل از اينكه دولت به وجود آيد و قبل از اينكه در جوامع بشري قانوني وضع شود يا دادگاهي تشكيل گردد و يا قضات اصول حقوقي را طراحي و پايه ريزي كنند رسم داوري براي رفع اختلافات بين انسانها وجود داشته است.20همانطور كه در بالا اشاره شد، داوري در جوامع بشري نهادي ديرينه است21 و به حكم منطق پذيرفتني است كه رسمي رايج در ميان بسياري از اقوام بوده است كما اينكه در ميان اعراب دورران جاهلي نيز از داوري به عنوان گسترده ترين و پذيرفته ترين شيوه دادرسي نام برده شده است: «عرب را داوراني بود كه در كارهاي خود به آنان رجوع مي كرد و در محاكمات و مواريث و آبها و خونهاي خويش آنان را داور مي شناخت، چه عرب را ديني نبود كه به احكام آن رجوع كند. پس اهل شرف و راستي و امانت و سروري و سالخوردگي و بزرگواري و آزمودگي را حكم قرار مي دادند »22 و بعضي كلمه « خاخام »عبري را با « حكم » عربي قابل سنجش و مترادف دانسته اند .23 به هر حال خاستگاه داوري اعم از اينكه يونان باستان باشد يا هر تمدن باستاني ديگر، قدر مسلم اينست كه تاريخ آن به قبل از دولت مي رسد زيرا اين رسم در بين جوامع مدني به وجود آمده و جوامع مدني قبل از دولت پديد آمده اند و مي توان گفت كه داوري با پديد آمدن جوامع مدني انساني همزمان است و مرحله اي از تاريخ تمدن بين انتقام خصوصي و دادگستري دولتي بوده و انسانهادر آن دوره ها از آن رو به داوري رجوع مي كردند كه دادگاههايي كه بتوانند به آنها رجوع كرده و حل اختلافات خود را از آنها بخواهند ، وجود نداشت.24 پس به جرأت مي توان گفت كه ؛ پايگاه داوري سيره عقلا است زيرا انسانهاي متعارف با عقل و انديشه متعارف خود به مزيت داوري نسبت به روش خشونت آميز حل اختلاف، پي برده و آن را ابداع كرده اند.25

 

سابقا داوري مفهوم گسترده امروزي را نداشت و آنچه به داوري ارجاع مي شد دعاوي بود كه طرفين براي فصل آنها دنبال يك راه حل توأم با انصاف و كدخدامنشانه بودند. اين نوع داوري ارتباط نزديك با سازش داشت و طرفين دعوي شخصي را كه مي شناختند به داوري بر مي گزيدند و اغلب به رأي او احترام مي گذاشتند و او هم اختلاف را اغلب به روشي كه به سازش نزديكتر بود رفع مي كرد. نقل شده كه حضرت محمد(ص) به خاطر راستگويي و شخصيتي كه داشت، در روزگار جاهلي ميان قريش داوري مي كرد. يك بار كه براي نوسازي كعبه ميان قبايل قريش اختلاف و كشمكش برخاست حضرت محمد(ص) كه به درستكاري و بي طرفي زبانزد بود، به نام داور براي رسيدگي به اين دعوي برگزيده شد.26«در روم باستان دستگاه كليساي مسيحي در كنار دستگاه دادگستري رم به رقابتي چشمگير دست يازيد . كشيشان كه در جهان يونان و رم كار قضائي را به گونه اي غير رسمي از داوري و حكميت ساده آغاز كردند ، با تراضي دو طرف دعوي قدرت قضائي محدودي گرفتند .27»

 

در ايران باستان و در روزگار ساساني دو گونه دادگاه به دادرسي مي پرداخت؛ يكي دادگاه شرع و ديگري دادگاه عرف. دادرسان دادگاه شرع كه از روحانيان بودند « دستور » (دستوبر) و قاضيان دادگاه عرف داور (داتوبر) نام داشتند.28

 

 در روزگار ما به موازات مفهوم سنتي داوري نوع جديدي از داوري توسعه يافته كه مقررات سنتي داوري با آن منطبق نيست.29 امروزه با سرعت توسعه همه جانبه جوامع، روابط اجتماعي با سرعتي بيشتر تنوع و گسترش پيدا مي كند و روز به روز پيچيده تر مي شود و براي تنظيم اين روايط، قوانين متنوع توسط قانونگذاران كشور هاي مختلف وضع ميشود و قضاوت به علت پيچيدگي و تنوع روابط اجتماعي و تنوع و اختلافات قوانين، روز به روز دشوار تر و دقيقتر و تخصصي تر مي گردد. نتيجتا؛ قضاوت حكومتي عملا نمي تواند پاسخگوي نياز روز افزون جامعه اي گردد كه سرعت تحول آن روز به روز بيشتر مي شود و مرز هاي سياسي را به ويژه در زمينه تجارت ناديده مي گيرد. همين مشكل حكومتها و قانونگذاران را بر آن داشته كه چاره اي بينديشند به يكي از قديمي ترين و طبيعي ترين روشها به نام داوري كه از قبل از تأسيس دولت رواج داشته است روي آورند و آن را رسما در نظام حقوقي خود به عنوان روشي جايگزين، وارد كنند و اجراي آن را تضمين نمايند. تا جايي كه گفته شده استفاده رو به افزايش از داوري به عنوان جايگزين پر جذبه اي براي دادخواهي سنتي از طريق محاكم دادگستري، موجب شده است كه داوران به عنوان تصميم گيران غالبا نهائي اختلافات حقوقي بين المللي و ملي، اهميت و مسؤليت روز افزون به دست آورند.30

 

• گفتار سوم _ علل رجوع به داوري

 

علل مختلف ممكن است موجب ترغيب اشخاص به داوري شود در توضيح اينكه چه عللي موجب مي شود افراد به داوري روي آورند سخن بسيار گفته شده است. رنه داويد Renژ DAVID دانشمند معاصر اين علل را به چهار گروه تقسيم كرده است:

 

دسته اول ـ حل و فصل دعوا طبق اصولي كه قضات در تصميمات خود رعايت مي كنند ولي در شرايطي بهتر از دادگاه ؛ كه موجب مي شود دعوا سريعتر، اقتصادي تر، با روشي انعطاف پذير تر و به وسيله اشخاص مورد اعتماد طرفين با تخصص هايي كه نمي توان از قضات دولتي انتظار داشت فيصله مي يابد .

 

دسته دوم ـ حل و فصل ماهوي دعوا بر اساس اصولي غير از آنچه قضات رعايت مي كنند. قضات بر اساس حقوق دولت متبوع خود حكم مي رانند ولي طرفين مايلند حقوق ديگري در مورد آنها اجرا شود از قبيل عرف تجارت و يا حقوق مرسوم در تجارت فراملي.31

 

دسته سوم ـ دستيابي به راه حلي كه حتي الامكان مرضي طرفين باشد به نحوي كه در ادامه روابط آتي طرفين اخلال ايجاد نكند.

 

دسته چهارم ـ حل يك اختلاف كه قابل طرح در دادگاه نيست بلكه براي جلو گيري از بروز اختلاف است مانند تكميل قرارداد و يا تجديد نظر در قرارداد.32

 

در زمينه داخلي با توجه به اينكه طرفين تابع يك قانون هستند و حق انتخابشان بسيار محدوداست، قلمرو داوري محدود تر مي نمايد زيرا بحث تكميل قرارداد يا تجديد نظر در آن معمول نيست ولي علت انگيزه هاي رجوع به داوري عمدتا همان است. در داوري داخلي انگيزه اصلي اطراف دعوي يا قرارداد را در رجوع به داوري مي توان سرعت در رسيدگي، اعتماد، حفظ رابطه حسنه، حفظ اسرار، تخصص، صرفه جويي ووحدت قاضي دانست و اينك در مورد هركدام به مطالعه بيشتر مي پردازيم:

 

1 _ سرعت در رسيدگي؛ دادگاههاي دولتي معمولا با تراكم كار روبرو هستند و رسيدگي آنها تابع تشريفات آيين دادرسي مدني است كه براي صيانت از حقوق اشخاص در مقابل مصادر امور وضع شده.33 تراكم كار و تشريفات هنگامي كه با نارسايي هاي دستگاه دادگستري و ساير دستگاهها و سازمانهاي ديگري كه ياور دادگاهها محسوب مي شوند همراه گردد، موجب مي شود كه رسيدگي به دعاوي ماهها و گاهي سالها وقت لازم داشته باشد. طول دادرسي سابقه ديرينه دارد و ظاهرا مشكل دستگاه قضا در قرون و اعصار بوده است. ويل دورانت در اثر بزرگ « تاريخ تمدن » در شرح دموكراسي آتن در يونان باستان در بيان علت رجوع به داوري به همين نكته (طول دادرسي ) اشاره كرده است.34 به درازا كشيدن دادرسي موجب مي شود گاهي كسي كه به دادگاه مراجعه كرده است حق خود را زماني وصول كند كه ديگر ارزش چنداني براي او ندارد و عدالت عملا، كارآيي خود را از دست مي دهد و تبديل به نوعي ظلم مي شود. دادرسي مدني با مقدماتي تقريبا مفصل شروع مي شود و در جاده اي سنگلاخ و ناهموار و پر فراز و نشيب به كندي پيش ميرود و پس از حصول نتيجه به علت اعتراض يكي از اصحاب دعوي همين جريان حد اقل يك بار ديگر تقريبا از نو تكرار مي شود و اگر طرفين به طرق فوق العاده اعتراض به احكام متوسل نشوند بالاخره نتيجه آن زماني معلوم مي شود كه شايد جاذبه اي براي محكوم له نداشته باشد. عده اي چاره اي جز طي اين راه خسته كننده ندارند ولي عده اي ديگر اين شانس را دارند كه اختلاف خود را به داور ارجاع نمايند و خود را از اين مسير ملال آور رها سازند زيرا داوري اغلب يك مرحله دارد و بدون تشريفات انجام مي گيرد ونتيجتا سريعتر است.( ماده 477 آ.د.م.)

 

2 _ اعتماد؛ در داوري اعتماد اهميتي خاص دارد. اعتماد به شخص يا اشخاصي غير از قضات دولتي يكي از علل رجوع به داوري است. اعتماد از دو جهت قابل توجه است :

 

الف _ ازجهت اعتماد به درستكاري وامانت داور؛ هرچند فرض بر قابل اعتماد بودن قضات دولتي است كه در مرحله استخدام و در مدت خدمت مورد آزمونهاي متعدد و مختلف قرار مي گيرند ولي به هر حال، پذيرفتني است كه طرفين به شخصي بيشتر از قاضي دادگاه دولتي اعتماد كنند و اين نه مستلزم ايراد به قاضي است و نه مستلزم ايراد به اصحاب دعوي.

 

ب _ از جهت اعتماد به علم و تخصص و تجربه داور؛ ممكن است طرفين اختلاف به تخصص شخصي غير از قاضي دولتي در موردي خاص، اعتمادي بيشتر داشته باشند. رسيدگي به برخي از دعاوي به احاطه كامل به نكات فني يا به عرف محل يا به عرف طبقه اي خاص و يا به تجربه، نياز دارد كه از دادگاهها نمي توان انتظار احاطه بر آنها را داشت. مثلا در بين بازرگانان عرف خاصي وجود دارد كه با قواعد خشك غير قابل انعطاف قانوني تطبيق نمي كند و كسي كه به اختلاف بين بازرگانان رسيدگي مي كند لازم است به اصول مهم اين عرف آگاه باشد ولي ازقاضي چنين انتظاري نيست.

 

3 _ حفظ رابطه حسنه؛ گاهي طرفين علاقه دارند كه اختلافشان به گونه اي حل شود كه حسن روابط لطمه نخورد . مثلا شركاء يك شركت تجاري تضامني براي حسن اداره امور شركت نياز به حد اكثر حسن تفاهم با يكديگر دارند و اگر حسن روابط آنها مختل شود در امور شركت تأثير منفي خواهد گذاشت و نهايتا ممكن است منجر به ضرر و ورشكستگي شركت شود حال اگر بين شركاء ، به هر علتي ، اختلاف بروز كند طبيعي است كه همه آنها علاقمند باشند اين اختلاف را به نحوي حل كنند كه به حسن روابط لطمه نخورد و تجربه نشان داده است كه رجوع به داوري اين هدف را بهتر تأمين مي كند.

 

4 _ حفظ اسرار؛ غير علني بودن داوري يكي از جهاتي است كه از نقطه نظر بعضي اشخاص، موجب مزيت آن نسبت به دادرسي دولتي مي شود. زيرا دادگاهها ، قانونا، علني هستند .« علني بودن» به اين معني است كه هر كس مي تواند به عنوان تماشاگر در دادگاه حاضر شود. هر چند در كشور ما به ويژه در امور مدني، مرسوم نيست كه مردم به عنوان تماشاگر در دادگاه حاضر شوند ولي به هر حال اين امكان وجود دارد كه مسائل مطرح شده در پرونده به طرق مختلف از جمله از طريق انتشار در روزنامه رسمي، علني شود . بنابراين اگر طرفين اختلاف به هر علتي نخواهند مسائل خصوصي آنان علني شود رجوع به داوري مي تواند اين هدف را براي آنان تأمين نمايد.

 

 5 _ اقتضاي طبع دعوا؛ گاهي طبع بعضي از دعاوي به گونه اي است كه در مورد آنها رسيدن به يك قدر متيقن بسيار دشوار است. مثلا در اختلافات مالي بين زن و شوهرو فرزندان يا اقرباي نزديك كه بنا به بعضي از ملاحظات ارتباطات حقوقي ميان آنها از ابتدا غالبا، بدون سند و شاهد و بر اساس اعتماد متقابل شكل مي گيرد . يا در اختلافات بين شركاء شركت كه بايد، بدون اينكه اساس شركت لطمه ببيند، مورد قضاوت قرار گيرد.35 يا در اختلافاتي مانند تقسيم تركه كه بسياري از حسابها و حقوق ورثه در هم آميخته شده و مانند كلافي سردرگم گرديده وعملا، تفريق و تسويه آنها به نحو دقيق غير ممكن شده است. همچنين در مورد خواسته هايي كه طرح آنها در دادگاهها معمول و گاهي، ممكن نيست36 ، حل مشكل از طريق داوري كه اختيار سازش هم داشته باشد،37 بسيار آسانتر و به صرفه تر خواهد بود.

 

6 _ صرفه جويي؛ معمولا، دادرسي دولتي پرهزينه تر است. دادرسي دولتي هم موجب هزينه مستقيم براي اطراف دعوا است از قبيل؛ هزينه دادرسي، هزينه تهيه رونوشت يا تصوير از اسناد، حق الوكاله وكيل، حق الزحمه كارشناس، هزينه اجراي قرارها در مراحل دادرسي و هزينه هاي اجرا و هم موجب ضرر هاي غير مستقيم براي اصحاب دعواست زيرا اصحاب دعوي ضمن تحمل هزينه هاي دادرسي ضرر ناشي از تأخير در وصول حق خود را هم متحمل مي شوند كه گاهي در شرايط اقتصادي تورم بسيار هنگفت است و هم موجب هزينه غير مستقيم براي عموم است. مدت دادرسي هرچه بيشتر شود تحميلي به بودجه عمومي است زيرا عمده هزينه دادرسي دولتي از بودجه عمومي است كه ظاهرا، احساس نمي شود. هر قدر وقت بيشتري براي دادرسي صرف شود و هر قدر دعوا در دادگاه بيشتر معطل بماند هزينه آن به بودجه عمومي و نهايتا، بطور غير مستقيم، به مردم تحميل مي شود. و به همين علت است دادرسي دولتي علاوه بر صرف وقت بسيار، مستلزم هزينه بيشتري است. در حاليكه هزينه هاي داوري مجموعا كمتر از هزينه هاي دادرسي دولتي است.

 

7 _ وحدت قاضي؛ بالاخره يكي از مشكلات دادرسي دولتي كه بخصوص امروزه بيشتر به چشم مي خورد اينست كه؛ علاوه بر تغييرات مكرر تشكيلاتي در دادگستري،38 قضات دادگاهها هم مدام در معرض تغيير هستند. در طول دادرسي ممكن است قاضي دعوا به محل ديگري منتقل شود و قاضي ديگر جانشين او گردد. حتي بسيار ديده شده كه در جريان دادرسي يك دعوا چند قاضي دخالت و رسيدگي كرده اند و چه بسا ديده شده تصميمي را كه يك قاضي، در جريان رسيدگي به ادله گرفته است، قاضي بعدي قبول نكند و خود تصميمي ديگر بگيرد در حالي كه در داوري چنين نيست و قاضي دعوا معمولا ، ثابت است و اين مزيت هم در جاي خود بسيار اهميت دارد.

 

هر كدام از عللي كه بر شمرديم، به اقتضاي مورد و به اقتضاي طرفين و اوضاع و احوال، مي تواند انگيزه اي براي رجوع به داوري باشد.

 

• گفتار چهارم ـ مشخصات داوري

 

گفتيم كه داوري قضاوتي خصوصي و قراردادي است ولي غير از داور، كار كارشناس نيز نوعي قضاوت است با اين تفاوت كه اين قضاوت هميشه مبناي قراردادي ندارد و مستقيما قابل اجرا نيست بلكه بايد در رأي دادگاه يا رأي داور مورد استناد قرار گيرد تا به تبع آن رأي، قدرت اجرائي يابد در حاليكه رأي داور مستقيما قابل اجرا مي باشد. معذالك مواردي وجود دارد كه بين داوري و كارشناسي ممكن است اشتباه شود مخصوصآ موقعي كه از كارشناس به عنوان داور استفاده مي شود. مثلا؛ طرفين در قرارداد پيمانكاري تراضي مي كنند كه پول هر مرحله از ساختمان فقط در صورتي قابل پرداخت باشد كه كارشناس تطبيق آن را با نقشه يا استاندارد علمي تأييد كند. در اين صورت كاري كه كارشناس بر اساس قرارداد انجام مي دهد از يك طرف كارشناسي است از طرف ديگر داوري است و در عين حال، نوعي گواهي هم محسوب مي شود. كارشناسي است؛ از اين جهت كه موضوع را از نقطه نظر فني و علمي بررسي مي كند. داوري است؛ از اين جهت كه نوعي قضاوت مي كند و رأي از نوع اعلامي، صادر مي نمايد و بالاخره گواهي است؛ از اين جهت كه براي پرداخت كننده پول ايجاد علم مي كند و او با اتكاء به اين گواهي تعهد خود را انجام مي دهد. بنابراين ما در داوري عملا، به موارد مشتبه بر مي خوريم كه لازم است در مورد آن بيشتر مطالعه كنيم. در اين گفتار مي خواهيم فرق داوري را با سازش، كارشناسي و گواهي مورد بررسي قرار مي دهيم.

 

مبحث اول ـ داوري و كارشناسي

 

فرق اصلي داوري با كارشناسي اين است كه رأي كارشناس به تنهايي قدرت اجرائي ندارد و در صورتي قابل اجرا است كه در حكم دادگاه و يا در حكم داور مورد استناد قرار گيرد و در واقع، حكم مبتني بر رأي كارشناس صادر شود و دراين صورت است كه رأي كارشناس از قدرت قانوني حكم بهره مند مي شود ولي حكم داور مانند حكم قاضي به تنهايي قدرت اجرائي دارد ليكن گاهي مسئله تخصص موجب مي شود كه مفهوم داوري و كارشناسي مشتبه شود در ماده 468 آ.د.م. آمده است كه:

 

«طرفين دعوي در هر مورد كه قرار رجوع به كارشناس صادر مي شود، مي توانند، قبل از اقدام كارشناس يا كارشناسان منتخب، كارشناس يا كارشناسان ديگري را به تراضي انتخاب و به دادگاه معرفي نمايند در اين صورت، كارشناس مرضي الطرفين به جاي كارشناس منتخب دادگاه براي اجراي قرار كارشناسي اقدام خواهد نمود… »

 

وقتي كه حكم مذكور با حكم تبصره ماده 331 همان قانون جمع كنيم كه مقرر مي دارد :

 

احكام مستند به اقرار در دادگاه يا مستند به رأي يك يا چند نفر كارشناس كه طرفين كتبا آنان را قاطع دعوي قرار داده باشند قابل درخواست تجديد نظر نيست.

 

با موردي بينابين از كارشناسي و داوري مواجه خواهيم شد.39 مثلا ممكن است طرفين اختلافشان را با در نظر گرفتن تخصص به داوري يك كارشناس ارجاع كنند در چنين مواردي نقش كارشناس دوگانه است؛ به اين معني كه انتظار از كارشناس اين نيست كه فقط نظريه كارشناسي ابراز نمايد بلكه، انتظار از او اينست كه در عين ياري گرفتن از تخصص خود، همانند قاضي رأي صادر كند زيرا نظريه كارشناسي به تنهايي و بدون حكم دادگاه قابل اجرا نيست ولي نظريه داور، براي نفوذ، نيازي به حكم دادگاه ندارد و لازم الاجراست.40

 

موارد ديگر هم وجود دارد كه مشخص نيست كه كارشناس چه نقشي دارد . مثلا ؛ ممكن است كه طرفين تشخيص وصف كالا41 را به كارشناس ارجاع كرده باشند به نحوي كه نظر كارشناس غير قابل اعتراض باشد مثلا ؛ مقرر شده باشد كه طرف قرارداد ماشينهاي خاصي را با تأييد كيفيت توسط فلان كارشناس، به خريدار تحويل دهد، آيا تأييديه اي كه كارشناس صادر مي كند رأي داوري است يا نظريه كارشناس؟ ادعا شده كه؛ داوريهاي راجع به وصف كه اكثريت عظيم داوريهاي مربوط به روابط بازرگاني را تشكيل مي دهد بي گمان، داوريهاي حقيقي هستند. ولي به علت حساسيتي كه قانونگذاران و قضات نسبت به اين نوع داوري از خود نشان داده اند سعي شده است كه داوريهاي راجع به وصف تابع نظام ويژه اي مساعد تر از رژيم حاكم بر ساير داوريها قرارداده شود و براي وصول به اين مطلوب ادعا كرده اند كه داوريهاي راجع به وصف داوري محسوب نمي شوند.42نقش كارشناس در اين قضيه كارشناسي صرف نيست زيرا وقتي كه كيفيت كالا را تأييد نمود ، در عين كارشناسي، نوعي گواهي هم داده است43 و در اثر آن فروشنده به تعهد خود عمل كرده و بري الذمه مي شود. در تحليل نهايي مي توان گفت نقش مؤسسه استاندارد يا مراجعي از اين قبيل كه توصيف كيفيت مي باشد، نوعي داوري است كه از آن به عنوان داوري مقدماتي يا پيشداوري44 نام برد شده است.45 در فصل مربوط به انواع قراردادهاي داوري در خصوص اين نوع داوري مطالعه خواهيم نمود.

 

حتي بعضي مواقع بين داوري و كارشناسي و شهادت نيز ممكن است اشتباه پيش آيد. مثلا مراجعي كه براي كنترل وصف يا كيفيت كالا مورد قبول طرفين قرارداد هستند ، وقتي گواهي46 صادر مي كنند، اين گواهي به تعبيري شهادت نيز محسوب مي شود.

 

• مبحث دوم ـ داوري و سازش

 

يكي از موارد مشتبه سازش است كه گاهي با داوري اشتباه مي شود. سازش به طريق فني در كشور ما رواج چنداني ندارد و در مواردي معدود توسط اتاق بازرگاني اجرا مي شود و همانگونه كه در مبحث مربوط به سازش اشاره شد،بلااستفاده ترين قسمت آيين دادرسي مدني مقررات در خواست سازش (مواد 186 الي 193) است. وقتي دو طرف، شخصي ثالث را مأمور مي كنند كه بين آنان سازش ايجاد كند شخص ثالث داور نيست بلكه بايد زمينه اي را براي سازش فراهم كند و چاره اي بينديشد و پيشنهادي به طرفين ارائه نمايد. طرفين با وجود اينكه خودشان آن شخص را تعيين نموده اند ولي مكلف به پذيرش نظريه او نيستند و مي توانند پيشنهاد او را رد كنند در حالي كه در داوري هيچ كدام به تنهايي نمي تواند رأي داور را نپذيرد و رأي داورمانند احكام دادگاهها توسط نيروي اجرائي دولتي در مورد آنان اجرا مي شود. بنابراين مي توان در بيان فرق داوري با سازش گفت كه داوري تراضي به اينست كه ثالث در مورد اختلاف حكم صادر كند و آن حكم را قبول كنند ولي سازش تراضي به اين است كه شخص ثالث پيشنهادي در مورد نحوه صلح تهيه و ارائه نمايد بدون اينكه مكلف به قبول آن باشند و اين پيشنهاد تنها هنگامي الزامي مي شود كه طرفين آن را بپذيرند. به بياني ديگر؛ در داوري قبول پيش از حكم و در سازش قبول بعد از حكم است.

 

• مبحث سوم ـ داوري و گواهي

 

 همانطور كه گفتيم، گاه بين داوري و گواهي هم اشتباه رخ مي دهد. وقتي كه بين كارفرما و پيمانكار توافق مي شود اگر مثلا؛ انجام قسمتي از كار را صرف نظر از كيفيت آن، مهندس ناظر گواهي كند ، مزد پيمانكار پرداخت خواهد شد. در اين صورت كار مهندس ناظر توصيف كيفيت كار يا داوري نيست هرچند كه بي تناسب با ايندو نيز نمي باشد. در اين قضيه كار مهندس ناظر بيشتر جنبه گواهي دارد زيرا فقط انجام كار مورد نظر را تأييد مي كند.

 

ولي بين داوري و گواهي اين فرق اساسي وجود دارد كه داوري جنبه حدسي و استنباطي دارد ولي گواهي جنبه حسي دارد. گواهي مبتني بر دريافت حواس ظاهري به ويژه ، چشم و گوش از يك واقعه خارجي و بازگو كردن آن واقعه است. ولي داوري استنباط عقلي از يك واقعيت خارجي محسوب مي شود. گواه آنچه را كه چشمش ديده و گوشش شنيده باز گو مي كند ولي داور آنچه را كه از يك رابطه با تحليل عقلي و منطقي فهميده است بيان مي دارد. گواه حق ندارد در مورد آنچه ديده است قضاوت كند ولي داور بايد در مورد آنچه كه ديده و شنيده است قضاوت نمايد.

 

با اين حال هرچند بطور قطع از پيش نمي توان در ماهيت اين عناوين حكم كرد وشايسته تر اينست كه در مورد هر قرارداد و هر شرط با توجه به مفاد آن و قصد طرفين و عرف جداگانه، اظهار نظر شود، ولي به طور كلي امروزه مفهوم داوري موارد زير را در بر نمي گيرد: مصالحه، توافق طرفين داير بر قبول التزام به نظر وكيل يا به نتيجه ارزيابي و يا به اصول عدالت طبيعي، رسيدگي به موجب شرايط قراردادهاي استاندارد مورد استفاده در صنايع ساختماني، گواهي ها يا تأييديه هاي ارشيتكت، مأمور يا مهندس ناظر كه به موجب قرارداد اجراي كارهاي ساختماني صادر مي شود و بالاخره، ارجاع موضوعات ناشي از رقابتهاي ورزشي .47

 

• گفتار پنجم _ فرق داوري با قضاوت دولتي

 

ديديم كه داوري قضاوتي است خصوصي و مبتني بر قرارداد و مشخصات آن را مطالعه كرديم ولي آيا فرق آن با قضاوت دولتي محدود به همين است ؟ گفته شده كه فرق اساسي داور با قاضي دولتي اينست كه اقتدار داور ناشي از اراده طرفين است در حاليكه قاضي اقتدارش را از دولت متبوعش مي گيرد.48 اين گفته ها حقيقت دارند ولي تمام حقيقت نيستند به نظر مي رسد داوري با قضاوت دولتي فرقي بسيار مهم دارد و آن مربوط به هدف اصلي هر كدام از اين روشهاست. تأكيد قانونگذار به اينكه داوران در رسيدگي و رأي تابع قانون آيين دادرسي نيستند (ماده 477 آ.د.م.) مؤيد اين واقعيت است كه فلسفه و جوهر اصلي داوري فصل خصومت و رفع اختلاف است. در داوري كشف حقيقت به آن اندازه كه از دادگاه انتظار مي رود مورد انتظار نيست زيرا آيين دادرسي مدني كه مبنا و منشاء اصلي آن سيره عقلا است، فني است براي كشف حقيقت. نتيجتا در عين حال كه آيين دادرسي فصل خصومت را هم مورد توجه قرار مي دهد (ماده 3 آ.د.م.) هدف اصلي اش كشف حقيقت است. واقعيتي كه به تاريخ پيوسته و دادرسان سعي مي كنند، با شيوه هاي مقرر در قانون، چراغي به آن واقعيت كه در تاريكي گذشته از نظر ها پنهان شده است بتابانند و حتي المقدور آن را هرچه بيشتر نمايان سازند. ماده 199 قانون آ.د.م. مقرر مي دارد :

 

«در كليه امور حقوقي، دادگاه علاوه بر رسيدگي به دلايل مورد استناد طرفين دعوي، هرگونه تحقيق يا اقدامي كه براي كشف حقيقت لازم باشد انجام خواهد داد.»

 

به همين علت است كه جز در امور حسبي و موارد استثنايي،49 وظيفه دادگاه احراز است ، نه انشاء. به عبارت ديگر وظيفه دادگاه انشاء و ايجاد وضعيت حقوقي جديد بين طرفين نيست بلكه دادگاه وظيفه دارد، با شيوه هاي مدون آيين [e1] دادرسي واقعيتي را در گذشته احراز كند و حكم عادلانه قانوني را در مورد آن واقعيت اعلام نمايد. درحالي كه از داور چنين انتظاري نيست. داور در مقايسه با دادگاه داراي كمترين محدوديتها است. داور در عين حالي كه اقتدارش به مراتب كمتر از قاضي است ولي در رسيدگي و صدور حكم قيد و بند هائي، به مراتب كمتر دارد. انتظار اصلي از داور اينست كه در حدود قرارداد داوري و با در نظر گرفتن قواعد عدالت و انصاف و عرف مربوط در مورد اختلاف بين طرفين حكم صادر كند. مثلا؛ دو نفر را فرض مي كنيم كه با همديگر قرارداد عادي براي انتقال مالكيت يك خانه كه در رهن بانك قرار دارد منعقد كرده اند خريدار مبلغي از ثمن را به فروشنده پرداخته و وقتي را براي حضور در دفترخانه و تنظيم سند رسمي تعيين كرده اند و مقرر شده در فاصله زماني بين تنظيم قرارداد عادي و تنظيم سند رسمي فروشنده كليه مقدمات را از قبيل فك رهن، گرفتن مفاصا حساب از شهرداري و وزارت دارايي و تسويه حساب با ادارات برق ، گاز، آب و تلفن انجام دهد و در روز مقرر همه مدارك لازم را به دفترخانه ارائه نمايد و خريدار هم بقيه ثمن را بپردازد و سند رسمي تنظيم شود ولي بين طرفين به هر علتي اختلاف بروز مي كند و فروشنده به تعهدات خود عمل نمي كند و خريدار ناچار مي شود براي الزام فروشنده به دادگاه مراجعه نمايد. همانگونه كه مي بينيم، در اين قرارداد طرفين تعهداتي را پذيرفته اند. طرفي كه به دادگاه مراجعه كرده است اجراي تعهدات طرف مقابل را مطالبه مي كند و دادگاه بر اساس ماده 2 آيين دادرسي مدني فقط در محدوده دعواي مطرح شده حق قضاوت دارد و فرض مي كنيم طرف مقابل براي مطالبه بقيه ثمن دادخواست متقابل نداده و اساسا مدعي فسخ قرارداد شده است. در اين دادرسي اولين مسأله اي كه دادگاه با آن روبروست مرهونه بودن ملك است كه قانونا، بدون اجازه مرتهن، مانع تنظيم سند رسمي انتقال مالكيت است. با فرض اينكه اين مانع يا با پرداخت طلب مرتهن يا كسب موافقت او رفع شود دادگاه نهايتا در حكم خود مي تواند طرف مقابل را به انجام تعهداتش ملزم كند ولي مسئله پرداخت بقيه ثمن بلا تكليف است. حال اگر چنين قضيه اي را طرفين به داور ارجاع كنند، داور براي اينكه هركدام از آنان را ملزم به انجام تعهداتشان كند هيچ مانعي ندارد و به راحتي مي تواند در رأي خود فروشنده را ملزم كند كه مقدمات تنظيم سند را از قبيل فك رهن و آماده كردن مدارك لازم ، فراهم سازد و خريدار را ملزم كند كه بقيه ثمن را به فروشنده بپردازد.

 

با اين همه داور هم با كشف حقيقت بيگانه نيست. داور هم با وجود اينكه تابع تشريفات آيين دادرسي مدني نيست بايد بر اساس موازين حقوقي رأي صادر كند و نمي تواند در صدور رأي از ادله اثبات دعوي كه طرفين در اختيار او مي گذارند و يكي از ابزار كشف حقيقت محسوب مي شود صرفنظر كند.

 

بنابراين هم در قضاوت و هم در داوري اهداف «كشف حقيقت» و «فصل خصومت» جلوه مي كند ولي فرق در غلبه هر يك از اين دو هدف بر ديگري است و مي توان گفت كه در قضاوت هدف كشف حقيقت بر فصل خصومت غلبه دارد و در داوري برعكس، هدف فصل خصومت بر كشف حقيقت غالب است.

 

پي نوشت :

 

1 –  justice ژtatique

 

2 –   conciliation

 

3-  arbitrage

 

4 _  alternative dispute resolution يا modes alternatifs de reglement des conflits  (M.A.R.C.)                        5_   mediation _ arbitration     تيا   conciliation _ arbitration

 

6 _ براي مطالعه در مورد اين روشها مراجعه فرماييد به مقاله آقاي ستار زركلام تحت عنوان مزايا و معايب «ميانجيگري – داوري » همانند روش جايگزين حل اختلافات ،مجله كانون وكلا ، ش. 2 جديد و 171 پياپي ، ص.85

 

7 _ ر.ك. سيد ابوالقاسم موسوي خوئي، مباني تكملته المنهاج، كتاب قضاء، ص. 4، مسئله 1 _ ايشان در توضيح علت وجوب بيان مي كنند كه: و ذلك لتوقف حفظ النظام (المادي و المعنوي) عليه و لا فرق في ذلك بين القاضي المنصوب و قاضي التحكيم . همچنين شهيد ثاني، روضته البهيه ،نشر مركز انتشارات دفتر تبليغات اسلامي حوزه علميه قم ،ج. 1 ، ص . 236

 

8 –  International Chamber of commerce I.C.C.

 

9 _ اين نوع سازشنامه به غلط « گزارش اصلاحي» شهرت يافته تا جايي كه در آيين دادرسي مدني مصوب 1379 نيز به كار رفته است ولي در حقيقت معلوم نيست اين اصطلاح چگونه باب شده است زيرا قانون آيين دادرسي مدني سابق اصطلاح «صلحنامه» را به كار برده بود و اصطلاح « گزارش اصلاحي » نسبت به «صلحنامه» از هيچ جهت ارجحيت ندارد و به نظر مي رسد از «اغلاط مصطلح» باشد كه اولين بار بدون دقت كافي به كار رفته و رواج يافته است.

 

10 _ دكتر ناصر كاتوزيان ، اعتبار امر قضاوت شده، نشر دادگستر ، چ. 5 ، ص. 133

 

11 – علي اكبر دهخدا ، لغتنامه ، ماده «داور» همچنين دكتر محمد معين _ فرهنگ فارسي

 

12 – علي اكبر دهخدا _ همان

 

13 – دكتر احمد متين دفتري ، آيين دادرسي مدني و بازرگاني ، چ. 3 دانشگاه ، ج.1ـ ش. 26

 

14 – سيد ابوالقاسم موسوي خويي ـ مباني تكملته المنهاج ـ چ. الاداب نجف ـ ج. 1 ـ كتاب قضاء مسئله 5

 

15 – علامه حلي ـ قواعد الاحكام ـ . رضي قم ـ ج. 2 ـ كتاب قضاء ـ ص 200 همچنين دائره المعارف

 

علوم اسلامي _ ص. 403 قاضي تحكيم را محكم بر وزن مجهز نيز ناميده اند .

 

16 – سيد ابوالقاسم موسوي خويي، همان، عبارت چنين است : « و اما قاضي التحكيم فالصحيح انه لايعتبر فيه الاجتهاد خلافا للمشهور و ذلك لاطلاق عده من الايات : ( منها ) قوله تعالي: (ان الله يأمركم ان تؤدوا الامانات الي اهلها و اذا حكمتم بين الناس ان تحكموا بالعدل ) سوره النساء الايه 58 و الاطلاق الصحيحه المنقدمه و اطلاق صحيحهالحلبي قال : ( قلت لابي عبدالله عليه السلام ؛ربما كان بين الرجلين من ؛اصحابنا المنازعه في الشء فتراضيان برجل منا . ) فقال (ع): ليس هو ذاك انما هو الذي يجبر الناس علي حكمه بالسيف و السوط و غير ذلك من الروايات.»

 

17 – دكتر محسن صدر زاده افشار _ آيين دادرسي مدني و بازرگاني _ ص. 410

 

18 – رنه داويد ، داوري در تجارت بين المللي ، با ترجمه دكتر حسين صفائي ، حقوق بين الملل و داوريهاي بين المللي ، نشر ميزان ، چ.1 ،

 

ص. 84

 

19 – ويل دورانت ، تاريخ تمدن ، ج. 1 ، مشرق زمين گاهواره تمدن – صص. 35 _ 36

 

20- مقاله Henry p. de Vries ترجمه دكتر محسن محبي _ مجله حقوقي دفتر خدمات حقوقي بين المللي جمهوري اسلامي _ ش. 21 ،

 

21 – دكتر حسين صفائي ـ حقوق بين الملل و داوريهاي بين المللي به نقل از رنه داويد ـ

 

ص. 80

 

22 – محمد حسين ساكت به نقل از احمد بن ابي يعقوب : تاريخ يعقوبي _ نهاد دادرسي در اسلام _ انتشارات آستان قدس _ ص 37

 

23 – همان ، ص 43 به نقل از

 

 Studies in Islamic History- Goitein

 

24- دكتر حسين صفائي ، همان ، به نقل از

 

MENTHON Le r™le de lش arbitrage dans lش ژvolution judiciaire

 

25 – در مبسوط آقاي دكتر لنگرودي آمده است كه : « در ازمنه قديم كه سازمان قضائي وجود نداشت مردمان به قاضي انتخابي (قاضي به تراضي) ، به توافق ، مراجعه مي كردند . اگر آن قاضي واجد شروط قضا بوده است ، عنوان داور بر او منطبق نمي شد . »

 

26 – محمد حسين ساكت ، همان ، به نقل از كتاب سيره رسول الله – ص 41

 

27 – همان ، صص. 21 و 22 به نقل از اميل تيان – تاريخ سازمان قضائي در كشور هاي اسلامي

 

28 – محمد حسين ساكت ، همان ، صص. 25 و 26 – به نقل از ايران در زمان ساسانيان

 

29 – دكتر حسين صفائي ، همان ، ص. 81

 

30 – كريستين هاوس منيجر ( Cristien House Manager) مسؤليت مدني داوران – ترجمه محمد جواد مير فخرائي – مجله حقوقي دفتر خدمات حقوقي بين المللي _ شماره هاي 14 و 15 ، ص . 224

 

31 –  Lex Mercatoria

 

32 –  Reni DAVID – lش arbitrage dans le commerce international  – P. 15 – 16

 

ECONOMICA  1982  Paris

 

33 – دكتر احمد متين دفتري ، همان ، ش. 2 – ايشان از قول دانشمندان نقل كرده اند كه آيين دادرسي خواهر توأم آزادي است .

 

Soeur jumelle de libertڈ

 

34 – « با وجود اينكه در اجراي امور تسريع مي شود ، در دادگاههاي آتن نيز ،چون همه دادگاههاي جهان ، تأخير بسيار در كارها رخ مي دهد. زيرا كه مردم آتن بيماري دادخواهي دارند و براي درمان آن از روي فهرست اسامي كارمنداني كه به سن شصت رسيده اند ، جمعي را ، به حكم قرعه ، به حكميت عمومي انتخاب مي كنند… (تاريخ تمدن ج. 2 – ص. 287 )

 

35 _ در شركتنامه ها و اساسنامه هاي بسياري از شركتها شرط مي كنند كه اختلافات از طريق داوري حل و فصل شوند .

 

36 – توجه به خواسته هايي كه در صورت جلسه داوري مورخ 12/11/65 شعبه 12 دادگاه حقوقي يك تهران در پرونده شماره 61/1173 موضوع را كاملا روشن خواهد كرد . در اين صورت جلسه، پس از ذكر مقدمه و اشاره به موافقتنامه داوري موضوع خواسته ها چنين تعريف شده است : 1 _ الزام خوانده به انجام امور شركت و ممانعت وي از شغل رياست اتحاديه . 2 _ الزام خوانده به امضاء چك شماره … 3 _ الزام خوانده به پرداخت حقوق احد از شركاء به نام آقاي… 4 _ الزام خوانده به واريز وجوه دريافتي به حساب بانك به طور روزانه . 5 _ مطالبه مبلغ… ريال بابت اجرت المثل محل مورد تصرف اتحاديه و بهاي مصرف آب و برق و تلفن اتحاديه مزبور و بهاي سوخت و استفاده (بهاي) اتحاديه از پرسنل اداري شركت في مابين از قرار ماهي… ريال 6 _ خلع يد اتحاديه از محل شركت 7 _ فسخ قرارداد ملاحظه مي شود كه اولا همه اين دعاوي را نمي توان در يك دادخواست در دادگاه مطرح كرد . ثانيا ، همه اين دعاوي را يك شخص نمي تواند در دادگاه مطرح كند . ثالثا، بعضي از آنها مانند ممانعت خوانده از اشتغال به رياست اتحاديه به سختي قابل استماع است . نيز رجوع كنيد به داوري در تجارت بين المللي رنه داويد ص.12 – ش. 5

 

37 _  conciliateur – arbitre

 

38 – تغييراتيكه در بيست و دو سال اخير در تشكيلات قضائي داده شده ، بدون اينكه در مورد خوب يا بد بودن آن قضاوت كنيم ، مسلما موجب شده كه رسيدگي به بعضي دعاوي كه تعداد آنها قابل توجه است ، به طوري غير متعارف به تأخير بيفتد.

 

39-   arbitrage  expertise

 

40- حكم شماره 2925 مورخ 28/12 1333 شعبه 5 ديوان عالي كشور : « اگر به شرح دادخواست بدوي طرفين براي رفع هر گونه اختلاف و تعديل سهام يك نفر را به سمت كارشناس انتخاب نموده و رأي او را قطعي و لازم الاجرا بدانند در اين صورت ، عدم ذكر عنوان داور، در قرار دادگاه، تأثيري در سمت مشاراليه ندارد و طرفين حق ندارند نسبت به نظريه او موافق موازين قضائي رفتار نمايند.»

 

41-  Arbitrage de qualitژ

 

42 – رنه داويد ، همان ، ص. 11

 

43 – de conformitژ attestation

 

44 – prژ arbitrage

 

45 _ رنه داويد ، همان ، ش.3

 

46 – certification

 

47 – آرتور تي كينگز، داوري تجاري و اصول حاكم بر آن در حقوق انگليس، ترجمه و تلخيص دكتر مير محمد صادقي، مجله حقوقي دفتر خدمات حقوقي بين المللي، شماره 10

 

48 – دكتر ربيعا اسكيني، مقاله تعارض قوانين در داوري تجاري بين المللي به نقل از مؤلفان حقوق همان مجله ، شماره 11 _ ص . 157 – ايشان در زير نويس اين گفته را نقد كرده اند

 

49ـ مانند اجبار شوهر مستنكف از انفاق، به طلاق (ماده 1129 قانون مدني ) يا طلاق زن به علت عسر و حرج با اذن دادگاه. ( ماده 1130 قانون مدني ) يا اعطاء حق حضانت به يكي از والدين، يا افراز و فروش املاك مشاع ( قانون افراز و فروش املاك مشاع ) يا فسخ قرارداد اجاره محل كسب يا پيشه يا تجارت به يكي از علل مذكور در ماده 14 قانون روابط موجر و مستأجر كه در تمام اين موارد نيز انشاء وضعيت حقوقي جديد توسط دادگاه منوط به احراز شرايطي خاص است.

 

خوانندگان ارجمند: اعداد بين متن شماره پاورقي ها مي باشد.

 

برگرفته از سایت :http://www.ghazavat.com/35/montakhab.htm

http://mr-law.ir/?p=925

 

داوري خصوصي وداوري دولتي

 

از : دكتر سواد كوهي (قاضي داد گستري)

 

داوري خصوصي براي حل اختلافات خصوصي:

درمقررات موضوعه داخلي وبين المللي ايران ، ماهيت اين نوع داوري ، روشن وراراي ضوابط واحكام مشخص اسنت ماده 632 قانون آيين دادرسي مدني مي گويد: كليه اشخاصي كه اهليت اقامه دعوي را دارند مي توانند منازعه وماختلاف خود را اعم از اينكه دردادگاههاي داد گستري طرح شده يا نشده باشد ودرصورت طرح درهر مرحله كه باشد ، به تراضي به داوري يك يا چند نفر رجوع كنند.

375 برمي آيد كه حكميت يا داوري توسط مستخدمين ومامورين دولتي ، اعم از استانداران وفرمانداران وبخشداران يا معاونين آنها ومامورين انتظامي ، خالي از اشكال است وآنها ، تنها دراموري نمي توانند دخالت كنند كه درصلاحيت خاص محاكم ومراجع قضائي است . بند 11 ماده (5) آيين نامه شوراي عالي اطلاع رساني ، مصوب جلسات 417و418 مورخ 25/1/77.8/2/77 شوراي عالي انقلاب فرهنگي ، نمونه اي از اين گونه داوريها درموارد غير قضائي است . مطابق اين بند داوري نهايي درباره فعاليتهاي اصلي مراكز اطلاع رساني، جهت رفع اختلافات احتمالي بين مراكز ، درموارد غير قضائي ، به عهده شوراي عالي اطلاع رساني است (16)

داوري دولتي براي اختلافات دولتي

اصل يكصد وسي وهشتم قانون اساسي ،به دولت اجازه مي دهد تا تصويب برخي از امور مربوط به وظايف خود را به كميسيونهاي متشكل از چند وزير واگذار نمايد . يكي از مواردي كه از وظايف دولت محسوب مي شود ، در اصل يكصد وسي وچهارم ، چنين آمده :

درموارد اختلاف نظر ويا تداخل در وظايف قانوني در دستگاههاي دولتي ، در صورتي كه نيازي به تفسير يا تعيير قانون نداشته باشد ، تصميم هيات وزيران كه به پيشنهاد رئيس جمهور اتخاذ مي شود ، لازم الاجرا است .

درجهت اعمال اختيار فوق دولت به داوري دولتي (كه مطابق ماده 577قانون مجازات اسلامي ، ممنوعيتي نيز براي آن نمي توان قائل شد ) روي آورده وراهكارهاي مختلفي را پيش بيني نموده است تا از ارجاع اختلافات خوانده وخواهان – كه هردو البته از دستگاه دولتي مي باشند – به مرجع قضائي جلوگيري شود ، نمونه هايي از داوري دولتي براي اختلافات دولتي ، صرف نظراز كارآيي يا عدم كارآيي آن به شرح ذيل ذكر مي نماييم

1- حل اختلافات دستگاههاي اجرايي قبل از احاله به دادگستري ، وفق تصويب نامه راجع به نحوه بررسي اختلافات دستگاههاي اجرايي ، مصوب 1366.

2- بند (2) ماده (57) از فصل دهم راجع به اتاق تعاون ، مربوط به قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران مصوب 24/6/70 كه مقرر داشته : اتاق تعاون وظيفه حل اختلاف وداوري در محدوده امور مربوط به تعاونيها به ضورت كد خدامنشي وصلح مابين اعضا واتحاديه ها وبين تعاونيها واتحاديه ها را دارااست .

3- مصوبه 5/7/1372 هيات وزيران ، كه مطابق آن نظر معاونت حقوقي وامور مجلس ورياست جمهوري درمقام حل اختلافت دستگاههاي دولتي ، لازم الاتباع است .

4- تبصره 12قانون بودجه 1376، چنانكه ناظر به چگونگي رسيدگي به اختلافات ملكي دستگاههاي دولتي يا نهادهاي عمومي غير دولتي توسط كميسيون ويژه است ، كميسيون مزبور براي رسيدگي به تصرف متصرفين (دولتي ، نهاد هاي عمومي غير دولتي ) با مسئووليت سازمان برنامه وبودجه وحضور نمايندگان تام الاختيار وزارت مسكن وشهرسازي امور اقتصادي ورارايي ، نماينده تام الاختيار وزرا يا بالاترين مقام اجرايي دستگاههاي مستقل طرف اختلاف ، تشكيل مي شود . راي كميسيون لازم الاجراست ودر صورت عدم اجرا درمهلت تعيين شده ، سازمان برنامه وبودجه مكلف است تا معادل ارزش مايملك مورد تصرف را بنا به پيشنهادكميسيون برحسب مورد ، بدون رعايت محدوديتهاي جابجايي در بودجه از بودجه سال 1376 دستگاه مذكور كسر وبه بود جه دستگاه اجرايي ذينفع اضافه نمايد.

 

منابع :

 

1-مراجعه شود به كتاب :A.Kssis Problemsde l arbitrage.endroit international; Tome l; Arbitragejuridictionnel et arbitrage contractuel; L. G .D. J ; 1987 ; P . 7 .

2-مراجعه شود به كتاب :R. David arbitage dans le commerce internatioEconomica 1 981 P.9.

3-داور درفقه دو معادل دارد : يكي قاضي تحكيم وديگر محكم بروزن مرتب (د. لنگرودي، دايرةالمعارف علوم اسلامي وقضائي ،ج2،صص 962و1058 )

4-براي توضيح بيشتر مراجعه شود به : مجله فصلنامه حق ، شماره پنجم ، صص 11-12.

5-رنه داويد دركتاب داوري در تجارت بين الملل، از اين موضوع به عنوان نمونه ياد مي كند ومي گويد : درايران ليستي از كانديدادهاي داوري وجود دارد وزمانيكه انتخاب داور بعهده دادگاه باشد ، الزاما از ميان اين افراد صورت مي پذيرد .رجوع شود به R .David; Precite n; 273.

6-تركيب اعضاي شوراي عالي اطلاع رساني براساس ماده 4 آيين نامه فوق الاشعار عبارت است از 1- رئيس جمهور (رئيس شورا) 2- وزير فرهنگ وآموزش عالي .3-وزير فرهنگ وارشاد اسلامي 4- وزير پست وتلگراف وتلفن .5- وزير بهداشت ، درمان وآموزش پزشكي .6-وزير آ موزش وپرورش .7- وزير بازرگاني .8- رئيس صدا وسيما.9-رئيس برنامه وبودجه.10- رئيس سازمان امور اداري واستخدامي كشور.11- رئيس كتابخانه ملي 12- رئيس موسسه استاندارد .13- يك نفر از علماي حوزوي با معرفي شوراي مديريت حوزه علميه قم .14- حداكثر سه نفر از متخصصان اطلاع رساني به انتخاب وحكم رئيس جمهور كه يكي از آنان از حوزه علميه خواهد بود..

 

بانک اطلاعات قوانین کشور کاری از: دادگستری استان تهران و آقای علی مکرم وکیل پایه یک دادگستری

 

شماره انتشار :14

 

http://www.ghavanin.ir

http://mr-law.ir/?p=882

 

 

آیت الله دری نجف آبادی: داوری در مؤسسات داوری باید با قدرت و جدیت دنبال شود

 

آیت الله دری نجف آبادی با بیان اینکه داوری در مؤسسات داوری باید با قدرت و جدیت دنبال شود، یادآور شد: استوارسازی، فرهنگ‌سازی و تقویت زیرساخت‌های موجود، ما را به اهداف مدنظر خواهد رساند.

آیت الله قربانعلی دری نجف آبادی نماینده ولی فقیه در استان مرکزی و امام جمعه اراک ظهر امروز در آیین افتتاحیه نخستین کانون مؤسسات داوری کشور در محل سالن پیامبر اعظم (ص)استانداری مرکزی برگزار گردید اجرای احکام اسلامی در نظام مقدس جمهوری را از واجبات خواند و گفت: تمامی افراد خدمتگذار در حوزه قضا باید به اجرایی شدن شعائر اسلامی دغدغه داشته باشند .

 

 آیت الله دری نجف آبادی به آیه 135 سوره مبارکه «نساء» که می‌فرماید؛ «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ کُونُواْ قَوَّامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاء لِلّهِ؛ اى کسانى که ایمان آورده‌‏اید پیوسته به عدالت قیام کنید و براى خدا گواهى دهید» استناد کرد و افزود: بدون تردید توجه به این امر مهم یکی از مهم‌ترین مباحثی است که توسط فعالان این عرصه اعمال می‌شود .

 

 نماینده ولی فقیه در استان مرکزی با بیان این مطلب که تدبر در آیات نورانی حق از بروز و ظهور بسیاری از مشکلات و سختی‌ها می‌کاهد، اظهار کرد: داوران و قضاتی که قضاوت در امور دعاوی را برعهده دارند باید با اتخاذ اخلاق حسنه از هوی و هوس و بروز تمایلاتی که اجرایی شدن حکم واقعی مبتنی بر دستورات اسلامی را از مسیر عدالت خارج می‌کند، جلوگیری کنند .

 

 امام جمعه اراک با بیان این مطلب که دشمنان با وارد کردن برخی از احکام و تغییر نگرش مردم قصد دارند تا مسیر عدالت‌ورزی و اجرای احکام دینی را با چالش مواجه کنند، اضافه کرد: خوشبختانه نظام مقدس جمهوری اسلامی پس از پیروزی تمامی احکام اجرایی در این حوزه را با حساسیت دنبال کرده و خظا و لغزش قضات در این حیطه کمتر به چشم می‌خورد .

 

 نماینده ولی فقیه در استان مرکزی با اشاره به این مطلب که کرامت انسانی و داشتن روحیه ولایت‌پذیری حرف اول را در حاکمیت نظام مقدس جمهوری اسلامی می‌زند، اظهار کرد: در نظام اسلامی هیچگاه اعمال سلیقه وجود ندارد و تمامی قضات فعال در این حوزه رأی نهایی خویش را براساس سلائق شخصی، داشتن نسبت خویشاوندی و اعمال غرض ورزی صادر نخواهد کرد .

 

 وی  پیشگیری از وقوع جرم را مستلزم پیاده شدن برنامه‌ای دقیق و حساب شده در دراز‌مدت بیان کرد و افزود: تمامی افرادی که در نظام مقدس جمهوری به نوعی در حال خدمت هستند باید بدانند که طرح و برنامه‌های تعیین شده باید در راستای نهادینه‌شدن هرچه بیشتر خانواده سالم هدایت شود .

 

 آیت الله دری نجف آبادی با اشاره به این که با تقویت خانواده سالم از بروز آلودگی در عرصه‌های اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و ... به حداقل ممکن خواهد رسید، اظهار کرد: این مهم وظیفه اولیه معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه است؛ چراکه اگر در این حیطه با قدرت وارد عمل شویم خواهیم توانست از ترویج فساد و آلودگی و احرافات رفتاری و فکری جلوگیری کنیم .

 

 نماینده ولی فقیه در استان مرکزی ‌ نهاد داوری را دنیای جدیدی برای کار برشمرد و گفت: بدون شک در این حیطه کیفیت مقدم بر کمیت بوده و از فدا شدن کیفیت ممانعت شود و امور از استحکام برخوردار باشد طرح از آسیب و مشکل در امان خواهد بود .

 

امام جمعه اراک در ادامه با بیان اینکه داوری در مؤسسات داوری باید با قدرت دنبال شود، یادآور شد: استوارسازی، فرهنگ‌سازی و تقویت زیرساخت‌های موجود، ما را به اهداف مدنظر خواهد رساند.

http://www.scpd.ir/Default.aspx?tabid=1045&articleType=ArticleView&articleId=102403

 

نقش داوری در کاهش پرونده های دادگستری

 

کشاورز: استفاده از داوری، باری را از دوش قوه قضاییه برمی دارد

پایگاه اطلاع رسانی و خبری جماران - تهران

 

رییس پیشین اتحادیه سراسری کانون‌های وکلای دادگستری با اشاره به اهمیت داوری در کاهش پرونده‌های محاکم دادگستری، گفت: در صورتی که داور یا داوران مسلط به امر داوری باشند و در انجام کار خود اصول داوری را رعایت کنند، مراحل بررسی و رسیدن به حکم می‌تواند از آنچه که در دادگاه‌ها می‌گذرد، سریع‌تر باشد.

 

بهمن کشاورز در گفت‌وگو با ایسنا، گفت: ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر داشته است که «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله‌ای از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند».

 

وی افزود: داوری عبارت است از قضاوت و صدور حکم توسط افرادی که یا از طریق تراضی انتخاب می‌شوند یا دادگاه آن‌ها را برای طرفین و باز هم در صورت توافق آن‌ها انتخاب می‌کند.

 

این وکیل دادگستری اظهار کرد: از نظر تسریع در رسیدگی در صورتی که داور یا داوران مسلط به امر داوری باشند و بدانند که چه می‌کنند و در انجام کار خود اصول داوری را که در قانون آیین دادرسی مدنی و همین‌طور در قانون داوری بین‌المللی ایران پیش‌بینی شده رعایت کنند، مراحل بررسی و رسیدن به حکم می‌تواند از آنچه که در دادگاه‌ها می‌گذرد، سریعتر باشد.

 

وی ادامه داد: به طور معمول به لحاظ عدم آشنایی داوران با اصل داوری و اینکه کار را به طور جدی و سیستماتیک شروع نمی‌کنند و ادامه نمی‌دهند و به حکم نمی‌رسانند، گاه می‌شود که داوری‌ها بسیار طولانی می‌شود و بعد به علت عدم آشنایی به مقررات قانونی مثلا مدت داوری منقضی می‌شود و داوران بدون توجه به این امر به کار خود ادامه می‌دهند.

 

کشاورز افزود: در این صورت مقدار زیادی وقت و نیروی انسانی تلف می‌شود و بعد وقتی که زمان صدور حکم فرا رسید یا حتی حکم صادر شد و داوران قصد اجرای آن را داشتند، طرفی که محکوم شده است با استناد به اینکه حکم خارج از موعد مقرر صادر شده، کل این زحمات را به باد می‌دهد و رای داور را ابطال می‌کند.

 

این وکیل دادگستری اظهار کرد: داوری می‌تواند جایگزین خوبی برای رسیدگی در دادگاه‌ها باشد به ویژه در اموری که مربوط به حرف و مشاغل و صنوف خاص است که اصحاب آن حرفه یا شغل در مورد آن بهتر از هر قاضی یا کارشناس می‌توانند اظهارنظر کنند. به عنوان مثال اگر افرادی در حرفه سرّاجی یا ساختن ساختمان و امثال آن‌ها اختلاف داشتند اگر به دو نفر از اصحاب شغل خود مراجعه کنند و آن دو نفر، نفر سومی را با تراضی انتخاب کنند و یا از ابتدا دو طرف روی یک نفر که به او اطمینان دارند به تراضی برسند، طبیعتا چون این فرد با جزئیات این حرفه آشناست ابعاد اختلاف آن‌ها را خیلی زود خواهد شناخت و می‌تواند اظهارنظر و به اصطلاح فصل ترافع کند.

 

وی گفت: در این موارد بهتر است بلکه واجب است حتما روند رسیدگی تحت نظر وکیلی باشد که به این اصول آشناست و از نظر شکلی قضایا را هدایت کند که به بیراهه نروند. در صدور حکم نیز از وکیل یا وکلایی استفاده کنند که قالب حکم را چنان قرار دهد که با اشکالی مواجه نشود و حکم قابل اجرا باشد و بتوان به موقع آن را اجرا کرد.

 

این وکیل دادگستری گفت: نکته‌ای در اینجا وجود دارد که باعث اطاله کار می‌شود و آن اینکه به طور کلی مواردی وجود دارد که به موجب قانون رای داور قابل ابطال است. تقریبا همواره طرفی که بازنده رای داور است به آن اعتراض می‌کند و دادگاه‌ها که مرجع رسیدگی به این اعتراض هستند حتی در مواردی که رای بر مبنای صلح و سازش صادر شده است درگیر رسیدگی می‌شوند که این البته اصولا بلامانع است چون دادگاه باید به هر حال به آنچه نزد او مطرح می‌شود رسیدگی و دعوا را تمام کند اما در مورد داوری لازم است دادگاه‌ها صرفا به شکل کار و موارد هفت‌گانه‌ای که در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی آمده رسیدگی و اظهارنظر کنند؛ به عبارت دیگر مجددا به رسیدگی ماهیتی نپردازند.

 

وی افزود: موارد هفت‌گانه مواردی هستند که احراز آن‌ها به طور بسیار سریع ممکن است و نیازی به رسیدگی طولانی ندارد و حکمی هم که صادر می‌شود می‌تواند قطعی تلقی شود، اما معمولا از این احکام اولیه تجدیدنظر خواسته می‌شود و بعضا دادگاه‌های تجدیدنظر هم عینا وارد رسیدگی می‌شوند به عبارت دیگر در داوری که باید باعث کوتاه شدن رسیدگی و حل مشکل شود در عمل کار به درازا می‌کشد و یک بار دیگر امری که به وسیله داوران رسیدگی شده مورد رسیدگی دادگاه قرار می‌گیرد آن هم با حق استیناف یا تجدیدنظرخواهی.

 

کشاورز درباره میزان آگاهی مردم از وجود نهاد داوری، گفت: واقعیت این است که مردم ما همچنان که با مسائل حقوقی و حقوق خود و آنچه در قانون اساسی و قوانین عادی آمده آشنایی ندارند، به طریق اولی با پدیده داوری هم بیگانه هستند و آن‌ها که داوری و حکمیت را به صورت راه‌حلی برای مشکل خود انتخاب می‌کنند اغلب آن را چیزی در حد کدخدامنشی و اینکه دو نفر بنشینند و صحبتی بکنند و برخیزند و طرفین اگر خواستند نظر آن‌ها را اجرا کنند و اگر نخواستند اجرا نکنند می‌پندارند و می‌بینند.

 

این وکیل دادگستری ادامه داد: بنابراین در این مورد هم بهتر است آموزش داده شود و مردم متوجه شوند که اولا می‌توانند در قالب داوری برای حل اختلافات‌شان ولو اختلافات بسیار بزرگ استفاده کنند، ثانیا بدانند که بعد از اینکه داور مرضی‌الطرفین را انتخاب کردند دیگر حق عزل آن‌ها را نخواهند داشت و آن‌ها تا آخر می‌توانند به کار خود ادامه دهند بدون اینکه اصحاب داوری بتواند بر روی آن‌ها اثری بگذارد. ثالثا بدانند رای و حکمی که این داوران صادر می‌کنند درست مثل حکم دادگاه قابل اجراست فقط باید بر مبنای آن اجراییه صادر شود و ابطال آن هم جز در موارد کامل مشخص و محدود میسر نیست.

 

وی گفت: اگر این موارد برای مردم روشن شود گمان می‌رود که از این ابزار بیشتر استفاده کنند و این هم به نفع خود آن‌هاست و هم باری از دوش قوه قضاییه و دادگاه‌ها بر خواهد داشت.

 

کشاورز درباره فعالیت موسسات داوری در ایران، گفت: در حال حاضر اتاق داوری در اتاق بازرگانی تهران موسسه‌ای است که به حکم قانون و بر مبنای آیین‌نامه‌ای که دارد داوری را به طور سیستماتیک انجام می‌دهد. در کانون وکلای دادگستری مرکز نیز یک اتاق داوری از چند سال پیش وجود دارد که افراد می‌توانند در قراردادهای خود این اتاق را به عنوان مرجع حل اختلاف خود پیش‌بینی کنند.

 

این وکیل دادگستری اظهار کرد: همچنین قریب به دو سال پیش قوه قضاییه از طریق ستاد پیشگیری از وقوع جرم وارد این مقوله شد به این نحو که هر چند موضوع مساله کیفری بود اما از این مسیر و ابزار خواست برای برپایی نهاد داوری در استان‌های مختلف به منظور حل و فصل دعاوی مدنی استفاده کند.

 

وی ادامه داد: در آن زمان ریاست محترم قوه قضاییه از طریق همین ستاد مراتب را به اتحادیه کانون‌های وکلای دادگستری اعلام کرد و اتحادیه نیز مراتب را به کانون‌های وکلای دادگستری اعلام کرد و مسئول این ستاد نیز با روسای دادگستری‌های استان تماس گرفتند تا بتوانند با هماهنگی کانون‌ها، نهاد داوری را در استان‌های مختلف برپا کنند.

 

کشاورز گفت: تا آنجا که من اطلاع دارم چون در آن زمان اینجانب تصدی اتحادیه سراسری کانون‌های وکلای دادگستری را بر عهده داشتم اقدامات اولیه مفید و موثر بود، جلساتی هم برگزار ‌شد و انعکاس قضیه هم نشان می‌داد که قضیه جدی گرفته شده است. از آن به بعد نمی‌دانم چه میزان پیشرفت در این کار حاصل شد، اما به هر حال اگر این کار به طور منظم و مرتب انجام شود می‌تواند بسیار زاینده و سازنده باشد.

 

این وکیل دادگستری بیان کرد: در عین حال نکته قابل توجه این است که دعاوی موجود بین ایرانیان و خارجیان در صورتی که شرط داوری در قرارداد آن‌ها درج شده باشد یا بعدا توافق به داوری کنند طبق قانون داوری بین‌المللی ایران قابل رسیدگی از طریق حکمیت است، اما باید توجه به این امر دقیق باشد که ضوابط قانون داوری بین‌المللی و همین‌طور آیین رسیدگی آن با داوری‌های داخلی در موارد بسیاری متفاوت است.

 

وی ادامه داد: به این نکته باید توجه دقیق کرد زیرا عدم توجه به این امر آثار و تبعات نامطبوع و احیانا خسارت‌انگیزی می‌تواند داشته باشد.

 

کشاورز گفت: گمان می‌رود از طریق آموزش و اشاعه نهاد داوری در رسیدگی‌ها و اختلافات مردم می‌توان رفته رفته این نهاد را معرفی کرد و به آن استحکام بخشید به طوری که به شکل موازی در کنار دادگاه‌های دادگستری تشکیلات داوری هم به کار خود مشغول باشد و همچنین بازده خوبی داشته باشد.

 

وی با بیان اینکه منعی برای انتخاب وکلای دادگستری به عنوان داور وجود ندارد، گفت: اتفاقا اگر موردی باشد که صرفا مربوط به قراردادها و مسائل محض حقوقی است از وکلا به عنوان داور استفاده شود و حتی در مواردی هم که مساله جنبه‌های دیگری از جهت فنی دارد بهتر است هیاتی انتخاب شود که حتما یک نفر از آن‌ها وکیل باشد به این منظور که داوری را دقیقا بر مبنای ضوابط داوری در مسیر صحیح هدایت کند و قالب حکمی هم که صادر می‌شود قالب درستی باشد.

 

این وکیل دادگستری درباره تشکیل موسسات خصوصی داوری، اظهار کرد: اینجانب نیز دیده و شنیده‌ام که موسساتی به اسم موسسات داوری تشکیل شده‌اند. گمان من این است که این موسسات در پی دخالت در داوری به شکل وکیل هستند تا داور، ولی به هر حال اگر موسسه یا موسساتی باشند که اعضا یا موسسین آن افرادی باشند که چه از نظر آگاهی‌های علمی و حقوقی و چه از نظر تقوا و صحت عمل مورد تایید باشند طبیعتا شرکت‌ها و اشخاص ترجیح خواهند داد که در قراردادهای خود شرط داوی بگنجانند و حل اختلاف را منوط به دخالت این موسسات کنند.

 

کشاورز گفت: طبیعتا باید دقت کرد به صرف اینکه موسسه‌ای وجود دارد و این موسسه، موسسه داوری نامگذاری شده است نمی‌توان به آن اطمینان کرد بلکه طرفین یک قرارداد یا اختلاف باید به زوایای موسسه، موسسین آن و کسانی که در آن نقش داور را ایفا می‌کنند توجه کنند و داور خود را با دقت فراوان تعیین کنند

http://www.jamaran.ir/fa/NewsContent-id_29818.aspx

 

ارجاع به داوری

 

 کلیه اشخاص در صورت داشتن شرایط زیر می توانند اختلاف خود را به یک یا چند داور ارجاع دهند:

1- اهلیت اقامه دعوا داشته باشند. موارد عدم اهلیت دعوا مانند عدم رشد، جنون، ممنوعيت از تصرف در اموال خود در نتيجه حكم ورشكستگي و ...

 2-  با یکدیگر منازعه و اختلاف داشته باشند.

3  - اختلاف در دادگاه طرح شده یا نشده باشد.

4- در صورت طرح دعوا و اختلاف در دادگاه، در هر مرحله از رسیدگی باشد.

5- طرفین پرونده در ارجاع امر به داوری با یکـدیگر تراضی نماـیند. همچنین طرفین معـامله ( فروشنده و خریدار ) می توانند در صورت وجود شرایط زیر، اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند :

1- ضمن معامله ملزم شوند. ( چنانچه در قرارداد منعقد شده و در مفاد آن این امر قید شده باشد و به امضای آنها نیز رسیده باشد. )

 2- به موجب قرارداد جداگانه ای بر این امر تراضی نمایند .

3- داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند .

تبصره – در کلیه موارد رجوع به داور، طرفین می توانند انتخاب داور را به شخص ثالث و یا دادگاه واگذار نمایند.

ارجاع به داوری در قراردادهای بین اتباع ایرانی و خارجی

در موارد زیر طرف ایرانی نمی تواند به نحوی از انحاء، حل اختلاف را به داوری ارجاع نماید :

 1- در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی .

 2- تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است .

 3- ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف، حل آن را به داور یا داوران یا هیأتی ارجاع نماید که دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد .

در موارد زیرهر معامله و قرارداد، باطل و بلااثر خواهد بود:

1- مخالف این منع قانونی باشد .

2- در قسمتی که مخالفت با این منع قانونی داشته باشد .

در خصوص دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی، ارجاع به داوری، پس از تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد  چنانچه طرف دعوا خارجی و دعوا راجع به اموال عمومی و دولتی باشد و همچنین موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده است، تصویب مجلس شورای اسلامی برای ارجاع به داوری ضروری است .

چگونگی تعیین داور

در هر مورد که داور تعیین می شود باید موضوع داوری، مدت داوری، مشخصات طرفین و داور یا داوران به طوری که اشتباهات را رفع نماید، قید گردد. در صورتی که تعیین داور بعد از بروز اختلاف باشد باید موضوع اختلافی که به داوری ارجاع شده به طور روشن مشخص شود همچنین مراتب آن نیز باید به داوران ابلاغ شود.

درخواست تعیین داور یا تراضی برای داور ثالث در صورت زیر یک طرف می تواند داور خود را معین کرده و به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید :

1- طرفین معامله یا قرارداد متهعد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معرفی نکرده باشند .

2- طرفین در موقع بروز اختلاف، نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام نمایند .

3- طرفین نتوانند در تعیین داور ثالث با یکدیگر تراضی نمایند .

4- تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث محول نشده باشد .

در صورت زیر، ذی نفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند :

1- طرف مقابل به تکلیف خود نسبت به معرفی داور، ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه عمل ننماید .

 2- در تعیین داور ثالث تا انقضای مدت یاد شده اقدام نکند.

درخواست تعیین داور با ارسال اظهارنامه

 در موارد زیر طرفین می توانند به وسیله اظهارنامه از طرف مقابل خود درخواست تعیین داور کنند:

1 - در مواردی که مقرر گردیده است حل اختلاف به یک نفر داور ارجاع شود .

 2- طرفین نخواهند یا نتوانند در انتخاب داور تراضی نمایند .

3- داور یکی از طرفین، فوت شود یا استعفا دهد و طرف نامبرده نخواهد جانشین او را معین کند .

4- در هر موردی که انتخاب داور به شخص ثالث واگذار شده و آن شخص از تعیین داور امتناع نماید و یا تعیین داور از طرف او غیر ممکن باشد .

اختلاف در اصل قرارداد داوری در صورت اختلاف طرفین نسبت به اصل معامله و همچنین نسبت به اصل قرارداد راجع به داوری، دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می نماید. در صورتی که طرفین، نسبت به دادگاه معینی برای انتخاب داور تراضی نکرده باشند، دادگاه صلاحیتدار برای تعیین داور، دادگاهی خواهد بود که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد .

در موارد زیر رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود :

1- طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، شخص معینی داوری نماید . 2- آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند .

 3- طرفین به داور یا داوران دیگری نیز تراضی ننمایند .

چنانچه در قرارداد داوری تعداد داور معین نشده باشد و همچنین طرفین نتوانند در تعیین داور یا داوران توافق کنند، هر یک از طرفین باید یک داور اختصاصی معرفی و یک نفر به عنوان داور سوم به اتفاق تعیین نمایند. ابتدای مدت داوری روزی است که داوران قبول داوری کرده و موضوع اختلاف و شرایط داوری و مشخصات طرفین و داوران به همه آنها ابلاغ شده باشد. به عبارت دیگر ابتدای مدت داوری از تاریخ ابلاغ به همه داوران محسوب می شود . اشخاصی ذیل را نمی توان به عنوان داور انتخاب نمود حتی با تراضی طرفین:

 1- اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند .

2 - اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از  داوری محروم شده اند . بنابراین چنانچه دعوایی در این خصوص در جریان رسیدگی باشد مانع از داوری نمی باشد و ملاک ، حکم قطعی دادگاه است .

انتخاب داور از سوی دادگاه

 در مواردی که دادگاه به جای طرفین یا یکی از آنان داور تعیین میکند باید به طریق زیر عمل نماید :

1- حداقل دو برابر تعدادی که برای داور لازم است و واجد شرایط هستند را برگزیند.

2- داور یا داوران لازم را به طریق قرعه معین نماید .

لازم به ذکر است که دادگاه به طریق زیر در امر داوری اقدام می نماید :

1- داور یا داوران را تعیین می کند .

 2- قبولی داور یا داوران را اخذ می کند .

 3- نام و نام خانوادگی و سایر مشخصـات طرفین و موضـوع اختـلاف را به داوران ابلـاغ می کند .

4- نام و نام خانوادگی داور یا داوران و مدت داوری را کتباً به داوران ابلاغ می کند .

 دادگاه نمی تواند افراد زیر را به سمت داور تعیین کند مگر با رضایت طرفین دعوی :

 1- افرادی که سن آنان از کمتر از 25 سال باشد .

 2- افرادی که خود در دعوای مطروحه ذی نفع و دارای حقوقی می باشند .

 3- افرادی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند .

4- افرادی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا می باشند یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد .

5- افرادی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند .

 6- افرادی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند، در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند .

7- افرادی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند .

8- کارمندان دولت در حوزه ماموریت آنان .

کلیه قضات شاغل و همچنین کلیه کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی، نمی توانند داوری نمایند هر چند با رضایت طرفین باشد .

 در مواردی که داور با قرعه تعیین گردیده هر یک از طرفین می توانند در صورت اعلام در جلسه در صورت حضور و همچنین در صورت غیبت، از تاریخ ابلاغ تا ده روز و اگر موجبات رد بعداً حادث گردد از تاریخی که علت رد حادث گردیده، داور را رد کنند . دادگاه پس از وصول اعتراض به تعیین داور، اقدام به رسیدگی نموده و اگر اعتراض را وارد تشخیص داد، داور دیگری تعیین می نماید .

طرفین حق عزل داور یا داوران را ندارند مگر با تراضی و همچنین بعد از تعیین داور یا داوران .

چنانچه شخص داوری پس از قبول داوری بدون عذر موجه از قبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن در جلسات داوری حاضر نشود و یا اینکه بدون عذر موجه از داوری استعفا دهد و یا اینکه بدون عذر موجه از دادن رأی خودداری کند، علاوه بر جبران خسارات وارده، تا پنج سال از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد بود .

اختلاف داوران در صدور

 رای اگر یکی از داوران استعفا دهد و یا یکی از داوران از دادن رأی امتناع نماید و یا اینکه یکی از داوران در جلسه داوری به مدت دو بار متوالی حضور پیدا نکند، دو داور دیگر رسیدگی و رای خواهند داد .

مقررات داوری

داوران در رسیدگی و رای تابع مقررات قانون آیین دادرسی نیستند اما باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند .

توقف رسیدگی داوران

 در موارد زیر رسیدگی داوران تا صدور حکم نهایی از دادگاه صلاحیتدار، نسبت به امر جزایی یا نکاح یا طلاق یا نسب متوقف می گردد :

1- هرگاه ضمن رسیدگی مسایلی کشف شود که مربوط به وقوع جرمی می باشد و در رای داور موثر بوده و تفکیک جهات مدنی از جزایی ممکن نباشد .

 2- در صورتی که دعوا مربوط به نکاح باشد .

3- دعوا مربوط به طلاق باشد .

 4- دعوا مربوط به نسب باشد .

 5- در صورتی که رفع اختلاف در امری که رجوع به داوری شده، متوقف بر رسیدگی به اصل نکاح یا طلاق یا نسب باشد .

در موارد زیر داوری از بین می رود :

1-   با تراضی کتبی طرفین دعوا

2- فوت یکی از طرفین دعوا

3- حجر یکی از طرفین دعوا رای داور باید موجه، مدلل بوده و همچنین مخالف با قوانین موجد حق نباشد .

چنانچه طرفین، رای داور را به اتفاق و به طور کلی و یا به قسمتی از رای داور رد کنند رای داوری مردود و بلااثر خواهد شد.

جهات بطلان رای داوری

رای داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد :

1- مخالف با قوانین موجد حق باشد .

 2- داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده، رای دهد .

 3- داور خارج از حدود اختیار خود رای صادر نموده باشد. در این صورت فقط آن قسمت از رأی که خارج از اختیارات داور است ابطال می گردد.

 4- رای داور پس از انقضای مدت داوری، صادر و تسلیم شده باشد .

5- رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است، مخالف باشد .

6- رای بوسیله داورانی صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده اند .

 7- قرارداد رجوع داوری، بی اعتبار بوده باشد . رای داور فقط درباره طرفین دعوا و قائم مقام آنان و همچنین اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته اند و قائم مقام آنان معتبر است .

پرداخت حق الزحمه داوران به عهده طرفین دعوا است و اگر در قرارداد داوری ترتیب دیگری مقرر شده باشد، به آن عمل خواهد شد . میزان حق الزحمه داوری بر اساس آیین نامه ای که هر سه سال یکبار توسط وزیر دادگستری تهیه می شود و به تصویب رئیس قوه قضاییه می رسد  تعیین و پرداخت می شود  و در صورت تعدد داوران، بالسویه تقسیم می شود .

 مسولیت مدنی داوران

در موارد زیر، داوران برابر موازین قانونی، مسؤل جبران خسارات وارده خواهند بود :

 1- داوران تقلب، تدلیس یا تقصیر در انجام وظیفه نموده باشند .

2- به علل فوق ضرر مالی متوجه یک طرف یا طرفین دعوا گردد . ( اعمالی را که موجب فریب طرف معامله شود تدلیس می نامند .)

 دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست :

 1- دعوای ورشکستگی

2- دعاوی راجع به اصل نکاح و فسخ آن

3-دعاوی راجع به طلاق

4- دعاوی نسب

 لازم به ذکر است همچنانکه بیان نمودم مبحث داوری بسیار گسترده بوده لکن فقط اصول کلی و مباحث مبتلابه افراد در پرونده ها، به شرح فوق بیان شد و از ذکر مباحث غیر ضروری خودداری گردید. مطالعه اجمالی مباحث مطرح شده فوق، شما عزیزان را به راهکارهای مناسب در زمان استفاده از آن رهنمون می نماید .

http://www.saghi57.blogfa.com/post-47.aspx

 

ابلاغ راي داور

 

آنچه در اين مقاله مي آيد، مربوط به يك قسمت از تسايس داوري يعني ابلاغ راي داور است ، ابلاغي كه هم پايان مهلت اعتراض به راي داور را معين مي كند، وهم در صورت عدماعتراض به راي ، اجراي آن را ممكن مي سازد و لذا مي تواند خالي از اهميت نباشد.

 

طرح موضوع مقاله از جهت ديگر هم ممكن است مفيد باشد و آن اينكه چون مسايل مربوط به داروي ، بخصوص در موضوع اين نوشته ، خيلي دقيق و روشن نيست ، يعني نه مقرارت قانوني در اين مورد كامل است ونه رويه قضائي ثابتي در مورد آن وجود دارد. با روشن شدن اين گوشه از مبحث داروي ، احتمالا" از يك طرف وظيفه داوربهتر معلوم مي شود و از طرف ديگر برخورد دادگاهها با پرونده هاي داوري يكنواخت مي گردد و بالاخره ، از جانب سوم اصحاب دعوي يا اختلاف بهتر مي توانند از تاسيس داوري كه نقش كمك را براي عدليه بازي ميكند، استفاده كنند.

در موضوع مورد بحث ما مطالبي كه از نظر خواننده محترم مي گذرند، به ترتيب زير خواهند بود:

شرايط ابلاغ راي داور، نحوه ابلاغ راي داور و آثار ابلاغ راي داور.

 

قبل از ورود به بحث اصل يجا دارد كه مسئله ابلاغ ،ادخواست و اوراق قضائي در مرحله رسيدگي داور مطرح ومورد بررسي قرار گيرد. زيرا نحوه ابلاغ اوراق ضائي به اصحاب دعوي در جريان داوري ، در امر ابلاغ راي داور از طرف دادگاه ، خالي از تاثير نيست. خاصه در مواردي كه خوانده دعوي در مرحله داوري حضور نيافته يا دفاعي از خود نكرده باشد.

در مورد ابلاغ اوراق قضائي در مرحله داور ، دو مسئله مطرح مي گردد: يكي اينكه داور اوراق قضائي را به چه نحو به طرفين دعوي ابلاغ مي كند؟ و به طور كلي در مرحله انجام داوري ، داور چگونه با اصحاب دعوي تماس مي گيرد تا بتواند به مدارك و دلايلشان رسيدگي كند و توضيحات آنان را بشنود؟ ديگر اينكه اگر داور موفق به ابلاغ اوراق قضائي ، به نحو مطمئن ، به يكي از طرفين (معمولا" خوانده ) نشود و به صورت ديگر هم مدافعات خوانده را نتواند بشنود، آيا بايد از صدور راي خودداري كند؟ يا اينكه در هر حال بايد وظيفه خود را كه رسيدگي به پرونده و صدور راي است ، انجام دهد؟ مسائل مزبور بشرح زير بررسي مي شوند.

 

1- نحوه ابلاغ اوراق قضائي در جريان داوري : در اين مورد هم بايد بين دو صورت قضيه فرق قايل شد: اول ، مورد يكه داور ازطرف دادگاه ماموريت انجام داوري را پيدا مي كند، و دوم موردي كه داوري خارج از دادگاه تعويض وعملي مي گردد. در صورت اول يعني مورديكه داور در تعقيب قرار صادره از طرف دادگاه ونسبت به پرونده مطروحه در دادگستري مامور رسيدگي و صدور راي مي شود، ابلاغ اوراق قضائي به اصحاب دعوي با اشكال زيادي مواجه نمي شود. زيرا نشاني طرفين دعوي و سابقه ابلاغ به آنان ، در پرونده موجود است و داور با مراجعه به پرونده و اطلاع از نشاني طرفين ، و با استفاده از كوتاهترين طريق ممكن براي تماس با اصحاب دعوي ، مي تواند آنان را براي اداي توضيحات و رسيدگي به پرونده دعوت كند و چون فرض بر اين است كه طرفين در دادگاه به اختيارنسبت به داوري و احتمالا" تعيين شخص داور توافق كرد اند، بعيد است آنان به دعوت داور، به هر شكلي كه صورت بگيرد، ترتيب اثر ندهند و در فرض عدم ترتيب اثر نيز، چون داور ابلاغ به آنان را با اطمنيان از مشخصات و نشاني آنان ( كه در پرونده دادگا موجود است ) انجام مي دهد و پرونده دعوي نيز براي مطالعه داوردردادگاه موجود است ، به هر تقدير رسيدگي به پرونده و صدور راي ، حتي در غيياب يك طرف يا طرفين دعوي ، بااشكال عمده اي مواجه نمي شود.

در صورت دوم يعني مورد يكه داوري درخارج از دادگاه و بدون ارتباط با دادگاه انجام مي پذيرد، چون طبعا" سابقه اي از ابلاغ اوراق قضائي به اصحاب دعوي وجود ندارد، مسئله ابلاغ دادخواست و اوراق قثضائي به اصحاب دعوي ، بخصوص به خوانده ، به طور جدي تري مطرح مي شود كه ذيلا" به آن مي پردازيم .

 

مباحث قابل طرح در اين مورد به قرار زيراند:

الف ) آيا داور براي ابلاغ اوراق قضائي به طرفين دعوي ملزم به رعايت مقررات قانون آئين دادرسي مدني است ؟ همان طور در ماده 657قانون آئين دادرسي مدني پيش بيني شده است : (داورها در رسيدكي تابع اصول محاكمه نيستند) : بنابراين مقررات مربوط به ابلاغ اوراق دادرسي هم ، كه جزواصول وم قررات دادرسي است ، ظاهرا" از طرف داور لازم الرعايه نيست. مضافا" به اينكه ، امكان رعايت مقررات مربوط به ابلاغ ( مواد90 و بعد قانون آئين دادرسي مدني ) براي داور وجود ندارند، زيرا داور نه خود مي تواند متكلف امر ابلاغ بر طبق مقرارت آئين دادرسي مدني بشود(يعني نقش مامور ابلاغ دادگستري را بازي كند(، و نه مي تواند مستقيما" و يا از طريق دفتر دادگاههاي دادگستري ،ابلاغ اوراق قضائي را از مامورين ابلاغ دادگستري بخواهد.

از طرف ديگر رعايت تشريفات مربوط به ابلاغ بخصوص بااستفاده از مامورين ابلاغ دادگستري ، لاف طبيعت داوري است كه اقتضاي سرعت را دارد. اگر قرار باشد، ابلاغ اوراق مربوط ب دعواي مطروحه نزد داور به وسيله دادگستري انجام شود، اين امر با توجه به تشريفات آن ، به قدري وقت خواهد گرفت ك نه تنها مسئله سرعت در رسيدگي بي معني مي گردد، بلكه خود مسئله داوري نيز منتفي مي شود: برخلاف آنچه كه در دادگاهها جاري است ، مهلت رسيدگي واظهار نظر داور محدود است (معمولا" دوماه ) و اگر داور بخواهد مقررات آئين دادرسي را در مورد ابلاغ رعايت كند، چه بسا در جريان ابلاغ دادخواست به خوانده ، مهلت داوري منقضي گردد و موردي براي ادامه رسيدگي داور باقي نماند.

بنابراين داور براي ابلاغ دادخواست و اخطاريه هاي مربوط به دعواي مطروحه نزد او، نه تابع تشريفات پيش بيني شده در قانون آئين دادرسي مدني (مواد90 و بعد) است و نه امكان يا نياز آن را ارد كه براي اين امر از دايره ابلاغ دادگستري استفاده كند.

مع هذا بايد توجه داشت كه عدم پاي بندي داور به رعايت تشريفات دادرسي مربوط به ابلاغ اوراق قضائي به معناي عدم لزوم ابلاغ اين اوراق به اصحاب دعوي نيست ، بر عكس چون داور ملزم به رعايت مقررات ابلاغ نيست ، بايد به هر نحوي كه مقتضي مي داند و براي او امكان دارد، خوانده و خواهان را برا يرسيدگي به پرونده وشنيدن توضيحات و مدافعات آنان دعوت كند تا به طور وقاعي در جريان رسيدگي داور قرار گيرند. مي توان گفت ، معناي آزادي داور، در انتخاب طريقه ابلاغ اوراق قضائي مربوط به داوري به اصحاب دعوي اين است كه بتواند مر مزبور را به نحو اطمينان بخش انجام دهد، نه اينكه مانند ابلاغ اوراق قضائي در دادگستري ، گاهي به طور فرضي صورت بگيرد. مانند ابلاغ وسيله مطبوعات (مواد94و100و غيره ) و يا ابلاغ به كسي كه تغيير محل اقامت داده و دادگاه راازنشاني جديد خود ممستحضر نساخته است (ماده 108قانون آئين دادرسي مدني ) و غيره .

بديهيه است داور مكلف به احضار جبري اصحاب دعوي جهت استماع مخاطب وتوضيحات ومدافعات آنان نيست بكله منظور، اطلاع دادن جريان پرونده به طرفين اختلاف دعوت آنان براي رسديگي به پرونده است. حال اگر اصحاب دعوي نخواهند به دعوت داور ترتيب اثربدهند. مطلب ديگري است وداور در اين مورد تكليفي ، بيش از آنچه براي قضات دادگستري وجود دارد، ندارد.

ول يدر صورتي كه داور تمام مساعي خود رابراي ابلاغ دادخواست و قرار دادن خوانده در جريان داوري به كار برد وموفق به ابلاغ نشود، به نظر ما برخلاف آنچه در دادگاهها مي گذرد، داور حق ندارد از طريق روزنامه (ماده 94،ماده 100و غيره ) ابلاغ دادخواست را به عمل آزرد. همان طور ك گفتيم ، تشريفات مربوط به ابلاغ بخصوص به وسيله مطبوعات ، هم وقت گير است (كه با طبع داوري سازگارنيست ) و هم در صورت عدم مراجعه ذينفع به داور، براي رسيدگي او كافي نيست. بر عكس ، داور مي تواند براي ابلاغ اوراق مربوط به اصحاب دعوي و دعوت آنان ، از ساير طرق استفاده كند. في المثل ، به نظر، ما داور حق دارد امر ابلاغ را به وسيله تلفن ، پست ،تلگراف ، تلكس و فاكس و آگهي معمولي در روزنامه ، راديو، تلويزيون و امثال آن انجام دهد و حتي با مراجعات مكرر به محل سكونت يا اقامت خوانده يا هر محل ديگري كه حدس مي زند در آنجا باشد، ابلاغ را به نحو اطمينان بخش انجام دهد و در صورت لزوم براي تهيه موجبات ابلاغ از خواهان استمداد كند.

اگر خواهان هم نتواند موجبات ابلاغ دادخواست و اوراق قضائي را به خوانده فراهم كند، خوانده نيز بر اثر اقدامات فوق به وسيله داور و يا راسا" در مقام دفاع از خود بر نيايد، به نحوي كه اطلاع او از جريان داوري به داور ثابت گردد، معلوم مي شود كه اشكال يا فسادي در كار است ، در چنين صورتي ، به نظر ما، برخلاف آنچه كه براي رسيدگي دادگاههاي دادگستري پيش بيني شده است ،داور مكلف به رسيدگي به دعوي و صدور حكم نيست .

البته دادگستري نيز تا وقتي كه دادخواست و ساير اوراق قضائي به اصحاب دعوي ابلاغ نشود، حق رسيدگي به پرونده را ندارد، اگر چه رسدگي مزبور سالها طول بكشد، النهايه طولاني شدن رسيدگي به پرونده در عدليه خللي به رسيدگي به آن وارد نمي آورد. زيرا حق تكليف رسيدگي به پرونده ها در دادگستري ، هميشكي است و حال انكه مهلت داوري محدود است و پس از گذشت مهلت مزبور اختيار داور زايل مي شود. مضافا" به اينكه در دادگستري ، در صورت عدم اقدام مقتضي خواهان براي ابلاغ دادخواست به وسايل پيش بيني شده در قانون ، دادخواست او رد مي شود.

بديهي است در صورت عدم امكان ابلاغ اوراق به اصحاب دعوي بخصوص به خوانده )، و مضي مهلت داوري ، باب رسيدگي به دعوي مسدود نمي شود. زيرا دعوي به وسيله داور ديگر( در داوريهاي مطلق ) و به دادگستري ( در داوريهاي مقيد) قابل رسيدگي خواهد بود.

2- امكان غيابي بودن راي داور: مسئله مطروحه در اين بعداين است كه اگر داور با وجود ابلاغ دادخواست به خوانده ، و با وجود حصول اطمينان از اطلاع وي از جريان داوري ، موفق به استماع مدافعات وي نشود. آيا رائي كه در اين شرايط صادر مي كند،حضوري خواهد بود يا غيابي ؟ به نظر مي رسد كه راي داور در چنين مواردي نيز حضوري است و اساسا" در داوري راي غيابي فرض ندارد.

امان صدور را يغيابي از طرف داور نه در قانون پيش بيني شده است و نه با محدود بودن مهلت داوري مي توانست پيش بيني شود زيرا لازمه صدور را يغيابي ، امكان رسيدگي داور به اعتراض به راي غيابي است و حال آنكه با صدور راي ، ماموريت داور تمام ميشود و ديگر اختيرا رسيدگي به اعرتاض به آن را ندارد و دادگاه هم در چنين موردي ، قانونا" حق رسيدگي به واخواهي را ندارد.

طبق ماده 1481قانون قانون آئين دادرسي مدني جديد فرانسه ، راي داور در هيچ حال قاب لواخواهي نيست. ژان روبر مولف كتبا" داوري مدني وتجاري معتقد است كه متن قاطع ماده قابل توجيه است. زيرا در داوري ، راي غيابي قابل تصور نيست ، از اين جهت كه اساس هر داوري آزادي ، (يا اختياري ) است كه به وجب آن طرفين قبول كرده اندتااختلافشان از طريق داوري حل وفصل شود. با اين كيفيت رسيدگي به دعوي حضوري تلقي مي شود و اگر اصحاب دعوي نخواهند مدارك و دلايل خودرا در اختيار داور بگذارند، داور ملزم است براساس آنچه تسليم وي شده است ، تصميم بگيرد و رايش حضوري خواهد بود. دليلي كه آقاي ژان بوبر، براي توجيه متن قانون فرانسه آورده است ، فقط در مواردي قابل قبول است كه داوري از طريق دادگاه به داور ارجاع شده باشد( و يا مواردي كه ، پس از بروز اختلاف ، طرفين آن را به داورارجاع كنند.) والا، در مواردي كه رسيدگي داوربر مبناي شرط داوري در قرارداد اصلي و بدون دخالت دادگستري صورت مي گيرد،اگر فاصله بين زمان تنظيم قرارداد داوري و طرح دعوي نزد داور زياد باشد و خوانده رد مقابل دعوي هيچگونه عكس العملي ازخودنشان ندهد بعيد است كه با استدلال فوق ، بتوان رسيدگي داور را حضوري تلقي كرد.

در قانون ايران دليل بهتري براي حضوري تلقي شدن راي داور وجود دارد و آن اين است كه چون اعرتاض به راي داوردر قانون آئين دادرسي مدني تحت عنوان شكايت آمده است (ماده 666) و نه پژوهش خواهي (ماده 1482 قانون فرانسه )، نتيجتا" اعتراضات محكوم عليه هر چه باشد، در دادگاه مطرح مي شود، بدون اينكه حدودي براي طرح مسايل عنوان شده از طرف او وجود داشته باشد. به عبارت ديگر دادگاهي كه به شكايت رسيدگي مي كند، چون رسيدگيش ابتدائي است و نه استينافي ، لذا فرصت استماع تمام مطالب مطروحه از طرف معرت ضرا(اعم از موضوعي يا حكمي ) دارد.

پس تنها مطلبي كه از جهت موضوع بحث ما مهم است ، همان طوركه گفتيم ، ابلاغ دادخواست و اورا ققضائي ، به نحو اطمينان بخش به طرفين است والا، صدور راي عليه خوانده اي كه با اطلاع از دعوي از حق خود دفاع نكرده است ، و عليه خواهاني كه ، با وجود اطلاع از دعوتش ، براي اداي توضيح يا دفاع متقابل حاضر نشده است ، با شاكالي مواجه نمي شود و اين را يدر هر حال حضوري خواهد بود.اين نظريه به طريق ديرگي نيز قاب لتاييد است : اصحاب دعوي يا اختلاف براي فرار از تشريفات ومقرارت دادرسي در دادگاهها، از جمله چند درجه اي بودن رسيدگيها، اختلافات يا دعاوي خود را به داوري مي برند. اگر قرار باشد رسيديگ داور هم ، همان مراحل رسيدگي دادگاهها را(واخواهي ، تجديدنظر و غيره ) داشته باشد،كمتر كسي حاضر خواهد بود كه خود را از وثايق دادگستري محروم كند، بدون اينكه از فوايد داوري ، كه اهم آن فرار از تشريفات رسيدگي به دعوي است ، برخوردار شود.

 

پس از ذكر مقدمه فوق ، مسئله ابلاغ راي داور را به همان ترتيبي كه در ابتداي مقاله آورديم ، مطرح مي كنيم :

 

1- شرايط ابلاغ راي داور

براي ابلاغ راي داور اجتماع شرايطي به قرار زير،لازم است :

الف ) تقاضا : اولين شرط ابلاغ راي داور، تقاضاي ذينفع در اين مورد است. صرف قرار گرفتن را يداور در اختيار دادگاه چه از طرف داور باشد و چه از طرف اصحاب دعوي ، بدون اينكه تقاضائي براي ابلاغ آن شده باشد، تكليفي براي دادگاه از اين جهت به وجود نمي آورد.

تقاضاي مزبور نياز به شكل خاص و بخصوص تقديم دادخواست ندارد همين قدر كه از طرف ذينفع به علم آيد و راي صادره و قرارداد داوري پيوست آن باشد، كفايت مي كند، بديهي است ، بدون اينكه راي داور در اختيار دادگاه قرار بگيرد، تقاضاي ابلاغ آن مورد ندارد مگر اينكه احيانا" راي قبلا" به وسيله داور تسليم دادگاه شده باشد.

ضميمه كردن قرارداد داوري به تقاضاي ابلاغ ، به نظر ما،ضروري است : اكثر دادگاههاي ما ملاحظه اين مدرك را براي ابلاغ راي داور لازم نمي دانند و حال آنكه ، به طوري كه خواهد آمد، چون ابلاغ راي داور مقدمه اجراي آن است ، حق اين است كه قبل از ابلاغ ، قابليت اجريا آن احراز گردد و اين امر وقتي ممكن است كه قراردادداوري مورد ملاحظه قرا رگيرد (در صفحات بعد در اين مورد بيشتر صحبت خواهد شد).

ذينفع بودن ، نياز به توضيح ندارد: اقدامات دادگاهها درامور ترافعي فقط به تقاضاي ذينفع يا نماينده قانوني او صورت مي گيرد، بخصوصي اگر براي شروع امري باشد(ماده 2قانون آئين دادرسي مدني ) بايد ديد،ذينفع در ابلاغ راي داور كيست ؟ اولين و شايد تنها ذينفع در ابلاغ راي داور محكوم له است. بنابراين ، اصولا" محكوم له يا نماينده قانوني وي حق تقتضاي ابلاغ راي داور را دارد.

محكوم عليه وداور حق تقاضاي ابلاغ راي داور ار ندارند، زيرا ابلاغ مقدمه اجراء، از نظر محكوم له و تعيين كننده انتهاي مهلت اعتراض ، از نظر محكوم عليه است. محكوم عليه اگر در مقام اجراي راي داور باشد. نياز به ابلاغ آن به خود و يا به محكوم له را ندارد واگر نسبت به راي معترض باشد، بازهم احتياج به ابلاغ راي به محكوم له و به طريق اولي ، به خود را ندارد.

بنابراين محكوم عليه مي تواند، يا راي را اجرا كند، يا منتظر بماند تا راي داور، به تقاضاي محكوم له ، به او ابلاغ شود و در مهلت مقرره ، به آن اعتراض كند و يا، قبل از ابلاغ راي به او، اعتراض خود را نسب به اين عنوان كند.

در مورد داور هم ، كه قاضي انتخابي طرفين دعوي است ، مي توان گفت كه اصولا" نفعي د رابلاغ راي به اصحاب دعوي ندارد، تنها اقدامي كه داور حق دارد انجام دهد، تسليم راي صادره به دفتر دادگاه است تا، احيانا" ترديدي در مودر صدور به موقع آن پيش نيايد. مع هذا گاهي ممكن است داور هم حق تقاضاي ابلاغ راي به اصحاب دعوي را داشته باشد. اين مورد استثنائي ، در رابه با حق الحكميت است. گرچه داور مامور رسيدگي به اختلافات محوله به او از طرف اصحاب دعوي است ، و حق ندارد در مورد حق الحكميت خود تصميم بگيرد ولي ، اگر اصحاب دعوي ، جزو اختيارات تفويضي به داور، اخيترا اخذ تصمي در مورد حق الزحمه خود رانيز به اوداده باشند، ظاهرا" اشكالي وجود ندارد كه داور در اين مورد نيز تصميم بگيرد. در چنين حالت استثنائي ، داور نه تنها حق تقاضاي ابلاغ راي داور ار دارد، بلكه مي تواند اجراي را يداور را نيز،در مورد حق الزحمه خود، از دادگاه بخواهد.

آخرين مطلبي كه در مورد ذينفع بودن در تقاضاي ابلاغ راي مي توان مطرح كرد، اين است كه آئا اشخاص ثالث ، مانند طلبكاران محكوم له ، نيز حق تقاضاي ابلاغ و احيانا" اجراي راي داور را دارند؟ ظاهرا" چنين تقاضائي نبايد مواجه با اشكال شود: زيرا ممكن است ، محكوم له ، از ترس اينكه محكوم به راي داور به دست طلبكارانش بيفتد(شايد هم با تباني با محكوم عليه )، ازتقاضاي ابلاغ راي مزبور خودداري كند.بااين كيفيت اشخاص ثالث (بستانكاران ) بايد بتوانند ابلاغ راي داور را از دادگاه بخواهند تا در صورت عدم اعتراض به آن ، راي داوري قطعيت يابد و محكوم به آن به نفع آنان قابل توقيف باشد.

ب - دادگاه صالح : طبق ماده 1661قانون آئين دادرسي مدني دادگاه صالح براي ابلاغ راي داور دادگاهي است كه قرار ارجاع امر به داوري راصادر كرده ، يا دادگاهي ه اصولا"، يعني در صورتي كه قرارداد داوري وجود نداشت ، براي رسيدگي به آن صالح بود(ماده 1662آ0د.م )بنابر اين اگر محكوم به در صلاحيت دادگاه حقوقي دو باشد، ابلاغ راي داور بايد از اين دادگاه خواسته شود ودر صورتي كه در صلاحيت دادگاه حقوقي يك باشد، ابلاغ راي داور از اين دادگاه تقاضا مي شود.

به موجب ماده 1668قانون آئين دادرسي مدني در صورتي ك دعوي در مرحله فرجامي به داوري ارجاع شده باشد. درخواست اجرا وتصحيح و همچنين بطلان راي داور بايد از محكمه اي بشود كه حكم مورد درخواست فرجامي را صادر كرد است. گرچه در اين ماده صحبت از ابلاغ راي نشده است ، ول يبديهي است كه ابلاغ راي كه مقدمه اجراي آن است ، نمي تواند از دادگاهي ديگر خواسته شود.

دو مسئله ممكناست در اينجا مطرح شود: يكي اينكه آيا با توجه به مفاد ماه 668 آ0د.م امكان ارجاع دعوي از طريق ديوان عالي كشور به داوري وجود دارد يا خير؟ و ديگر اينكه آيا طرفين دعوي مي توانند بر مدتي كه ديوان عالي كشور مشغول رسيدگي به دعوي است در خارج از دادگستري ، دعواي خود را به داوري ببرند؟

گرچه از جهت نظري ثقيل به نظر مي رسد واز نظر عملي نيز كمتر پيش آمده است ، مع هذا با توجه به مواد622 و 668 كه دعوي را درهر مرحله از دادرسي قابل ارجاع به داوري مي دانند، مي توان به سيوال اول پاسخ مثبت داد، بخصوص كه در مقررات فعلي ، ديوان عالي كشور بيشتر مرجع تجديدنظر(رسيدگي مرحله دوم ) است تامرحله فرجامي 0 النهايه همان طور كه در ماده پيش بيني شده است ، حدود اقدام ديوان عالي كشور، تا صدور قرار ارجاع دعوي به داوري است و پس از صدور راي داور، مرجع ابلاغ ، اجرا، تصحيح و بطلان آن دادگاهي است كه از راي آن فرجامخواهي شده است. بديهي است ،در مدتي كه دعوي تحت رسيدگي داور است ، رسيدگي ديوان عالي كشور به تاخير خواهد افتاد و پس از صدور راي ، با توجه به نتيجه رسيدگي داور، ديوان عالي نسبت به پرونده فرجامي تصميم متقضي خواهد گرفت .

در مورد مسئله دوم يعني امكان ارجاع دعوي در مرحله فرجامي به داوري در خارج از دادگستري ترديدي وجود ندارد، اعم ازاينكه اختلاف طرفين به طورمطلق به داوري برده شود و يا به طور مقيد، النهايه طرفين دعوي بايدديوان عالي كشور را در جريان قضيه قرار دهند تا مرجع مزبور رسيدگي خود را تا معلوم شدن نتيجه داوري به تاخير اندازد.

ج - قابليت راي براي اجرا: مفاد راي داور بايد قابل اجرا باشد(يعني از اشكالاتي كه را يدارو را اساسا" باطل و بلااجرا مي گرداند، مبرا باشد) تا بتواند نسبت به آن دستور ابلاغ داد.

شايد اين نظر براي همه قابل قبول نباشد، زيرا در قانون چنين شرطي پيش بيني نشده است و ظاهر ماده 166قانون آئين دادرسي مدني نيز ممكن است خلاف ان را برساند. ولي طبق مقرارت موجود و اصول وقواعد كلي اگر راي داور با توجه به قانون و قرارداد داوري ، قابل اجرا نباشد، دستور ابلاغ آن كه مقدمه اجراي آن است ،امري عبث خواهد بود. فرضا" اگر موضوع راي داور يكي از دعاوي غير قابل ارجاع به داوري باشد(دعوي ورشكستگي ، دعواي نسب و غيره )،ابلاغ چنين رائي ك هغير قابل اجراست ،منطقا" معني ندارد(ماده 675قانون آئين دادرسي مدني ) به همين نحو اگر از مفاد را يو يا قرارداد داوري بر آيد كه راي نسبت به امر يصادر شده كه موضوع داوري نبوه و يا خارج از مهلت صدور يافته است ، دادگا نبايد دستور ابلاغ آن را صادر كند، زيرا طبق ماده 665قانون آئين دادرسي مدني چنين رائي اساسا" باطل وغير قابل اجرااست

ماده 661 نيز مخالفت جدي با اين نظر ندارد زيرا، اولا" ماده مزبور، ظاهرا" ناظر به مواردي است كه راي داور در تعقيب قرار ارجاع قضيه به داوري از طرف دادگاه صادر شده است كه در اين موارد معمولا" داور طبق مفاد قرار صادره از طرف دادگاه راي مي دهدودر نتيجه كمتر مواجه با اشكالهائي از قبيل آنچه در بالا آورديم ، مي شوديم و ثانيا" حتي در اين موارد اگر راي داور مثلا" خارچج از مهلت به دفتر دادگاه واصل شود ويا برخلاف موارد مندرج در ماده 665قانون آئين دادرسي مدني صادر شده باشد، منطقا" قابل ابلاغ نيست .

حتي ، از بعضي عبارات ماده ، ممكن است تاييد نظر فوق را نتيجه گرفت. زيرا بنا به تصريح قانونگذار امر ابلاغ به دستور دادگاه صورت مي گيرد، اگر نظر قانونگذار اين بود كه را يداور، با هر مفاد و به هر شكلي قابل ابلاغ است ، ديگر نيار به صدرو دستور دادگاه در اين مورد نبود، كمااينكه ابلاع آراء صادره از طرف دادگاهاه نياز به دستور دادگاه ندارد. بنابراين ، به نظر ما دادگاه در تمام موارد بايد با ملاظحه مفاد راي داور ومتن قرار يا قرارداد داوري و به شرط عدم مشاهده يكي از موجبات بطلان اساسي در آن ، دستور ابلاغ آن را صارد كند.

د- مهلت تقاضاي ابلاغ راي داور: در قانون ما اصولا" براي اجراي احكام مهتلتي مقرر نشده است. ولي چون اگر هم مهلتي براي تقاضاي اجرا وجود داشت ، ازتاريخ ابلاغ حكم قطعي بايدرعايت مي شد، لذدا در هر حال وجود مهلت احتمالي براي اجراي حكم در موارد عمومي ارتباطي با ابلاغ راي داور پيدا نمي كند.

مع هذا، همان طور كه مي دانيم ، نسبت به آراء داوري ، كه بدون دخالت دادگاه صادر شده اند، تا وقتي از دادگاه تقاضاي ابلاغ آنها نشود، تكليفي در اين مورد براي دادگاه به وجود نمي آيد،بنابراين مسيله مهلت در مورد تقاضاي ابلاغ راي داور، در اين گونه موارد مي تواند مطرج شود، به اين معني كه اگر محكوم له نسبت به راي صادره تقاضاي ابلاغ نكند، مي تواند عملا" جلوي جريان مرور زمان اجتمالي را عليه راي بيگرد في المثل در مورد احكام تخليه كه مرور زمان يك ساله براي تقاضاي اجراي آنها پيش بيني شده است (ماده 28 قانون مالك ومستاجر)، اگر را يمزبور از طرف داور صادر شده باشد و محكوم له براي جلوگيري از شروع مرور زمان مزبور از تقاضاي ابلاغ راي داور خودداري كند، ظاهرا" مي توان بااستفاده از ضوابط و قواعدحقوقي موجود از جمله ملاك مواد مذكور در فوق و عدم مشروعيت سوءاستفاده از حق ، به تقاضاي ابلاغ راي تخليه اي كه در فرصتي معقول ( حداكثر معادل مهلت پيش بيني شده براي تقاضاي اجراي حكم ) به عمل نيايد، ترتيب اثر نداد.

 

2- نحوه ابلاغ راي داور

در اينجا هم بايد بين موردي كه دادگاه قرار ارجاع امر به داور را صارد كدره ، و مورد يكه داوري در خارج از دادگاه انجام يافته است ، فرق قايل شد.

در مورد او، چون همان طور كه قبلا" ديديم ، داور راي خود را تسليم دفتر دادگاه صادر كننده قرار ميكند، مشكلي از جهت ابلاغ راي مزبور پيش نمي آيد، زيرا سابقه ابلاغ در پرونده موجود است و دفتر دادگاه در همان نشاني راي را به اصحاب دعوي ابلاغ مي كند. به علاوه با توجه به اينكه داور نيز در رسيدگي خود از نظر تماس بااصحاب دعوي و قرار دادن آنها در جريان داوري با مشكلي مواجه نمي شود واگر بشود به وسيله دفتر دادگاه مرتفع مي گردد، ابلاغ را يداور به اصحاب دعوي اصولا" مسئله اي پيش نمي آورد.

مع هذا، مجددا" عنوان مي شود كه در اين مورد هم ، دادگاه بدون قيد و شرط مكلف به ابلاغ راي به صاحب دعوي نيست ، به اين معني ك در صورت وجود مشكل اساسي در راي داور دادگاه مي تواند ازابلاغ راي مزبور خودداري كند. براي مثال ارگ داور نسبت به موضوعي را يداده كه موضوع قرار داروي نبوده است ، چنين رائي قابل ابلاغ به اصحاب دعوي نيست ، كمااينكه اگر در جريان داوري دادگاه متوجه شودكه دعوي قابل ارجاع به داوري نبوده يا داور به طور مطلق از داوري ممنوع بوده ، مجاز است از صدور دستور ابلاغ چنين رائي خودداري كند.

در مورد دوم ، كه داوري بدون دخالت دادگاه صورت گرفته ، مسئله ابلاغ راي داور در صور مختلفه فرق مي كند، يعني باموضوع ابلاغ ، برحسب اينكه راي داور با دخالت اصحاب دعوي واستماع اظهارات ومدافعات آنان صادرشده و يا بدون دخالت اصحاب دعوي (بخصوص خوانده ) و يا با ابلاغ مطمين اوراق قضائي به اصحاب دعوي (بخصوص خوانده ) صدور يافته يا بدون آن ، به يك نحوبرخوردنمي شود

توضيح اينكه ، اولا" درخواست ابلاغ راي داور، دادخواست نيست تا در مورد آن مقررات ابلاغ قانون آئين دادرسي مدني از هر جهت قابل اجرا باشد، ثانيا" راي داور نمي تواند غيابي تلقي شود تا مقررات مربوط به ابلاغ احكام غيابي در مورد آن رعايت شود، و ثالثا" راي مزبور از طرف مراجع رسمي صادر نشده است تا بتوان به ابلاغهاي انجام شده در جريان داوري ، اعتماد كامل كرد ومقررات مربوط به ابلاغ احكام را در مورد آن جاري ساخت .

بنابراين ، جا دارد كه صور مذكور و نحوه ابلاغ راي داور از طرف دادگاه در هر مورد،مطرح شود تا با روشن شدن آن از تضييع احتمالي حق محكوم عليه از جهت ابلاغ راي جلوگيري شود.

صورت اول : راي داور با حضور و دخالت اصحاب دعوي صادر شده است و سابقه ابلاغ در پرونده داوري وجود دارد.

در اين صورت ابلاغ راي به اصحاب دعوي قاعدتا" نبايد با اشكالي مواجه شود، مع هذا در اين مورد نيز اگر دادگاه موفق به ابلاغ راي به محكوم عليه نشود، وجود سابقه ابلاغ اوراق در جريان داوري ، و حتي حضور و يا پاسخگوئي وي به دعوي ، نه دادگاه را از ابلاغ راي به اومعاف مي كند و نه سابقه مزبور كافي براي ابلاغ راي ، حتي بر طبق ماده 108 قانون آئين دادرسي مدني خواهد بود: مگر اينكه نحوه ابلاغ داخواست به خوانده و پاسخگوئي او به دعوي درجريان داوري ، و بخصوص گزارش مامور ابلاغ دادگستري د رمورد ابلاغ راي داور به صورتي باشند كه دادگاه از مجموع امور انجام شده ، از قرارداشتن محكوم عليه در جريان داوري و نيز تغيير نشاني وي اطمينان حاصل كند. در غير اينصورت اگر محكوم له نتواند نشاني صحيحي براي ابلاغ راي در اختيار دادگاه بگذارد ودفتر دادگاه نيز نشاني از محكوم عليه نداشته باشد(ماده 100قانون آئين دادرسي مدني ) ، بعيد است بتوان ،براي ابلاغ ، ازمقررات ماه 108 اسفتاده كرد. بناراين ، در اينگونه موارد قطع نظر از نحوه ابلاغ اوراق قضائي به اصحاب دعوي در جريان داوري ، تا وقتي موجبات ابلاغ اطمينان بخش راي به محكوم عليه فراهم نشود، دادگاه نمي تواند اقدامي انجام دهد.

صورت دوم : راي داور با حضور و يا دفاع اصحاب دعوي صادرشده است ، ولي سابقه اي از ابلاغ اوراق به خوانده در پرونده داوري وجود ندارد.

در اين مورد ميزان احتياط بايد بيشتر شود. زيرا سابقه ابلاغ اوراق در پرونده داوري موجود نيست. بنابراين اگر با مراجعه مامور ابلاغ دادگستري بنشاني محكوم عليه ، امكان ابلاغ راي به وي به نحو مطمئن (واقعي يا در حكم واقعي ) وجود نداشته باشد، راي به او ابلاغ مي شود و طبعا" به اين ابلاغ ترتيب اثر داده خواهدشد، ولي اگر چنين ابلاغي به وي ممن نباشد، استفاده از ساير طرق معمول براي ابلاغ دادخواست و حكم (ابلاغ بر طبق موا91،92،93،94، 100،108و مثال آن )كافي به نظر نمي رسد و نتيجتا" راي داور بلا اقدام خواهد ماند تا محكوم له موجبات ابلاغ صحيح و دقيق آن را فراهم كندو يا اينكه تصادفا" دفتر دادگاه امكان راي را به محكوم عليه پيدا كند.راي را رويت كند.

صورت سوم : راي داور، بدون حضور يا دفاع خوانده صدور يافته است ، ول يسابقه ابلاغ اوراق قضائي به او در جريان داوري وجود دارد.

در اين فرض هم اگر امكان ابلاغ راي به محكوم عليه به طور مطمئن موجود باشد، مسئله اي پيش نمي آيد. ولي اگر چنين ابلاغي ممكن نباشد، ابلاغ راي به او از طرق ديگر پيش بيني شده در قانون آئين دادرسي مدني (كه در سطور قبل به آنها اشاره شد) به عمل نخواهد آمد يا اگر به عمل آيد، قابل ترتيب اثر نخواهدبود، مگر اينكه دادگاه اطلاع واقعي محكوم عليه را از صدور راي داور، به نحوي احراز كند.

توجه به اين نكته لازم است كه عدم حضور يا دفاع محكوم عليه در جريان داوري (صورت مورد بحث ما) در صورت ابلاغ مطمئن اوراق قضائي ، خود به خود اشكالي به وجود نمي آورد، كمااينكه اگر در تعقيب ابلاغ راي داور به وي نيز عكس العملي از خود نشان ندهد، دادگاه اقدمات خود را دنبال مي كند.

به كرات اتفاق افتاده و مي افتد كه خوانده دعوي ، چه در دادگستري و چه نزد داور، ب وجود ابلاغ دادخواست به او واطلاع از جريان دادرسي به دعوي ترتيب اثر نمي دهد و از خود دفاعي به عمل نمي آورد. آنچه مهم است ، ابلاغ اوراق قضائي به خوانده واطلاع اواز جريان دعوي است و نه عكسل العمل او در مقابل دعوي .

النهايه ، در دعاوي مطروحه در دادگستري ، همين قدر كه ابلاغ دادخواست ، طبق مقررات ناظر به اين امر صورت بگيرد، دادگاه رسيدگي خود را انجام مي دهد و به عدم حضور يا عدم دفاع خوانده توجه نمي كند. ولي حكمي كه در اين شرايط صادر مي كند، غيابي است و راه اعرتاض به آن به روي محكوم عليه باز است و حال آنكه چون در داروي حكم غيابي نداريم ، لااقل دادگاه بايد از ابلاغ راي صادره به محكوم عليه اطمينان حاصل كند تا به حق دفاع اواحيانا" لطمه اي وارد نشود.

نتيجه عدم اعمال چنين احتياطي اين خواهد بود كه رائي به صورت حضوري و در معني ، غيابي ، بدون ابلاغ صحيح به محكوم عليه و بدون اعتراض وي به آن اجرا شود و جز در موارد مندرج در ماده 665 و نظاير آن راهي براي اعتراض به آن وجود نداشته باشد.

صورت چهارم : راي داور بدون حضور يا دخالت خوانده صارد شده است و سابقه اي هم از ابلاغ دادخواست و ساير اوراق به او در پرونده داوري موجود نيست .

اين صورت قضيه ، غير مطمئن ترين صور از جهت اطلاع محكوم عليه از جريان داور ياست. زيرا فرض قضيه اين است كه محكوم عليه نه در جلسات داوري حضور پيدا كرده ، نه لايحه دفاعيه فرستاده ، نه سابقه ابلاغ اوراق قضائي به وي در دست است و نه به نحوي ديگر، اطلاع او از جريان داوري احراز شده است .

البته در چنين صورتي نيز اگر محكوم له تقاضاي ابلاغ راي صادره را به محكوم عليه بكند ونشاني دقيق و صحيحي در اختيار دادگاه قرار دهد كه بتوان راي صادره را به نحو مطمئن به محكوم عليه ابلاغ كرد، بازهم به مشكلي مواجه نمي شويم 0 زيرا به هرتقدير و با هر سابقه اي ،اگر راي صادره به محكوم عليه ابلاغ مطمئن شودويا خود او به دادگاه مراجعه كند و در مقام اعتراض به آن برآيد، چون فرصت دفاع براي او از هر جهت باقي است ، لطمه اي به حقوق وي وارد نمي شود واگر وارد شود، مسئول آن خود او خواهد بود.

ول يدر صورتي كه محكوم له در اين مرحله نيز نتواند موجبات ابلاغ مطمئن راي را به محكوم عليه فراهم ند و خود محكوم عليه نيز در فرصت مقتضي عكس العملي نسبت به را يداور نشان ندهد، مسلما" راي صادره با استفاده از طرق ديگر معموله براي ابلاغ داخواست (مواد92،93،94،100،108 و امثال آنها) كه شايد بتوان لااقل بعضي از آنه را به طرق اضطراري ابلاغ دادخواست تعبير كرد، قابل ابلاغ نخواهد بود، بخصوص در اين صورت قضيه ، كه هيچ سابقه اي ازدفاع و يا حضور در جلسات داوري و يا اطلاع محكوم عليه در پرونده موجود نيست ، وسواس دادگاهها از كليه صور ديگر، در مورد اطلاع يافتن محكوم عليه از جريان داوري ، بايد بيشتر باشد.

با توجه به مراتب عنوان شده ، مي توانيم بحث ابلاغ راي داور به محكوم عليه را به اي نحو خلاصه كنيم كه دادگاه بايد به هر تقدير از اطلاع محكوم عليه از جريان داوري اطمنيان حاصل كند تا بتواند دستور ابلاغ آن را بدهد و يا به ابلاغي كه احيانا" به صور ديگر عملي شده است ، ترتيب اثر بدهد.

در خاتمه اضافه مي كنيم كه درجريان بحث از صورتهاي ممكنه صدور راي داور، از جهت ابلاغ اوراق به محكوم عليه و دفاع او درمقابل دعوي ، مكررا" صحبت از وجود يا ايجاد ارتباط بين دادگاه ، داور و پرونده داوري به ميان آمده است ، نتيجتا" ممكناست اين سئوال مطرح شود كه چگونه دادگاه براي ابلاغ راي داور، حق يا تكليف يا فرص تماس با داور و يا ملاحظه پرونده داوري را دارد؟ جواب (همان طور كه در پاورقي شماره 16آمده است )، اين است كه به نظر ما اشكالي ندارد ه در مواقع لزوم يعني مواردي كه دادگاه با ملاحظه راي داور و ضمائم آن در قانوني بودن آن از جهت ابلاغ اوراق قضائي به محكوم عليه ترديد دارد، از داور و به طريق اولي از محكوم له در مورد جريان داوري ، نحوه ابلاغ دادخواست به خوانده وعكس العمل احتمالي وي در مقابل دعوي توضيح بخواهد وحتي اوراق پرونده داوري را نيز براي ملاحظه ، از داور مطالبه كند، زيرا راي داور نظير آراء صادره از طرف هيتهاي حل اختلاف كارگر و كارفرما وامثال آن نيست كه دادگاه فقط وظيفه صدور دستور اجراي آن را داشته باشد.

 

3- آيا داور حق ابلاغ راي صادره را به اصحاب دعوي دارد؟

در اينجا نيز بايد بين دو صورت قضيه تفكيك قائل شد: در صورتي كه دعوي از طريق دادگاه به داور ارجاع شده باشد، داور مكلف است ظرف مدت مقرره از طرف دادگاه يا قرارداد داوري و يا در صورتي كه مدتي براي اظهارنظر داور معين نشده باشد،ظرف دوماه از تاريخ اعلام كتبي قبول داوري (ماده 641آ0د.م ) راي خود را تسليم دفتر دادگاه كند. بنابراين اين مهم اين است كه راي داور ظرف مهلت مقرر به دفتر دادگاه واصل شود: در غير اين صورت راي مزبور، به علت عدم وصول به موقع به دادگاه ، قابل ترتيب اثر نيست ، مگر اينكه طرفين در دادگاه حاضر شوند و به راي صادره گردن نهند و به عبارت ديگر، مهلت داوري را ضمنا" تمديد و يا راي صادره را تنفيذ كنند.

مع هذا به نظر مي رسد كه اگر در همين صورت هم ، داور راي خودرا ظر فمدت مقرر صادر كند و آن را قبل از انقضاء مهلت داوري در مقابل اخذ رسيد تحويل اصحاب دعوي بدهد، ولي آنان در تحويل راي به دادگاه تعلل ورزند، بازهم راي صادره قاب لترتيب اثر است. زيرا آنچه اهميت دارد، صدور راي ظرف مهلت قانوني است كه چون در فرض فعلي ، راي به طرفين اختلاف يا دعوي ابلاغ شده است ، شائبه خارج از موعد بودن آن نمي رود. با همين استدلال اگر راي داورقبل از انقضاء مهلت داوي تحويل دفتر پست گردد، ولي خارج از مهلت به دفتر دادگاه برسد، ظاهرا" اشكالي به وجود نمي آورد، زيراداور راي خود را موقعي صادر كرد كه هنوز اختيار داوريش باقي و برجا بوده است .

با وجود اين ، چون اثبات اينكه راي داور در مهلت قانوني صدور يافته ، به وسيله ثبت آن در دفتر دادگاه آسانتر ومطمئن تر از صور ديگر ياد شده است ، احتياط ايجاب مي كند كه داور حتي الامكان راي خود را در قبال اخذ رسيد، تسليم دفتر دادگاه كند، بخصوص كه ممكن است همه با نظر اينجانب موافق نباشند و رائي را كه ظرف مهلت در دفتر دادگاه ثبت نشده باشد، نپذيرند و آن را خارج از مدت تلقي كنند.

ولي در مورد دوم ، يعني موردي كه داوري در خارج از دادگاه و بدون دخالت دادگاه انجام شده ا ست ، داور بايد مراقب باشد كه راي او، هم بر مدت صادر گرددو هم در مدت در مقابل اخذ رسيد، تحويل اصحاب دعوي و يا تسليم دفتر دادگاهي كه بدون داوري صلاحيت رسيدگي به دعوي را داشت گردد تا ترديدي در رعايت مهلت داوري پيش نيايد.

شايد توجه به اين نكته نيز خالي از فايده نباشد كه ابلاغ يا تحويل راي به اصحاب دعوي ، تنها اثر مثبت صدور راي در مهلت قانوني مي تواند باشد والااز جهات ديگر(اعتراض به داور واجراي آن ) تاثيري ندارد. از جهت مدت اعتراض ، اجراي راي وغيره فقط ابلاغي ملاك عم لاست ه از طرف دادگاه صلاح به عمل آيد. بنابراين حتي اگر راي داور به وسيله دادگاه غير صالح ابلاغ شود، چنين ابلاغي منشاء آثار قانوني نخواهد بود.

 

4- آثار ابلاغ راي داور:

اشاره شد، كه ابلاغ راي داور مقدمه اجراي آن است ، يعني چون بر طبق حكم كلي مندرج در ماده 162 قانون آئين دادرسي مدني هيچ حكم يا قراري قابل اجرا نيست مگر اينكه قبلا" به طرفني دعوي (بخصوص محكوم عليه ) ابلاغ شده باشد، د رانيجا نيز راي داور، قبل از ابلاغ به محكوم عليه ، قابل اجراء نيست ( مواد661و662 قانون آئين دادرسي مدني ) جز اينكه در مورد احكام دادگاهها ابلاغ راي به وسيله دفتر دادگاه صادر كننده آن صورت مي گيرد و حال آنكه در داوري ، راي صادره به وسيله دفتر محكمه اي كه پرونده را به داوري ارجاع كرده و يا دادگاهي كه اصولا" صالح براي رسيدگي به دعوي بوده است ، ابلاغ مي شود، نه از طرف داور يا هيئت داوري 0 پس با ابلاغ راي داور به محكوم عليه طبق دستور دادگاه و با قيود مذكور در فوق است كه مهلت شكايت ازراي داور، از نظر احتساب انتهاي آن ، شروع مي شود و در صورت عدم اعتراض به آن ظرف ده روز مقرر در ماده 666قانون آئين دادرسي مدني راي مزبور قابليت اجرا پيدا مي كند.

بنابر آنچه از نظر خواننده محترم گذشت ، مسئله ابلاغ راي داور داراي اهميت فراوان است و روي همين اصل توصيه گرديد كه دادگاهها بايد نهايت دقت ومراقبت را به عمل آورند تا از جهت عدم ابلاغ مطمئن راي به محكوم عليه و، نتيجتا" بي اطلاع ماندن او از مفادآن ، حقي از وي ضايع نشود.

 

نویسنده : دكتر جواد واحدي

http://www.dadsetani.ir/Portals/dadsetani.ir/PaperAttch/754.htm

 

بررسی نقش داوری در حل و فصل دعاوی از نگاه یک حقوقدان

 

یک حقوقدان در یادداشت خود به بررسی نقش داوری در حل و فصل دعاوی در قانون آیین دادرسی مدنی، وظایف و اختیارات داور و مواردی که رای داور قابل اعتراض است، پرداخت.

به گزارش خبرنگار حقوقی قضایی باشگاه خبرنگاران، طبق قانون همه اشخاص حق دارند با توافق یکدیگر اختلافشان را از طریق داوری یا حکمیت یک یا چند حل و فصل کنند و تفاوتی نمی‌کند که اختلاف آنها در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و یا اینکه در چه مرحله‌ای رسیده باشد و از محاسن آن ساده و کم هزینه بودن آن است.

 

در همین زمینه "سیدعلی شاه‌صاحبی" حقوقدان و وکیل دادگستری طی ارسال یادداشتی به باشگاه خبرنگاران، به بررسی نقش داوری در حل و فصل دعاوی پرداخت که در ادامه می‌خوانید:

 

داور در لغت به معنی قاضی و انصاف دهنده و کسی که میان مردم حکم و فصل دعوی می­‌کند، است و مقصود از داوری در اصطلاح حقوقی، فصل خصومت توسط یک یا چند نفر است در خارج از محکمه، به شیوه­ای غیر از فصل خصومت توسط قضات دادگاه­ها.

 

داوری یک شیوه خصوصی حل اختلاف است که به موجب آن دو یا چند شخص توافق می‌کنند دعوای احتمالی یا مطرح خود را نزد شخص یا اشخاصی به قضاوت مدنی بگذارند البته اگر علاوه بر قانون آیین دادرسی مدنی به قانون داوری تجاری بین‌المللی توجه کنیم می‌بینیم داوری می‌تواند  فراتر از حل اختلاف برود و شامل مواردی مانند تفسیر یا تعدیل قرارداد هم بشود.

 

ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر می‌دارد که طرفین می‌توانند منازعه یا اختلاف خود را به تراضی به داوری ارجاع کنند و مطابق ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی این تراضی می‌تواند ضمن معامله اصلی باشد یا به صورت قرارداد علیحده‌ای تنظیم گردد و طرفین به موجب آن ملتزم شوند که درصورت بروز اختلاف بین آنها، رفع آن از طریق داوری به عمل آید.

 

انتخاب داور یا داوران

 

انتخاب داور یا داوران به دو طریق است: انتخاب توسط طرفین معامله و انتخاب توسط دادگاه. انتخاب داوران توسط طرفین معامله ممکن است پیش از بروز اختلاف و در ضمن قرارداد داوری یا پس از وقوع اختلاف باشد. انتخاب داور توسط دادگاه زمانی محقق می شود که طرفین در ارجاع امر به داور توافق کرده باشند اما در انتخاب داور یا داوران به توافق نرسیده باشند که در این صورت دادگاه راسا اقدام به تعیین داور می‌کند.

 

ماده 459 قانون آیین دادرسی مدنی در این مورد مقرر می‌دارد: "در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی کنند و تعیین داور به دادگاه نیز محول نشده باشد، یک طرف می‌تواند داور خود را معین کرده و به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور کند و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند. هرگاه تا انقضای مدت یاد شده اقدام نشود، ذی نفع می‌تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند.

 

اختيارات و وظايف داور

 

به استناد ماده 476 قانون آیین دادرسی مدنی طرفين اختلاف بايد اسناد و مدارک خود را به داوران ارائه دهند. داوران نيز می‌توانند توضيحات لازم را از آنها بخواهند و اگر براي تصميم‌گيری به نظر کارشناسی نياز دارند، از کارشناس استفاده کنند. داوران در رسيدگی و صدور رای، تابع تشريفات و مقررات قانون آيين دادرسی مدنی نيستند اما بايد مقررات داوری را رعايت کنند. در هر حال رای داور بايد موجه و مستدل باشد و مخالف مقررات و قوانين نباشد.

 

همچنین طبق ماده 484 قانون آیین دادرسی مدنی در صورت تعدد داوران، باید جلسه­ رسیدگی و مشاوره و صدور رأی تعیین شود و داوران از آن آگاه باشند، در غیر این صورت، رأی داوری بی‌­اعتبار خواهد بود و به موجب ماده 474 قانون مذکور اگر یکی از داورها در جلسه‌­ای که برای رسیدگی یا مشاوره، با اطلاع او معین شده است، 2 بار متوالی حاضر نشود و یا حاضر شود اما از دادن رأی امتناع کند، و یا استعفا دهد رأی اکثریت داوران حاضر معتبر خواهد بود.

 

در این موارد باید عدم حضور یا امتناع داور از دادن رأی در برگ نظریه­ داوری قید شود و در صورتی که داوران در مدت معین شده در قرارداد داوری یا مدتی که قانون معین کرده است نتوانند رأی بدهند و طرفین هم به داوری اشخاص دیگری توافق نکرده باشند، دادگاه صالح مطابق مقررات به اصل دعوا رسیدگی خواهد کرد.

 

 اعتراض به داوری

 

هرچند رای داور باید مبتنی بر موازین حقوقی باشد لیکن چون شان اصلی داور ، فصل دعوا با توجه به قرارداد داوری است؛ بنابراین، رای داور تنها در موارد محدودی که در ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی  ذکر شده قابل اعتراض است و نمی‌توان آن را با آراء صادره از سوی مراجع قضایی که تقریبا در تمامی موارد قابل اعتراض و تجدید نظر خواهی هستند مقایسه کرد.

 

**در موارد ذیل رای داور قابل اعتراض است:

 

* رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.

 

* داور نسبت به مطلبی که موضوع رای نبوده رای صادر کره باشد.

 

* داور خارج از حدود اختیارات و صلایت خود رای صادر کند.

 

* رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر شده باشد.

 

* رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است، مخالف باشد.

 

* رای توسط داوری صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده است.

 

* قرارداد رجوع به داوری بی‌اعتبار بوده باشد.

http://www.yjc.ir/fa/news/4878701/%D8%A8%D8%B1%D8%B1%D8%B3%DB%8C-%D9%86%D9%82%D8%B4-%D8%AF%D8%A7%D9%88%D8%B1%DB%8C-%D8%AF%D8%B1-%D8%AD%D9%84-%D9%88-%D9%81%D8%B5%D9%84-%D8%AF%D8%B9%D8%A7%D9%88%DB%8C-%D8%A7%D8%B2-%D9%86%DA%AF%D8%A7%D9%87-%DB%8C%DA%A9-%D8%AD%D9%82%D9%88%D9%82%D8%AF%D8%A7%D9%86

 

نقش داوری در حل و فصل اختلافات حقوقی

 

داوری یکی از مهمترین راهکارهای سرعت بخشیدن به حل و فصل اختلافات حقوقی افراد، ایجاد نظم عمومی، حقوقی و کاهش بار محاکم قضایی است. داوری یک نوع دادرسی اختصاصی به شمار می‌رود. ماده ۴۷۷ قانون آیین دادرسی مدنی می‌گوید «داوران در رسیدگی و رای، تابع مقررات آیین دادرسی نیستند اما باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند.»

مقررات داوری در قرارداد داوری که مابین طرفین منعقد شده است، مشخص می‌شود. در ‌‌نهایت اگرچه رای داور باید مبتنی بر موازین حقوقی باشد اما چون شان اصلی داور، فصل دعوی با توجه به قرارداد داوری است بنابراین رای داور تنها در مواقع محدودی که در ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی بیان شده، قابل اعتراض است و نمی‌توان آن را با آرای صادره از سوی مراجع قضایی که تقریبا در تمامی موارد قابل اعتراض و تجدید نظرخواهی هستند، مقایسه کرد.

ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی می‌گوید: «رای داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد:

۱ ـ رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.

۲ ـ داور نسبت به مطلبی كه موضوع داوری نبوده، رای صادر كرده است.

۳ ـ داور خارج از حدود اختیار خود رای صادر کرده باشد. در این صورت فقط آن قسمت از رای كه خارج از اختیارات داور است، ابطال می‌شود.

۴ ـ رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد.

۵ ـ رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوی در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است، مخالف باشد.

۶ ـ رای به وسیله داورانی صادر شده است كه مجاز به صدور رای نبوده‌اند.

۷ ـ قرارداد رجوع به داوری بی‌اعتبار بوده باشد.

 

فرایند داوری

امر داوری بعد از اعلام قبولی داور نسبت به رسیدگی به موضوع اختلاف آغاز می‌شود. انتخاب داور یا داوران به دو صورت است: انتخاب توسط طرفین معامله و انتخاب توسط دادگاه.

انتخاب داوران توسط طرفین معامله ممکن است قبل از بروز اختلاف و در ضمن قرارداد داوری یا پس از وقوع اختلاف باشد. انتخاب داور توسط دادگاه زمانی محقق می‌شود که طرفین در ارجاع امر به داور توافق کرده باشند اما در انتخاب داور یا داوران به توافق نرسیده باشند که در این صورت دادگاه راسا اقدام به تعیین داور می‌کند.

ماده ۴۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی در این مورد مقرر می‌دارد: «در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرض داور شده اما داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی کنند و تعیین داور به دادگاه نیز محول نشده باشد، یک طرف می‌تواند داور خود را تعیین و به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور کند یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند. هر زمان تا انقضای مدت یادشده اقدام نشود، ذی‌نفع می‌تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند.»

نکته قابل توجه در انتخاب داور توسط دادگاه این است که دادگاه باید داوری را انتخاب کند که شرایط داوری را داشته باشد، ضمنا داور باید به قید قرعه از بین حداقل دو برابر افراد مورد نیاز تعیین شود.

پس از انتخاب داوران و پذیرش سمت از سوی آنان با ابلاغ موضوع دعوی، شرایط داوری و مشخصات داوران، امر داوری آغاز می‌شود. داوران موظفند با دعوت از طرفین و وکلای آنان و تشکیل جلسه به استماع ادعا‌ها و دفاعیات آنها پرداخته و به تعداد مورد نیاز برای رسیدگی به موضوع دعوی، جلسه تشکیل داده و در پایان به اتفاق یا اکثریت آرا اقدام به صدور رای کنند.

این رای به طرفین دعوی ابلاغ شده و پس از 20 روز در صورت عدم اعتراض، قطعیت یافته و ذی‌نفع می‌تواند از دادگاه ارجاع‌کننده دعوی به داوری یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد، درخواست صدور برگ اجراییه کند. اجرای رای نیز برابر مقررات قانونی است.

 

آیا همه دعاوی قابل ارجاع به داوری است؟

برخی از دعاوی قابل ارجاع به داوری نیست که مقنن این استثنائات را در ماده ۴۷۸ قانون آیین دادرسی مدنی احصا کرده است.

بر اساس این ماده، «هرگاه ضمن رسیدگی مسایلی كشف شود كه مربوط به وقوع جرمی باشد و در رای داور موثر بوده و تفكیك جهات مدنی از جزایی ممكن نباشد و نیز در صورتی كه دعوی مربوط به نكاح یا طلاق یا نسب بوده و رفع اختلاف در امری كه رجوع به داوری شده است، متوقف بر رسیدگی به اصل نكاح یا طلاق یا نسب باشد، رسیدگی داوران تا صدور حكم نهایی از دادگاه صلاحیتدار نسبت به امر جزایی یا نكاح یا طلاق یا نسب متوقف می‌شود.»

نکته مهم در ارجاع امر به داوری این است که در حل و فصل اختلافات، داورانی انتخاب شوند که از مقررات داوری اطلاع کامل داشته باشد، در غیر این صورت داوری به مراتب طولانی‌تر و گران‌تر از رسیدگی در دادگاه خواهد بود.

بنابراین به افراد توصیه می‌شود از ارجاع داوری به افراد بی‌اطلاع مانند بنگاه‌های معاملاتی و اشخاص فاقد دانش حقوقی خودداری و حتی‌الامکان اختلافات خود را به داوری حقوقدانان با تجربه یا مراکز داوری سازمانی ارجاع کنند.

 

عوامل زوال داوری

بعد از تعیین داور یا داوران، طرفین حق عزل داور را ندارند، اما در صورت تراضی و توافق با یکدیگر می‌توانند داور را عزل کنند. این امر در خصوص داور اختصاصی نیز حاکم است. به این معنا که برای عزل وی باید طرفین تراضی کنند.

طبق ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی، عوامل موجب زوال داوری عبارتند از:

1- تراضی کتبی طرفین دعوی هر چند ایجاد قرارداد به نحو شفاهی صورت گرفته باشد.

2- فوت یا حجر یکی از طرفین دعوی.

علاوه بر این موارد، عوامل دیگری نیز موجب از بین رفتن داوری می‌شود از جمله:

1- ورشکستگی یکی از طرفین دعوی.

2- انحلال شخص حقوقی (در صورتی که یکی از طرفین یا هر دو شخص حقوقی باشد.)

3- انتفای موضوع داوری. در صورت اقاله (بهم خوردن معامله به تراضی طرفین) یا فسخ معامله‌ای که در آن داوری پیش‌بینی شده است، شرط داوری نیز مانند سایر تعهدات از بین می‌رود.

 

موارد محرومیت از داوری و جبران خسارت

ماده ۴۷۳ قانون آیین دادرسی مدنی می‌گوید: چنانچه داور پس از قبول داوری بدون عذر موجه از قبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن در جلسات داوری حاضر نشده یا استعفا دهد یا از دادن رای امتناع کند ، علاوه بر جبران خسارات وارده تا پنج سال از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد بود.

علاوه بر ممنوعیت داور از داوری در موارد مذکور، در صورت ورود خسارت به یکی از طرفین، داور مقصر مسئول جبران خسارت وارده است همچنین طبق ماده 501 قانون آیین دادرسی مدنی، هر گاه در اثر تدلیس (عملیاتی که موجب فریب طرف مقابل شود)، تقلب یا تقصیر در انجام وظیفه داوران، ضرر مالی متوجه یک طرف یا طرفین شود، داوران برابر موازین قانونی مسئول جبران خسارت وارده هستند.

در این ماده تنها به ضرر مالی اشاره شده، یعنی ضرر معنوی طبق ماده مذکور قابل مطالبه نیست.

http://www.hemayatonline.ir/TextVersionDetail/5337

 

داوری در اختلافات مالی و معاملاتی دانشگاه هاعلوم پزشکی

 

آيين نامه مالی و معاملاتی دانشگاه ها  و دانشکده  های  علوم  پزشکی  و خدمات بهداشتی درمانی  کشور

 

باستناد  ماده  49 قانون  برنامه  چهارم توسعه  اجتماعی  اقتصادی و فرهنگی مصوب  بهمن ماه  1385

 

فصل  هفتم : ساير موارد

 

ماده  94- اختلاف  ناشی از معاملات موضوع این آیین نامه که بین طرفین  معامله ایجاد می شود  در کمیسیونی  مرکب از  حداقل سه نفر که از طرف  رئیس موسسه تعیین خواهد شد مطرح می گردد و تصمیم حداکثر افراد کمیسیون لازم الاجرا  است.

ماده 106-  در مواردی  که در تفسیر این  آیین نامه اختلاف نظر  وجود داشته باشد  مرجع تعیین کننده  رئیس  هیات امنا خواهدبود.  این آیین نامه در  106 ماده و52   تبصره   در اجرای ماده  49 قانون برنامه  چهارم  توسعه اقتصادی و اجتماعی  و فرهنگی جمهوری اسلامی میباشد که به تصویب  هیئت امنای  آن دانشگاه رسیده است وجهت اجرا ابلاغ می گردد.

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=57&Itemid=10

 

داوری در قلمرو حل و فل اختلافات حوزه ورزشی

الحاق بند (۲۳) به ماده (۳) اساسنامه فدراسیون‌های ورزشی آماتوری جمهوری اسلامی ایران وزارت ورزش و جوانان

 

شماره۵۵۲۹۱/ت۴۹۱۱۳هـ                                                               ۷/۳/۱۳۹۲

 

هیئت وزیران در جلسه مورخ ۲۲/۲/۱۳۹۲ بنا به پیشنهاد وزارت ورزش و جوانان و به استناد تـبصره ماده (۱۱) قانون فـهرست نهادهـا و مؤسسـات عمومی غیردولتی ـ مصوب ۱۳۷۳ـ تصویب نمود:

 

متن زیر به عنوان بند (۲۳) به ماده (۳) اساسنامه فدراسیون‌های ورزشی آماتوری جمهوری اسلامی ایران موضوع تصـویب‌نامه شماره ۴۹۶۶/ت۲۶۴۲۹هـ مورخ ۵/۴/۱۳۸۱ الحاق می‌شود:

 

۲۳ـ مشارکت در ایجاد مؤسسه داوری ورزش با همکاری کمیته ملی المپیک و سایر فدراسیون‌ها برای امکان حل اختلاف باشگاه‌های ورزشی و ورزشکاران و فدراسیون‌ها و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی ذیربط با استفاده از راهکار داوری با رعایت قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی.

 

معاون اول رئیسجمهور ـ محمدرضا رحیمی

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=56&Itemid=10

 

داوری در قراردادهای سرمایه گذاری خارجی

از تصویبنامه راجع به سرمایه گذاری خارجی ، ضوابط حاکم برقراردادها مشارکت مدنی و بیع متقابل

 

شماره 23588/ت 28698ه 1/5/1382

 

هیات وزیران در جلسه مورخ 18/4/1382 بنا به پیشنهاد وزارت امور اقتصادی ودارایی و به استناد اصل یکصد و سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و در اجرای بند ( ب ) ماده (3) قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی ، ضوابط و شرایط حاکم بر قراردادهای سرمایه گذاری به شیوه های ساخت ، بهره برداری وانتقال ، مشارکت مدنی و بیع متقابل را بشرح زیر تصویب نمود:

 

11 - دستگاه های طرف قرارداد موظفند در صورت امکان ، قوانین ایران و نیز محاکم داخلی را بعنوان مرجع حل اختلاف و یا داوری ناشی از قراردادهای موصوف تعیین نمایند.

 

معاون اول رئیس جمهور - محمدرضا عارف

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=55&Itemid=10

 

داوری در قراردادهای پیمانکاری

قراردادهای های پیمانکاری چیست؟

 

هر قراردادی که بین شخص (حقیقی یا حقوقی) به طور مستقیم به قصد احداث امری راجع به مال غیر منقولی با شخص دیگری منعقد شود، قرارداد پیمانکاری نامیده می شود.

 

انجام دهنده موضوع قرارداد را پیمانکار و واگذار کننده کار را کارفرما می گویند.

 

هر یک از دو طرف پیمان (کارفرما و پیمانکار) می توانند از اشخاص حقیقی یا حقوقی وابسته به حقوق خصوصی یا اشخاص حقوقی وابسته به حقوق عمومی باشند.

 

بحث این فصل مربوط است به قراردادهای پیمانکاری که کارفرمای آنها اشخاص حقوقی وابسته به حقوق عمومی هستند.

 

این نوع قرار دادها  به دو دسته تقسیم می شوند:

 

1-قراردادهای اداری

 

2-قراردادهای دولتی

 

قراردادهای اداری ، قراردادهایی هستند که موضوع آنها مرتبط با اعمال حاکمیت دولت است .

 

قراردادهای دولتی ، قراردادهایی هستند که موضوع آنها راجع به به اعمال تصدی دولت است.

 

منظور از دولت، دولت در معنای وسیع کلمه اعم از قوه مجریه ، قضائیه ، مقننه ، شخصیت های عمومی غیر دولتی و هر آنچه مربوط به حقوق عمومی است.

 

به اعتقاد بعضی از حقوقدانان ، در قرار دادهای اداری ، دولت میتواند برخی از اصول کلی و قوانین مدنی را برای حفظ منافع عمومی نادیده بگیرید ، ولی در قراردادهای دولتی که مثل یک تاجر عمل می کند، از چنین حقی برخوردار نیست.

 

بحث ما در اینجا مربوط است به قراردادهای پیمانکاری دولتی، یکی از ویژگی های قراردادهای پیمانکاری عنصر استمرار است که باید همیشه مد نظر قرار گیرد، به ویژه در حل اختلاف این نوع قراردادها.

 

قراردادهای پیمانکاری دولتی از گونه های عقود الحاقی و تحمیلی هستند و دارای قالبهای مشخص و از پیش تعیین شده می باشند.

 

یکی از قراردادهای پیمانکاری دولتی که به طور کلاسیک مورد استفاده قرار می گیرد نشریه شماره 1143 سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور است که به شرایط عمومی پیمان مشهور است.

 

مستند قانونی قرارددهای دولتی ماده 23 قانون برنامه بودجه کشور مصوب 1351می باشد:

 

((سازمان برای تعیین معیارها و استانداردها همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط یه طرحهای عمرانی آیین نامه تهیه و پس از تصویب هیأت وزیران بر اساس دستورالعمل لازم به دستگاه های اجرایی ابلاغ می نماید و دستگاه های اجرایی موظف به رعایت آن می باشند)).

 

شرایط عمومی پیمان در سال 1378 با تغییرات نسبتاً جزئی به استثناء مصوبه شماره 24525/14898هـ 4/4/1375 هیأت وزیران طی بخشنامه شماره 842/54 – 1088/102 مورخ 3/3/1378 به کلیه دستگاه های اجرایی از سوی مدیریت و برنامه ریزی کشور ابلاغ شد.

1-روشهای حل اختلاف:

 

1-روش حل اختلاف در شرایط عمومی پیمان موضوع نشریه شماره 1143 سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور.

 

در ماده 53 شرایط عمومی پیمان سه روش برای حل اختلاف پیش بینی شده است:

 

1-   استعلام نظر سازمان از برداشت متفاوت دو طرف از متون بخشنامه ها

 

2-   کارشناسی یا هیأت کارشناسی

 

3-   داوری شورای عالی فنی

 

نکته: پاسخ استعلام سازمان برای دو طرف پیمان لازم الاتباع است.

 

طرفین پیمان در ارجاع اختلاف به کارشناسی یا هیئت کارشناسی و یا در انتخاب کارشناس هیأت کارشناسی و نیز در قبول یا رد نظر کارشناس یا هیأت کارشناسی کاملاً مخیّر و مختارند.

 

نکته : شرط داوری در شرایط عمومی پیمان ، شرط ضمن عقد است.

 

نکته: چون پیمان از عقود لازم است پس شرط داوری هم باید الزام آور باشد، ولی چنین نیست..

 

ارجاع اختلاف به شورای عالی فنی جهت حل و فصل آن اختیاری است ، نه اجباری . به دو دلیل زیر:

 

1-در متن ماده 53 از واژه ((می تواند)) و ((می توانند)) استفاده شده است.

 

2-سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور به موجب نامه شماره 130404/513 مورخ 17/08/1382 در پاسخ استعلام یکی از انجمنهای صنفی صریحاً گفته :

 

«مراجعه به شورای عالی فنی برای حل اختلاف اجباری نمی باشد»

 

نکته: بر اساس مصوبه هیأت وزیران ، شورای عالی فنی فقط به اختلافاتی که پیمان آنها از محل اعتبارات عمرانی (طرحهای عمرانی) منعقد شده، رسیدگی می کند.

 

تعارض ماده 53 شرایط عمومی پیمان با اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 آیین دادرسی مدنی:

 

برخی از حقوقدانان معتقدند که فقط ارجاع دعاوی مطروح در دادگاه به داوری می تواند از مصادیق اصل 139 قانون اساسی باشد وگرنه شرط ضمن عقد داوری در پیمان ها مشمول اصل مذکور نمیشود.

 

در این خصوص رویه های قضایی متفاوت است و دیوان عالی کشور فاقد رأی وحدت رویه در این زمینه می باشد.

 

نکته:رسیدگی به اختلاف طرفین در پیمانهایی که محل اعتبارات آنها غیر عمرانی است با توجه به نداشتن صلاحیت شورای عالی فنی ، در صلاحیت دادگاه هاست.  (بر اساس ماده 463 قانون آیین دادرسی)

 

نکته:داوری شورای عالی فنی و رسیدگی به دعاوی پیمانکاری ، داوری سازمانی است نه داوری موردی.

مشکلات ماده 53 شرایط عمومی پیمان:

 

1-        شرط مندرج در عقد لازم نمی تواند به صورت اختیاری باشد.

 

2-        طرفین تکلیفی به حل اختلاف از طرفین دوستانه (ADR) ندارند.

 

3-        مشروط کردن ارجاع اختلاف به موافقت رئیس سازمان می تواند موضوع را از بیطرفی خارج سازد.

 

4-        شورای عالی فنی خود نهاد دولتی است و رسیدگی نهاد دولتی به دعاوی پیمانکاری، آن را از اصل بیطرفی خارج می سازد.

 

5-        شورای عالی فنی در رسیدگی به دعاوی پیمانکاری فاقد قواعد و آیین داوری است.

 

6-        هزینه داوری در شورای عالی فنی غیر مستدل و غیر حقوقی است.(ماده 482 قانون آیین دادرسی مدنی)

 

7-        شورای عالی فنی در صدور آرای خود به قوانین بالادستی بی توجه است چون اعضای آنها حقوقدان نیستند و یا حقوقدانان به دعاوی رسیدگی نمی کنند.

 

8-        هزینه داوری در شورای عالی فنی بالاست.

 

9-        شورای عالی فنی به دعاوی غیر مالی رسیدگی نمیکنند و این خلاف قوانین موجد حق است.شورای عالی فنی فاقد صلاحیت تاخیر تادیه رای صادر نمی کند.

 

10-     شورای عالی فنی به خسارت تاخیر تائیدیه رای صادر نمیکند.

 

11-     در صورت طرح دعوا در شورای عالی فنی صدور قرار دستور موقت وجود ندارد.

2-پیمانهای طرح و ساخت و ساز (EPC) برای کارهای صنعتی:

 

ماده 75 – حل اختلاف

 

دو طرف ،باید نهایت کوشش خود را برای حل اختلاف بین خود در رابطه با این پیمان ، به طور دوستانه به کار برند.

 

هرگونه اختلاف ناشی از این پیمان را که نتوان  به صورت دوستانه بین دو طرف حل و فصل کرد به هیأتی متشکل از نماینده وزیر با بالاترین مقام کشوری سازمان کارفرما ، (درمورد کارفرمایی که تابع هیچ یک از وزارتخانه ها نیستند) و نماینده دو طرف پیمان ، ارجاع می شود. در صورتی که نسبت به مورد اختلاف توافق حاصل نشود، موضوع باید در دردادگاههای صالحه ایران ، حل و فصل گردد.

3-قراردادهای همسان طرح و ساخت برای کارهای صنعتی (EPC)

پیشنهاداتی برای حل اختلاف قراردادهای پیمانکاری

 

1-تصویب هیئت وزیران برای ارجاع کلیه اختلافات قرارداهای پیمانکاری به مرکز داوری اتاق ایران و ابلاغ آن به کلیه دستگاههای اجرایی.

 

2-تعیین دادگاههای تخصصی از سوی قوه قضائیه جهت رسیدگی صرفاً به اختلافات مربوط به قراردادهای پیمانکاری.

 

3-صرف نظر کردن از هرگونه روشهای حل اختلاف از جمله داوری در قراردادهای پیمانکاری و رسیدگی توسط دادگاهها عمومی (حقوقی)[1].

 

اصلاحیه موافقتنامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌ها و مقررات آنها

(بخشنامه ۷۰۱۶/۱۰۰ مورخ ۳۱/۱/۸۸ سازمان مدیریت و برنامه ریزی)

 

به استناد ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه، آیین‌نامه اجرایی آن، نظام فنی و اجرایی کشور و مقررات مربوط به طرح‌های تملک دارایی‌های سرمایه‌ای، بدینوسیله اصلاحیه بند الف ماده (۴۷) “موافقتنامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌ها و مقررات آنها” موضوع ابلاغیه شماره ۸۴۲/۵۴-۱۰۸۸/۱۰۲ مورخ ۳/۳/۱۳۷۸ از نوع گروه اول (لازم‌الاجراء) ابلاغ می‌گردد تا از تاریخ ابلاغ برای انعقاد پیمان و اجرا و فسخ آنها مورد عمل قرار گیرد.

 

به بند الف ماده (۴۷) ابلاغیه فوق‌الذکر تبصره زیر اضافه می‌شود:

 

تبصره: در مورد طرح‌های تملک دارایی سرمایه‌ای استانی که بخشی یا تمام اعتبار آن از محل اعتبارات بودجه عمومی استانی تأمین اعتبار و توسط دستگاههای اجرایی استانی اجرا می‌شوند، هیأت موضوع این بند (فسخ پیمان) متشکل از چهار نفر شامل رئیس دستگاه اجرایی استانی، مسئول ذیربط یا کارشناس صاحب‌نظر دستگاه اجرایی در رشته فنی موضوع پیمان با بیش از پانزده سال سابقه کار مفید، مسئول ذیربط یا کارشناس صاحب نظر دستگاه اجرایی در امور حقوقی و قراردادها با بیش از ده سال سابقه کار مرتبط و ذیحساب دستگاه مربوطه خواهد بود. مصوبات هیأت با حداقل سه رأی موافق اعضای فوق‌الذکر، پس از موافقت استاندار (و در صورت تفویض معاون هماهنگی امور عمرانی وی) نهایی شده و به پیمانکار ابلاغ می‌شود.

 

سایر مفاد ابلاغیه فوق‌الذکر به قوت خود باقی و نافذ است.

 

امیر منصور برقعی- معاون برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی رئیس‌جمهور

 

تعیین ضوابط مربوط به روش حل و فصل اختلافهای ناشی از اجرا یا تغییر قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی

  11/06/1377 - 5409 ت 17865‌هـ- 1377.08.21 – 422

‌سازمان برنامه و بودجه

 

هیأت وزیران در جلسه مورخ 1377.6.11 بنا به پیشنهاد رییس جمهور و با توجه به اصل (139) وبه  استناد اصل (127) قانون اساسی در خصوص تعیین‌نماینده ویژه رییس جمهور برای ارجاع به داوری و همچنین به پیشنهاد شماره 1510-4316.5-102 مورخ 1357.7.10 سازمان برنامه و بودجه و به استناد‌ماده (23) قانون برمامه بودجه -‌ مصوب 1351 - راجع به ضوابط مربوط به روش حل و فصل اختلافهای ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای مربوط به طرحهای‌عمرانی ،‌موارد ذیل را تصویب نمود:

 

‌ماده 1- رییس سازمان برنامه و بودجه به عنوان نماینده ویژه رییس جمهور برای ارجاع اختلافهای ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی‌به شورای عالی فنی سازمان برنامه و ببودجه تعیین می‌شود.

 

‌تبصره - تصمیمات نماینده مذکور در حکم تصمیمات رییس جمهور وهیأت وزیران بوده و لازم الاتباع است و با رعایت ماده (19) آیین‌نامه داخلی هیأت دولت‌قابل صدور خواهد بود.

 

‌ماده 2- هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد قرادادهای عمرانی اعم از مدیریت، مشاوره، ساخت و اجرا بین دو طرف قراردادهای یاد شده اختلاف نظر پیش آید هر یک‌از طرفها می‌تواند د رخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به رییس سازمان برنامه و بودجه ارایه نماید.

 

‌تبصره 1- چنانچه رییس سازمان یاد شده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود مرجع حل اختلاف شورای عالی فنی سازمان برنامه و بودجه خواهد بود.

 

‌تبصره 2- رسیدگی و اعلام نظر شورای مذکور باید درچهارچوب قرارداد منعقد شده و قوانین و مقررات مربوط انجام شود. پس از اعلام نظر شورای یاد شده‌طرفها بر طبق آن عمل خواهد نمود.

 

‌ماده 3- ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به شورای فوق الذکر تغییری در تعهدات قرارداری دو طرف نمیدهد و موجب آن نمی‌شود که یکی از دو‌طرف به تعهدات قراردادی خویش عمل نکند.

 

‌ماده 4- سازمان برنامه و بودجه مفاد ماده(2) وتبصره‌های آن را جزو شرایط عمومی استاندارد قراردادهای طرحهای عمرانی اعم از مدیریت، مشاوره، ساخت و‌اجرا که با اشخاص داخلی منعقد می‌شود، منظور خواهد نمود.

 

‌ماده 5- ضوابط مذکور در صورت موافقت طرف قرارداد دستگاه اجرایی، به جای هرگونه‌ترتیبات مربوط به چگونگی حل اختلاف پیش بین شده در قراردادهای‌در دست اجرا مراعات خواهد گردید.

 

‌حسن حبیبی ‌معاون اول رییس جمهور

 

آیین نامه نحوه دریافت هزینه های انجام داوری توسط شورای عالی فنی، موضوع ماده (3) قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ـ مصوب 1384

 

بسمه تعالی

 

سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور

 

هیئت وزیران در جلسه مورخ 16/1/1385 بنا به پیشنهاد سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور و به استناد اصل یکصد و سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، آیین‌نامه نحوه دریافت هزینه‌های انجام داوری توسط شورای عالی فنی، موضوع ماده (3( قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ـ مصوب 1384ـ، را به شرح زیر تصویب نمود:

 

“آیین‌نامه نحوه دریافت هزینه‌های انجام داوری توسط شورای عالی فنی”

 

ماده 1ـ در این آیین‌نامه اصطلاحات زیر در معانی مشروح مربوط به کار می‌روند:

 

الف ـ سازمان: سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور

 

ب ـ شورا: شورای عالی فنی

 

ج ـ داوری: مجموعه اقداماتی که منجر به صدور رأی توسط شورای‌عالی فنی، در مورد طرحهای تملک داراییهای سرمایه‌ای “عمرانی” خواهد شد.

 

د ـ خواهان و خوانده (طرفین): طرفی که ابتدا رجوع به داوری می‌کند “خواهان” و طرف دیگر “خوانده” نامیده می‌شود.

 

هـ ـ خواسته: مبلغی که از طرف خواهان ادعا می‌شود.

 

و ـ هزینه داوری: مبلغی که به منظور تأمین هزینه‌های انجام داوری دریافت می‌شود.

 

ماده 2ـ هزینه داوری، یک درصد (1%) خواسته تعیین می‌شود.

 

ماده 3ـ پرداخت هزینه داوری به عهده خواهان است. چنانچه نتیجه داوری به نفع خواهان

باشد، هزینه داوری با پیش‌بینی در رأی صادر شده از خوانده دریافت می‌شود.

 

ماده 4ـ پس از ارجاع رسمی داوری به شورا، نصف هزینه داوری براساس مفاد ماده (2) این آیین‌نامه از خواهان دریافت می‌شود، ابلاغ رأی شورا منوط به دریافت بقیه هزینه داوری خواهد بود.

 

ماده 5ـ چنانچه در جریان کار داوری، طرفین سازش نموده و یا خواهان اعلام انصراف نماید، هزینه داوری تا آن مقطع، که کمتر از پنجاه درصد (50%) هزینه داوری نخواهد بود، توسط شورا تعیین و دریافت خواهد شد.

 

ماده 6ـ هزینه داوری پس از دریافت از خواهان به حساب درآمد عمومی واریز می‌شود.

 

ماده 7ـ پرداخت سایر هزینه‌های موردی از قبیل مأموریتها، انجام آزمایشها، نمونه‌گیریها، گمانه‌زنیها، سایر خدمات مهندسی و ترجمه اسناد که به تشخیص شورا به امر داوری کمک خواهد کرد به عهده خواهان است.

 

پرویز داودی معاون اول رئیس جمهور

 

[1] - مطالب این فصل برگرفته از تقریرات گارگاه علمی جناب آقای هریسی ، در دانشگاه تهران تالار علامه – سال 92 میباشد.

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=52&Itemid=10

 

داوری در قلمرو بیمه

از آیین نامه شماره 53 مصوب شورای عالی بیمه در خصوص

"شرایط عمومی بیمه بدنه وسایل نقلیه"

 

ماده ۱ . اساس قرارداد

 

اين بيمه نامه براساس قانون بيمه مصوب ارديبهشت ماه ۱۳۱۶ و پيشنهاد بيمه گذار (كه جزء لاينفك بيمه نامه مي باشد) تنظيم شده و مورد توافق طرفين است.آن قسمت از پيشنهاد كتبي بيمه گذار كه مورد قبول بيمه گر نبوده و همزمان با صدور بيمه نامه يا قبل از آن به صورت كتبي به بيمه گذار اعلام گرديده است جزء تعهدات بيمه گر محسوب نمي شود.

 

ماده ۲۰: مهلت و نحوه پرداخت خسارت

 

بيمه گر موظف است حداكثر پانزده روز بعد از تكميل مدارك و توافق طرفين در خصوص ميزان آن يا اعلام راي داور مرضي الطرفين، هيئت داوري يا دادگاه (موضوع ماده۲۲) خسارت را پرداخت كند. اين مدت براي پرداخت خسارت سرقت موضوع بيمه ۶۰ روز است كه از تاريخ اعلام خسارت به بيمه گر شروع و پس از سپري شدن اين مدت در صورت پيدا نشدن موضوع بيمه ، خسارت وارده به موجب شرايط اين بيمه نامه پرداخت مي شود.

 

تبصره ۱ - بيمه گر مي تواند به جاي پرداخت نقدي خسارت، موضوع بيمه را در مدتي كه عرفاً كمتر از آن ميسر نيست تعمير كند يا وسيله نقليه مشابهي را در عوض آن به تملك بيمه گذار درآورد. در هر حال فرانشيز و استهلاك به عهده بيمه گذار خواهد بود.

 

تبصره۲– در صورتي كه مبلغ بيمه شده كمتر از ارزش موضوع بيمه در روز وقوع حادثه باشد بيمه گر فقط به تناسب مبلغ بيمه شده با قيمت واقعي آن در روز حادثه مسئول جبران خسارت خواهد بود.

 

ماده ۲۲: ارجاع به داوري

 

طرفين قرارداد بايد اختلاف خود را تا حد امكان از طريق مذاكره حل و فصل نمايند. اگر اختلاف از طريق مذاكره حل و فصل نشد مي توانند از طريق داوري يا مراجعه به دادگاه موضوع را حل و فصل كنند. در صورت انتخاب روش داوري ، طرفين قرارداد مي توانند يك نفر داور مرضي الطرفين را انتخاب كنند. در صورت عدم توافق براي انتخاب داور مرضي الطرفين هر يك از طرفين داور انتخابي خود را به صورت كتبي به طرف ديگر معرفي مي كند. داوران منتخب ، داور سومي را انتخاب و پس از رسيدگي به موضوع اختلاف با اكثريت آراء اقدام به صدور راي داوري مي كنند. در صورتي كه داوران منتخب براي انتخاب داور سوم به توافق نرسند هر يك از طرفين قرارداد مي تواند تعيين داور سوم را از دادگاه صالح خواستار شود. هر يك از طرفين حق الزحمه داور انتخابي خود را مي پردازد و حق الزحمه داور سوم به تساوي تقسيم مي شود.

 

ماده ۲۳: مهلت اقامه دعوي

 

هرگونه ادعاي ناشي از اين بيمه نامه بايد حداكثر ظرف مدت دو سال از تاريخ بطلان ، فسخ و يا انقضاي مدت بيمه نامه و در صورت وقوع حوادث تحت پوشش، از تاريخ وقوع حادثه اقامه شود و پس از دو سال مذكور ادعاي ناشي از اين بيمه نامه مسموع نخواهد بود. مرور زمان مي تواند يك دفعه توسط هر يك از طرفين با اظهارنامه رسمي قطع شود. در صورت قطع شدن مرور زمان ، به مدت باقيمانده مرور زمان يك سال اضافه خواهد شد.

 

از آیین نامه شماره 62 مصوب شورای عالی بیمه در خصوص

" شرايط عمومي بيمه وجوه در صندوق و وجوه در راه (در حال حمل)"

 

شـوراي عالـي بيمـه در اجراي بند۳ ماده ۱۷ قانون تأسيس بيمه مركزي جمهوري اسلامـي ايران و بيمه­گـري و به منظور:

 

·         ساماندهي، ضابطه‌مند نمودن و استاندارد سازي بيمه وجوه در صندوق و وجوه در راه

 

·         نظارت بر عرضه بيمه وجوه در صندوق و وجوه در راه

 

·         تامين حقوق بيمه‌گذاران وجوه در صندوق و وجوه در راه

 

·         تبيين و تعيين حقوق و تكاليف بيمه گذار و بيمه‌گر رشته بيمه‌اي وجوه در صندوق و وجوه در راه

 

در جلسه مورخ ۱۹/۸/۱۳۸۹، «شرايط عمومي بيمه وجوه در صندوق و وجوه در راه (در حال حمل)» را در شش فصل، نوزده ماده و يك تبصره به شرح زير تصويب نمود:

 

فصل اول: كليات

 

ماده ۱- اساس قرارداد:

 

اين بيمه‌نامه براساس قانون بيمه مصوب ارديبهشت ماه ۱۳۱۶، قوانين و مقررات بيمه، عرف بيمه‌گري و پيشنهاد كتبي مورخ ... بيمه‌گذار (جزء لاينفك بيمه‌نامه) تنظيم شده است. بخشی از پيشنهاد كتبي بيمه‌گذار كه مورد قبول بيمه‌گر نبوده و هم‌زمان با صدور بيمه‌نامه يا قبل از آن به‌صورت‌کتبی به بيمه‌گذار اعلام شده است، جزء تعهدات بيمه‌گر نیست.

 

ماده ۱۶- نحوه رفع اختلاف:

 

طرفين بايد اختلاف خود را تا حد امكان به‌صورت دوستانه و مرضي‌الطرفين حل کنند؛ ولي چنانچه از طريق مذاكره حل‌وفصل نشد از طريق داوري و در صورت عدم‌توافق، موضوع از طريق مراجع ذي‌صلاح قانوني حل‌و‌فصل خواهد شد.

 

ماده ۱۷- مرور زمان:

 

مروز زمان دعاوي ناشي از اين بيمه‌نامه دو سال است كه از تاريخ وقوع حادثه منشاء دعوي شروع مي‌شود.

 

از آیین نامه شماره 63 مصوب شورای عالی بیمه در خصوص

" آيين‌نامه اجرايي قانون حفظ و بهره‌برداري از منابع آبزي "

 

شـوراي عالـي بيمـه در اجراي بند۳ ماده ۱۷ قانون تأسيس بيمه مركزي جمهوري اسلامـي ايران و بيمه­گـري و با استناد به اصلاحيه جزء ۲ بند الف ماده۴۳ «آيين‌نامه اجرايي قانون حفظ و بهره‌برداري از منابع آبزي» و تبصره ذيل آن، مقرر در تصويب‌نامه ۵۱۷۰۶/ ت۳۳۸۷۹ هـ مورخ ۶/۴/۱۳۸۶ هیئت محترم وزيران و به منظور:

 

· تعيين يكي از انواع معاملات بيمه و شرايط آن؛

 

· استاندارد سازي شرايط عمومي اين رشته و الزام بيمه­گران به رعايت آن؛

 

· تأمين حقوق بيمه­گذاران، كاركنان شناورهاي صيادي و اشخاص ثالث موضوع اين رشته؛

 

· تبيين و تعيين حقوق و تكاليف بيمه­گذار و بيمه­گر اين رشته؛

 

در جلسه مورخ ۱۷/۹/۱۳۸۹، « شرايط عمومي بيمه مسئوليت مدني در مقابل كاركنان و اشخاص ثالث براي شناورهاي صيادي» را، به عنوان جزء لاينفك بيمه‌نامه، در شش فصل، سيزده ماده و دو تبصره به شرح زير تصويب نمود:

 

فصل اول: كليات

 

ماده ۱- اساس قرارداد:

 

اين بيمه‌نامه براساس قانون بيمه مصوب ارديبهشت ماه ۱۳۱۶، قوانين و مقررات بيمه، عرف بيمه‌گري و پيشنهاد كتبي مورخ ... بيمه‌گذار (جزء لاينفك بيمه‌نامه) تنظيم شده است. بخشی از پيشنهاد كتبي بيمه‌گذار كه مورد قبول بيمه‌گر نبوده و هم‌زمان با صدور بيمه‌نامه يا قبل از آن به‌صورت‌کتبی به بيمه‌گذار اعلام شده است، جزء تعهدات بيمه‌گر نیست.

 

ماده ۱۱- حل‌و ‌فصل اختلاف:

 

اختلاف طرفين قرارداد بيمه از طريق مذاكره حل‌و‌فصل خواهد شد.

 

در صورت عدم حصول نتيجه از طريق مذاكره، طرفين قرارداد مي‌توانند از طريق داوري، موضوع را حل‌و‌فصل كنند. دراين‌صورت طرفين قرارداد مي‌توانند یک داور مشترک انتخاب كنند که مورد قبول هر دو طرف باشد. در صورت عدم‌توافق براي انتخاب داور مشترک، هر‌يك از طرفين، داور انتخابي خود را حداكثر ظرف پانزده روز به‌صورت كتبي به طرف ديگر معرفي مي‌كند. داوران منتخب، داور سومي را انتخاب و پس از رسيدگي به موضوع اختلاف با اكثريت آراء راي داوري را صادر مي‌كنند. در‌صورتي‌كه داوران منتخب براي انتخاب داور سوم به توافق نرسند هر‌يك از طرفين قرارداد مي‌توانند تعيين داور سوم را به‌عهده دادگاه صالح گذارند. هر‌يك از طرفين حق‌الزحمه داور انتخابي خود را مي‌پردازند و حق‌الزحمه داور سوم به تساوي تقسيم مي‌شود.

 

ماده ۱۲- نشاني و اقامتگاه بيمه‌گذار: نشاني و اقامتگاه قانوني بيمه‌گذار همان است كه در اين بيمه‌نامه درج شده و بيمه‌گذار موظف است تغيير نشاني و اقامتگاه قانوني خود را به‌صورت‌كتبي به اطلاع بيمه‌گر برساند؛ در‌غيراين‌صورت نشاني و اقامتگاه قبلي بيمه‌گذار معتبر خواهد بود.

 

از آیین نامه شماره 34 مصوب شورای عالی بیمه  در خصوص

 "شرایط عمومی بیمه نامه های اعتباری"

 

بر اساس قانون بيمه مصوب ارديبهشت ماه سال ۱۳۱۶

 

الف – شرايط عمومي

 

فصل اول – كليات

 

ماده ۱ – اساس قرارداد

 

اين بيمه نامه براساس قانون بيمه مصوب ارديبهشت ماه سال ۱۳۱۶ و براساس پيشنهاد كتبي

بيمه گذار تنظيم گرديده و هر گونه تغييري در آن به موجب الحاقيه هاي صادره خواهد بود.

 

آن قسمت از پيشنهاد كتبي بيمه گذار كه مورد قبول بيمه گر واقع نگرديده و كتباً به بيمه گذار هم زمان با صدور بيمه نامه اعلام شده جزء تعهدات بيمه گر محسوب نميگردد.

 

ماده ۲۰- حل اختلاف

 

در صورتيكه بين بيمه گر و بيمه گذار درباره اين بيمه نامه اختلافي بروز كند كه از طريق مسالمت آميز و يا ارجاع امر به كارشناس واحد مرضي الطرفين فيصله نيابد حل اختلاف به هياتي از كارشناسان كه به ترتيب زير تعيين ميشوند ارجاع مي شود.

 

۱-۲۰- هر يك از طرفين يك نفر كارشناس تعيين و كتباً به طرف ديگر معرفي مي كند كارشناسان مزبور كارشناس ديگري را بعنوان سركارشناس تعيين خواهند كرد.

 

۲-۲۰-راي هيات كارشناسي با اكثريت آرا معتبر و لازم الاجرا است و قبل از صدور راي كارشناسي هيچ دعوايي در خصوص بيمه نامه در مراجع قضايي قابل طرح نمي باشد.

 

۳-۲۰-در صورتيكه هر يك از طرفين در مدت سي روز داور خود را تعيين ننمايد و يا داوران در انتخاب سرداور به توافق نرسند طرفين حق مراجعه به مقامات ذيصلاح را خواهند داشت.

 

۴-۲۰-هر يك از طرفين پرداخت حق الزحمه كارشناس اختصاصي خود و نيمي از حق الزحمه سركارشناس را بعهده دارد.

 

نمونه شرط های داوری در قراردادهای فعلی بیمه

 

1-بیمه باربری

 

بر اساس ماده 22 شرایط عمومی بیمه مذکور:

 

(( اختلاف ناشی از بیمه نامه به هیئت کارشناسی متشکل از دو نفرکارشناس خبره که هر یک از طرفین انتخاب خواهند کرد، و یک کارشناس خبره که به وسیله آن دو انتخاب خواهد شد ، واگذار می گردد و نظر اکثریت هیئت برای هریک از طرفین معتبر و لازم الرعایه خواهد بود.))

 

2-بیمه نامه فساد کالا در سرد خانه (DOS)

 

حل و فصل اختلافات ناشی از این بیمه بر اساس ماده 7 شرایط عمومی آن می باشد که مقرر میدارد:

 

((ماده 7: هرگونه اختلاف درباره مبلغی که باید به موجب این بیمه نامه پرداخت شود (بافرض معتبر بودن بیمه نامه) موضوع به کارشناسی که کتباً با توافق طرفین برگزیده می شود ارجاع خواهد شد.))

 

ضمناً اسقاط حق عدم مراجعه به دادگستری در ذیل ماده 7، قابل توجه می باشد.

 

3-بیمه آتش سوزی ، صاعقه ، انفجار

 

براساس بند3 ماده 24 شرایط بیمه مذکور:

 

((در صورتی که مبلغ خسارت وارده در مورد توافق نباشد،بیمه گر و بیمه گذار حق دارند درخواست تعیین میزان حق خسارت وارده را به وسیله هیأتی مرکب از سه نفر کارشناس به شرح زیر بنمایند:

 

الف: هریک از طرفین یک نفر کارشناس انتخاب و کتباً به طرف دیگر معرفی می نمایند. کارشناسان منتخب متفقاً نسبت به تعیین کارشناس سوم اقدام خواهند نمود . در صورتی که یکی از طرفین کارشناس منتخب خود را در مدت ده روز از تاریخ اعلام طرف دیگر انتخاب ننماید، و یا کارشناسان منتخب در تعیین کارشناسان سوم ظرف مدت یک ماه از تاریخ آخرین انتخاب و اعلام به توافق نرسند ، درخواست تعیین کارشناس یا کارشناسان تعیین نشده به دادگاه ذیصلاح تقدیم خواهد شد.

 

ب:هریک از طرفین می توانند در صورتی که کارشناس سوم نسبت خویشاوندی با طرف دیگر داشته باشد کارشناس مزبور را رد نماید.

 

ج:هریک از طرفین حق الزحمه کارشناس منتخب خود را خواهد پرداخت و حق الزحمه ی کارشناس سوم بالمناصفه به عهده طرفین خواهد بود.))

 

4-بیمه ماشین آلات و تجهیزات پیمانکاران (CMP)

 

راجع به اختلافات موضوع این بیمه نامه ماده 7 آن مقرر میدارد :

 

(( هرگونه اختلاف درباره مبلغی که باید به موجب این بیمه نامه پرداخت شود( با فرض قبول مسئولیت از طرف بیمه گر)موضوع به کارشناسی که کتباً با توافق طرفین برگزیده میشود ارجاع خواهد شد.

 

اگر طرفین نسبت به کارشناس واحد به توافق نرسند موضوع اختلاف به سه کارشناس که توسط طرفین ، ظرف مدت یک ماه از تاریخ درخواست کتبی طرف دیگر انتخاب میشود ارجاع خواهد گردید. در صورتی که کارشناسان مزبور به توافق نرسند قبل از بررسی ماهوی موضوع اختلاف ، کارشناسان ، کارشناس سومی را به عنوان سرکارشناس کتباً انتخاب خواهند کرد. جلسه کارشناسی تحت ریاست سرکارشناس تشکیل خواهد شد . قبل از اعلام نظر کارشناسان ، هیچ دعوایی علیه بیمه گر در مراجعقضایی قابل طرح نمی باشد.))

 

5-بیمه نامه تمام خطر پیمانکاران(CAR)

 

اختلافات بیمه نامه مذکور بر اساس ماده 7 شرایط عمومی آن حل و فصل خواهد شد، که شرط مذکور مقرر میدارد:

 

((در هنگام هر گونه اختلاف در مورد مبلغی که باید به موجب بیمه نامه(با فرض قبول مسئولیت از سمت بیمه گر) موضوع به کارشناسی که کتبا با توافق طرفین برگزیده می شود ، ارجاع خواهد شد. اگر طرفین نسبت به کارشناسی واحد به توافق نرسند ، موضوع اختلاف به دو کارشناس که توسط طرفین ظرف مدت یک ماه از تاریخ درخواست کتبی طرف دیگر انتخاب می شود ، ارجاع خواهد گردید.

 

در صورتی که کارشناسان مزبور به توافق نرسند قبل از بررسی ماهوی موضوع اختلاف ، کارشناسان ، کارشناس سومی را به عنوان سرکارشناس کتبا انتخاب خواهند کرد. جلسه کارشناسی تحت ریاست

 

 

سرکارشناس تشکیل خواهد شد. قبل از اعلام نظر کارشناسان هیچ دعوایی علیه بیمه گر در مراجع قضایی قابل طرح نمیباشد.))

 

6-بیمه نامه تمام خطر نصب (EAR)

 

اختلافات ناشی از این بیمه نامه مطابق بند 7 شرایط آن حل و فصل می شود. که شرط مذکور مقرر می دارد:

 

(( هرگونه اختلاف در مورد مبلغی که باید به موجب بیمه نامه (بافرض قبول مسئولیت از سمت بیمه گر) موضوع به کارشناسی که کتبا با توافق طرفین برگزیده می شود ، ارجاع خواهد شد . اگر طرفین نسبت به کارشناس واحد به توافق نرسند، موضوع اختلاف به دو کارشناسکه توسط طرفین ظرف مدت یک ماه از تاریخ درخواست کتبی طرف دیگر انتخاب می شود، ارجاع خواهد گردید.

 

در صورتی که کارشناسان مزبور به توافق نرسند قبل از بررسی ماهوی موضوع اختلاف ، کارشناسان ، کارشناس سومس را به عنوان سر کارشناس کتبا انتخاب خواهند کرد. جلسه کارشناسی تحت ریاست سرکارشناس تشکیل خواهد شد. قبل از اعلام نظر کارشناسان هیچ دعوایی علیه بیمه گر در مراجع قضایی قابل طرح نمی باشد.))

 

7-بیمه نامه تجهیزات الکترونیکی(EE)

 

اختلافات ناشی از این بیمه نامه مطابق بند 7 قرارداد ، حل و فصل میشود که با بیمه نامه تمام خطر نصب و بیمه نامه تمام خطر پیمانکاران و بیمه ماشین آلات و تجهیزات پیمانکاران در بیمه نامه فساد کالا در سرد خانه به صورت واحد می باشد.

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=50&Itemid=10

 

داوری در قانون ایمنی زیستی

از قانون ایمنی زیستی جمهوری اسلامی ایران

 

...ماده4ـ صدور، تمدید و لغو مجوز فعالیت در امور مرتبط با فناوری زیستی جدید بارعایت قوانین مربوط به هر دستگاه و ضوابط ایمنی زیستی موضوع ماده (3) این قانون برعهده دستگاههای اجرائی ذی‌صلاح به شرح ذیل می‌باشد:

 

الف ـ وزارت جهاد کشاورزی در امور مرتبط با تولیدات بخش کشاورزی و منابع طبیعی.

 

ب ـ وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در امور مرتبط با ایمنی و سلامت موادغذایی، آرایشی، بهداشتی و موادپزشکی.

 

ج ـ سازمان حفاظت محیط زیست در امور مرتبط با حیات وحش و بررسی ارزیابی مخاطرات زیست محیطی بر مبنای مستندات علمی ارائه شده توسط متقاضی.

 

تبصره ـ صدور مجوز در قبال مستندات علمی ارزیابی مخاطرات احتمالی ارائه شده توسط اشخاص حقیقی و حقوقی اعم از دولتی و غیردولتی، در رهاسازی، واردات و صادرات و نقل و انتقال داخلی و فرامرزی کلیه موجودات زنده تغییرشکل یافته ژنتیکی موضوع این قانون با رعایت بند (ج) این ماده بر عهده دستگاههای اجرائی بندهای (الف و ب) این ماده می‌باشد.

 

ماده5 ـ نظر به این‌که:

 

الف ـ مسؤولیت حفاظت از ذخائر ژنتیکی و بانک ژن در محدوده کلیه امور مربوط به کشاورزی، باغبانی، جنگل، مرتع، بیابان، شیلات، دام، طیور و زنبورداری و خوراک دام و طیور و بیماریهای مرتبط با این موارد بر عهده وزارت جهاد کشاورزی است؛

 

ب ـ مسؤولیت حفاظت از تنوع زیستی و ذخائر ژنتیکی آن در محدوده حیات‌وحش، پارکهای ملی، مناطق حفاظت‌شده، مناطق شکار ممنوع، رودخانه‌ها، تالابها و دریاها بر عهده سازمان حفاظت محیط زیست کشور است؛

 

ج ـ مسؤولیت حفاظت از سلامت انسان و بررسی ارزیابی مخاطرات احتمالی موجودات زنده تغییرشکل‌یافته‌ای که به مصرف غذای انسان می‌رسد و همچنین مسؤولیت شناسایی و اتخاذ تدابیر لازم در مورد موجودات زنده‌ای که به طور مستقیم و غیرمستقیم برای انسان بیماری‌زا می‌باشد بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی است؛

 

کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی که بعد از انجام آزمایشات میدانی، قصد رهاسازی موجودات زنده تغییرشکل‌یافته ژنتیکی در محدوده‌های مسؤولیتی فوق‌الذکر را دارند، ضمن تهیه شناسنامه موجود زنده مزبور و رعایت مفاد بند (ج) ماده (4) این قانون، موظف به أخذ مجوز از دستگاههای ذی‌صلاح یاد شده می‌باشند. دستگاههای اجرائی مذکور موظفند پس از أخذ مستندات علمی مربوط به ارزیابی مخاطرات احتمالی انجام شده توسط متقاضی، حداکثر ظرف مدت سه ماه نظر مستدل و کتبی خود را مبنی بر موافقت و یا مخالفت اعلام نمایند.

 

تبصره ـ به منظور رسیدگی به اعتراض متقاضی نسبت به نظر دستگاههای اجرائی ذی‌صلاح و حل اختلافات و یا رسیدگی به شکایات احتمالی بین اشخاص و دستگاههای اجرائی ذی‌صلاح موضوع این قانون « کمیسیون سه نفره داوری» مرکب از متخصصان مرتبط با ایمنی زیستی (حداقل دانشیار) وزارتخانه‌های « بهداشت، درمان و آموزش پزشکی»، « جهاد کشاورزی» و « سازمان حفاظت محیط زیست» و با معرفی این دستگاهها و حکم « رئیس شورای ملی ایمنی زیستی» تشکیل می‌گردد.

 

ماده11ـ مرجع (کانون ملی) موضوع ماده (19) پروتکل، وزارت جهاد کشاورزی تعیین می‌شود.

 

چهارشنبه مورخ هفتم مردادماه یکهزار و سیصد و هشتاد و هشت مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 21/5/1388 به تأیید شورای نگهبان رسید.

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=49&Itemid=10

 

داوری در قانون نفت

 

قانون نفت

 

شماره انتشار 8626

تاریخ تصویب 8/5/1353 تاریخ ابلاغ 28/5/1353

 

ماده 23_ رفع اختلافات:

 

اختلافاتی که بین شرکت ملی نفت ایران و طرفهای قرارداد پیش آید هرگاه از طریق مذاکره دوستانه بنحوی که در هر قرارداد پیش بینی خواهد شد رفع نشود از طریق داوری حل خواهد شد. مقررات مربوط به ارجاع اختلافات به داوری در هر قرارداد به نحو مقتضی پیش بینی می گردد. آئین رسیدگی در مورد داوری مطابق قوانین ایران و محل داوری تهران خواهد بود مگر آن که بعد از بروز اختلاف طرفین قرارداد نسبت به محل دیگری توافق نمایند.

 

اعتبار و تفسیر اجرای قراردادها تابع قوانین ایران خواهد بود.

 

هیأتهای حل اختلاف قراردادی وزارت نفت

 

هیأتهای حل اختلاف قراردادی به دو دسته تقسیم می شوند:

 

1-    هیأت حل اختلاف قراردادی شرکتهای اصلی

 

2-    هیأت عالی نظارت

 

هیأت حل اختلاف شرکتهای اصلی از سه نفر نمایندگان متخصص در امور زیر تشکیل می شوند:

 

·           حقوقی (رئیس هیأت)

 

·           فنی

 

·           مالی

 

صلاحیت هیأت حل اختلاف شرکتهای اصلی عبارت است از:

 

رسیدگی به اختلاف قراردادی مدیریتها و واحدهای ستادی وابسته به شرکتهای اصلی از یک طرف و پیمانکار طرف قرارداد از یک طرف دیگر.

 

شرکتهای اصلی وزارت نفت:

 

1-        شرکت ملی نفت

 

2-        شرکت ملی گاز

 

3-        شرکت پتروشیمی

 

4-        شرکت پالایش و پخش فراورده های نفتی

 

شرکتهای تابعه وزارت نفت:

 

شرکتهایی که بیش از پنجاه درصد متعلق به شرکتهای اصلی تابعه وزارت نفت است.

 

ترکیب هیئت عالی نظارت:

 

·           معاون وزیر در امور حقوقی و مجلس وزارت نفت (نماینده وزیر – رئیس هیئت)

 

·           مدیرکل بازرسی و رسیدگی به شکایات وزارت نفت

 

·           مدیر کل امور صنایع وزارت نفت

 

 

·           مدیر کل امور حقوقی و قرارداد

 

صلاحیت هیأت عالی نظارت:

 

نظارت بر حسن اجرای مفاد دستورالعمل حل اختلاف قراردادی و اعمال کنترل های لازم بر نحوه رسیدگی به اختلافات ارجاعی به هیأتهای حل اختلاف قراردادی.

 

صلاحیت هیأتهای حل اختلاف قراردادی وزارت نفت:

 

رسیدگی به اختلافات مالی بیش از ده میلیارد ريال است مگر طبق صلاحدید مدیر عامل شرکت تابعه وزارت نفت به کمتر از مبلغ مذکور اجازه رسیدگی داده شود.

 

آثار تصمیمات هیأتهای حل اختلاف قراردادی:

 

1-        تصمصم هیأتها به عنوان رای داوری تلقی نمی شود .

 

2-        تصمیم هیأتها از نوع تصمیمات مراجع و نهادهای غیر قضایی و غیر داوری می باشد.

 

3-        پس ، تصمیم هیأتها برای طرفین اختلاف الزام آور نیست.

 

4-        در صورتی که حقوق طرفین از تصمیم هیءتها تامین نشود، اختلاف باید از طریق مراجع قضایی حل و فصل شود.

 

5-        اگر دو هر طرف به تصمیم هیأت توافق داشته باشند پس از تائید هیأت مدیره شرکت اصلی و یا فرعی و ابلاغ به دبیرخانه ، قطعی و لازم الاجرا است.

 

6-        در صورت تائید نشدن تصمیم هیأتها، بنا به تقاضای هیأت مدیره از سوی هیأت عالی نظارت مجدداً رسیدگی می شود.

 

نوع عمل هیأت عالی نظارت:

 

هیات عالی نظارت در هر مرحله از رسیدگی در هیات حل اختلاف شرکتها ، راساً و یا بنا به درخواست هر یک از طرفین اختلاف و به تشخیص خود ادامه رسیدگی در هیات را،

 

·       متوقف و نظر اصلاحی خود را جهت اعمال به هیات مربوط اعلام

 

·       پرونده را جهت رسیدگی به هیات ارجاع نماید.[1]

 

[1] - مطالب این فصل از تقریرات گارگاه علمی جناب آقای هریسی که در دانشگاه تهران تالار علامه – سال 92 برگزار شده، گرفته شده است.

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=48&Itemid=10

 

داوری در مناطق آزاد تجاری

از آیین نامه مالی و معاملاتی سازمان های مناطق آزاد تجاری ـ صنعتی

 

تاریخ تصویب 29/11/91

 

مرجع تصویب : مصوبات هیات وزیران

 

تاریخ تایید رئیس جمهور : 14/1/92

 

ادوار دوره : 9

 

سالانه سال : 1391 شماره ابلاغیه : ۱۵۹۰۹/ت۴۸۲۱۷ک   تاریخ ابلاغیه : 31/1/92

 

شماره۱۵۹۰۹/ت۴۸۲۱۷ک                                  ۳۱/۱/۱۳۹۲

 

... ماده۵۸ ـ نحوه رسیدگی به شکایات به شرح زیر می باشد:

 

الف ـ چنانچه هر یک از مناقصه گران نسبت به اجرا نشدن مواردی از این آیین نامه اعتراض داشته باشند، می توانند به سازمان شکایت کنند.

 

ب ـ سازمان موظف است ظرف پانزده روز از تاریخ دریافت شکایت، رسیدگی های لازم را به عمل آورده و در صورت وارد دانستن اعتراض، مطابق مقررات مربوط اقدام و در غیر این صورت، ظرف مدت تعیین شده جوابیه لازم را به شاکی اعلام در صورت عدم پذیرش نتیجه توسط شاکی، هیئت رسیدگی به شکایات متشکل از نماینده سازمان، نماینده شاکی و داور مرضی الطرفین موضوع را بررسی و نتیجه رسیدگی را ظرف پانزده روز اعلام می نماید و در صورت اعتراض هر یک از طرفین، موضوع جهت رسیدگی قانونی به مراجع ذی صلاح ارجاع می شود و فرایند برگزاری مناقصه یا مزایده روال معمول خود را طی خواهد کرد.

 

از قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری صنعتی جمهوری اسلامی ایران

 

قسمت اول) اهداف

 

ماده ۱ـ به منظور تسریع در انجام امور زیربنایی، عمران و آبادانی، رشد و توسعه اقتصادی، سرمایه‏گذاری و افزایش درآمد عمومی، ایجاد اشتغال سالم و مولد، تنظیم بازارکار و کالا، حضور فعال در بازارهای جهانی و منطقه‏ای، تولید و صادرات کالاهای صنعتی و تبدیلی و ارایه خدمات عمومی، به دولت اجازه داده می‏شود مناطق ذیل را به عنوان مناطق آزاد تجاری و صنعتی براساس موازین قانونی و این قانون ادراه نماید:

 

قسمت چهارم ــ مقررات عمومی

 

ماده ۸ ـ سازمان و شرکت‏های تابع آن مجاز هستند قراردادهای لازم را با اشخاص حقیقی و حقوقی داخلی و خارجی منعقد نمایند و با سرمایه‏گذاران داخلی و خارجی با رعایت اصول قانون اساسی برای انجام طرح‏های عمرانی و تولیدی مشارکت کنند. اختلاف‏ها و دعاوی ناشی از قراردادهای منعقد شده حسب توافق‏ها و تعهدهای قراردادی دو طرف، رسیدگی و حل و فصل می‏شود.

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=47&Itemid=10

 

داوری در دعاوی تجاری ، بازرگانی و صنعت و معدن

قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران

 

ماده5- وظایف و اختیارات اتاق ایران عبارتست از:

 

ح- تلاش در جهت بررسی و حکمیت در مورد مسائل بازرگانی داخلی و خارجی اعضا و سایر متقاضیان از طریق تشکیل مرکز داوری اتاق ایران طبق اساسنامه ای که توسط دستگاه قضایی تهیه و به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید.

 

قانون اساسنامه مركز داوري اتاق ايران

 

تاريخ تصويب: 14/ 11 /1380

 

تاريخ انتشار: روزنامه رسمي شماره 16608-11 / 12 /1380

 

فصل اول- كليات

 

ماده 1- در اجراي بند”ح” ماده”2” قانون اصلاح موادي از قانون اتاق بازرگاني و صنايع و معادن جمهوري اسلامي ايران مصوب 15 / 9 / 1373 ، مركز داوری اتاق ايران، كه در اين قانون”مركز” ناميده مي شود، مطابق مقررات اين اساسنامه به صورت وابسته به اتاق ياد شده تشكيل مي گردد.

 

ماده 2- موضوع فعاليت”مركز” حل و فصل اختلافات بازرگاني اعم از داخلي و خارجي از طريق داوری است.

 

ماده 3- “مركز” در شهر تهران مستقر خواهد شد.

 

فصل دوم- اركان

 

ماده 4-”مركز” داراي اركان زير است:

 

الف- هيأت مديره.

 

ب- دبيركل.

 

ج- داوران.

 

ماده 5 - هيأت مديره از رئيس و يكي از نواب رئيس اتاق ايـران، رئيـس يا نايب رئيس اتاق تهران، دبيركل اتاق ايران و سه نفر از بازرگانان و مديران بصير و خوشنام صنايع و معادن به انتخاب هيأت نمايندگان اتاق ايران تشكيل خواهد شد.

 

بصره 1- مدت تصدي هيأت مديره سه سال و رياست آن با رئيس اتاق ايران خواهد بود.انتخاب مجدد اعضاي آن بلامانع مي باشد.

 

تبصره 2- هيأت مديره نحوه تشكيل جلسات خود را تعيين مي نمايد و براي رسميت يافتن جلسات، حضور حداقل پنج نفر از اعضاء الزامي است.تصميمات اين هيأت با اكثريت نسبي نافذ خواهد بود.

 

ماده 6- وظايف و اختيارات هيأت مديره بشرح زير است:

 

الف- تهيه و پيشنهاد آئين نامه هاي داخلي”مركز” در ارتباط با نحوه ارائه خدمات و هزينه داوری (به استثناي تعرفه هاي داوری) و امور مالي و استخدامي براي تصويب به هيأت نمايندگان اتاق ايران.

 

تبصره- تعيين تعرفه هاي داوری بر طبق قوانين و مقررات جاري كشور مي باشد.

ب- تهيه و پيشنهاد بودجه سالانه براي تأييد به هيأت نمايندگان اتاق ايران.

 

ج- تهيه و پيشنهاد اصلاح اين اساسنامه و اعلام آن به مراجع قانوني مربوط از طريق هيأت رئيسه اتاق ايران.

 

د- انتخاب و عزل دبيركل.

 

ماده 7- دبير كل”مركز” براي مدت سه سال از ميان حقوقدانان ايـراني با تجربه و آشنا به مسائل بازرگاني داخلي و بين المللي انتخاب خواهد شد و بر اساس مصوبات هيئت مديره و وفق مقررات اين اساسنامه انجام وظيفه خواهد نمود و انتخاب مجدد وي بلامانع است.

 

تبصره-”مركز” داراي دبيرخانه اي مي باشد كه تحت نظر و رياست دبيركل اداره مي شود.شرح وظايف دبيرخانه به پيشنهاد دبيركل و تصويب هيأت مديره تعيين خواهد شد.

 

ماده 8- فهرست افرادي كه صلاحيت داوری را دارند از ميان حقوقدانان، بازرگانان و ساير اشخاص بصير و خوشنام و با تجربه كه از مقررات و عرف بازرگاني داخلي و خارجي به حد كافي اطلاع دارند بنا به پيشنهاد دبيركل و تأييد هيأت مديره مشخص خواهد شد.

 

تبصره- اعضاي هيأت مديره و دبيركل نمي توانند توسط”مركز” به عنوان داور انتخاب شوند.

 

فصل سوم- ساير مقررات

 

ماده 9- هزينه هاي”مركز” از محل وجوه دريافتي از اصحاب اختلاف و در صورت نياز از محل درآمدهاي اتاق ايران، تأمين خواهد شد.

 

ماده 10- مقررات عمومي و آئين رسيدگي داوری در”مركز” بشرح زير خواهد بود:

 

الف- در اختلافات تجاري بين المللي وفق قانون داوری تجاري بين المللي مصوب 26/6/1376.

ب- در اختلافات تجاري داخلي برابر مقررات قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 21 / 1 / 1379 (در بخش داوری).

 

ماده 11- دستگاههاي دولتي و عمومي ذي ربط مكلفند به استعلامهاي ارسالي از”مركز” در حدود و طبق قوانين و مقررات پاسخ دهند.

 

ماده 12- مقررات عمومي و آئين رسيدگي، در مورد داوری موضوع بند (3) ماده 57 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايـران مصوب 13 / 6 /1370 ، در اختلافات داخلي و تجاري بين المللي به تـرتيـب وفـق قانـون آئيـن دادرسـي دادگاههـاي عمومـي و انقـلاب مصوب 21 / 1/ 1379 (در بخش داوری) و قانون داوری تجاري بين المللي مصوب 26 / 6 /1376 مي باشد.

 

قانون فوق مشتمل بر داوزده ماده و پنج تبصره در جلسه علني روز يكشنبه مورخ چهاردهم بهمن ماه يكهزار و سيصد و هشتاد مجلس شوراي اسلامي تصويب و در تاريخ 24 / 11 / 1380 به تأييد شوراي نگهبان رسيده است.

 

آئین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری اتاق ایران در مورد حل و فصل اختلافات تجاری داخلی و بین المللی

 

فصل اول- كليات

 

ماده 1- تعاريف

 

اصطلاحاتي كه در اين آئين داوري به كار رفته است، داراي معاني زير مي باشد:

 

الف- «آئين نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری در اختلافات تجاري داخلي و بین المللی» که از این پس «آئين داوري» نامیده می شود، عبارتست از مقررات حاضر كه داوري در كليه اختلافات تجاري داخلي و بین المللی که به مركز داوری اتاق ایران ارجاع شود، مطابق آن انجام خواهد شد.

 

ب- "آئین نامه های داخلی مرکز داوری در مورد نحوه ارائه خدمات" آئین نامه هایی است که مستنداً به مجوز حاصل از ماده 6 قانون اساسنامه مرکز داوری به تصویب هیئت نمایندگان اتاق بازرگانی ایران می رسد.

 

پ- "خواهان" یا "خوانده" به معنای یک یاچند خواهان یا خوانده است.

 

ت- «داوری تجاري داخلي» عبارت است از اختلافات و دعاوی راجع به روابط و معاملات تجاري بين اشخاص حقوقی یا حقیقی كه در زمان انعقاد موافقتنامه داوري بموجب قوانين ايران، تبعه ايران باشند. و "داوری تجاری بین المللی " آن است که یکی از آنها در زمان انعقاد موافقتنامه داوری، طبق قوانین ایران تبعه ایران نباشد.

 

ث- «داور»، اعم از داور واحد يا هيأت داوران است مگر آنكه با توجه به سياق متن در این آئین داوری یا در موافقتنامه داوری، مراد از داور، يكي از اعضاي هيأت داوران باشد.

 

ج- "دیوان داوری مرکز داوری "، هیأتی است که بموجب مقررات فصل پنجم از " آئین نامه داخلی مرکز داوری در مورد تشکیلات و نحوه ارائه خدمات" تشکیل می شود و وظایف و صلاحیت های آن در این آئین داوری مشخص شده است.

 

چ- "قرارنامه داوری" عبارت است ازصورت جلسه ای که طبق ماده 23 این آئین داوری تنظیم می شود.

 

ح- "مرکز داوری" عبارت است از مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران که مطابق قانون اساسنامه تشکیل مرکز داوری اتاق ایران مصوب 14/11/1380 و در اجرای بند "ح" ماده 5 قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران(اصلاحی مصوب 25/9/1373) تشکیل شده است ومطابق قانون مذکور ونیز آئین نامه های داخلی مرکز داوری اداره می شود، به دعاوی که به آن ارجاع می شود رسیدگی می کند.

خ-«موافقتنامه داوري» توافقي است بين طرفين كه به موجب آن حل وفصل تمام يا بعضي از اختلافاتي كه در مورد يك يا چند رابطه حقوقي معين اعم از قراردادي يا غير قراردادي بوجود آمده يا ممكن است در آینده پيش آيد، به داوري مرکز داوری ارجاع شود. موافقتنامه داوري ممكن است به صورت شرط داوري در ضمن قرارداد و يا به صورت قرارداد جداگانه باشد.

 

ماده 2- مركز داوري

 

مركز داوري وظائف و اختیارات خود را از طريق هماهنگی، سازماندهی، نظارت و مديريت جریان داوري انجام می دهد، بدون آنكه خود مباشرت به داوري کند.

 

 

ماده 3- قلمرو اجرا

 

الف- كليه اشخاصي كه اهليت اقامه دعوي دارند مي توانند داوري در اختلافات خود را اعم از اينكه در مراجع قضايي طرح شده يا نشده باشد، با توافق به مركز داوری ارجاع كنند. تراضي فوق شامل تراضي حاصل از موافقتنامه داوري و همچنين تراضی ناشی از مراجعه و پیشنهاد داوري توسط يكي از طرفين به داوری مرکز داوری و قبول آن از ناحيه طرف ديگر مي باشد.

 

ب- رسیدگی داوری در کلیه دعاوی و اختلافاتی که به مرکز داوری ارجاع شود، مطابق مقررات این آئین داوری انجام می شود و در داوری های داخلی تابع مقررات باب هفتم قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 و در داوریهای بین المللی تابع مقررات قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376 خواهد بود.

 

تبصره- در دعاوی کوچک که خواسته آنها کمتر از پانصد میلیون ريال (000, 000, 500 ريال) یا معادل ارزی آن یا معادل مبلغ مذکور در دعاوی غیر مالی باشد، طرفین میتوانند توافق کنند که رسیدگی به صورت اختصاری انجام شود و از اجرای مواد 39 و 40 و 53 این آئیننامه صرفنظر کنند یا مواعد مربوط را کوتاه نمایند.

 

ماده 4- پذيرش آئين داوري مركز داوری تراضي بر ارجاع اختلاف به مركز داوری، به منزله التزام و قبول اين آئين داوري و سایرآیین نامه های داخلی مرکز داوری در مورد نحوه ارائه خدمات می باشد.

 

ماده 5- انصراف از حق ايراد در صورتي كه هر يك از طرفين پس از علم به عدم رعايت مقررات اين آئين داوري و يا شرايط قابل عدول موافقتنامه داوري، سكوت اختيار كرده و داوري را ادامه دهد و در مهلت مقرر ایراد خود را مطرح نکند، چنين تلقي خواهد شد كه از حق ايراد خود صرف نظر كرده است.

 

فصل دوم- جريان داوري

 

ماده 6- دادخواست داوري

 

الف- خواهان یا متقاضی داوری، بايد دادخواست داوري خود را به دبيرخانه مرکز داوری تسليم كند. دبيرخانه وصول آن را با قيد تاريخ وصول، به خواهان و خوانده اعلام خواهد كرد.

 

ب- دادخواست داوري بايد مشتمل بر موارد زير باشد:

 

1-مشخصات کامل طرفین همراه با ذکر نشاني پستي و الكترونيكي و هرگونه اسناد مثبت سمت؛ در صورتیکه دعوی به نمایندگی یا وکالت طرح شده باشد.

 

 2- توضیح درباره ماهیت معامله یا قرارداد یا وقایعی که موجب بروز اختلاف شده و بیان منشاء ادعا و دلایل آن.

 

3- تعیین خواسته دعوی و مبلغ آن، مگر آنکه خواسته غیر مالی باشد

 

4- توضیح درباره موافقتنامه داوري.

 

5- در صورت امکان، اظهار نظر در مورد تعداد داوران و چگونگي انتخاب آنان با توجه به موافقتنامه داوری و نیز در صورت ضرورت، معرفی داور خود در داوری سه نفری.

 

6- در صورتیکه داوری بین المللی باشد، اظهار نظر در خصوص محل داوری، زبان داوری و قانون و قواعد حقوقی قابل اعمال.

 

تبصره- تسلیم یا ثبت درخواست داوري ناقص در دبیرخانه مرکز داوری، مادام كه تكميل نشده، تکلیفی برای مرکز ایجاد نمی نماید. پ- در صورتي كه دادخواست داوري راجع به معامله، قرارداد یا روابط حقوقي اي باشد كه در مورد آن پيش از زمان تقدیم دادخواست بين همان طرفين، رسیدگی داوری در مركز داوري شروع شده باشد، مركز داوري مي تواند به درخواست هر يك از طرفها، درخواست داوري جديد را با پرونده داوري مقدم توام كند، بشرط آنكه در داوري مقدم هنوز قرارنامه داوري به امضای طرفین و داور نرسيده باشد يا توسط مركز داوری تأئيد نشده باشد و مانع قانونی هم برای ادغام پرونده ها وجود نداشته باشد. در صورتي كه درخواست داوري جدید پس از امضا یا تأئيد قرارنامه داوري در پرونده مقدم شروع شده باشد، رسيدگي توأم به دو يا چند پرونده منوط به این است که داور پرونده مقدم، با توجه به ماهیت ادعاهای موضوع داوری جدید و نیز با توجه به مرحله داوری مقدم و سایر اوضاع و احوال، اجازه توأم نمودن دو پرونده را بدهد و دیوان داوری مرکز داوری هم با آن موافقت نماید.

 

ماده 7- پاسخ خوانده؛ دعواي تقابل

 

الف- پس از دریافت دادخواست داوری دبيرخانه مركز داوری يك نسخه از دادخواست و اسناد و مدارک ضميمه آن را جهت پاسخ گویی به خوانده، ابلاغ می کند. خوانده بايد ظرف 10 روز از تاريخ ابلاغ دادخواست داوري، پاسخ خود را كه مشتمل بر اطلاعات ذيل باشد، به دبيرخانه مرکز داوری تسلیم نماید:

 

1-      مشخصات کامل همراه با نشاني پستي و الكترونيكي و حسب مورد هرگونه اسناد مثبت سمت؛ در صورتیکه دفاع به نمایندگی یا وکالت به عمل آید.

 

2-       پاسخ به ادعا ها و خواسته، بیان ایرادات و مدافعات و ارائه هرگونه دلیل و اسناد و مدارک؛

 

3-       در صورت امکان، اظهار نظر درخصوص تعداد داوران و چگونگی انتخاب آنان با توجه به موافقتنامه داوری و نیز معرفي داور اختصاصی خود در داوری سه نفری،

 

4-      در صورتیکه داوری بین المللی باشد، اظهار نظر در خصوص محل داوري، زبان داوری و نیز قواعد حقوقی قابل اعمال. ب- دبیرخانه مرکز داوری، نسخه اي از پاسخ خوانده به دادخواست داوري را به خواهان ابلاغ می کند. پ- در صورتیکه خوانده ادعاهای متقابلی داشته باشد، بايد ضمن پاسخ به دادخواست داوري، به دبيرخانه تسلیم و ثبت کند.

 

دعوای متقابل باید مشتمل بر موارد زير باشد:

 

1)       بيان ادعا ی متقابل و منشاء و دلایل آن.

 

2)       ذکر خواسته دعواي متقابل و بهای آن، مگر آنکه خواسته غیر مالی باشد؛

 

ت- دبیرخانه، ادعای متقابل خوانده را به خواهان ابلاغ می کند و خواهان بايد ظرف 10 روز از تاريخ ابلاغ دعواي متقابل، لايحه جوابيه خود را به دبيرخانه مرکز داوری تسلیم نمايد.

 

ماده 8- پس ازتبادل لوایح اولیه به شرح فوق و تکمیل پرونده و تعیین "داور" طبق این آئین داوری و اعلام قبولی او، دبیرخانه پرونده را به "داور" تسلیم می کند و داوری از تاریخ ابلاغ موضوع به طرفین و داور، شروع می شود.

 

تبصره 1- در مواردی که "داور" قبلاً توسط طرفین تعیین شده باشد و اعلام قبولی هم کرده باشد، دبیرخانه مرکز داوری پرونده را بدون انجام تبادل لوایح ، به داور تسلیم می نماید و تبادل لوایح با نظر داور تعیین شده، انجام خواهد شد.

 

تبصره 2- دبیرخانه مرکز داوری مي تواند مواعد پيش بيني شده در اين ماده را به درخواست خواهان يا خوانده حسب مورد، تمديد نمايد، مشروط به اینکه متقاضی تمدید مهلت، حسب مورد، داور اختصاصی خود را معرفی نماید و یا درباره تعداد داوران و نحوه انتخاب ایشان اظهار نظر کرده باشد و در غیر اینصورت دبیرخانه مکلف است مطابق مقررات این آئین داوری اقدام نماید.

 

ماده 9- آثار موافقت نامه داوری

 

الف- در کلیه مواردی که رسیدگی به اختلاف به مرکز داوری ارجاع می شود، رسیدگی طبق مقررات لازم الاجرا در زمان تقدیم دادخواست داوری به عمل خواهد آمد.

 

ب- چنانچه خوانده از پاسخ به درخواست داوری مطابق ماده 7 این آیین داوری امتناع کند، در صورتی که دیوان داوری مرکز احراز کند که ظاهراً موافقت نامه داوری بین طرفین منعقد شده است، داوری ادامه خواهد یافت، بدون اینکه تصمیم دیوان داوری در مورد وجود ظاهری موافقت نامه داوری، مانع طرح ایرادات راجع به وجود یا اعتبار موافقت نامه داوری نزد "داور" گردد. در هر حال اتخاذ هرگونه تصمیم نهائی درباره صلاحیت، با "داور" است. چنانچه دیوان داوری مرکز داوری وجود ظاهری موافقت نامه داوری را احراز نکند عدم امکان ادامه داوری از طرف دبیرخانه مرکز به طرفین ابلاغ می شود، در این صورت هریک از طرفین می تواند اتخاذ تصمیم در مورد وجود یا فقدان موافقت نامه داوری را از دادگاه صلاحیتدار تقاضا کند.

 

پ- چنانچه هریک از طرفین دعوا قبل از انتخاب و نصب داور نسبت به وجود موافقت نامه داوری، اعتبار یا حوزه شمول آن ایراد کند، تصمیم گیری در مورد ایراد مطروحه با دیوان داوری مرکز داوری خواهد بود، بدون اینکه تصمیم دیوان داوری مانع طرح ایراد نزد "داور" باشد. در صورتی که دیوان داوری مرکز ایراد را وارد تشخیص دهد، عدم امکان ادامه داوری از طرف دبیرخانه مرکز به طرفین ابلاغ می شود، و پرونده مختومه می شود. در این صورت هریک از طرفین می تواند به دادگاه صلاحیتدار مراجعه کند.

 

ت – عدم شرکت طرفین در جلسات داوری یا هریک از مراحل آن مانع جریان داوری نخواهد بود، و "داور" می تواند با ادامه رسیدگی براساس دلائل و مدارک موجود مبادرت به صدور رأی نماید.

 

ث- ایراد به وجود یا اعتبار قرارداد اصلی رافع صلاحیت "داور" نیست مشروط براینکه "داور" اعتبار موافقت نامه داوری را احراز کند، حتی اگر قرارداد اصلی وجود نداشته و یا باطل باشد، "داور" می تواند درباره حقوق طرفین رسیدگی کرده و نسبت به ادعاها ایرادات آنها اتخاذ تصمیم کند.

 

ماده 10- تعداد داوران و نحوه انتخاب ایشان

 

الف- طرفین می توانند ضمن موافقتنامه داوری یا به موجب توافقنامه جداگانه، در خصوص تعداد و نحوه انتخاب داور یا داوران ، توافق نمایند. در صورت فقدان چنين توافقي و نیز در صورتیکه بین طرفین در این خصوص اختلاف باشد، به ترتيب زير اقدام خواهد شد و رجوع طرفین به مرکز داوری به منزله قبول ترتیبات زیر می باشد:

 

1-                   مرکز داوری با توجه به موضوع دعوی، یک نفر را به عنوان داور انتخاب می نماید و به طرفین اعلام می کند که اگر اعتراض یا جهات رد نسبت به داور مذکور وجود دارند، ظرف مهلت ده (10) روز اعلام کنند.

 

2-                   چنانچه هریک از طرفین ظرف مهلت مقرر اعتراض یا جهات رد موجهی نسبت به داور منتخب اعلام نمایند و مورد قبول واقع شود، مرکز داوری فرد دیگری را معرفی خواهد نمود و در غیر اینصورت، مرکز پس از قبولی داور یا سرداور منتخب، پرونده را جهت رسیدگی، در اختیار وی قرار می دهد.

 

ب- در مواردی که توافق شده هیئت داوری تشکیل شود، به ترتیب زیر عمل می شود:

 

1-                  هریک از طرفین مکلف است داور اختصاصی خود را ظرف مدتی که مرکز تعیین می کند انتخاب و معرفی کند و سپس طرفین یا با موافقت طرفین، داوران اختصاصی ایشان، مکلفند ظرف مدت ده (10) روز داور سوم (سرداور) را از بین داوان معتمد مرکز به اتفاق تعیین و معرفی نمایند.

 

2-                   در صورتیکه طرفین ظرف مهلت مقرر داوران اختصاصی خود یا سرداور را انتخاب و معرفی نکنند، مرکز داوری حسب مورد ، داور طرف ممتنع یا سرداور (یا هردو) را، انتخاب و معرفی می نماید تا اگر هریک از طرفین اعتراض یا جهات رد نسبت به داور اختصاصی طرف دیگر یا سرداور دارند، ظرف مهلت ده (10) روز اعلام کنند.

 

تبصره ـ رسیدگی به اعتراض یا جهات رد نسبت به داور یا سرداور که در این مرحله مطرح شود، با مرکز داوری است و تصمیم مرکز در این خصوص قطعی است و در صورتیکه اعتراض یا جهات رد مورد قبول قرار گیرد، مرکز داوری فرد دیگری به ترتیب فوق انتخاب می کند.

 

مادة 11- علاوه بر موارد فوق، در موارد زير نيز مركز داوری حسب مورد، اقدام به تعيين داور خواهد كرد: چنانچه طبق موافقتنامه داوری انتخاب داور یا هیأت داوری یا سرداور برعهدة شخص ثالث باشد و شخص مذکور در مهلت مقرر داور یا هیأت داوری را معرفی نکند.

 

1-  طرفین یا شخص ثالث منتخب ایشان تعیین داور یا هیئت داوری یا سرداور را به مرکز داوری واگذار کرده باشند.

 

2-داور یا داوران یا سرداور تعیین شده، پیشنهاد داوری را رد کنند یا اعلام قبولی نکنند یا به ایشان دسترسی نباشد.

 

ماده 12- هرگاه در موافقتنامه داوري طرفين ملتزم شده باشند كه در صورت بروز اختلاف، شخص يا اشخاص معيني داوري نمايند و آن شخص يا اشخاص ظرف مهلت مقرر اعلام قبولی نکنند یا داوری را رد کنند یا به ایشان دسترسی نباشد و یا به هر دلیل نخواهند يا نتوانند بعنوان داور رسيدگي كنند، مركز داوری، جریان داوري را منتفي و نتیجه را به طرفین اعلام خواهد كرد، مگر آنكه طرفين، در مورد روش ديگري برای انتخاب داور جايگزين توافق نمايند، یا انتخاب داور یا داوران را به مرکز داوری محول نمایند.

 

ماده 13- انتخاب و تعیین داور یا هیأت داوری توسط طرفین یا مرکز داوری همواره باید از بین داوران معتمد مرکز داوری انجام شود، معذلک در کلیه مواردی که طبق این آئین داوری انتخاب داور در اختیار طرفین است، طرفین می توانند با موافقت مرکز داوری، داور مورد نظر خود از خارج ازفهرست داوران معتمد مرکز انتخاب نمایند، مشروط به اینکه شخص منتخب واجد شرائط لازم باشد و نام او جزو داوران معتمد مرکز به تصویب هیئت مدیره مرکز برسد.

 

تبصره- مرکز داوری مکلف است در انتخاب و تعيين داور یا هیئت داوران، كليه شرايطي را كه طرفين در موافقتنامه داوری تعیین كرده اند، رعايت نموده و استقلال و بي طرفي داور را ملحوظ نمايد و با توجه به موضوع دعوی، شخص یا اشخاص واجد شرائط را انتخاب و تعیین کند.

 

ماده 14- در داوری های بین المللی داور منفرد یا سرداور نباید با اصحاب دعوی هم تابعیت باشد، مگر اینکه طرفین طور دیگری توافق کرده باشد.

 

ماده15- داوری چند جانبه در صورتی كه داوري بيش از دو طرف داشته باشد و طرفها در مورد تعیین داور به نحو ديگري توافق نکرده باشند، به ترتيب زير عمل خواهد شد:

 

1-    برای خواهان واحد، يك داور و در صورت تعدد خواهانها، مشتركاً يك داور تعيين خواهد شد. داور خوانده يا خواندگان متعدد نيز به همين روش تعيين مي شود.

 

2-    چنانچه خواهانها يا خواندگان متعدد ظرف مهلت مقرر، در مورد تعیین داور مشترک به توافق نرسند، مركز داوری، داور اختصاصی هر يك از طرفين متعدد (خواهانها يا خواندگان) را انتخاب و تعيين خواهد كرد.

 

3-    در داوریهای چند جانبه، انتخاب سرداور بر عهده داوران اختصاصي طرفين است و در صورتي كه ظرف مدت 15 روز از تاریخی که مرکز داوری تعیین می کند به توافق نرسند، سرداور توسط مركز داوری تعيين مي گردد.

 

4-    هرگاه در داوریهای چند جانبه، در مورد خواهان يا خوانده بودن يك يا چند طرف داوري اختلاف باشد، داوری هیئت داوری مرکب از سه نفر به انتخاب مرکز داوری خواهد بود و مرکز داوری با توجه به مفاد موافقتنامه داوری در مورد شرائط داور و با رعایت اصول استقلال و بیطرفی و نیز با توجه به موضوع دعوی، هیئت داوری انتخاب و تعیین می کند.

 

چ- ساير امور مربوط به داوريهاي چند جانبه از جمله تعویض داور یا جرح داور، تابع مقرراتي است كه براي داوريهاي دو جانبه مقرر شده است.

 

ماده 16- محل داوري

 

الف- در داوریهای داخلی، محل انجام داوری در مقرّ مرکز داوری خواهد بود، مگر اینکه طرفین، با توافق صریحاً محل دیگری را تعیین نمایند.

 

ب- در داوریهای بین المللی انتخاب محل داوری با طرفین است و در صورت عدم توافق، مرکز داوری با توجه به اوضاع و احوال پرونده وسهولت دسترسی طرفین، محل را تعیین می کند.

 

پ- در داوریهای بین المللی با وجود تعیین محل، "داور" می تواند برای شور، استماع طرفین یا شهود یا کارشناسان، یا بازرسی کالا یا اسناد و مدارک، در هر محلی که مقتضی بداند تشکیل جلسه دهد، مگر اینکه طرفین طور دیگری توافق کرده باشند. بهرحال، رأی داوری در محل داوری صادر خواهد شد.

 

ماده 17- زبان داوري

 

الف- در داوریهای داخلی زبان داوري، فارسي است و در صورتیکه اسناد و مدارک مورد استناد به زبان دیگری باشد، طرفی که چنین مدارکی را ارائه و به آنها استناد می کند، مکلف است ترجمه فارسی آن را تهیه و تسلیم کنند، مگر اینکه داور ترجمه رسمی آنها را لازم بداند.

 

ب- در داوریهای بین المللی، انتخاب زبان داوری با طرفین است و در صورتیکه در این خصوص توافق حاصل نشود، مرکز داوری با توجه به قرارداد و اوضاع و احوال پرونده زبان داوری را تعیین می کند.

 

ماده 18- ابلاغ اوراق و اخطاريه ها، مواعد

 

الف- طرفين بايد کلیه لوايح و مراسلات خود با یکدیگر و با داور را همراه با مدارك پيوست، به تعداد طرفهاي دعوي و داور يا داوران، به اضافه يك نسخه براي مركز داوري، به دبیرخانه مرکز داوری تسلیم نمايند.

 

ب- کلیه مکاتبات، دستورات و درخواست ها، تصمیمات و قرارها که داور در جریان رسیدگی صادر یا اتخاذ می کند،و نیز رأی داوری، از طریق و توسط دبیرخانه مرکز داوری به طرفین یا مخاطب مربوط، ابلاغ و پیگیری می شود.

 

پ – در داوریهائی که به مرکز داوری ارجاع می شود، امر ابلاغ اوراق و نیز رأی داوری توسط دبیرخانه مرکز داوری انجام می شود، مگر اینکه طرفین طریق دیگری برای ابلاغ تعیین و توافق کرده باشند.

 

ت- ابلاغ كليه اوراق و مکاتبات به نشاني هاي اعلام شده طرفين در موافقتنامه داوري يا هر نشاني ديگري كه طرفين متعاقبا اعلام كرده باشند، بعمل خواهد آمد. در صورتي كه هيچ يك از نشاني هاي فوق در دسترس نباشد يا امكان ابلاغ در آن نشاني وجود نداشته باشد، ارسال اوراق به آخرين محل تجارت يا محل سكونت طرف داوري، یا هر محل دیگری که در پرونده مطروحه سابقه ابلاغ داشته باشد، ابلاغ شده محسوب می شود.

 

ث- امر ابلاغ مي تواند از طريق تحويل در قبال رسيد، نامه سفارشي، دورنگار، تلكس ، تلگرام، پست الكترونيكي كه متضمن ثبت و ضبط سابقه ارسال و وصول به گيرنده باشد، انجام گيرد.

 

در موارد زير اوراق مربوط، ابلاغ شده محسوب مي شود:

 

1-    وصول آن به مخاطب به نظر داور يا مركز داوری محرز باشد؛

 

2-     مخاطب بر طبق ابلاغیه مربوط ، اقدامي كرده باشد؛

 

3-     مخاطب نفيا يا اثباتاً پاسخ داده باشد.

 

4-     ابلاغ به محلی باشد که سابقه ابلاغ داشته باشد.

 

5-     ابلاغ در جلسه داوری واقع شود.

 

ماده 19- تاريخ ابلاغ، همان تاريخي است كه مخاطب يا نماينده او، برگ مربوط را دريافت کرده يا تاريخي است كه اوراق مربوط مطابق بند پ، ت یا ث ماده 18، ابلاغ شده یا عرفاً و نوعاً اوراق دریافت شده محسوب شود و سابقه آن در دبیرخانه مرکز داوری ثبت شده باشد.

 

ماده 20 - مهلت هاي مقرر در اين آئين داوری بدون احتساب روز ابلاغ و اقدام، محاسبه مي شود. چنانچه روز آخر مواعد، در محل ابلاغ تعطيل رسمي يا روز غيركاري باشد، نخستين روز كاري بعدي، آخرين روز مهلت محسوب خواهد گرديد. تعطيلات رسمي و روزهاي غيركاري داخل در مواعد و جزء مهلت محسوب خواهد شد.

 

به مهلت هاي مقرر در اين آئين نامه نسبت به اشخاصي كه مقيم خارج از كشور مي باشند، يك ماه اضافه مي گردد. ماده 21- در صورتی که اوضاع و احوال اقتضا کند، "داور" میتواند مهلت ها و مواعد پیش بینی شده در این آئین داوری را تمدید کند به نحوی که هریک از طرفین بتوانند به مسئولیت و وظایف خود عمل کند.

 

فصل سوم- شرايط داور، جرح داور و تشريفات آن

 

ماده 22- استقلال و بي طرفي داور

 

الف- داور بايد در تاریخ تعیین و انتخاب به این سمت و شروع بکار و نیز در طول جریان رسیدگی داوری تا زمان صدور رأی، علاوه بر داشتن اوصاف قانوني و شرايط مقرر در موافقتنامه داوری، بي طرف و مستقل باشد و ذینفع در قضیه نباشد.

 

ب- داور بايد همزمان با قبول سمت، اعلاميه اي مكتوب مبني بر تأیید بیطرفی و استقلال خود امضاء و به دبیرخانه مرکز داوری تسلیم كند و مكلف است هرگونه واقعيت يا اوضاع و احوالي را كه ممكن است استقلال او را نزد طرفين با ترديد مواجه سازد، در اعلامیه مذکور ذکر نماید. چنانچه اعلامیه بیطرفی و استقلال داور متضمن چنین اطلاعاتی باشد، دبيرخانه مراتب را به طرفين ابلاغ می کند و مهلتي را جهت اظهار نظر آنان تعيين مي نمايد. پس از وصول نظرات طرفین که ظرف مهلت مقرر اعلام شده، دیوان داوری مرکز داوری در خصوص اعلامیه داور و اظهارات طرفین رسیدگی و تصمیم مقتضی اتخاذ می کند.

 

ج- پس از شروع داوری نیز «داور» مكلف است هرگونه واقعيت يا اوضاع و احوال را كه احیاناً در جريان داوري حادث شود و موجب تردید در بی طرفی و استقلال او گردد، فورا و بصورت كتبي به دبيرخانه مرکز و به طرفين اعلام نمايد.

 

ماده 23- موارد جرح داور

 

الف- "داور" در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود ، باعث تردید موجهی نسبت به بیطرفی و استقلال او شود و یا واجد اوصافی که طرفین تعیین کرده اند، نباشد. هریک از طرفین تنها به استناد دلایلی که پس از تعیین داور از آن مطلع شده اند، میتواند داوری که خود تعیین کرده یا در جریان تعیین او مشارکت داشته، جرح کند.

 

ب-‏‏ در داوریهای داخلی، اشخاص زير را هر چند با تراضي نمي توان بعنوان داور انتخاب نمود و از موجبات رد و جرح داور است:

 

1-      اشخاصی که بیطرفی و استقلال ایشان در موضوع داوری، محل تردید باشد؛

 

2-       اشخاصي كه فاقد اهليت قانوني هستند؛

 

3-      اشخاصي كه بموجب حكم قطعي دادگاه و يا در اثر آن از داوري محروم شده اند؛

 

4-       كليه قضات و كارمندان اداري شاغل در محاكم قضايي.

 

پ- اشخاص زير، را نمی توان به عنوان داور معرفی و منصوب کرد مگر با تراضي طرفين:

 

1-                  كساني كه سن آنها كمتر از 25 سال تمام باشد؛

 

2-                   كساني كه در دعوي ذي نفع باشند؛

 

3-                   كساني كه با يكي از اصحاب دعوا قرابت سببي يا نسبي تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.

 

4-                   كساني كه قيم يا كفيل يا وكيل يا مباشر امور يكي از اصحاب دعوا مي باشند؛ يا يكي از اصحاب دعوا مباشر امور آنها باشد.

 

5-                   كساني كه خود يا همسرشان وارث يكي از اصحاب دعوا باشند؛

 

6-                   كساني كه خود يا همسرشان با يكي از اصحاب دعوا يا با اشخاصي كه قرابت نسبي يا سببي تا درجه دوم از طبقه سوم با يكي از اصحاب دعوا دارند، در گذشته يا حال دعوی كيفري داشته باشند.

 

7-                   كساني كه خود يا همسرشان و يا يكي از اقرباي سببي يا نسبي تا درجه دوم از طبقه سوم او با يكي از اصحاب دعوا يا زوجه و يا يكي از اقرباي نسبي يا سببي تا درجه دوم از طبقه سوم او دعوی حقوقی داشته باشد.

 

8-                   كارمندان دولت در حوزه ماموريت آنان.

 

ماده 24- تشريفات جرح، قصور یا عدم امکان انجام وظیفه داور

 

الف- طرفي كه قصد جرح «داور» را دارد، بايد ظرف 15 روز از تاريخ اعلام قبولی داور مربوط، یا در صورتیکه جهات رد و جرح داور بعداً در جریان داوری حادث شود، ظرف 15 روز از تاریخ اطلاع از هرگونه اوضاع و احوال مذكور در ماده 23 اين آئين داوری ، دلايل جرح را همراه با ادله و مدارک مثبته، طي لايحه اي همزمان کتباً به دبیرخانه مركز داوری، داور مربوط، ساير داوران ( در صورتیکه هیئت داوران تشکیل شده باشد) و طرفهاي ديگر داوری اعلام كند.

 

ب- "داور" مکلف است ظرف 10 روز از تاریخ دریافت جرح، در مورد آن اعلام نظر کند و کتباً به طرفین و به مرکز داوری اطلاع دهد. در صورتی که "داور" مربوط جرح را نپذیرد، طرفی که "داور" را جرح کرده می تواند ظرف 20 روز از ابلاغ تصمیم مذکور، به دیوان داوری مرکز داوری ( موضوع فصل پنجم آئین نامه داخلی مرکز داوری در مورد تشکیلات) مراجعه و درخواست رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند.

 

پ – دیوان داوری مرکز داوری قبل از تصمیم گیری راجع به جرح، مراتب را از طریق دبیرخانه مرکز به داور یا داوران مورد جرح، طرف مقابل و نیز سایر اعضای هیئت داوری اطلاع می دهد و مهلت مناسب و معقولی جهت اظهار نظر آنها تعیین می کند. اظهار نظر کتبی هریک از طرفین و داور یا داوران در خصوص جرح به طرفین و سایر داوران ابلاغ می شود.

 

ماده 25- در صورتیکه "داور" از دادن رأی امتناع ورزد و یا در جلسه داوری دوبار متوالی حضور پیدا نکند یا در انجام وظیفه قصور کند، و هم چنین در صورتیکه " داور" به عللی از قبیل مسافرت، غیبت طولانی، عدم دسترسی، اشتغال یا بیماری و امثال آن، قادر به انجام وظیفه نباشد، هریک از طرفین میتواند مراتب را همراه با ادله و مدارک مثبته همزمان به دبیرخانه مرکز داوری، داور مربوط، سایر داوران (در صورتیکه هیئت داوری تشکیل شده باشد) و طرف های دیگر دعوی اعلام و درخواست تعویض او را بنمایند.

 

تبصره ـ در صورتیکه بین طرفین در خصوص موارد فوق اختلاف باشد، دیوان داوری مرکز نسبت به موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم می کند.

 

ماده 26- تصمیم دیوان داوری مرکز در مورد جرح یا تعویض داور قطعی است و دیوان مکلف نیست دلایل خود را اعلام کند.

 

ماده 27- اعلام جرح، قصور یا عدم امکان انجام وظیفه داور مادام که تعیین تکلیف نشده، مانع از ادامه رسیدگی داور نیست.

 

ماده 28- تعيين داور جانشين

 

هرگاه مأموريت «داور» به موجب یکی از موارد مذکور در ماده 23 يا به علت استعفای او با توافق طرفين، و يا به جهات و دلايل ديگري، خاتمه پذيرد و نیز درصورت حجر یا فوت "داور" ، جانشين او مطابق مقررات حاکم بر داوری که تغییر یافته و نیز اين آئين داوری در مورد انتخاب داور، تعيين مي شود.

 

تبصره- "داور" جانشین مکلف است با توجه به لوایح طرفین و رسیدگی های انجام شده تا زمان انتخاب او، رسیدگی را ادامه دهد، مگر اینکه با ذکر ادله موجه، تجدید تمام یا بخشی از رسیدگی ها و تصمیمات داور قبلی را ضروری بداند.

 

فصل چهارم- صلاحيت داور

 

ماده 29- اتخاذ تصميم در مورد صلاحيت

 

الف- «داور» مي تواند در مورد حدود صلاحيت خود و همچنين درباره وجود و يا اعتبار موافقتنامه داوري، نفياً و يا اثباتاً اتخاذ تصميم نمايد. ارجاع اختلافات و دعاوی به مرکز داوری، به منزله پذيرش اين اختيار داور خواهد بود.

 

ب ـ شرط داوري كه به صورت جزئي از يك قرارداد باشد، به عنوان موافقتنامه مستقل تلقي می شود و تصميم «داور» در خصوص بطلان و ملغي الاثر بودن اصل قرارداد، تأثیری در شرط داوری ندارد و في نفسه به منزله بطلان یا عدم اعتبار شرط داوري مندرج در قرارداد نخواهد بود.

 

ماده 30- ايراد به صلاحيت «داور» بايد همزمان با تسليم اولين لايحه دفاعيه اعلام گردد. صرف تعيين داور و يا مشاركت در تعيين هيأت داوران توسط هريك از طرفين مانع از ايراد او به صلاحيت داوری نخواهد بود. ايراد به خروج «داور» از حدود صلاحيت در جريان رسيدگي داوري، بايد به محض بروز و اطلاع از آن، اعلام گردد، معذلک در صورتیکه داور، تأخیر در ایراد در موارد مذکور را موجه تشخیص دهد، میتواند ایراد خارج از موعد را بپذیرد.

 

ماده 31- در صورت ايراد به صلاحيت داور و يا ایراد به وجود و يا اعتبار موافقتنامه داوري، «داور» بايد به عنوان يك امر مقدماتي و قبل از ورود به ماهيت دعوي، نسبت به آن اتخاذ تصميم كند، مگر اینکه "داور" با توجه به موضوع ایراد و ادله آن، به موجب رأئی که صادر می کند، اتخاذ تصمیم راجع به ایراد را به رسیدگی در مورد ماهیت دعوی، موکول نماید.

 

ماده 32- در صورتي كه رای "داور" بر رد ایراد و قبول صلاحيت خود باشد، اعتراض به راي مذكور مانع ادامه رسيدگي و صدور راي نخواهد بود.

 

ماده 33- اتخاذ تصميم در مورد ايراد خروج «داور» از حدود صلاحيت كه سبب آن در حين رسيدگي حادث مي شود، مي تواند در ضمن راي ماهوي بعمل آيد.

 

ماده 34- در صورتي كه طرفين درباره موارد مذکور در این فصل به نحو ديگري توافق كرده باشند، بر طبق آن عمل خواهد شد.

 

ماده 35- دستور موقت

 

الف- «داور» مي تواند در امور مربوط به موضوع اختلاف كه محتاج به تعيين تكليف فوري است، به درخواست هر كدام از طرفين و خطاب به آنها قرار دستور موقت صادر نمايد. دستور موقت باید مستدل باشد و هرگونه ادعا یا اختلاف طرفین در مورد خسارت ناشی از اجرای دستور موقت، به داوری مرکز داوری ارجاع می شود. در صورتیکه دستور موقت قبل از شروع داوری صادر شود، متقاضی مکلف است دعوای ماهوی خود را ظرف 10 روز طرح نماید در غیر اینصورت از دستور موقت رفع اثر می شود.

 

ب- «داور» مي تواند مقرر نمايد كه متقاضي دستور موقت، تامين مناسبي مانند وجه نقد يا اوراق و اسناد بهادار یا ضمانتنامه بانکی به منظور جبران خسارت ناشي از اجراي دستور موقت، نزد مرکز داوری بسپارد.

 

پ- چنانچه طرف ديگر، تأميني بدهد كه متناسب با موضوع دستور موقت باشد، «داور» از دستور موقت رفع اثر خواهد كرد. در صدور دستور موقت، جهت يا جهات ضرورت تعيين تكليف فوري بايد مشخص شود.

 

ت- مراجعه به محاکم دادگستری و درخواست دستور موقت در موارد استثنائی، قبل از داوری یا حین داوری بمعنای عدول و نقض موافقتنامه داوری نیست و مانع از رسیدگی داوری نخواهد بود. تقاضای دستور موقت از محاکم دادگستری و نیز دستور صادره باید بدون تأخیر به دبیرخانه مرکز اطلاع داده شود.

 

تبصره ـ ارجاع اختلافات و دعاوی به مرکز داوری، به منزله پذیرش اختیارات داور در صدور دستور موقت و اخذ تأمین مناسب است و طرفین ملزم به رعایت مفاد دستور می باشند.

 

فصل پنجم- رسيدگي داوري

 

ماده 36- تسليم پرونده به «داور»

 

بلافاصله پس از انتخاب داور واحد يا تشكيل هيأت داوری و اخذ قبولی داور یا داوران، دبيرخانه مرکز داوری پرونده را جهت رسیدگی در اختیار آنان قرار می دهد، مشروط براينكه آن قسمت از هزينه هاي داوری كه دبيرخانه در اين مرحله مطالبه كرده است، تأديه شده باشد.

 

ماده 37- اداره داوري

 

الف- اداره جریان داوري بر عهده داور واحد و در صورت تشكيل هيأت داوران، با «سرداور» خواهد بود.

 

ب- رفتار مرکز داوری و داور با طرفين بايد با رعایت مساوات، بي طرفانه و منصفانه باشد و با لحاظ مدت داوری به هركدام از آنان فرصت كافي براي طرح ادعا يا دفاع و ارائه دلايل داده شود.

 

ماده 38- معرفی وکیل یا نماینده

 

هر يك از طرفين مي تواند برای خود وكيل يا نماينده یا مشاور انتخاب و کتباً معرفي نماید.

 

ماده 39- قرارنامه داوري و برنامه زمان بندی

 

الف- "داور" مکلف است پس از تحویل گرفتن پرونده از دبیرخانه، ظرف 15 روز براساس آخرين لوايح و اظهارات طرفین، و عند الاقتضاء با حضور ایشان ، «قرارنامه داوري» را تنظيم نماید .دبیرخانه میتواند این مدت را به تشخیص خود یا بدرخواست "داور" که باید موجه باشد تمدید کند.

 

قرارنامه داوری بايد مشتمل بر موارد زير باشد:

 

1-    نام و مشخصات كامل طرفين؛

 

2-     نشاني اقامتگاه طرفين كه ابلاغها و مراسلات در جريان داوري باید به آن جا ارسال شود؛

 

3-     خلاصه اي از ادعاها و مدافعات طرفين و خواسته هر يك از ايشان و تا حدودي كه در این مرحله ممكن باشد، ذكر مبلغ خواسته اصلي و خواسته متقابل؛

 

4-     در صورت امکان، تحرير محل نزاع و موضوعاتي كه بايد تصميم گيري شوند،

 

5-     نام و مشخصات و نشاني اقامتگاه داور یا داوران؛

 

6-     محل داوري و زبان داوری (در داوریهای بین المللی)؛

 

7-     قوانين و قواعد حقوقی حاکم بر موضوع دعوی (در داوریهای بین المللی)

 

8-     ذکر اختيارات "داور" در رسيدگي از قبيل تفویض اختیار برای تعيين و تمديد مدت داوری به داور یا مرکز داوری، تعيين كارشناس، استطلاع از مطلعين و استعلام از طرفهاي ذي ربط و ادارات و اشخاص ثالث، اختيار صدور راي براساس صلح و سازش و انصاف، صدور دستور موقت و نحوة اخذ تضمين از طرفهاي داوري يا يكي از آنان براي اجراي دستور موقت يا راي داوري.

 

9-     هرگونه اختیار و موضوع دیگری که برای حل و فصل اختلاف از طریق داوری لازم باشد.

 

ب- قرارنامه داوري بايد به امضای طرفها و«داور» برسد.

 

پ- اگر يكي از طرفها از همکاری و مشاركت در تنظيم قرارنامه داوري يا از امضاي آن امتناع ورزد، یا به او دسترسی نباشد، "داور" باید قرارنامه داوري را پس از امضاء جهت تأیید به دبیرخانه مركز داوری تسليم کند. با امضاي قرارنامه داوري مطابق اين ماده يا تأیید آن توسط دبیرکل مركز داوری جريان داوري ادامه مي يابد.

 

ماده 40- در داوریهای بین المللی، "داور" باید حین تنظیم قرارنامه داوری یا در اسرع وقت ممکن پس از آن، با مشورت طرفین برنامه زمان بندی را که در نظر دارد داوری را مطابق آن انجام دهد، جداگانه تنظیم و برای طرفین و مرکز داوری ارسال کند. هرگونه اصلاح و تغییر در برنامه زمان بندی باید به طرفین و مرکز اطلاع داده شود.

 

ماده 41- اصلاح ادعا یا دفاع:

 

چنانچه بين طرفين ترتيب ديگري مقرر نشده باشد، هیچیک از طرفین نمی تواند ادعای جدیدی به غیراز آنچه در "قرارنامه داوری" ذکر شده، طرح کند. معذلک، اصلاح خواسته يا تكميل دفاع پس از "قرارنامه داوری" در صورتی مجاز است كه با توجه به ماهیت ادعای جدید و سایر اوضاع و احوال، به تشخیص «داور» موجب تأخير در رسیدگی يا تبعيض نسبت به طرف ديگر نباشد. در هرحال، درصورت اصلاح یا تکمیل خواسته یا دفاع باید به طرف مقابل اجازه و مهلت پاسخ گویی داده شود.

 

ماده 42- قانون حاکم

 

الف- "داور" مکلف است براساس قانون و قواعد حقوقی قابل اعمال رأی دهد.

 

ب- در داوریهای بین المللی "داور" مکلف است قانون منتخب طرفین را اعمال کند و در صورتیکه طرفین قانون حاکم را انتخاب نکرده باشند، طبق قواعد تعارضی که "داور" مناسب تشخیص دهد قانون مناسب را تعیین و مطابق آن رأی دهد.

 

پ- تعیین قانون یک کشور به هر نحو که صورت گیرد، به منزله ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور است و شامل حل تعارض آن نمی شود، مگر طرفین طور دیگری توافق نموده باشند.

 

ت-"داور" مکلف است در کلیه موارد، مطابق مفاد قرارداد تصمیم بگیرد و عرف وعادت تجاری ذیربط را رعایت کند.

 

ث- "داور" در صورتی حق دارد براساس عدالت و انصاف رأی دهد که طرفین صریحاً چنین اختیاری به او داده باشند.

 

ماده 43- جلسه استماع و رسيدگي

 

الف- پس از تسلیم پرونده به داور، هرگونه تبادل لوایح زیر نظر "داور" انجام می شود، معذلک در صورتیکه "داور" تشخیص دهد که با توجه به موضوع پرونده، نیازی به تبادل لوایح بیشتر از آنچه تا آن مرحله انجام شده، نیست می تواند براساس لوایح و اسناد و مدارک موجود در پرونده، رسیدگی و رأی صادر کند.

 

ب- در صورتیکه "داور" با توجه به موضوع پرونده، اخذ توضیح از طرفین یا ملاحظه اصول اسناد و مدارک را لازم بداند ، میتواند دستور تشکیل جلسه استماع را با ذکر محل، تاریخ و ساعت تشکیل جلسه، صادر و از طریق دبیرخانه مرکز داوری به طرفین ابلاغ کند. بهر حال، در صورتي كه يكي از طرفين در زمان مناسب درخواست تشكيل جلسه استماع نمايد، "داور" مکلف است جلسه را برگزار کند. "داور" میتواند برای تسهیل رسیدگی موضوعات یا سؤالاتی که باید در جلسه استماع پاسخ داده شود، تعیین و برای طرفین ارسال کند.

 

پ- چنانچه «داور» تشكيل جلسه رسيدگي براي بازرسي كالا و يا معاینه ساير اموال و يا مدارك و مستندات طرفين را ضروری بداند، باید موعد و مكان جلسه را تعیین و از طریق دبیرخانه مرکز داوری، به طرفین و سایر اشخاصی که باید حضور یابند، ابلاغ كند.

 

ت- "داور"می تواند پس از مشورت با طرفین، جلسات استماع، بازرسی اموال یا اسناد یا شور را در هر محلی که لازم و مقتضی بداند تشکیل دهد، مگر طرفین طور دیگری توافق کرده باشند.

 

ث- جلسات استماع و رسيدگي داوری غيرعلني است، مگر آنكه طرفين به طور كتبي بر خلاف آن توافق كنند. بهر حال، «داور» براي حفظ اسرار تجاري و اطلاعات محرمانه، اقدامات لازم را به عمل آورد.

 

ج- جلسات رسیدگی و استماع با حضور طرفين يا وكلا و نمايندگان آنان تشكيل مي شود و هر يك از طرفين مي تواند مشاور خود را نیز، همراه داشته باشد.

 

چ- داور می تواند هر زمان در جریان رسیدگی، به هر یک از طرفین ابلاغ کند لوایح یا ادله و مستندات تکمیلی ارائه کنند یا ایشان را برای ادای توضیح دعوت نماید.

 

ماده 44- قصور در تسليم لوايح و مدارك

 

الف- چنانچه خواهان بدون عذر موجه، لوايح و مدارك و ادله خود را ظرف مهلت مقرر تسلیم نکند و «داور» با اخذ توضیح از خوانده هم نتواند رأی بدهد، حسب مورد قرار ابطال دادخواست داوري یا رأی به ابطال دعوی را صادر خواهد كرد.

 

ب- در صورتي كه خوانده از دادن لایحه دفاعیه امتناع نمايد، همچنين در صورتي كه خواهان از دادن لایحه جوابيه به دعواي تقابل خوانده خودداري كند، مانع از ادامه رسیدگی نخواهد بود و «داور» بر اساس مدارك موجود در پرونده رسيدگي و تصمیم مقتضی اتخاذ خواهد کرد.

 

پ- اگر هريك از طرفين از حضور در جلسه استماع و يا ارائه اسناد و مدارک و ادله مورد استناد خويش ظرف مهلت مقرر، خودداري كند، «داور» مي تواند بر اساس مدارك موجود رسیدگی و تصمیم مقتضی اتخاذ كند. در صورتیکه هیچ یک از طرفین علیرغم دعوت قبلی برا ی ادای توضیح، حاضر نشوند و داور هم نتواند بدون اخذ توضیح در ماهیت دعوی رأی صادر کند، قرار ابطال دادخواست صادر می شود.

 

ماده 45- شهادت

 

الف- در صورتیکه هریک از طرفین جهت اثبات ادعا یا مدافعات خود به شهادت شهود استناد کند، باید قبل از تشکیل جلسه استماع، نام و مشخصات شهود و موضوع شهادت ایشان و ارتباط آن با موضوع داوری را به ضمیمه لایحه به تعداد طرف های دعوی به اضافه یک نسخه، به دبیرخانه مرکز داوری تسلیم کند تا برای "داور" و طرف یا طرف های دیگر ارسال گردد. در صورت احراز تأثیر مؤّدای شهادت شهود و ارتباط آن با موضوع دعوی، "داور" مقرر می کند جلسه ای برای استماع شهادت تعیین و از طرفین و شهود جهت استماع شهادت دعوت بعمل می آورد و به طرف استناد کننده به شهادت شهود، تذکر داده می شود که شهود را در جلسه استماع حاضر کند. در صورت عدم حضور شهود بدون عذر موجه، شهادت شهود از عداد دلائل استناد کننده خارج می شود.

 

ب- شهادت شهود مي تواند به صورت شهادتنامه كتبي امضا شده كه صحت امضاي شهود قابل احراز باشد، تسليم گردد.

 

پ- هر يك از طرفين مي تواند در جلسه استماع و رسيدگي، تحت نظارت «داور» از شهود خود یا شهود طرف مقابل پرسش هايي را که به نظر "داور" موثر در قضیه باشد، مطرح نمايد و «داور» نيز می تواند راسا پرسش هايي را از شهود بعمل آورد.

 

ت- صلاحیت های شهود و موارد جرح شاهد در داوریهای داخلی به کیفیت مندرج در قانون آئین دادرسی مدنی است و در داوریهای بین المللی تابع مقررات حاکم بر داوری است و ارزیابی ارزش اثباتی شهادت شهود یا شهادتنامه کتبی با "داور" است.

 

ماده 46- ارجاع امر به كارشناس

 

الف- «داور» مي تواند در مواردي كه لازم بداند رأساً و یا به درخواست هر یک از طرفین، موضوع را به كارشناسي يك يا چند نفر ارجاع دهد و مقرر كند كه هر كدام از طرفين هرگونه اطلاعات مرتبط را در اختيار کارشناس قرار دهد و موجبات دسترسي او را به مدارك مربوط، كالا يا ساير اموال و امكنه براي انجام معاینه و بازبيني، فراهم آورد. دستمزد کارشناس و هزینه های آن برعهده متقاضی کارشناسی است و در صورتیکه متقاضی کارشناسی، دستمزد و هزینه های کارشناس را ظرف مهلتی که "داور" تعیین می کند نپردازد، کارشناسی از عداد دلایل او خارج می شود.

 

ب- هرگاه قرار کارشناسی به تشخیص و نظر "داور" باشد، و "داور" نتواند بدون انجام کارشناسی رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند، پرداخت دستمزد و هزینه های کارشناسی بالمناصفه برعهده طرفین است و چنانچه طرفین دستمزد و هزینه کارشناسی را نپردازند و "داور" هم نتواند بدون انجام کارشناسی رسیدگی واتخاذ تصمیم کند، قرار ابطال دادخواست را صادر می کند.

 

پ- درصورت درخواست يكي از طرفين و يا درصورتي كه «داور» لازم بداند، میتواند از کارشناس نظریه تکمیلی بخواهد و یا او را به جلسه استماع دعوت کند تا به پرسشهاي هر يك از طرفين يا «داور» در خصوص نظريه کارشناسی خود پاسخ گويد.

 

ت- نظریه کارشناسی به طرفین ابلاغ می شود تا چنانچه اظهار نظر یا اعتراضی در خصوص آن دارند ظرف 10 روز از ابلاغ اعلام نمایند.

 

ث- هریک از طرفين مي تواند در مقام توجیه ادعا يا دفاع، رأساً مبادرت به اخذ نظر کارشناس کنند و آن را به ضمیمه لایحه تسلیم کند و یا كارشناس يا كارشناسان مورد نظر خود را برای استماع نظریه ایشان در جلسه رسیدگی به هزینه خود، معرفي كنند. تشخیص ارزش اثباتی نظریه کارشناس منتخب هریک از طرفین، با "داور" است.

 

ج- دستمزد و هزينه هاي كارشناس با توجه به تعرفه های ذیربط ، تعیین می شود و بهرحال، هنگام صدور رأی جزو هزينه هاي داوري محسوب خواهد شد.

 

ماده47- ورود شخص ثالث

 

هرگاه شخص ثالثي در موضوع داوري براي خود مستقلاً حقي قايل باشد و يا خود را در محق شدن يكي از طرفين ذي نفع بداند، مي تواند مادام كه ختم رسيدگي اعلام نشده است وارد داوري شود، مشروط براينكه موافقتنامه داوری، "داور" تعیین شده و آئین داوری حاضر داوری را بپذيرد و ورود وي مورد ايراد هيچ كدام از طرفين واقع نشود. در صورتي كه يكي از طرفين به ورود شخص ثالث ايراد نمايد، "داور" نخست در آن مورد اظهار نظر خواهد نمود و تصميم وي قطعي است.

 

فصل ششم- ختم رسيدگي و صدور راي

 

ماده 48- ختم رسيدگي

 

الف- «داور» پس از احراز اینکه طرفین از فرصت کافی و معقول برای ارائه مطالب و دفاع برخوردار شده اند، و با رعایت مفاد ماده 49ختم رسیدگی را اعلام و مبادرت به اصدار رأی می نماید. پس از اعلام ختم رسيدگي، هيچ لايحه يا دليل و مدرک جديدي قابل طرح و ارائه نخواهد بود.

 

ب- "داور" مي تواند در صورت تعدد دعاوی (اعم از اصلی و طاری) با تفکیک دعوایی كه معد براي صدور راي باشد، نسبت به آن ختم رسيدگي را اعلام و مبادرت به صدور راي نمايد و رسیدگی را نسبت به دعوی یا دعاوی دیگر ادامه دهد.

 

پ- "داور" مکلف است حداکثر ظرف 20 روز پس از اعلام ختم رسیدگی، پیش نویس رأی داوری را قبل از امضاء، جهت اعمال مقررات ماده 53 این آئین داوری به دبیرخانه مرکز داوری تسلیم کند. در صورتیکه داور مهلت بیشتری لازم داشته باشد، میتواند با ذکر دلیل و موجبات تأخیر، با استفاده از اختیارات خود در تمدید مدت داوری، مدت مذکور را یکبار تمدید کند.

 

ماده 49- مهلت صدور راي

 

الف- در داوریهای داخلی، مدت داوری هایی که به مرکز ارجاع می شود سه ماه از تاریخ قبولی داور و اطلاع به طرفین است مگر اینکه طرفین طور دیگری توافق کرده باشند. تمدید مدت مذکور ولو کراراً، با توافق طرفین بلامانع است، مشروط به اینکه مدت جدید تعیین شود. طرفین می توانند اختیار تمدید مدت داوری را به "داور" یا مرکز داوری تفویض کنند.

 

ب- در داوریهای بین المللی "داور" مکلف است ظرف 6 ماه از تاریخ نهایی شدن قرارنامه داوری رسیدگی و رأی صادر کند. در صورتیکه اوضاع و احوال پرونده اقتضا کند که مدت مذکور تمدید شود، "داور" مکلف است مراتب را با موافقت مرکز به طرفین و دبیرخانه مرکز داوری اعلام کند.

 

ماده 50- راي مبتني بر سازش طرفين

 

الف- چنانچه طرفين در جريان رسيدگي، اختلافات خود را از طريق سازش فيصله دهند، داور بدرخواست طرفین مراتب وقوع سازش را همراه با شرائط سازش و نحوة فیصله دعوی، به صورت گزارش اصلاحی تنظیم و رأی سازشی صادر می نماید.

 

ب- راي سازشی كه به صورت فوق صادر مي شود، براي طرفين قطعي و لازم الاجرا است.

 

ماده 51- اخذ تصميم توسط هيأت داوران

 

الف- در مواردی که رسیدگی بوسیله هیئتی از داوران بعمل می آید، اعضاي هيأت داوری بايد از تاریخ و محل جلسه اي كه براي رسيدگي و مشاوره و يا صدور راي تشكيل مي شود، مطلع باشند.

 

ب- تصميم «هيأت داوران» با اكثريت آراء، معتبر است، مگر اینکه طرفین طور دیگری توافق کرده باشند. در صورتیکه اکثریت حاصل نشود، رئیس هیئت داوری به تنهایی رأی را صادر می کند.

 

تبصره- در صورتي كه يكي از اعضاي هيأت داوران استعفا کند یا دو جلسه متوالی حضور پیدا نکند یا از دادن راي امتناع نمايد، دو عضو ديگر به موضوع رسيدگي و راي خواهند داد و چنانچه بین دو داور دیگر اتفاق نظر حاصل نگردد، مرکز داوری طبق مقررات این آئین نامه داور دیگری به جای داور مستعفی یا ممتنع یا غایب، انتخاب و منصوب می نماید، مگر اینکه طرفین طور دیگری توافق کنند.

ماده 52- شكل و محتوي راي

 

الف- راي داوری بايد كتبي باشد و به امضاي "داور" برسد. در موردي كه "داور" بيش از يك نفر باشد، امضاي اكثريت داوران كافي خواهد بود، مشروط بر اينكه علت عدم امضاي عضو يا اعضاي ديگر هیئت داوری در برگ رأی ذكر شود. نظر مخالف یا جداگانه داوری که در اقلیت است، به ضمیمه رأی ابلاغ خواهد شد.

 

ب- راي داوري که مشتمل است بر «مقدمه»، «خلاصه جريان رسيدگي» ، «متن راي داور»، «بخش اجرایی رأی»

 

1- «مقدمه» رأی شامل شماره پرونده، شماره و تاريخ راي، مرجع و محل رسيدگي، مشخصات و نشاني طرفين، نام داور، خواسته دعوی خواهد بود.

 

2-«خلاصه جريان رسيدگي» مشتمل است بر خلاصه ای از اظهارات طرفين و مذاکرات جلسه یا جلسات استماع ونیز اقداماتي كه به منظور احراز واقعيات و بررسي دلائل صورت گرفته است.

 

3-«متن راي» مشتمل است بر ذکر موضوع دعوي يا دعاوي و خواسته و نیز کلیه دلایلی که رأی بر آنها مبتنی است مگر اینکه طرفین توافق کرده باشند که دلایل رأی ذکر نشود یا رأی براساس اختیار داور برای صلح و سازش صادر شده باشد.

 

4-بخش اجرایی رأی، مشتمل است بر تشخیص منجز داور نسبت به خواسته و دفاعیات طرفین و نیز نسبت به تکالیف و اقداماتی که اطراف دعوی باید در اجرای رأی به عمل آورند.

 

پ- راي داوری، بايد حاوي تاريخ و محل داوري باشد.

 

ماده 53- بررسي پيش نويس راي داوري و ابلاغ آن

 

الف - بمنظور بررسی و حصول اطمینان از رعایت تشریفات قانونی و نیز این آئین داوری، «داور» بايد قبل از امضاي راي، پيش نويس آن را به دبیرخانه مركز داوری تسلیم نمايد و دبیرخانه مرکز در موارد لازم با رعایت مقررات فصل پنجم از آئین نامه داخلی مرکز در مورد نحوه ارائه خدمات و تشکیلات مصوب 24/12/1378را در اولین جلسه دیوان داوری مرکز مطرح می کند، دیوان داوری مرکز داوری می تواند بدون آنكه در آزادي عمل و استقلال «داور» از نظر تصميم گيري مداخله كند، توجه "داور" را به نكات شکلی و یا ماهوي جلب و یاداوری کند. "داور" در قبول یا رد نکات ماهوی مخیّر است، لکن مکلف است نظرات دیوان داوری مرکز درباره مسایل شکلی را رعایت کند و پیش نویس جدید رأی را در اسرع وقت به دبیرخانه مرکز تسلیم نماید. پس از تأیید پیش نویس رأی توسط دیوان داوری مرکز، «داور» مجاز به امضاي آن می باشد.

 

ب- راي داوری که به ترتیب فوق صادر و امضاء شده، توسط دبيرخانه مرکز داوری در دفتر ثبت آرا با قيد شماره و تاريخ صدور، ثبت می شود و شماره و تاريخ فوق بر روي راي درج و صفحات راي به مهر دبيرخانه مرکز داوری ممهور خواهد شد. نسخه اصل راي داوری در پرونده ضبط و تصويرهاي مصدق آن كه داراي اعتبار نسخه اصل است، به اصحاب دعوا ابلاغ خواهد شد، مشروط به آن که کلیه هزینه های داوری پرداخت شده باشد.

 

ماده 54- قطعيت و قابليت اجراي راي

 

الف- راي «داور» قطعي است و پس از ابلاغ طبق مقررات قانونی لازم الاجراست.

 

ب- با پذيرش داوري از طریق مركز داوری، طرفين متعهد مي شوند كه راي داوري صادره را لازم الاجرا دانسته و بدون تأخير اجرا نمايند.

 

پ- اجرای رأی داوری در داوری های داخلی تابع مقررات آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 در باب اجرای احکام است و در داوریهای بین المللی حسب مورد تابع مقررات قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376 یا کنوانسیون نیویورک در مورد اجرای احکام داوری خارجی مصوب 1380 است.

 

ت- در صورتیکه محکوم علیه عضو اتاق بازرگانی و صنایع و معادن باشد و رأی را تا 20 روز پس از ابلاغ اجرا نکند، دبیر خانه مرکز داوری به درخواست طرف دیگر، موضوع را جهت رسیدگی و اتخاذ تصمیم لازم به کمیسیون انضباطی اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران اعلام خواهد کرد. در صورتیکه محکوم علیه برای ابطال رأی داوری در محاکم دادگستری طرح دعوی کرده باشد، و به این لحاظ رأی را اجرا نکند، مراتب به کمیسیون انضباطی اعلام می شود.

 

ماده 55- ختم داوری

 

رسيدگي داوري با صدور راي يا به موجب تصميم «داور» در موارد زير خاتمه یافته یا متوقف می گردد:

 

الف- استرداد دعوا توسط خواهان، مگر اينكه خوانده با ذکر ادله موجه به آن اعتراض نمايد و «داور» براي وي نفع قانوني و موجهي در ادامه داوري احراز كند.

 

ب- عدم امكان و يا عدم لزوم ادامه رسيدگي به هر دلیل دیگر.

 

ج- توافق طرفين بر ختم رسيدگي داوري

 

د- فوت يا حجر يكي از طرفين دعوی در صورتیکه شخص حقیقی باشد.

 

ه – در داوریهای داخلی در صورت ورشکستگی یکی از طرفین دعوی در صورتیکه شخص حقوقی باشد، مطابق مقررات ماده 1. 4 و2. 4 قانون تجارت تا تعیین مدیر تصفیه داوری توقیف می گردد و در داوریهای بین المللی تابع مقررات حاکم بر موضوع است.

 

ماده 56- ابلاغ راي داوري

 

الف- پس از امضاء، راي داوری توسط دبيرخانه مرکز داوری به طرفين ابلاغ خواهد شد، مشروط بر آنكه هزينه هاي داوري به مركز داوری پرداخت شده باشد.

 

ب- در صورت در خواست، نسخ اضافي راي كه توسط دبيركل تصديق شده باشد، فقط در اختيار طرفين يا نمايندگان آنان قرار خواهد گرفت.

 

پ- با ابلاغ راي داوری مطابق ترتیبات مذکور در این آئین داوری طرفين از ابلاغ راي به ساير شيوه ها صرف نظر مي نمايند.

 

ماده 57- اصلاح و تفسير راي؛ راي تكميلي

 

الف- در داوری های داخلی هر یک از طرفین میتواند با رعایت ماده 487 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 تقاضای اصلاح یا تفسیر رأی یا صدور رای تکمیلی نماید. داور مکلف است ظرف 20 روز از تاریخ تقاضای مذکور نسبت به آن اتخاذ تصمیم نماید.

 

ب- در داوریهای بین المللی هریک از طرفین میتواند ظرف 30 روز از تاریخ ابلاغ رأی درخواست اصلاح نگارشی، تایپی، اشتباه در محاسبه یا موارد مشابه یا تفسیر رأی را بنماید یا درخواست رأی تکمیلی نسبت به ادعایی که مسکوت مانده مطرح کند و "داور" باید ظرف مدت 30 روز از تاریخ درخواست اتخاذ تصمیم کند.

 

پ- درخواست اصلاح یا تفسیر رأی یا صدور رأی تکمیلی باید مطابق مقررات این آئین نامه و در نسخ کافی به دبیرخانه مرکز داوری تسلیم شود و دبیرخانه یک نسخه را به طرف مقابل ابلاغ می کند و مهلت معقولی جهت اظهار نظر او تعیین می نماید.

 

ت - مقررات مواد 51-52-53-54 و 56 این آئین داوری در مورد رأی اصلاحی، تفسیری یا تکمیلی نیز لازم الاجرا است.

 

فصل هفتم- هزينه های داوری

 

ماده 58- هزينه هاي داوري

 

الف- مراجعه به مرکز داوری و استفاده از خدمات آن برای حل و فصل اختلافات، در هر مورد موکول به پرداخت هزینه هائی است که مطابق آئین نامه مربوط به نحوه ارائه خدمات در مورد هزینه های داوری و تعرفه آن در زمان طرح دعوی، محاسبه و دریافت می شود.

 

ب- پس از وصول دادخواست داوري و همزمان با تبادل لوایح اولیه طبق این آئین داوری، دبيركل مركز داوری مکلف است با توجه به موضوع دعوی و مبلغ و نوع خواسته، در اولین فرصت هزینه های داوری را طبق آئین نامه هزینه های داوری تعیین و به طرفین ابلاغ کند و همزمان از خواهان مطالبه نماید كه ظرف مهلت 15 روز، مبلغي را بعنوان پيش پرداخت هزينه ها به دبیرخانه مرکز بپردازد. مبلغ پیش پرداخت که خواهان می پردازد، بابت سهم او از هزینه های قطعی داوری، منظور و کسر خواهد شد.

 

پ- مرکز داوری می تواند هزینه های داوری را، با توجه به تغییر مبلغ و نوع خواسته در طول داوري تعديل کند.

 

ت- در مواردي كه علاوه بر ادعاي اصلي، ادعاي متقابل هم طرح شده باشد، دبیرخانه مركز مي تواند مبلغ هزینه های داوری بابت هر يك از ادعاي اصلي و ادعاي متقابل را جداگانه تعيين و حسب مورد از خواهان اصلی یا متقابل مطالبه نمايد. دراینصورت هر طرف باید هزینه های مربوط به ادعای خود را به دبیرخانه مرکز داوری بپردازد. ماده 59- جز در مواردی که طرفین طور دیگری توافق کرده اند، پرداخت هزينه های داوری در مرکز داوری (هزینه اداری و حق الزحمه داوران ) به تساوی برعهدة خواهان و خوانده است که باید تا قبل از صدور رأی و به ترتیبی که مرکز داوری تعیین می کند، به دبیرخانه مرکز بپردازند. اگر هر یک از طرفین از پرداخت تمام یا قسمتی از سهم خود از هزینه های داوری خودداري كند، هر يك از طرفهاي ديگر مي تواند بمنظور جلوگیری از توقف رسیدگی، سهم طرف ممتنع را بپردازد.

 

ماده 60- چنانچه طرفین از پرداخت هزینه های داوری ظرف مهلت مقرر امتناع ورزند، دبیر کل می تواند با مشورت "داور" رسیدگی را متوقف کند. در اینصورت دبیرکل باید مهلتی که کمتر از 15 روز نباشد برای پرداخت هزینه ها به طرفین بدهد. عدم پرداخت هزینه های داوری ظرف این مهلت به منزله استرداد دادخواست مربوط به دعوای اصلی یا متقابل است که برای آن هزینه مطالبه شده است.

 

ماده 61- تصمیم مرکز داوری در این مورد ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض است و رسیدگی به آن با دیوان داوری مرکز داوری است. مسترد محسوب شدن دادخواست مربوط به دعوي اصلي يا متقابل به علت عدم پرداخت هزینه های داوری ، مانع از اين نخواهد بود كه طرف مربوط همان دعوي اصلي يا متقابل را بعدا طي دادخواست داوری جديدي دوباره مطرح نمايد.

 

ماده 62- اتخاذ تصميم در خصوص هزينه هاي داوري

 

الف- هزينه هاي داوري شامل حق الزحمه داوران و هزينه هاي اداري مركز داوری و همچنين شامل حق الزحمه كارشناسي و مخارج متعارف حقوقي است كه جريان داوري ايجاب مي كند.

 

ب ـ "داور" باید ضمن رأی یا تصمیم داوری تکلیف هزینه های داوری را تعیین کند و در مورد تسهیم آن بین طرفین ، اتخاذ تصمیم کند. در صورتیکه طرفین درباره نحوه تسهیم هزینه ها توافقی کرده باشند، "داور" مکلف است آن را ملحوظ نماید.

 

پ ـ هزینه داوری در دعاوی که به سازش ختم شود نصف هزینه داوری است.

 

فصل هشتم- مقررات متفرقه

 

ماده 63- در صورتیکه برای اجرای رأی داوری، انجام هرگونه تشريفات شكلي یا اقدامات اداری، از قبيل ارائه نسخ اضافي مصدق راي يا مکاتبه و پاسخ گويي به استعلامات مراجع صالحه قانوني، ضروري باشد، دبیرخانه مرکز داوری کلیه مساعي و همکاریهای لازم را معمول خواهد داشت تا رأی داوری با سهولت اجرا شود.

 

ماده 64- جز در مواردی که طور دیگری مقرر شده باشد، در کلیه مواردی که در این آئین داوری اختیارات یا وظائفی برای مرکز داوری پیش بینی شده، اعمال یا انجام آن بر عهده دبیرکل مرکز است، مگر مطابق این آئین داوری انجام آن در صلاحیت دیوان داوری مرکز باشد.

 

ماده65- در مواردی که اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران و یا شهرستانها به عنوان داور تعیین شده باشد، انجام داوری با مرکز داوری اتاق ایران است و مشمول مقررات این آئین داوری خواهد بود.

 

ماده 66- معافيت از مسئوليت

 

مسئولیت دبیرکل و كاركنان مركز داوري وداوران، از حیث اجرای مقررات این آئین داوری و آیین نامه هزینه های داوری همان است که به موجب قوانین ذیربط مقرر شده و مسئولیت دیگری متوجه ایشان نخواهد بود.

 

ماده 67- قاعده كلي

 

نسبت به موضوعاتي كه در اين آئين نامه صريحا تعيين تكليف نشده، مركز داوری ، دیوان داوری مرکز و «داور»، حسب مورد، مطابق روح قانون اساسنامه تشکیل مرکز داوری مصوب 14/11/1380 و مقررات باب هفتم قانون آئین دادرسی مصوب 1379 و نیز قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376 و سایر قوانین مربوطه و هم چنین روح اين آئين نامه عمل خواهند كرد.

 

این آئین نامه در اجرای ماده 6 قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران مصوب 14 بهمن 1380، در 67 ماده و 9 تبصره در تاریخ 5/6/1386 در هیئت مدیره مرکز داوری اتاق ایران تأیید شد و در تاریخ 27/8/1386 به تصویب هیأت نمایندگان اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران رسید و جایگزین آئین نامه مربوط به نحوه ارائه خدمات مرکز داوری در مورد حل و فصل اختلافات تجاری داخلی داوری مصوب 23/12/1384 هیئت نمایندگان گردید.

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=46&Itemid=10

 

داوری در قانون بورس و اوراق بهادار

قانون بازار اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران

 

فصل اول – تعاريف و اصطلاحات

 

 مادة 1. اصطلاحات و واژه‌هايي كه در اين قانون به كار رفته است، داراي معاني زير مي‌باشند:

 

1.  شوراي عالي بورس و اوراق بهادار: شورايي است كه به موجب مادة (3) اين قانون تشكيل مي‌شود، و بعد از اين "شورا" ناميده مي‌شود.

 

2. سازمان بورس و اوراق بهادار: سازماني است كه به موجب مادة (5) اين قانون تشكيل مي‌شود، و بعد از اين "سازمان" ناميده مي‌شود.

 

3. بورس اوراق بهادار: بازاري متشكل و خودانتظام است كه اوراق بهادار در آن توسط كارگزاران و يا معامله‌گران طبق مقررات اين قانون، مورد دادوستد قرار مي‌گيرد. بورس اوراق بهادار (که از اين پس بورس ناميده مي‌شود) در قالب شركت سهامي عام تأسيس و اداره مي‌شود.

 

4. هيئت‌داوري: هيئتي است که به موجب مادة 37 اين قانون تشکيل مي‌شود.

 

مادة 4 . وظايف "شورا" به شرح زير مي‌باشد:

 

1. اتخاذ تدابير لازم جهت ساماندهي و توسعة بازار اوراق بهادار و اِعمال نظارت عاليه بر اجراي اين قانون.

 

2.  تعیین سیاست‌ها و خط‌مشی بازار اوراق بهادار در قالب سیاست‌های کلی نظام و قوانین و مقررات مربوط.

 

3. پيشنهاد آيين‌نامه‌هاي لازم براي اجراي اين قانون جهت تصويب هيئت وزيران.

 

4. تصويب ابزارهاي مالي جديد.

 

5. صدور، تعليق، و لغو مجوز فعاليت "بورس"ها، "بازارهاي خارج از بورس،" "شركت‌هاي سپرده‌گذاري مركزي اوراق بهادار و تسوية وجوه" و "شرکت‌هاي تأمين سرمايه".

 

6. تصويب بودجه و صورت‌هاي مالي "سازمان".

 

7. نظارت بر فعاليت‌ و رسيدگي به شكايت از "سازمان".

 

8. تصويب نوع و ميزان وصولي‌هاي "سازمان" و نظارت بر آن‌ها.

 

9. انتخاب بازرس/حسابرس "سازمان" و تعيين حق‌الزحمة آن.

 

10. انتخاب اعضاي هيئت‌مديرة "سازمان".

 

11. تعيين حقوق و مزاياي رييس و اعضاي هيئت‌مديرة "سازمان".

 

12.  انتخاب اعضاي "هيئت‌داوری" و تعيين حق‌الزحمة آنان.

 

13. اعطاي مجوز به"بورس"به‌منظور عرضة اوراق بهادار شرکت‌هاي پذيرفته‌شدة خود در بازارهاي خارجي.

 

14. اعطاي مجوز پذيرش اوراق بهادار خارجي به "بورس"‌.

 

15. اعطاي مجوز به "بورس" جهت معاملات اشخاص خارجي در "بورس".

 

16. ساير اموري كه به تشخيص هيئت‌وزيران، به بازار اوراق بهادار مربوط باشد.

 

تبصره – مصوبات شورا پس از تأیید وزیر امور اقتصادی و دارایی لازم‌اجراء خواهد بود.

 

مادة 36. اختلافات بين "كارگزاران،" "بازارگردانان،" "کارگزار/معامله‌گران،" "مشاوران سرمايه‌گذاري،" "ناشران،" سرمايه‌گذاران، و ساير اشخاص ذي‌ربط ناشي از فعاليت حرفه‌اي آن‌ها، در صورت عدم ‌سازش در "كانون"‌ها توسط "هيئت‌ ‌داوری" رسيدگي مي‌شود.

 

مادة 37. "هيئت‌ ‌داوری" متشکل از سه عضو مي‌باشد كه يك عضو توسط رييس قوة قضاييه از بين قضات باتجربه و دو عضو از بين صاحب‌نظران در زمينه‌هاي اقتصادي و مالي به پيشنهاد "سازمان" و تأييد "شورا" به اختلافات رسيدگي مي‌نمايند. رييس قوة قضاييه و "سازمان" با تأييد "شورا" علاوه بر نمايندة اصلي خود، هريك عضو علي‌البدلي تعيين و معرفي مي‌نمايند تا در صورت غيبت عضو اصلي مربوط در "هيئت‌داوری" شركت نمايند. شرايط عضو علي‌البدل همانند عضو اصلي مي‌باشد.

 

تبصرة 1- رياست "هيئت‌ ‌داوری" با نمايندة قوة قضائيه خواهد بود.

 

تبصرة 2- مدت مأموريت اعضاي اصلي و علي‌البدل دوسال مي‌باشد و انتخاب مجدد آنان حداكثر براي دو دورة ديگر بلامانع است.

 

تبصرة 3- "هيئت‌ ‌داوری" داراي دبيرخانه‌اي ‌است كه در محل "سازمان" تشكيل مي‌گردد.

 

تبصرة 4- بودجة "هيئت داوری" در قالب بودجة "سازمان" منظور و پرداخت مي‌شود.

 

تبصرة 5- آراي صادر شده از سوي "هيئت‌‌ داوری" قطعي و لازم‌الاجراست و اجراي آن به ‌عهدة‌ اداره‌ها و دواير اجراي ثبت اسناد و املاك مي‌باشد.

 

مادة 43. "ناشر،" "شرکت تأمين سرمايه،" حسابرس و "ارزش‌يابان" و مشاوران حقوقي ناشر، مسئول جبران خسارات وارده به سرمايه‌گذاراني هستند که در اثر قصور، تقصير، تخلف و يا به‌دليل ارائة اطلاعات ناقص و خلاف واقع در عرضة اوليه که ناشي از فعل يا ترک‌فعل آن‌ها باشد، متضرر گرديده‌اند.

 

تبصرة 1- خسارت‌ديدگان موضوع اين ماده، مي‌توانند حداکثر ظرف مدت يک‌سال پس از تاريخ کشف تخلف به هيئت‌مديرة "بورس" يا "هيئت داوری" شکايت کنند، مشروط بر اين که بيش از سه سال از عرضة عمومي توسط "ناشر" نگذشته باشد.

 

تبصرة 2-  فقط اشخاصي که اوراق بهادار ناشر موضوع اين ماده را قبل از کشف و اعلام تخلف خريده باشند، مجاز به ادعاي خسارت‌ مي‌باشند.

 

مادة 60. پس از انقضاي مهلت‌هاي مقرر در اين قانون، قانون تأسيس بورس اوراق بهادار مصوب 27/2/1345 و كلية قوانين و مقرراتي كه مغاير با اين قانون است، لغو مي‌شود.

 

قانون فوق مشتمل بر شصت ماده و بيست و نه تبصره در جلسة علني روز سه‌شنبه مورخ آول آذرماه يكهزار و سيصد و هشتاد و چهار مجلس شوراي اسلامي تصويب و در تاریخ 2/9/1384 به تأیید شورای نگهبان رسيد.

 

قانون "توسعه ابزارها و نهادهاي مالي جديد در راستاي تسهيل اجراي سياست هاي كلي اصل چهل و چهارم قانون اساسي"

 

... مادة 2 - سازمان ثبت اسناد و املاك كشور موظف است صرفاً با مجوز سازمان، صندوق هاي موضوع بندهاي 19 و 20 مادة 1 قانون بازار اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران و صندوقهاي سرمايه گذاري مشترك موضوع بند 1ماده14 قانون "ساماندهي و حمايت از توليد و عرضه مسكن"مصوب 25/2/1387  و ساير صندوق هايي را كه به موجب مقررات قانون بازار اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران نهاد مالي محسوب مي شوند، ثبت نمايد. اين صندوق ها از تاريخ ثبت داراي شخصيت حقوقي مي باشند.

 

مادة 5 - هرگونه اختلاف ناشي از سرمايه گذاري در صندوقهاي موضوع مادة 2 و فعاليت آنها و نيز اختلاف بين اركان صندوق در هيئت داوری موضوع قانون "بازار اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران" رسيدگي مي شود.

 

مادة 15 – در صورتي كه اوراق بهادار پذيرفته شده در بورس اوراق بهادار يا بازار خارج از بورس و يا اوراق بهادار مبتني بر كالا كه در بورس كالا پذيرفته مي شود متضمن سود مصوب، سررسيد شده يا تضمين شده باشد، بايد به موقع و در چهارچوب مقررات توزيع و پرداخت شود . در صورت خودداري ناشران و شكايت صاحبان اوراق بهادار يا سازمان، موضوع در هيئت داوری قانون بازار اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران طرح و آراء صادره در اين خصوص از طريق اجراي احكام دادگاهها قابل اجرا است.

 

مادة 16 – در صورت درخواست سازمان، كلية اشخاص تحت نظارت از قبيل ناشران، نهادهاي مالي و تشكلهاي خودانتظام موظفند اسناد، مدارك، اطلاعات و گزارشهاي مورد نياز براي انجام وظايف و مسئوليتهاي قانوني سازمان را ارائه كنند. سازمان مي تواند نسبت به ارائة اطلاعات، اسناد، مدارك و گزارشهاي مذكور به مراجع و نهادهاي ذيصلاح داخلي و يا بين المللي با موافقت دادستان كل در چهارچوب صلاحيتهاي قانوني آنها اقدام نمايد . مديران اشخاص حقوقي تحت نظارت در صورت

 

خودداري از انجام موارد فوق به مجازات مندرج در صدر ماده  49 قانون بازار اوراق بهادار جمهوري اسلامي ايران محكوم مي شوند.

 

تبصرة 1 – در صورتي كه ارائه دهندة اطلاعات، اسناد، مدارك و گزارش اعلام نمايد كه موارد ارائه شده جزء اسرار تجاري وي محسوب و غيرقابل انتشار مي باشد، موضوع در هيئت مديرة سازمان مطرح و تصميم گيري مي شود. تصميم هيئت مديرة سازمان درخصوص موضوع لازم الاتباع و مبناي اقدام خواهد بود.

 

تبصرة 2 – اسرار تجاري محرمانه تلقي شده و در صورت افشاي آن، سازمان مسئول جبران ضرر و زيان وارده به ارائه دهندة اسناد، مدارك و اطلاعات م يباشد مشروط بر اينكه افشاي اسرار تجاري توسط سازمان و درغير موارد قانوني صورت گرفته باشد.

 

تبصرة 3 - دولت، شركتهاي دولتي و شهرداري ها از شمول تكاليف مربوط به ناشران اوراق بهادار موضوع مواد 13، 14 ، 15 و 16 اين قانون مستثني هستند.

 

مادة 17 - خريد و فروش كالاهاي پذيرفته شده در بورس هاي كالايي كه با رعايت مقررات حاكم بر آن بورسها مورد دادوستد قرار مي گيرند توسط وزارتخانه ها، سازمانها، نهادها و دستگاههاي دولتي و عمومي و دستگاههاي اجرايي نياز به برگزاري مناقصه يا مزايده و تشريفات مربوط به آنها ندارد.

 

مادة 18 - دولت مكلف است كالاي پذيرفته شده در بورس را از نظام قيمت گذاري خارج نمايد.

 

تبصره – دارو از شمول اين ماده مستثني است.

 

لايحه فوق مشتمل بر هجده ماده و هفت تبصره در جلسه علني روز چهارشنبه مورخ بيست و پنجم آذرماه يكهزارو سيصدوهشتاد و هشت مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد.

 

رئیس مجلس شورای اسلامی- علي لاريجاني

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=45&Itemid=10

 

داوری در مناقصات دولتی

.. مشتمل بر سی ماده و ده تبصره در جلسه علنی روز سه شنبه مورخ بیست و پنجم فروردین ماه یکهزار و سیصدو هشتاد و سه مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 3/11/1383 با اصلاحاتی در بند (ب)ماده (1) و بند(ب) ماده (28) و ماده (30) و حذف بندهای(د) ، (ه) و جزء (3) بند (ز) ماده (28) به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید.

 

فصل‌ اول‌ ـ کلیات‌

 

ماده‌۱ـ کاربرد

 

الف‌ ـ این‌ قانون‌ به‌ منظور تعیین‌ روش‌ و مراحل‌ برگزاری‌ مناقصات‌ به‌ تصویب‌ می‌رسد و تنها در معاملاتی‌ که‌ با رعایت‌ این‌ قانون‌ انجام‌ می‌شود، کاربرد دارد.

 

ب‌ ـ قوای‌ سه‌گانه‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ اعم‌ از وزارتخانه‌ها، سازمانها و مؤسسات‌ و شرکتهای‌ دولتی‌، مؤسسات‌ انتفاعی‌ وابسته‌ به‌ دولت‌، بانکها و مؤسسات ‌اعتباری‌ دولتی‌، شرکتهای‌ بیمه‌ دولتی‌، مؤسسات‌ و نهادهای‌ عمومی‌ غیردولتی‌(درمواردی‌ که‌ آن‌ بنیادها و نهادها از بودجه‌ کل‌ کشور استفاده‌ می‌نمایند)، مؤسسات‌ عمومی‌، بنیادها و نهادهای‌ انقلاب‌ اسلامی‌، شورای‌ نگهـبان‌ قانون‌ اساسی‌ و همـچنین ‌دستگاهها و واحدهائی‌ که‌ شمول‌ قانون‌ بر آنها مستلزم‌ ذکر یا تصریح‌ نام‌ است‌، اعم‌ از این‌که‌ قانون‌ خاص‌ خود را داشته‌ و یا از قوانین‌ و مقررات‌ عام‌ تبعیت‌ نمایند نظیر وزارت‌ جهادکشاورزی‌، شرکت‌ ملی‌ نفت‌ ایران‌، شرکت‌ ملی‌ گاز ایران‌، شرکت‌ ملی‌ صنایع‌ پتروشیمی‌ایران‌، سازمان‌ گسترش‌ و نوسازی‌ صنایع‌ ایران‌، سازمان‌ بنادر و کشتیرانی‌ جمهوری‌ اسلامی ‌ایران‌، سازمان‌ توسعه‌ و نوسازی‌ معادن‌ و صنایع‌ معدنی‌ ایران‌، سازمان‌ صدا و سیمای‌جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ و شرکتهای‌ تابعه‌ آنها موظفند در برگزاری‌ مناقصه‌ مقررات‌ این‌ قانون‌ را رعایت‌ کنند.

 

تبصره‌ ـ نیروهای‌ مسلح‌، تابع‌ مقررات‌ و ضوابط‌ خاص‌ خود بوده‌ و از شمول‌ این ‌قانون‌ مستثنی‌ هستند.

 

ماده۲ـ تعاریف‌

 

واژگانی‌ که‌ در این‌ قانون‌ به‌ کار برده‌ شده‌، به‌ شرح‌ زیر تعریف‌ می‌شوند:

 

الف ـ مناقصه: فرایندی‌ است رقابتی ‌برای‌ تأمین کیفیت مورد نظر (طبق‌ اسناد مناقصه‌)، که‌ در آن‌ تعهدات‌ موضوع‌ معامله‌ به‌ مناقصه‌گری‌ که‌ کمترین‌ قیمت ‌متناسب‌ را پیشنهاد کرده‌ باشد، واگذار می‌شود.

 

ب‌ ـ مناقصه‌گزار: دستگاه‌ موضوع‌ بند (ب‌) ماده‌ (۱) این‌ قانون‌ که‌ مناقصه‌ را برگزار می‌نماید.

ج‌ ـ مناقصه‌گر: شخصی‌ حقیقی‌ یا حقوقی‌ است‌ که‌ اسناد مناقصه‌ را دریافت‌ و درمناقصه‌ شرکت‌ می‌کند.

 

د ـ کمیته‌ فنی‌ بازرگانی‌: هیأتی‌ است‌ با حداقل‌ سه‌ عضو خبره‌ فنی‌ بازرگانی ‌صلاحیتدار که‌ از سوی‌ مقام‌ مجاز دستگاه‌ مناقصه‌گزار انتخاب‌ می‌شود و ارزیابی‌ فنی‌بازرگانی‌ پیشنهادها و سایر وظایف‌ مقرر دراین‌ قانون‌ را برعهده‌ می‌گیرد.

 

هـ ـ ارزیابی‌ کیفی مناقصه‌گران: عبارت‌ است‌ از ارزیابی‌ توان‌ انجام‌ تعهدات‌ مناقصه‌گران‌ که‌ از سوی‌ مناقصه‌گزار یا به‌ تشخیص‌ وی‌ توسط‌ کمیته‌ فنی‌ بازرگانی‌ انجام‌ می‌شود.

 

و ـ ارزیابی‌ فنی‌ بازرگانی‌ پیشنهادها: فرایندی‌ است‌ که‌ درآن‌ مشخصات‌، استانداردها، کارایی‌، دوام‌ و سایر ویژگی‌های‌ فنی‌ بازرگانی‌ پیشنهادهای‌ مناقصه‌گران ‌بررسی‌، ارزیابی‌ و پیشنهادهای‌ قابل ‌قبول‌ برگزیده‌ می‌شوند.

 

زـ ارزیابی‌ مالی‌ :  فرایندی‌ است‌ که‌ در آن‌ مناسب‌ترین‌ قیمت‌ به‌ شرح‌ مندرج‌ در ماده‌ (۲۰) این‌ قانون‌ از بین‌ پیشنهادهائی‌ که‌ ازنظر فنی‌ بازرگانی‌ پذیرفته‌ شده‌اند، برگزیده‌ می‌شود.

 

ح‌ ـ ارزیابی‌ شکلی: عبارت‌ است‌ از بررسی‌ کامل‌ بودن‌ اسناد و امضای‌ آنها، غیرمشروط‌ و خوانا بودن‌ پیشنهاد قیمت‌.

 

ط‌ ـ انحصار: انحصار در معامله‌ عبارت‌ است‌ از یگانه‌ بودن‌ متقاضی‌ شرکت‌ درمعامله‌ که‌ به‌ طرق‌ زیر تعیین‌ می‌شود:

 

۱ـ اعلان‌ هیأت‌ وزیران‌ برای‌ کالاها و خدماتی‌ که‌ در انحصار دولت‌ است‌.

 

۲ـ انتشار آگهی‌ عمومی‌ و ایجاب‌ تنها یک‌ متقاضی‌ برای‌ انجام‌ معامله‌.

 

ی‌ ـ برنامه‌ زمانی‌ مناقصه: سندی‌ است‌ که‌ در آن‌ زمان‌ و مهلت‌ برگزاری‌ مراحل‌ مختلف‌ مناقصه‌، مدت‌ اعتبار پیشنهادها و زمان‌ انعقاد قرارداد مشخص‌ می‌شود.

 

ماده‌۳ـ طبقه‌بندی‌ معاملات‌

 

معاملات‌ از نظر نصاب‌ (قیمت‌ معامله‌) به‌ سه‌ دسته‌ تقسیم‌ می‌شوند :

 

۱ـ معاملات‌ کوچک‌:  معاملاتی‌ که‌ به‌ قیمت‌ ثابت‌ سال‌ ۱۳۸۲ کمتر از بیست‌میلیون‌ (۲۰،۰۰۰،۰۰۰) ریال‌ باشد.

 

۲ـ معاملات‌ متوسط‌: معاملاتی‌ که‌ مبلغ‌ مورد معامله‌ بیش‌ از سقف‌ مبلغ‌ معاملات‌ کوچک‌ بوده‌ و از ده‌ برابر سقف‌ ارزش‌ معاملات‌ کوچک‌ تجاوز نکند.

 

۳ـ معاملات‌ بزرگ‌: معاملاتی‌ که‌ مبلغ‌ برآورد اولیه‌ آنها بیش‌ از ده‌ برابر سقف‌ ارزش ‌مبلغ‌ معاملات‌ کوچک‌ باشد.

 

تبصره‌۱ـ وزارت‌ امور اقتصادی‌ و دارائی‌ مکلف‌ است‌ در ابتدای‌ هر سال‌ نصاب ‌معاملات(۱۳۹۱/ ‌۱۳۹۰ / ۱۳۸۹ (را براساس‌ شاخص‌ بهای‌ کالاها و خدمات‌ اعلام‌ شده‌ توسط‌ بانک‌ مرکزی‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌، جهت‌ تصویب‌ به‌ هیأت‌ وزیران‌ پیشنهاد نماید.

 

تبصره۲ـ مبلغ‌ نصاب‌ برای‌ معاملات‌ کوچک‌ و متوسط‌ مبلغ‌ مورد معامله‌ و در معاملات‌ عمده‌ مبلغ‌ برآوردی‌ واحد متقاضی‌ معامله‌ می‌باشد.

 

تبصره‌۳ـ مبلغ‌ یا برآورد معاملات‌ مشمول‌ هر یک‌ از نصاب‌های‌ فوق‌ نباید با تفکیک‌ اقلامی‌ که‌ به‌طور متعارف‌ یک‌ مجموعه‌ واحد تلقی‌ می‌شوند، به‌ نصاب‌ پایین‌تر برده‌ شود.

 

اصلاح ماده (۳) قانون برگزاری مناقصات در سال ۱۳۸۵شماره۱۰۱۸۷۳/ت۳۵۲۰۹هـ

 

وزارت امور اقتصادی و دارایی

 

هیئت وزیران درجلسه مورخ ۱۷/۸/۱۳۸۵ بنا به پیشنهاد شماره ۹۳۱۲/۱۰۱۱/۵۶ مورخ ۷/۳/۱۳۸۵ وزارت امور اقتصادی و دارایی و به استناد تبصره (۱) ماده (۳) قانون برگزاری مناقصات ـ مصوب ۱۳۸۳ـ تصویب نمود:

 

الف ـ نصاب معاملات موضوع ماده(۳) قانون برگزاری مناقصات در سال۱۳۸۵ به شرح زیر افزایش می‌یابد:

۱ـ معاملات کوچک: معاملاتی که کمتر از بیست و پنج میلیون و هشتصد و سی هزار (۲۵،۸۳۰،۰۰۰) ریال باشد.

 

۲ـ معـاملات متـوسط: مـعاملاتی که مبلغ مورد معامله بیش از سقف مبلغ معاملات کوچک بوده و از دویست و پنجاه و هشت میلیون و سیصد هزار (۲۵۸،۳۰۰،۰۰۰) ریال تجاوز نکند.

 

۳ـ معاملات بزرگ: معاملاتی که مبلغ برآورد اولیه آنها دویست و پنجاه و هشت میلیون و سیصد هزار (۲۵۸،۳۰۰،۰۰۰) ریال و بیشتر باشد.

 

ب ـ تا زمان دریافت گزارش سالیانه بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در شروع هر سال از شاخص‌های سال قبل استفاده می‌شود.

 

معاون اول رئیس جمهور ـ پرویز داودی

 

ماده‌۴ـ طبقه‌بندی‌ انواع‌ مناقصات‌

 

الف‌ ـ مناقصات‌ ازنظر مراحل‌ بررسی‌ به‌ انواع‌ زیرطبقه‌بندی‌ می‌شوند:

 

۱ـ مناقصه‌ یک‌ مرحله‌ای: مناقصه‌ای‌ است‌ که‌ در آن‌ نیازی‌ به‌ ارزیابی‌ فنی ‌بازرگانی‌ پیشنهادها نباشد. در این‌ مناقصه‌ پاکتهای‌ پیشنهاد مناقصه‌گران‌ در یک‌ جلسه‌گشوده‌ و در همان‌ جلسه‌ برنده‌ مناقصه‌ تعیین‌ می‌شود.

 

۲ـ مناقصه‌ دو مرحله‌ای: مناقصه‌ای‌ است‌ که‌ به‌ تشخیص‌ مناقصه‌گزار، بررسی‌ فنی‌ بازرگانی‌ پیشنهادها لازم‌ باشد. در این‌ مناقصه‌، کمیته‌ فنی‌ بازرگانی‌ تشکیل‌ می‌شود و  نتایج‌ ارزیابی‌ فنی‌ بازرگانی‌ پیشنهادها را به‌ کمیسیون‌ مناقصه‌ گزارش‌ می‌کند و بر اساس‌ مفاد ماده‌ (۱۹) این‌ قانون‌ برنده‌ مناقصه‌ تعیین‌ می‌شود.

 

ب‌ ـ مناقصات‌ از نظر روش‌ دعوت‌ مناقصه‌گران‌ به‌ انواع‌ زیر طبقه‌بندی‌ می‌شوند :

 

۱ـ مناقصه‌ عمومی: مناقصه‌ای‌ است‌ که‌ در آن‌ فراخوان‌ مناقصه‌ ازطریق‌ آگهی‌عمومی‌ به‌ اطلاع‌ مناقصه‌گران‌ می‌رسد.

 

۲ـ مناقصه‌ محدود: مناقصه‌ای‌ است‌ که‌ در آن‌ به‌ تشخیص‌ و مسؤولیت‌ بالاترین‌ مقام‌ دستگاه‌ مناقصه‌گزار، محدودیت‌ برگزاری‌ مناقصه‌ عمومی‌ با ذکر ادله‌ تأیید شود. فراخوان‌ مناقصه‌ از طریق‌ ارسال‌ دعوتنامه‌ برای‌ مناقصه‌گران‌ صلاحیتدار [براساس‌ ضوابط ‌موضوع‌ مواد (۱۳) و (۲۷) این‌ قانون‌‌] به‌ اطلاع‌ مناقصه‌گران‌ می‌رسد.

 

فصل‌ دوم‌ ـ سازماندهی‌ مناقصات‌

 

ماده ۵ ـ کمیسیون‌ مناقصه‌

 

الف‌ ـ کمیسیون‌ مناقصه‌ از اعضای‌ زیر تشکیل‌ می‌شود:

 

۱ ـ رئیس‌ دستگاه‌ مناقصه‌گزار یا نماینده‌ وی‌.

 

۲ـ ذی‌حساب‌ یا بالاترین‌ مقام‌ مالی‌ دستگاه‌ مناقصه‌گزار حسب‌ مورد.

 

۳ـ مسؤول فنی‌ دستگاه‌ مناقصه‌گزار یا واحدی‌ که‌ مناقصه‌ به درخواست‌ وی‌ برگزار می‌شود.

ب‌ ـ در مناقصات‌ مربوط‌ به‌ شهرداریها، از سوی‌ شورای‌ شهر یک‌ نفر به‌ عنوان‌ ناظر در جلسات‌ کمیسیون‌ مناقصه‌ شرکت‌ خواهد کرد.

 

ج‌ ـ کمیسیون‌ با حضور هر سه‌ نفر اعضای‌ مزبور رسمیت‌ دارد و تمام‌ اعضاء مکلف ‌به‌حضور در جلسه‌ و ابرازنظر هستند. تصمیمات‌ کمیسیون‌ با رأی‌ اکثریت‌ اعضاء معتبرخواهد بود.

 

د ـ در مناقصات‌ دو مرحله‌ای‌ کمیسیون‌، مناقصه‌ با حضور رئیس‌ دستگاه‌ مناقصه‌گزار تشکیل‌ می‌شود.

 

هـ ـ اعضاء کمیسیون‌ مناقصات‌ در شرکتهای‌ دولتی‌ با انتخاب‌ هیأت‌ مدیره‌ می‌باشد.

 

ماده‌ ۶ ـ وظایف‌ کمیسیون‌ مناقصه‌

 

اهم‌ وظایف‌ کمیسیون‌ مناقصه‌ به‌ شرح‌ زیر است :

 

الف‌ ـ تشکیل‌ جلسات‌ کمیسیون‌ مناقصه‌ در موعد مقرر در فراخوان‌ مناقصه‌.

 

ب ‌ـ بررسی‌ پیشنهادهای‌ مناقصه‌گران‌ از نظر کامل‌بودن‌ مدارک‌ و امضای‌ آنها و نیز خوانا بودن‌ و غیرمشروط‌ بودن‌ پیشنهادهای‌ قیمت‌ (ارزیابی‌ شکلی‌( .

 

ج‌ ـ ارزیابی‌ پیشنهادها و تعیین‌ پیشنهادهای‌ قابل‌ قبول‌ طبق‌ شرایط‌ و اسناد مناقصه‌.

 

د ـ ارجاع‌ بررسی‌ فنی‌ پیشنهادها به‌ کمیته‌ فنی‌ بازرگانی‌ در مناقصات‌ دو مرحله‌ای‌.

 

هـ ـ تعیین‌ برندگان‌ اول‌ و دوم‌ مناقصه‌ (طبق‌ ضوابط‌ مواد ۱۹ و ۲۰ این‌ قانون‌) .

 

و ـ تنظیم‌ صورتجلسات‌ مناقصه‌.

 

ز ـ تصمیم‌گیری‌ دربارة‌ تجدید یا لغو مناقصه‌.

 

ماده‌ ۷ ـ هیأت‌ رسیدگی‌ به‌ شکایات‌

 

به‌ منظور رسیدگی‌ به‌ دعاوی‌ بین‌ مناقصه‌گر و مناقصه‌گزار هیأت‌ رسیدگی‌ تشکیل ‌می‌گردد.  اساسنامه‌ هیأت‌ رسیدگی‌ به‌ شکایات‌ به‌ تصویب‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ خواهد رسید.

 

ماده‌ ۸ ـ وظایف‌ هیأت‌ رسیدگی‌ به‌ شکایات‌

 

الف‌ ـ رسیدگی‌ به‌ اعتراضات‌ مربوط‌ به‌ اجرا نشدن‌ هر یک‌ از مواد این‌ قانون‌.

 

ب‌ ـ صدور رأی‌ تجدید یا لغو مناقصه‌.

 

تبصره۱ـ موارد زیر مشمول‌ رسیدگی‌ از سوی‌ هیأت‌ رسیدگی‌ به‌ شکایات‌ نیست‌:

 

۱ ـ معیارها و روش‌های‌ ارزیابی‌ پیشنهادها.

 

۲ ـ ترجیح‌ پیشنهاد دهندگان‌ داخلی‌.

 

۳ ـ اعتراضاتی‌ که‌ یک‌ ماه‌ پس‌ از اعتبار پیشنهادها ارسال‌ شده‌ باشد.

 

۴ ـ شکایت‌ برندگان‌ مناقصات‌ پس‌ از انعقاد قرارداد.

 

تبصره‌۲ـ آئین‌نامه‌ اجرائی‌ این‌ ماده‌ پس‌ از تصویب‌ این‌ قانون‌ و اساسنامه‌ موضوع ‌ماده‌ (۷) به‌ پیشنهاد سازمان‌ مدیریت‌ و برنامه‌ریزی‌ کشور و وزارت‌ امور اقتصادی‌ و دارائی ‌به‌تصویب‌ هیأت‌ وزیران‌ خواهد رسید.

 

ماده1ـ بـه منظور رسيدگي به دعـاوي بين مناقصه‌گر و منـاقصه‌گزار، مربـوط به اجراء نشدن هر يك از مواد قانون برگزاري مناقصات ـ مصوب 1383ـ هيأت رسيدگي به شكايات قانون برگزاري مناقصات، موضوع ماده (7) قانون يادشده كه در اين قانون به اختصار « هيأت» ناميده مي‌شود، در مركز كشور و هر يك از استانها تشكيل مي‌شود.

 

ماده2ـ تركيب هيأتها به شرح زير است:

 

الف ـ اعضاء هيأت مركزي براي رسيدگي به مناقصاتي كه توسط دستگاه ملي برگزار مي‌شود، عبارتند از:

1ـ معاون ذي‌ربط سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور.

2ـ نماينده وزير يا رئيس سازمان ذي‌ربط در سطح معاون.

3ـ معاون هزينه وزارت امور اقتصادي و دارايي و خزانه‌داري كل.

4ـ معاون حقوقي رئيس جمهور.

5 ـ نماينده تشكل صنفي مربوط با توجه به نوع مناقصه.

6 ـ يك نفر قاضي مجرب با معرفي رئيس قوه قضائيه.

تبصره ـ دبيرخانه هيأت مركزي در سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور تشكيل مي‌شود.

 

ب ـ اعضاء هيأت در هر يك از استانها براي رسيدگي به مناقصاتي كه در دستگاههاي اجرائي استاني برگزار مي‌شود، عبارتند از:

1ـ استاندار يا يكي از معاونان ذي‌ربط.

2ـ رئيس دستگاه مناقصه‌گزار.

3ـ رئيس سازمان امور اقتصادي و دارايي استان.

4ـ رئيس تشكل صنفي مربوط با توجه به نوع مناقصه.

5 ـ يك نفر قاضي به انتخاب رئيس قوه قضائيه.

تبصره1ـ دبيرخانه هيأت استان در استانداري تشكيل مي‌شود.

تبصره2ـ رسيدگي به شكايات مربوط به دستگاههاي ملي مستقر در استان و مناقصاتي كه توسط دستگاههاي استاني انجام مي‌شود در هيأتهاي استاني انجام مي‌گيرد.

 

 ماده3ـ جلسات هيأت با شركت حداقل چهارنفر از اعضاء رسميت مي‌يابد و مصوبات هيأت با رأي اكثر اعضاء حاضر معتبر خواهدبود.

 

ماده4ـ هيأت موظف است شاكي را براي شركت در جلسه رسيدگي به منظور اداء توضيحات لازم (بدون حق رأي) دعوت كند. همچنين هيأت مي‌تواند از ساير دستگاههاي اجرائي يا اشخاص حقوقدان يا صاحب‌نظر و خبره به منظور مشورت (بدون حق رأي) براي شركت در جلسه دعوت كند و در هر حال عدم حضور هر يك از افراد مذكور مانع رسيدگي و صدور رأي از طرف هيأت نخواهدشد.

 

ماده5 ـ هيأت صلاحيت و اختيار رسيدگي به شكايات مربوط به اجراء نشدن هر يك از مواد قانون برگزاري مناقصات و ساير قوانين و مقررات مربوط از جمله موارد زير را دارد:

الف) شركت افراد ديگر در تركيب كميسيون مناقصه به جاي اعضاء مندرج در قانون برگزاري مناقصات مصوب1383؛

ب) عدم رعايت مقررات يا ضوابط مربوط از طرف كارگروه فني بازرگاني در ارزيابي كيفي مناقصه‌گران يا ارزيابي فني پيشنهادها؛

ج) عدم رعايت هر يك از موارد مذكور در ماده (6) قانون برگزاري مناقصات توسط كميسيون مناقصه؛

د) اعمـال تبعيض در تحويل يا تشريح اسناد يا كسري آنها در مقايسه با ساير مناقصه‌گران؛

ه‍ ( عدم رعايت حداقل مهلتهاي ده روز و يك‌ ماه در قبول پيشنهادها به ترتيب در مورد مناقصه داخلي و بين‌المللي از آخرين مهلت تحويل اسناد مناقصه؛

و) گشايش پيشنهاد مناقصه‌گران در خارج از زمان و مكان مقرر؛

ز) عدم رعايت ترتيبات بازكردن پاكتهاي مناقصه؛

ح) هرگونه قصور در دعوت كه منجر به عدم امكان حضور مناقصه‌گران در هريك از جلسات گشايش پاكتها شود؛

ط) شكايت مناقصه‌گران از تباني بين مناقصه‌گران با يكديگر يا بين مناقصه‌گران با مناقصه‌گزار؛

 

تبصره ـ در صورتي كه طي فرآيند رسيدگي به شكايات براي هيأت روشن شود تباني صورت گرفته‌است (اعم از اينكه با اطلاع مناقصه‌گزار بوده باشد يا بدون آن) ضمانتنامه شركت در مناقصه همه تباني‌كنندگان به نفع دولت ضبط مي‌شود.

ي) تفكيك موضوع معامله در حالي كه به طور متعارف يك مجموعه تلقي مي‌شود توسط مناقصه‌گزار براي تغيير حد نصاب معاملات؛

ك) اعمال تبعيض بين مناقصه‌گران در ارجاع كار و انجام معامله به وسيله مناقصه‌گزار؛

ل) انعقاد قرارداد با مناقصه‌گران فاقد صلاحيت؛

م) وجود هر نوع ابهام يا ايرادي كه بر صحت مناقصه لطمه وارد كند؛

تبصره ـ مراجعه به هيأت منوط به اين است كه مناقصه‌گر ابتدا در قالب ماده (25) قانون برگزاري مناقصات اعتراض مكتوب خود را به بالاترين مقام دستگاه مناقصه‌گزار تسليم كرده باشد و پس از رسيدگي و دريافت جوابيه كماكان به اعتراض خود باقي باشد يا اينكه به رغم انقضاي مهلت    پانزده روز كاري براي پاسخ‌گويي دستگاه، پاسخي دريافت نكرده باشد. معترض ده روز كاري از زمان دريافت جوابيه يا از زمان انقضاي مهلت پانزده روزه و عدم دريافت جوابيه، براي مراجعه به هيأت مهلت دارد.

 

ماده6 ـ هيأت صلاحيت رسيدگي به اعتراضات زير را ندارد:

الف) معيارها و روشهاي ارزيابي؛

تبصره ـ منظور آن دسته از معيارها و روشهاي ارزيابي كيفي، فني و بازرگاني است كه در اسناد مناقصه اعلان شده باشد؛

ب) ترجيح پيشنهاد دهندگان داخلي به نحوي كه در اسناد مناقصه قيد شده باشد.

ج) شكاياتي كه يك ماه پس از انقضاء اعتبار پيشنهادها به هيأت واصل شده باشد.

د) شكايات برنده مناقصه پس از انعقاد قرارداد.

 

ماده7ـ تمهيدات رسيدگي:

الف) شاكي مكلف است كه شكايت خود را در مهلت مقرر قانوني به دبيرخانه هيأت تسليم كند.

ب) دبيرخانه هيأت مكلف است پس از وصول شكايت دريافت آن را كتباً تأييد كند.

ج) هيأت مكلف است در صورتي كه ظرف سه روز كاري از دريافت شكايت، خود را صالح براي رسيدگي تشخيص ندهد مراتب را ظرف حداكثر دو روز كاري از طريق دبيرخانه به اطلاع شاكي برساند.

د) دبيرخانه هيأت مكلف است ظرف پنج روز كاري از زمان قبول شكايت، زمان تشكيل جلسه رسيدگي را كه بين پنج تا ده روز كاري آينده خواهد بود به تمام اصحاب دعوي اعلام و از آنان براي شركت در جلسه دعوت كند. در اين اعلام كليه مدارك و مستندات مورد نياز هيأت نيز بايد به دعوت شدگان اعلام شود.

ه‍ـ ) طرفين مكلفند كليه مستندات مورد نياز را تا بيست و چهار ساعت كاري قبل از تشكيل جلسه رسيدگي، به هيأت ارائه و رسيد دريافت كنند.

تبصره ـ خودداري شاكي از ارائه مستندات به هيأت رسيدگي، به مفهوم انصراف از شكايت و منتفي شدن آن است. ليكن خودداري مناقصه‌گزار يا مسؤولان ذي‌ربط از ارائه اطلاعات و مدارك و مستندات به هيأت (براي رسيدگي به شكايت شاكي) مصداق نقض قانون بوده و قابل پيگيري در مراجع ذي‌صلاح است.

 

ماده8 ـ هيأت موظف است ظرف مدت مقرر در ماده (7)، نخستين جلسه رسيدگي به شكايت را تشكيل دهد و رأي خود را تا پانزده روز كاري از زمان دريافت شكايت صادر و ابلاغ كند.

 

تبصره ـ در صورت نياز به توقف جريان ارجاع كار به منظور بررسي بيشتر موضوعات، هيأت مي‌تواند با رأي اكثريت اعضا به مدت پنج تا حداكثر ده روز كاري فرآيند ارجاع كار را متوقف كند.

 

ماده9ـ هيأت در صورت مواجهه با هر يك از جرائم عمومي يا تخلفات اداري در حين بررسي شكايت، موظف است مراتب را براي رسيدگي به جرم يا تخلف انتسابي، حسب مورد به مراجع قضائي ذي‌صلاح يا هيأت رسيدگي به تخلفات اداري مربوط اعلام كند تا خارج از نوبت رسيدگي شود، رسيدگي مراجع مزبور مانع رسيدگي هيأت در اجراي اين قانون و صدور رأي توسط آن ظرف مهلت مقرر نخواهدبود.

 

ماده10ـ هيأت مي‌تواند رأي خود را مبني بر لغو مناقصه برگزار شده يا تجديد آن صادر يا اين كه نظر خود مبني بر رد شكايت را اعلام كند. هر نوع اقدام بعدي دستگاه مناقصه‌گزار براساس رأي هيأت و طبق مفاد قانون برگزاري مناقصات خواهدبود.

تبصره1ـ در صورتي كه قرارداد مربوط به معامله مورد اعتراض، منعقدشده باشد و هيأت شـكايات را وارد تشخيص دهد، موظف است در رأي صادره به صراحت نسبت به تعليق، فسخ يا جواز ادامه قرارداد اعلام نظر كند.

تبصره2ـ هرگاه هيأت به دليل تقصير مناقصه‌گزار در اجراي موارد مقرر در قانون برگزاري مناقصات رأي به تجديد يا لغو مناقصه صادر كند، بايد ميزان خسارتي را كه از تـجديد يا لغو مناقصه متوجه شركت‌كنندگان در مناقصه مي‌شود از طريق كارشناسان رسمي تعيين كند و دستگاه مناقصه‌گزار مكلف است معادل آن خسارت را به شركت‌كنندگان بپردازد.

تبصره3ـ رأي هـيأت درخصوص چـگونگي فرآيند برگزاري مـناقصه قطعي و لازم‌الاجراء است.

 

ماده11ـ كليه دستگاههاي مندرج در بند (ب) ماده (1) قانون برگزاري مناقصات مشمول مفاد اين قانون هستند.

 

ماده12ـ دستگاه مناقصه‌گزار مكلف است متن شكايت ارجاع شده به هيأت، عناوين مستندات درخواستي هيأت و متن رأي نهايي صادره را در پايگاه ملي اطلاع‌رساني مناقصات منتشر نمايد.

 

تبصره ـ دبيـرخانه موظف به تطابق يا عدم تطابق منـدرجات پايـگاه اسـت؛ اما در هر صورت مسؤوليت صحت مطالب با دستگاه مناقصه‌گزار است.

 

ماده13ـ آئين‌نامه اجرائي اين قانون ظرف سه ماه پس از ابلاغ، بنا به پيشنهاد سازمان مديريت و برنامـه‌ريزي كشور و وزارت امور اقتـصادي و دارايي به تصويب هـيأت وزيران خواهدرسيد.

 

قانون فوق مشتمل بر سيزده ماده و دوازده تبصره در جلسه علني روز يكشنبه مورخ شانزدهم اسفند ماه يكهزار و سيصد و هشتاد و هشت مجلس شوراي اسامي تصويب و در تاريخ 25/12/1388 به تأييد شوراي نگهبان رسيد.

 

رئيس مجلس شوراي اسلامي ـ علي لاريجاني 

 

وزارت امور اقتصادي و دارايي- وزارت كشور- معاونت برنامه‌ريزي و نظارت راهبردي رييس‌‌جمهور

 

هيئت‌وزيران در جلسه مورخ 18/12/1389 بنا به پيشنهاد مشترك معاونت برنامه‌ريزي و نظارت راهبردي رييس‌جمهور و وزارت امور اقتصادي و دارايي و به استناد ماده (13) قانون اساسنامه هيئت رسيدگي به شكايات قانون برگزاري مناقصات -مصوب 1388- ، آيين‌نامه اجرايي قانون يادشده را به شرح زير تصويب نمود:

 

ماده 1- اصطلاحات مندرج در اين آيين‌نامه در معاني مشروح زير به كار مي‌روند:

 

الف- اساسنامه: قانون اساسنامه هيئت رسيدگي به شكايات قانون برگزاري مناقصات -مصوب 1388-.

 

ب- قانون: قانون برگزاري مناقصات -مصوب 1383-.

 

پ- معاونت: معاونت برنامه‌ريزي و نظارت راهبردي رييس‌جمهور.

 

ت- هيئت: هيئت رسيدگي به شكايات قانون شامل هيئت مركزي و هيئتهاي استاني.

 

1- هيئت مركزي: هيئتي متشكل از اعضاي مندرج در بند «الف» ماده (2) اساسنامه كه به شكايات مربوط به مناقصاتي را كه توسط دستگاه ملي برگزار مي‌شود، رسيدگي مي‌كند.

 

2- هيئت استاني: هيئتي متشكل از اعضاي مندرج در بند « ب» ماده (2) اساسنامه كه شكايات مربوط به مناقصاتي را كه توسط دستگاه‌هاي استاني و دستگاه‌هاي ملي مستقر در استان برگزار مي‌شود، رسيدگي مي‌كند.

 

ث- دستگاه‌هاي ملي: دستگاه‌هاي موضوع بند « ب» ماده (1) قانون كه از اعتبارات ملي استفاده مي‌كنند و در مركز كشور قرار دارند و موافقت‌نامه‌هاي خود را از طريق معاونت مبادله مي‌كنند.

 

ج- دستگاه‌هاي استاني: دستگاه‌هاي موضوع بند « ب» ماده (1) قانون كه از اعتبارات استاني استفاده مي‌كنند و اعتباراتشان از طريق شوراي برنامه‌ريزي و توسعه استان و خزانه معين استان تأمين مي‌شود و موافقت‌نامه‌هاي خود را از طريق استان مبادله مي‌نمايند.

 

چ- دستگاه‌هاي ملي مستقر در استان: دستگاه‌هاي موضوع بند « ب» ماده (1) قانون كه از اعتبارات ملي استفاده مي‌كنند و در استان (به غير از استان تهران) واقع شده‌اند، ولي موافقت‌نامه‌هايشان را از طريق معاونت مبادله مي‌نمايند.

 

ح- تجديد مناقصه: تكرار تمام يا آن قسمت‌هايي از فرآيند مناقصه كه به تشخيص هيئت مغاير با قوانين و مقررات مربوط بوده است.

 

خ- لغو مناقصه: ابطال كامل فرآيند برگزاري مناقصه توسط هيئت.

 

د- فسخ قرارداد: اعلام يكطرفه خاتمه قرارداد كه با قصور يا بدون قصور طرف مقابل كارفرما صورت گيرد.

 

ذ- رد شكايت: چنانچه هيئت پس از بررسي فرآيند مناقصه شكايت شاكي را وارد نداند يا عليرغم ورود شكايت، ايرادهاي مطروحه به گونه‌اي نباشد كه براساس قانون و يا ساير قوانين و مقررات مربوط به اساس اقدامات انجام‌شده و فرآيند رقابت لطمه وارد آورد، هيئت با در نظر گرفتن صرفه و صلاح دولت نسبت به صدور رأي رد شكايت اقدام مي‌كند.

 

ر- تعليق قرارداد: توقف موقت اجراي قرارداد در رأي صادره هيئت.

 

ز- توقف جريان ارجاع كار: به منظور بررسي بيشتر موضوعات و كسب اسناد مثبته هيئت مي‌تواند به مدت پنج تا ده روز كاري فرآيند ارجاع كار را متوقف كند.

 

ژ- اعتبار پيشنهادها: مدت زماني كه مناقصه‌گر متعهد مي‌گردد در صورت ابلاغ كارفرما نسبت به انعقاد قرارداد اقدام نمايد و برابر با مدت اعلام‌شده در اسناد مي‌باشد در غيراين‌صورت برابر با پايان اعتبار تضمين شركت در مناقصه مي‌باشد.

 

س- شكايت: درخواست كتبي شاكي در مهلت قانوني مقرر كه رأساً و به طور مستقيم به دبيرخانه هيئت ارايه و تسليم شود و توسط دبيرخانه بررسي و دريافت گردد.

 

ش- تسليم شكايت: شاكي شكايت و اسناد آن را براساس قوانين، مقررات مربوط و دستورالعمل‌هاي معاونت در مهلت‌هاي قانوني به دبيرخانه ارايه مي‌كند و دبيرخانه آن را ثبت مي‌كند.

 

ص- دريافت شكايت: چنانچه شاكي شكايت و اسناد آن را در دبيرخانه ثبت كرده باشد، دبيرخانه در صورت كفايت اسناد، نسبت به ارايه رسيد دريافت شكايت اقدام مي‌كند.

 

ض- قبول شكايت: شكايت در يكي از دو حالت زير پذيرفته محسوب مي‌شود:

 

1- سه روز كاري پس از دريافت شكايت و اعلام صلاحيت هيئت.

 

2- حداكثر پنج روز كاري از دريافت شكايت و خودداري هيئت از اعلام عدم صلاحيت.

 

ط- انصراف از شكايت: در يكي از دو حالت زير ممكن است، رخ دهد:

 

1- خودداري شاكي از ارايه مستندات به هيئت از طريق دبيرخانه.

 

2- انصراف كتبي شاكي از شكايت پس از تسليم به دبيرخانه.

 

ظ- پايگاه: بانك اطلاعات و پايگاه ملي اطلاع‌رساني مناقصات كه به موجب ماده (23) قانون ايجاد شده است.

 

ع- دبيرخانه: دبيرخانه هيئت مركزي و دبيرخانه هيئت‌هاي استاني.

 

ماده 2- دبير هيئت مركزي با حكم معاون برنامه‌ريزي و نظارت راهبردي رييس‌جمهور و دبير هيئت استاني با حكم استاندار از بين كاركنان با سابقه مرتبط منصوب مي‌شوند.

 

ماده 3- شاكي بايد شكايت خود را در قالب كاربرگهاي موضوع دستورالعمل‌هاي ابلاغي معاونت، حداقل به همراه يكي از اسناد زير ارايه نمايد تا از طرف دبيرخانه قابل دريافت باشد:

 

1- كليه اوراق و اسنادي كه در مقام دفاع و دعوي قابليت استناد دارد از قبيل فراخوان، اسناد مناقصه، اسناد ارزيابي، مكاتبات مناقصه‌گزار، صورتجلسات و نظاير آن.

 

2- اطلاعات و اسناد ثبت‌شده در پايگاه و اسناد الكترونيكي نظير دورنگار، رايانامه، تلگرام و نظاير آن كه قابليت تصديق داشته باشد.

 

تبصره- مدارك تكميلي از جمله مدارك زير پس از دريافت شكايت توسط هيئت قابل بررسي است:

 

1- اقرار مناقصه‌گزار و يا نمايندگان آنها.

 

2- شهادت شهود كه از نظر هيئت قابل قبول باشد.

 

3- انصراف مكتوب شاكي از شكايت.

 

ماده 4- نخستين جلسه هيئت بايد حداكثر ظرف پانزده روز كاري از زمان دريافت شكايت تشكيل شود و هيئت پس از شنيدن نظرات طرفين و بررسي اسناد و مدارك و مستندات مربوط در موارد زير راي خود را صادر كند:

 

الف- لغو مناقصه با رعايت تبصره (2) ماده (10) اساسنامه.

 

ب- تجديد مناقصه با رعايت تبصره (2) ماده (10) اساسنامه.

 

پ- رد شكايت.

 

ت- تعليق قرارداد.

 

ث- فسخ قرارداد.

 

ج- جواز ادامه قرارداد.

 

چ- تاييد انصراف از شكايت.

 

تبصره 1- در صورت رأي هيئت به فسخ قرارداد، تسويه‌حساب كارفرما با طرف قرارداد براساس قرارداد و شرايط عمومي و خصوصي آن و يا ساير مقررات موضوعه مي‌باشد.

 

تبصره 2- در صورت نياز به توقف جريان ارجاع كار به منظور بررسي بيشتر موضوعات، هيئت مي‌تواند با رأي اكثريت اعضاء به مدت پنج تا حداكثر ده روز كاري فرآيند ارجاع كار را متوقف كرده و صدور رأي نهايي را براي مدت يادشده به تأخير بياندازد.

 

تبصره 3- در صورت احراز تباني توسط هيئت، موضوع از طريق دبيرخانه به دستگاه مناقصه‌گزار اعلام تا ضبط ضمانت‌نامه تباني‌كنندگان توسط دستگاه مناقصه‌گزار صورت پذيرد.

 

ماده 5- به منظور رسيدگي به شكايات، معاونت ظرف سه ماه پس از ابلاغ اين آيين‌نامه موظف است به شرح زير اقدام نمايد:

 

1- تشكيل دبيرخانه هيئت مركزي و تعيين دبير آن و انجام ساز و كار لازم براي اجرائي‌شدن آيين‌نامه.

 

2- تهيه و ابلاغ دستورالعمل‌ها، راهنماها و كاربرگ‌هاي لازم از جمله چارچوب، مشخصات و اسناد لازم.

 

3- ارايه راهكارهاي اجرايي و تبيين قانون، اساسنامه و آيين‌نامه‌هاي آنها و پاسخ‌گويي به ابهامات و سئوالات دستگاه‌هاي مناقصه‌گزار.

 

4- اعلام‌نظر در خصوص شمول يا عدم شمول قانون و اساسنامه بر اشخاص و ماهيت مناقصات از نظر ملي‌، استاني و يا ملي مستقر در استان.

 

5- تعيين اشخاص داراي صلاحيت و صاحب‌نظر و حق‌الزحمه‌هاي لازم به منظور اخذ نظر مشورتي و رسيدگي به شكايات.

 

6- فراهم نمودن ساز و كار لازم در دستگاه‌هاي مناقصه‌گزار براي اطلاع‌رساني و آموزش اساسنامه، قانون و آيين‌نامه‌هاي اجرايي مرتبط به منظور يكسان‌سازي رويه‌ها.

 

ماده 6- هر يك از استانداران به منظور رسيدگي به شكايات موظفند ظرف سه ماه پس از ابلاغ اين آيين‌نامه، نسبت به تشكيل دبيرخانه هيئت استاني، تعيين دبير آن و انجام ساز و كار لازم براي اجرائي‌شدن آيين‌نامه اقدام نمايند.

 

ماده 7- وظايف دبيرخانه هيئت مركزي و استاني به شرح زير است:

 

1- ثبت شكايت پس از ارايه آن (تسليم شكايت).

 

2- دريافت شكايت.

 

3- اعلام عدم‌صلاحيت هيئت براي رسيدگي به شكايت در چارچوب ابلاغي هيئت.

 

4- ارجاع شكايت به كارشناس يا هيئت كارشناسي براي بررسي اوليه شكايت.

 

5- جمع‌آوري و تكميل اسناد و مستندات براي ارايه به هيئت.

 

6- دعوت از اعضاي هيئت و تشكيل جلسات آن در زمان و مكان مقرر.

 

7- اعلام و ابلاغ رأي هيئت.

 

8- مستندسازي شكايات و آراي صادره توسط هيئت.

 

9- انجام مكاتبات ضروري و امور دبيرخانه‌اي.

 

10- دريافت و ارايه انصراف شكايت شاكي به هيئت.

 

ماده 8- كليه دستگاه‌هاي اجرايي موضوع بند (ب) ماده (1) قانون موظفند اطلاعات قراردادهاي خود را در فرم‌هاي ابلاغي معاونت براي درج در بانك اطلاعاتي قراردادها ارسال دارند تا در صورت لزوم در اختيار هيئت قرار گيرد.

 

معاون اول رييسجمهور- محمدرضا رحيمي

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=44&Itemid=10

 

داوری در مقررات شهرداری

قانون اصلاح و تسري آيين‌نامة معاملات شهرداري تهران مصوب1355 با اصلاحات بعدي به شهرداريهاي مراكز استانها، كلانشهرها و شهرهاي بالاي يك ميليون نفر جمعيت مصوّب 1390

 

ماده1ـ عنوان « شهرداري پايتخت» در آيين‌نامه، به عبارت « شهرداري تهران» و تاريخ صدر آيين‌نامه به 25/1/1355 تغيير مي‌يابد.

 

ماده2ـ صدر ماده (6) آيين‌نامه به شرح ذيل اصلاح مي‌گردد:

 

ماده6 ـ آگهي مناقصه يك نوبت در روزنامه رسمي كشور و از يك تا سه نوبت به اقتضاء اهميت معامله در يكي از روزنامه‌هاي كثيرالانتشار بايد منتشر گردد.

 

ماده3ـ تبصره (3) ماده (6) آيين‌نامه به شرح ذيل اصلاح مي‌گردد:

 

تبصره3ـ اگر به تشخيص شهرداري تهران موضوع معامله ايجاب كند كه علاوه بر نشر آگهي در داخل كشور موضوع به اطلاع فروشندگان كالا يا انجام‌دهندگان كار يا خدمت در خارج از كشور هم برسد يك نسخه از آگهي بايد به وسيله وزارت امورخارجه به هر يك از سفارتخانه‌هاي ممالك مربوط در تهران و يك نسخه هم به سفارتخانه‌هاي جمهوري اسلامي ايران در كشورهاي مربوطه از طريق وزارت مذكور فرستاده شود.

 

ماده4ـ در مواد (14) و (18) و تبصره آن و ماده (38)، عبارت « انجمن شهر» به عبارت «شوراي اسلامي شهر» تغيير مي‌يابد و در بندهاي اصلاحي (ب) و (ج) ماده (33) عبارت «شوراي شهر» به عبارت « شوراي اسلامي شهر» اصلاح مي‌گردد.

 

ماده5 ـ جزء (12) ماده (23) آيين‌نامه به شرح ذيل اصلاح مي‌شود:

 

12ـ اقرار به عدم شمول ممنوعيت موضوع قانون راجع به منع مداخله وزيران و نمايندگان مجلس و كاركنان دولت در معاملات دولتي و كشوري مصوب دي ماه1337.

 

ماده6 ـ ماده (35) آيين‌نامه به شرح ذيل اصلاح مي‌شود:

 

ماده35ـ دريافت ضمانت‌نامه بانكي يا اسناد خزانه يا اوراق مشاركت به عنوان سپرده در مناقصه يا مزايده و يا تضمين حُسن انجام معامله بلامانع و در هر صورت با موافقت شهردار تهران در هر موقع قابل تبديل به يكديگر است.

 

ماده7ـ ماده (38) آيين‌نامه به شرح ذيل اصلاح مي‌شود:

 

ماده38ـ اختلافات ناشي از معاملات موضوع اين آيين‌نامه در هيأت حل اختلافي با عضويت يك نفر قاضي دادگستري با انتخاب رئيس قوه قضائيه، يك نفر از اعضاء شوراي اسلامي شهر با انتخاب شوراي مربوطه، نماينده شهرداري به انتخاب شهردار، نماينده بخشدار يا فرماندار حسب مورد و نماينده قانوني طرف قرارداد، قابل‌رسيدگي و حكم صادره از طرف قاضي جلسه براي طرفين لازم‌الاجراء است.

 

ماده8 ـ آيين‌نامة معاملات شهرداري تهران مصوب 25/1/1355 با اصلاحات بعدي آن به معاملات شهرداريهاي مراكز استانها، كلانشهرها و شهرهاي بالاي يك ميليون نفر جمعيت تسري مي‌يابد.

 

تبصره ـ براي انجام معاملات، هر جا در متون و تبصره‌هاي آيين‌نامة معاملات از شهرداري تهران، شهردار تهران و يا معاونين و مسؤولين شهرداري و شوراي اسلامي شهر تهران نام برده شده است، عنوان مشابه در مراكز استانها، كلانشهرها و شهرهاي بالاي يك ميليون نفر جمعيت جايگزين آن مي‌گردد.

 

قانون فوق مشتمل بر هشت ماده و يك تبصره در جلسه علني روز يكشنبه مورخ چهارم ارديبهشت ماه يكهزار و سيصد و نود مجلس شوراي اسلامي تصويب و در تاريخ 14/2/1390به تأييد شوراي نگهبان رسيد.

 

رئيس مجلس شوراي اسلامي ـ علي لاريجاني 

 

‌آيين‌نامه معاملات شهرداري تهران  17/9/1344

 

‌فصل اول - حدود معاملات

ماده 1 – ماده اصلاحی (قانون اصلاح مواد 1 و 33 آيين‌نامه معاملات شهرداري تهران  12/8/1362)

 

‌ماده 2 - در مورد معاملات جزئي متصدي خريد مكلف است بهاي جنس يا اجرت كار و مورد معامله را به نحو ممكنه و به مسئوليت خود به دست‌آورده و پس از جلب موافقت كتبي رييس كارپردازي با رعايت كامل صلاح و صرفه شهرداري اقدام نمايد ذكر نام و نام خانوادگي و سمت متصدي خريد‌و همچنين آدرس و مشخصات كامل فروشنده جنس يا انجام دهنده كار در ذيل سند ضروري است.

 

‌ماده 3 - در مورد معاملات متوسط متصدي خريد بايد حداقل از سه نفر فروشندگان كالا يا انجام‌دهندگان كار از هر يك جداگانه استعلام كتبي مشعر‌بر تعيين و تصريح نوع و مشخصات كامل جنس يا موضوع كار مورد معامله و مقدار و شرايط معامله و مدت تحويل باشد اخذ و فروشنده كالا يا انجام‌دهنده كار مي‌بايستي حداقل بهاي ممكنه در ضمن تعيين مدت و نشاني دقيق خود در برگ استعلام بها ذكر و با قيد تاريخ امضاء نموده متصدي خريد‌صحت مندرجات آن را گواهي نمايد. انجام معامله پس از جلب موافقت كميسيوني مركب از متصديان حسابداري - بازرسي - كارپردازي (‌در صورت‌غيبت معاونين آنان) كه به نام كميسيون معاملات ناميده مي‌شود مجاز خواهد بود.

 

‌كميسيون مزبور مكلف است در صورت احتياج از نظر كارشناسان خبره شهرداري استفاده نمايد.

 

‌ماده 4 - معاملات عمده بايد به طور كلي با تشريفات مناقصه و مزايده عمومي يا مزايده و مناقصه محدود انجام شود چنانچه ترك مناقصه يا مزايده‌ضروري تشخيص داده شود به طريق زير انجام خواهد شد:

 

‌الف - در صورتي كه ميزان معامله از دو ميليون ريال كمتر باشد بنا به پيشنهاد توجيهي اداره مربوطه شهرداري و تصويب شهردار تهران.

 

ب - در صورتي كه ميزان معامله از دو ميليون تا پنجاه ميليون ريال باشد بنا به پيشنهاد توجيهي شهرداري و تصويب انجمن شهر.

 

ج - در صورتي كه ميزان معامله از پنجاه ميليون ريال به بالا باشد بنا به پيشنهاد توجيهي شهرداري و تصويب انجمن شهر و تأييد هيأت دولت.

 

‌تبصره 1 - در مورد مناقصه محدود شهرداري تهران از بين فهرست مقاطعه‌كاران واجد شرايط منتخبه توسط سازمان برنامه يا وزارت راه حداقل‌شش شركت يا مؤسسه واجد شرايط را دعوت خواهد نمود.

 

‌تبصره 2 - طرز عمل در موارد فوق به تشخيص شهردار تهران به ترتيبي خواهد بود كه در آيين‌نامه مناقصه امور ساختماني وزارت راه مصوب اسفند1338 كميسيونهاي راه و قوانين دارايي مجلس شوراي ملي و كميسيونهاي 8 و 4 سنا و يا آيين‌نامه مربوط در سازمان برنامه مقرر است.

 

‌در مواردي كه در آيين‌نامه‌هاي فوق وزير و مدير عامل نوشته شده شهردار تهران و در مواردي كه هيأت عامل نوشته شده انجمن شهر جايگزين آن‌خواهد بود.

 

‌تبصره 3 - در مورد كالاهاي انحصاري دولت و كالاهاي منحصر به فرد انجام معامله با نمايندگيهاي رسمي و انحصاري فروش كالا با ترك تشريفات‌مناقصه بلامانع بوده و در مورد كالاهاي منحصر به فرد غير دولتي بهاي كالا يا گواهي اداره كل نظارت بر قيمتها يا گواهي اتاق بازرگاني پرداخت خواهد‌شد.

 

‌فصل دوم مناقصه

 

الف - آگهي مناقصه

 

‌ماده 5 - در معاملات عمده آگهي مناقصه دو نوبت به فاصله 3 تا 5 روز در روزنامه رسمي كشور شاهنشاهي و حداقل يكي از جرايد كثيرالانتشار‌تهران به شرح و شرايط زير منتشر مي‌گردد:

 

1 - نوع و ميزان كالا يا كار - مدت و محل تحويل يا انجام آن - مهلت قبول پيشنهادات - محل اخذ اسناد مناقصه و تسليم پيشنهادها.

 

2 - دادن سپرده‌اي كه از پنج درصد مبلغ كل برآورد كمتر نباشد به صورت نقد يا اسناد خزانه يا ضمانت‌نامه بانكي.

 

3 - ذكر اين كه برندگان اول و دوم و سوم مناقصه هر گاه حاضر به انعقاد قرارداد نشوند سپرده آنان به ترتيب ضبط خواهد شد.

 

4 - ذكر اين كه ساير اطلاعات و جزئيات مناقصه در اسناد مناقصه مندرج است.

 

5 - شهرداري در رد يا قبول هر يك از پيشنهادها مختار است.

 

‌تبصره - مدت قبول پيشنهادها از تاريخ انتشار آگهي در داخله از ده روز و در خارجه از شصت روز كمتر نبايستي باشد.

 

ب - كميسيون مناقصه

 

‌ماده 6 - كميسيون مناقصه مركب از پنج نفر به شرح زير خواهد بود:

 

‌متصدي امور مالي شهرداري - متصدي امور فني شهرداري - متصدي امور قضايي شهرداري و دو نفر از كارمندان مطلع شهرداري يا دولت به انتخاب‌شهردار.

 

‌تبصره - تصميم كميسيون به اكثريت آراء و تأييد شهردار قابل اجزاء خواهد بود.

 

‌ماده 7 - در مورد معاملاتي كه مبلغ آن از دو ميليون ريال بيشتر است در صورتي كه شهردار مقتضي بداند قبل از تأييد تصميم كميسيون مناقصه‌موضوع براي بررسي به كميسيون عالي مركب از يكي از معاونين شهرداري و دو نفر عضو عالي مقام ديگر شهرداري به انتخاب شهردار ارجاع خواهد‌شد.

 

‌نظر كميسيون عالي با تأييد شهردار قاطع و قابل اجراء خواهد بود.

 

‌ماده 8 - كميسيون بايستي در وقت مقرر كه در آگهي مناقصه يا دعوتنامه مناقصه محدود قيد شده تشكيل و پيشنهادهاي رسيده را در صورتي كه‌تعداد آنها سه يا بيشتر باشد مفتوح و مورد رسيدگي قرار دهند و چنانچه تعداد پيشنهادات واصله از سه فقره كمتر بود مناقصه را تجديد و مراتب در‌صورت مجلس تنظيمي قيد گردد.

 

‌در مناقصه مجدد ولو آن كه تعداد پيشنهادها كمتر از سه فقره باشد كميسيون مناقصه پيشنهادها را باز و مورد رسيدگي و ترتيب اثر قرار خواهد داد.

 

‌كميسيون مناقصه مكلف است از روز قرائت پيشنهادها حداكثر ظرف يك هفته نظر خود را اعلام كند و در موارد استثنايي ممكن است اين مهلت در‌صورت تصويب شهردار تهران بيست روز ديگر تمديد شود.

 

‌ماده 9 - هر گاه برنده مناقصه از انجام معامله خودداري كند يا پس از ابلاغ قانوني حداكثر تا هفت روز حاضر به انعقاد قرارداد نشود سپرده او به نفع‌شهرداري ضبط خواهد شد و همچنين در صورتي كه به حائزين حداقل دوم و سوم معامله هم به شرح فوق ابلاغ و حاضر به انعقاد قرارداد نشوند سپرده‌آنان نيز به نفع شهرداري ضبط خواهد شد.

 

‌فصل سوم - انعقاد پيمان

 

‌ماده 10 - شهرداري مكلف است هنگام تنظيم عقد پيمان معادل ده درصد كل مبلغ مورد پيمان را به منظور تضمين حسن انجام كار از پيمان كار‌تضمين‌نامه بانكي و يا اسناد خزانه دريافت دارد.

 

‌ماده 11 - حق ارجاع به حكميت در هيچ يك از پيمانها نبايد قيد گردد.

 

‌فصل چهارم - ترتيب تحويل

 

‌ماده 12 - جنس يا كار انجام شده هر گاه مربوط به معاملات جزئي باشد تحويل آن به وسيله انباردار يا متصدي امر انجام خواهد شد و در مورد‌معاملات متوسط و عمده بايستي تحويل با نظارت كميسيوني كه لااقل مركب از سه نفر واجد شرايط به انتخاب شهردار تشكيل خواهد شد انجام پذيرد.

 

‌ماده 13- در معاملات متوسط و عمده براي تحويل هر فقره جنس يا كار بايستي از طريق كميسيون تحويل صورت مجلس تنظيم و در آن به طور‌صريح قيد گردد كه جنس مورد معامله يا كار انجام شده طبق نمونه يا مشخصات مندرج در پيمان مي‌باشد و ذيل آن را تمام اعضاي كميسيون تحويل و‌فروشنده و يا پيمانكار امضاء نمايند و در مورد اجناسي كه تحويل انبار مي‌شود انباردار نيز صورت مجلس را امضاء و قبض انبار صادر خواهد نمود.

 

‌تبصره - هرگاه بين اعضاي كميسيون در نوع و مشخصات كالا يا كار مورد تحويل اتفاق آراء نباشد نظر شهردار قاطع خواهد بود.

 

‌فصل پنجم - مزايده

 

‌ماده 14 - فروش اموال منقول از طريق حراج و اموال غير منقول به طور كلي از طريق مزايده انجام خواهد يافت. در مورد اجاره اموال غير منقول كه‌برآورد اوليه آن ساليانه شصت هزار ريال باشد بدون مزايده و براي زائد بر آن انتشار آگهي مزايده ضروري است.

 

‌تبصره 1 - در مواردي كه ترك مزايده ضروري باشد طبق ماده (4) اين آيين‌نامه رفتار خواهد شد.

 

‌تبصره 2 - در مورد حراج بايستي روز و محل حراج قبلاً آگهي شود و در آگهي اطلاعات لازم راجع به نوع اشياء قيد گردد كه در مقابل فروش اشياء‌وجه نقد دريافت مي‌شود و پرداخت هر نوع ماليات و عوارض به عهده خريدار خواهد بود.

 

‌ماده 15 - مقرراتي كه در اين آيين‌نامه براي انتشار آگهي و ساير تشريفات مناقصه پيش‌بيني شده است در مورد مزايده و حراج نيز بايستي رعايت‌گردد.

 

‌فصل ششم - مقررات عمومي

 

‌ماده 16 - هر گاه ضمن اجراي قراردادهاي ساختماني و عمراني تغييرات جديدي در مشخصات و نقشه و يا نوع كار پيش‌آيد كه جداگانه انجام‌پذير‌نباشد و بهاي واحد آن كار در فهرست واحد بها پيش‌بيني نشده باشد بهاي عادله واحد كار مورد نظر از طرف قسمت فني و با موافقت پيمانكار و تصويب‌شهردار تعيين خواهد شد ولي ميزان كارهاي جديد نبايد از صدي ده مبلغ پيمان تجاوز نمايد.

 

‌ماده 17 - شهرداري مي‌تواند تا حدود بيست و پنج درصد از ميزان كار يا جنس موضوع پيمان را كسر يا اضافه نمايد و در هر حال بايد قبل از انقضاي‌مدت پيمان به پيمانكار ابلاغ نمايد.

 

‌ماده 18 - در مورد معامله با وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتي فقط توافق طرفين كافي است.

 

‌آيين‌نامه فوق مشتمل بر 18 ماده و 8 تبصره كه در تاريخ روز پنجشنبه 1344.9.11 به تصويب كميسيون كشور مجلس سنا و در جلسه روز چهارشنبه‌ هفدهم آذر يك هزار و سيصد و چهل و چهار شمسي به تصويب كميسيون كشور مجلس شوراي ملي رسيده به استناد تبصره 39 قانون بودجه سال1344 كل كشور قابل اجراء مي‌باشد.

 

‌رييس مجلس شوراي ملي - مهندس عبدالله رياضي

 

قانون اصلاح مواد 1 و 33 آيين‌نامه معاملات شهرداري تهران  12/8/1362

 

‌ماده واحده - ماده يك و بندهاي الف و ب و ج ماده 33 و تبصره ذيل ماده 33 آيين‌نامه معاملات شهرداري تهران به شرح زير اصلاح مي‌شود:

 

‌ماده يك اصلاحي - معاملات از نظر مبلغ در اين آيين‌نامه به سه نوع تقسيم مي‌شود.

 

‌نوع اول - معاملات جزيي كه مبلغ آن از دويست هزار ريال تجاوز نكند.

 

‌نوع دوم - معاملات متوسط كه مبلغ آن از دويست هزار ريال بيشتر و از دو ميليون ريال تجاوز نكند.

 

‌نوع سوم - معاملات عمده كه مبلغ آن از دو ميليون ريال بيشتر باشد.

 

‌بند الف اصلاحي ماده 33 - در مورد معاملات تا مبلغ ده ميليون ريال با تصويب شهردار تهران در حدود اختيارات تفويض شده به شهردار موضوع‌تبصره الحاقي به بند 3 اصلاحي ماده 45 قانون شهرداري.

 

‌بند ب اصلاحي - در مورد معاملات از ده ميليون ريال تا يكصد ميليون ريال با موافقت شهردار تهران و تأييد شوراي شهر و تصويب وزارت كشور.

 

‌بند ج اصلاحي - در مورد معاملات يكصد ميليون ريال و بيشتر به پيشنهاد شهردار تهران با تأييد شوراي شهر و وزارت كشور و تصويب هيأت وزيران.

 

‌تبصره - شهردار تهران مي‌تواند در موارد مذكور در ماده 33 اختيار خود را تا مبلغ دو ميليون ريال به رؤساي مناطق شهرداري و مديران كل يا مديران‌عامل سازمانهاي تابعه و وابسته تفويض نمايد.

 

‌قانون فوق مشتمل بر ماده واحده در جلسه روز پنجشنبه دوازدهم آبان ماه يك هزار و سيصد و شصت و دو مجلس شوراي اسلامي تصويب و به تأييد‌شوراي نگهبان رسيده است.

 

‌رئيس مجلس شوراي اسلامي - اكبر هاشمي

تبصره 2 - حد نصابهاي تعيين شده در موارد فوق متناسب با شرايط اقتصاد كشور و هماهنگ با نصابهاي معاملات دولتي بنا به پيشنهاد وزارت كشور و‌با تصويب هيأت‌وزيران قابل تجديد نظر خواهد بود. (از قانون اصلاح قانون اصلاح مواد (1) و (33) آيين‌نامه معاملات شهرداري تهران  مصوب 1362  18/10/1380)

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=43&Itemid=10

 

داوری در بخش تعاون

از قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران

 

تاریخ تصویب : 13/6/1370

 

مرجع تصویب : مجلس شورای اسلامی

 

اصلاحات بعدی : 12/7/1377

 

‌...فصل هفتم - اتحادیه تعاونی

 

‌ماده 43 - اتحادیه‌های تعاونی با عضویت شرکتها و تعاونی‌هایی که موضوع فعالیت آنها واحد است برای تأمین تمام و یا قسمتی از مقاصد زیر‌تشکیل می‌گردد:

 

1 - ارائه خدمات آموزشی و فرهنگی و تبلیغاتی مربوط به امور تعاون به تعاونیهای عضو و بالا بردن سطح علمی و فنی و تخصصی و اطلاعات‌مورد نیاز اعضاء آنها و گسترش تعلیمات تعاونی.

 

2 - ارائه خدمات تحقیقاتی و مطالعاتی پیرامون موضوعات مورد نیاز تعاونی‌های عضو و کمک به جمع‌آوری آمار و اطلاعات و گزارشات ‌اقتصادی و اجتماعی به آنان و وزارت تعاون.

 

3 - کمک به سازماندهی و حسن اداره امور و هماهنگی و حفاظت و توسعه تعاونیهای موضوع فعالیت خود.

 

4 - کمک به برقراری ارتباط و همکاری متقابل بین تعاونیها و بین آنها و مردم و دولت و سایر ارتباطات داخلی و خارجی.

 

5 - ارائه خدمات اداری، مالی، حسابداری، حسابرسی، بازرسی، تجاری، اعتباری، تشکیل صندوقهای قرض‌الحسنه و سایر فعالیتهای اقتصادی‌ مورد نیاز تعاونی‌های عضو.

 

6 - تأمین نیازهای مشترک و بازاریابی و خرید و و فروش و صادرات و واردات تعاونیهای عضو.

 

7 - ارائه خدمات فنی، تخصصی، حقوقی، قبول وکالت اعضاء در کلیه امور مورد نیاز آنان، خدمات مشاوره‌ای و راهنمایی و سایر تسهیلات مورد‌نیاز تعاونی‌ها.

 

8 - نظارت بر التزام تعاونیهای موضوع فعالیت خود به رعایت قوانین و مقررات مربوط و معرفی متخلفین به مراجع قانونی ذیربط.

 

9 - حل اختلاف و داوری در محدوده امور مربوط به تعاونیها به صورت کدخدامنشی و صلح اعضاء تعاونیها.

 

‌تبصره 1 - عضویت در اتحادیه تعاونی اختیاری است و تعاونیهایی که عضو اتحادیه نباشند از حقوق قانونی محروم نخواهند بود.

 

‌تبصره 2 - برای هر موضوع فعالیت تعاونی در هر شهرستان فقط یک اتحادیه تشکیل می‌گردد.

 

 ‌فصل دهم - اتاق تعاون

 

‌ماده 57 - اتحادیه‌ها و شرکتهای تعاونی می‌توانند در صورت ضرورت با نظارت وزارت تعاون، اتاق تعاون مرکزی را در تهران و شعب آن را در‌استانها و شهرستانها جهت تأمین مقاصد زیر تشکیل دهند:

 

1 - انجام وظایف و اختیارات اتاق بازرگانی و صنایع و معادن در ارتباط با بخش تعاون.

 

2 - انجام اموری که از طرف وزارت تعاون بدان محول می‌گردد، طبق آیین‌نامه.

 

3 - حل اختلاف و داوری در محدوده امور مربوط به تعاونیها به صورت کدخدامنشی و صلح مابین اعضاء و اتحادیه‌ها و بین تعاونیها و اتحادیه‌ها.

 

‌تبصره - هر اتاق تعاون دارای شخصیت حقوقی و مستقل می‌باشد و از لحاظ مالی و اداری و هزینه‌ها به دولت وابسته نمی ‌باشد .

 

‌ماده 64 - منابع مالی اطاقهای تعاون عبارت است از:

 

1 - دریافت حق عضویت در اطاق تعاون از اعضاء.

 

2 - دریافت کمکهای دولتی و مردمی و شوراها و هدایا.

 

3 - دریافت حق مشاوره، کارشناسی، داوری در محدوده امور مربوط به تعاونیها به صورت کدخدامنشی و سایر خدماتی که در اختیار تعاونیها و‌اتحادیه‌ها قرار می‌دهد.

 

 ‌فصل دوازدهم - سایر مقررات

 

‌ماده 69 - کلیه شرکتها و اتحادیه‌های تعاونی موظفند اساسنامه خود را با این قانون تطبیق‌دهند و پس از تأیید وزارت تعاون تغییرات اساسنامه خود را به عنوان تعاونی به ثبت برسانند در غیر این صورت از مزایای مربوط به بخش تعاونی و این‌قانون برخوردار نمی‌باشند

 

‌ماده 70 - ردیفها و اعتبارات ریالی و ارزی مربوط به دستگاههای منحله مذکور در تبصره 1 ماده 65 از قوانین و مقررات موجود حذف و تحت‌ عنوان ردیفهای مستقل به وزارت تعاون منتقل می‌گردد. سازمان برنامه و بودجه و کمیته تخصیص ارز موظفند پس از تشکیل وزارت تعاون حداکثر‌ظرف مدت یک ماه اعتبارات مربوط به دستگاههای مذکور و آن قسمت از اعتبارات سایر دستگاههای اجرایی که در رابطه با فعالیت بخش تعاونی بوده‌است را تفکیک و به وزارت تعاون انتقال دهند.

 

‌ماده 71 - کلیه قوانین و مقررات مغایر این قانون ملغی است.

 

آیین‌نامه داوری در بخش تعاونی

 

تاریخ صدور : ۲۲ شهریور ۱۳۸۹

 

ارگان صادر کننده : وزارت تعاون

 

سازمان مرتبط : وزارت تعاون ، کار و رفاه اجتماعی

 

شماره بخشنامه : 1/۴۳۱۵۰

 

بخش اول: کلیات

 

ماده 1- اصطلاحات و تعاریف

 

اصطلاحات و عبارات مندرج در این آیین نامه در معانی مشروح ذیل به کار می‌رود.

 

1-داوری: به معنای رسیدگی و حل و فصل اختلافات میان اعضاء یا سهامداران غیرعضو تعاونی‌هاباتعاونی مربوطه یا تعاونی‌ها با یکدیگر و یا اعضاء اتاقهای تعاون با اتاق مربوطه در خارج از دادگاه در اتحادیه‌های تعاونی و اتاق‌های تعاون است که طرفین اختلاف, داوری را به موجب اساسنامه مورد عمل خود یا شرط ضمن عقد یا توافق بعدی به آنها ارجاع نموده‌اند.

 

2- مرجع داوری: حسب مورد عبارت است از اتحادیه تعاونی مربوط یا اتاق تعاون اعم از شهرستان , استان و مرکزی, خواه طرفهای دعوا, عضو آن اتحادیه تعاونی یا اتاق تعاون باشند یا نباشند. در صورت عدم وجود اتحادیه تعاونی مربوط یا وقوع اختلاف بین تعاونی‌های با نوع و ماهیت متمایز یا موضوع فعالیت مختلف, مرجع داوری براساس مرکز اصلی این تعاونی‌ها, حسب مورد, اتاق تعاونی شهرستان, استان و مرکزی خواهد بود.

 

تبصره- مرجع داوری ،وظیفه هماهنگی،سازماندهی،نظارت ومدیریت جریان داوری رابه عهده دارد بدون آنکه خودمباشرت به داوری کند.

 

3-اتحادیه تعاونی مربوط: اتحادیه‌ای است که تعاونی عضو آن است ویا موضوع فعالیت آن با فعالیت تعاونی طرف اختلاف, واحد یا مشابه است.

 

تبصره1 – در مواردی که تعاونی عضو هیچ اتحادیه‌ای نیست و نیز در مواردی که تعاونی عضو بیش از یک اتحادیه است, اتحادیه تعاونی مربوط اتحادیه‌ای است که موضوع فعالیت آن با موضوع فعالیت تعاونی بیشترین تشابه را داشته باشد.

 

تبصره2 – درموارداختلاف تشخیص با وزارت تعاون است.

 

4-  سهامدار غیرعضو: شخص حقیقی یا حقوقی غیرعضو که دارای سهام تعاونی است.

 

5-  داور: فرد یا افرادی که اتحادیه‌های تعاونی یا اتاق‌های تعاون برای انجام داوری موضوع این مقررات, از بین افراد متعهد ، باتجربه و دارای دانش حقوقی یا تجاری یا آشنا به موضوعات تعاونی و فنی مربوط به موضوع اختلاف انتخاب می نماید. داور در این مقررات اعم از داور واحد یا هیأت داوری است.

 

ماده 2- قلمرو و محدوده داوری

 

1-داوری میان طرفهای دعوا در محدوده موضوع فعالیت تعاونی و مفاد اساسنامه یا در روابط متقابل تجاری و صنفی آنها مشمول قواعد ومقررات مندرج در این آیین نامه خواهد بود .

 

تبصره -  رسیدگی به دعاوی کیفری و اختلافات با ماهیت یا وصف جزایی از شمول این مقررات خارج بوده و تشخیص این امر با داور یا مرجع داوری است. همچنین رسیدگی به دعاوی اعضا یا سهامداران غیرعضو شرکتهای تعاونی با یکدیگر یا با اشخاص ثالث جز در صورت توافق دو طرف از شمول این مقررات مستثنی می‌باشد.

 

2-طرفین اختلاف که به موجب اساسنامه مورد عمل موظف به ارجاع اختلافات به داوری شده‌اند باید براساس مقررات حاضر, اختلافات خود را از اعم از آن که در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله از رسیدگی ‌باشد به مرجع داوری مورد توافق ارجاع دهند و در صورتی که چنین تکلیفی در اساسنامه مقرر نشده باشد, می‌توانند با توافق, موضوع مورد اختلاف را به داوری ارجاع کنند.

 

ماده 3- موافقتنامه داوری

 

1-  موافقتنامه داوری توافقی است که به موجب آن طرفین حل وفصل تمام یابعضی از اختلافات خود را که درمورد یک یاچند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی بوجود آمده یا ممکن است درآینده حادث شود به داوری اتحادیه تعاونی یا اتاق تعاون محول می نمایند.

 

2- در مواردی که طرفین دعوا به موجب اساسنامه مورد عمل خود, داوری موضوع این مقررات را پذیرفته‌اند مندرجات اساسنامه آنها در این زمینه به منزله موافقتنامه داوری محسوب می‌شود. موافقتنامه داوری در سایر موارد می‌تواند طی هرگونه سندی که به امضای طرفین رسیده است یا از طریق مبادله نامه, یا نظایر آن‌ منعقد شده باشد.

 

3-  ارجاع به سندی در قرارداد کتبی که متضمن شرط داوری باشد نیز به منزله موافقتنامه داوری است.

 

بخش دوم: جریان داوری

 

ماده 4- درخواست داوری

 

داوری با تسلیم درخواست به مرجع داوری به عمل می آید.

 

 درخواست داوری باید متضمن نکات زیر باشد:

 

 1- مشخصات کامل و نشانی طرفین.

 

 2-  تعیین خواسته.

 

 3- توضیح ادعا ودلایل آن ووقایعی که موجب بروزاختلاف شده است.

 

 4-  شرط داوری یا موافقتنامه داوری .

 

 5- اظهارنظردرموردتعداد داوران.

 

6- امضاءخواهان (درصورت عجز ازامضاء، اثرانگشت).

 

تبصره1- خواهان داوری مکلف است رونوشت یا تصویر مصدق اسناد مثبته راضمیمه درخواست خود کرده واصل آنهارا درصورت درخواست داور یا مرجع داوری ارائه نماید.

 

تبصره2- در صورتی که درخواست داوری به نمایندگی یا وکالت تقدیم شود,  درج مشخصات نماینده یا وکیل و ارائه اسناد مثبت سمت الزامی خواهدبود.

 

تبصره 3 – تسلیم درخواست داوری ناقص به مرجع داوری ،مادام که تکمیل نشده ،تکلیفی برای مرجع داوری ایجاد نمی نماید.

 

ماده 5 -  تبادل لوایح

 

الف- پس از دریافت درخواست داوری, مرجع داوری یک نسخه از درخواست و اسناد و مدارک ضمیمه آن را جهت پاسخ‌گویی به خوانده ابلاغ می‌کند. خوانده باید ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ درخواست داوری, پاسخ خود را که مشتمل بر اطلاعات ذیل باشد, به مرجع داوری تسلیم نماید:

 

1. مشخصات کامل همراه با نشانی پستی و حسب مورد هرگونه اسناد مثبت سمت؛ در صورتیکه دفاع به نمایندگی یا وکالت به عمل آید.

 

2. پاسخ به ادعاها, بیان ایرادات و مدافعات و ارائه هرگونه دلیل و اسناد و مدارک.

 

3. اظهارنظر درخصوص تعداد داوران .

 

ب- درصورتیکه خوانده دعوای متقابلی داشته باشد باید ضمن پاسخ به درخواست داوری, به مرجع داوری تسلیم و ثبت کند. دعوای متقابل باید مشتمل بر موارد زیر باشد:

 

1. بیان دعوا, منشاء و دلایل آن .

 

2. ذکر خواسته دعوای متقابل.

 

ج- مرجع داوری دعوای متقابل را به خواهان ابلاغ می‌کند و خواهان باید ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ آن, لایحه جوابیه خود را به مرجع داوری تسلیم نماید.

 

د- پس از تبادل لوایح اولیه به شرح فوق و تکمیل پرونده و تعیین «داور» طبق این آئین‌نامه و اعلام قبولی او, مرجع داوری پرونده را به «داور» تسلیم می‌کند .

 

ماده 6-ابلاغ اوراق واخطاریه ها

 

 ابلاغ کلیه اوراق و اخطاریه‌هااز طریق پست سفارشی انجام خواهد شد. ابلاغ اوراق در محل داوری به صورت حضوری نیز معتبر است.

 

بخش سوم : ترکیب داوری

 

ماده 7-  تعیین داوران

 

الف ) طرفین می‌توانند ضمن موافقتنامه داوری یا به موجب توافقنامه جداگانه, درخصوص تعداد داوران, توافق نمایند. در صورت فقدان چنین توافقی و نیز در صورتیکه بین طرفین در این خصوص اختلاف باشد, به ترتیب زیر اقدام خواهد شد و رجوع طرفین به مرجع داوری به منزله قبول ترتیبات زیر است:

 

مرجع داوری باتوجه به موضوع دعوی, یک نفر را به عنوان  داور انتخاب می‌نماید و به طرفین اعلام می‌کند تا اگر اعتراض یا جهات رد نسبت به داور مذکور دارند, ظرف مهلت پنج  روز پس از معرفی داور به مرجع داوری, اعلام کنند.

 

چنانچه هر یک از طرفین ظرف مهلت مقرر اعتراض یا جهات رد موجهی نسبت به داور منتخب اعلام نمایند و مورد قبول مرجع واقع شود, مرجع داوری فرد دیگری را معرفی خواهد نمود, در غیر اینصورت مرجع داوری پرونده را به او تسلیم می‌کند.

 

ب )  در مواردی که توافق شده هیأت داوری به اختلاف رسیدگی کند, به ترتیب زیر عمل می‌شود:

 

هر یک از طرفین مکلف است  داور اختصاصی خود را ظرف مدتی که مرجع داوری تعیین می‌کند ازمیان داوران مرجع انتخاب و معرفی کند و سپس طرفین یا داوران اختصاصی ایشان (با موافقت طرفین), مکلفند ظرف مدت پنج  روز داور سوم (سرداور) را به اتفاق تعیین و معرفی نمایند.

 

در صورتیکه طرفین ظرف مهلت مقرر داوران اختصاصی خود یا سرداور را انتخاب و معرفی نکنند, مرجع داوری حسب مورد , داور طرف ممتنع یا سرداور  (یا هر دو) را, انتخاب و معرفی می‌نماید تا اگر هر یک از طرفین اعتراض یا جهات رد نسبت به داور اختصاصی طرف دیگر یا سرداور دارند, ظرف مهلت پنج  روز پس از معرفی داور به مرجع اعلام کنند.

 

 تبصره 1-  رسیدگی به اعتراض یا جهات رد نسبت به داور یا سرداور که در این مرحله مطرح شود, با مرجع داوری است و تصمیم مرجع در این خصوص قطعی است و در صورتیکه اعتراض یا جهات رد متوجه باشد و مورد قبول قرار گیرد, مرجع داوری فرد دیگری به ترتیب فوق انتخاب می‌کند.

 

تبصره 2- داور یا داوران منتخب بایستی موافقت خودرا نسبت به هر داوری قبل ازارجاع پرونده اعلام کنند.

 

تبصره 3- در مواردی که داوری توسط هیأتی متشکل از سه داور انجام می‌شود حداقل یکی از داوران آن باید از میان کارشناسان حقوقی( ترجیحاً آشنا به مسائل حقوقی بخش تعاون) تعیین شود.

 

تبصره 4-  تعیین داور یا داوران با رأی اکثریت هیأت‌مدیره و هیات بازرسی خواهد بود.

 

ماده 8- موارد جرح داور

 

الف - اشخاص زیر را هر چند با تراضی نمی‌توان بعنوان داور انتخاب نمود:

 

1-  اشخاصی که بیطرفی و استقلال ایشان در موضوع داوری, محل تردید باشد.

 

2-  اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند.

 

3- اشخاصی که بموجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند.

 

4-کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی.

 

ب -  اشخاص زیررا نمی‌توان به عنوان داور معرفی و منصوب کرد مگر با تراضی طرفین:

 

1- کسانی که سن آنها کمتر از بیست وپنج سال تمام باشد.

 

2- کسانی که در دعوی ذینفع باشند.

 

3- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.

 

4- کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا هستند یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنها باشد.

 

5-کسانی که خود یا همسرشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.

 

6-کسانی که خود یا همسرشان با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند, در گذشته یا حال دعوی کیفری داشته باشند.

 

7- کسانی که خود یا همسرشان و یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم آنها با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دعوی حقوقی داشته باشد.

 

8- کارمندان دولت درحوزه ماموریت آنان.

 

9- اعضای هیأت‌مدیره وبازرسان و مدیرعامل اتحادیه‌های تعاونی و رؤسا, مدیران و دبیران اجرایی اتاق‌های تعاون.

 

تبصره- پس از تعیین داور ، طرفین در صورت حدوث  موجبات جرح می‌توانند تا قبل از صدور رأی داوری اعتراض خود را با ذکر دلایل و مستندات مربوطه به مرجع داوری اعلام نمایند. مرجع داوری موظف است پس از دریافت تقاضای جرح داور, در اسرع وقت به اعتراض وی رسیدگی و نظر قطعی خود را که برای طرفین لازم‌الاجرا است, اعلام نماید.

 

 داور باید تا اعلام‌نظر مرجع داوری, رسیدگی به اختلاف موضوع داوری را متوقف نماید.

 

ماده 9- داور جانشین

 

در صورت فوت یا حجر یا استعفاء و یا لغو حکم داور یا داوران از سوی مرجع داوری به دلیل قصور یا ناتوانی در انجام وظایف داوری و یا ثبوت جهات رد داور, مرجع داوری موظف است حداکثر ظرف یک هفته نسبت به تعیین داور جایگزین اقدام نماید.

 

بخش چهارم – رسیدگی

 

ماده 10- مقررات عمومی

 

داور باید با رعایت مقررات این آیین نامه وقوانین ومقررات جاریه, جریان داوری را به نحو مقتضی اداره و به موضوع رسیدگی نماید و با طرفین اختلاف همواره رفتار مساوی و یکنواخت داشته باشد و به هر کدام از آنان, فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارائه دلایل و مستندات بدهد.

 

ماده 11-  جلسه رسیدگی

 

1-تشخیص لزوم تشکیل جلسه برای ارائه ادله و توضیحات بر عهده داور است ولی در صورتی که یکی از طرفین حسب مورد دردرخواست داوری یالایحه دفاعیه تقاضای تشکیل جلسه کند, برگزاری جلسه با حضور طرفین الزامی است.

 

2-در مواردی که هیأت داوری متشکل از سه نفر است, جلسات رسیدگی هیأت, با حضور اکثریت اعضای آن رسمیت خواهد یافت.

 

3-کلیه لوایح, مدارک و یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین به داور تسلیم و ارائه شده و همچنین گزارش و نظریه کارشناس منتخب داور یا مورد توافق طرفین باید به طرفهای اختلاف ابلاغ گردد.

 

4-داور صورت مجلسی از مذاکرات جلسه رسیدگی تهیه و به امضای حاضرین خواهد رساند. طرفین می‌توانند از صورت مجلس تنظیمی درخواست رونوشت کنند.

 

5-داور علاوه بررسیدگی به دلایل استنادی طرفین,هرگونه تحقیقی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد.

 

ماده 12- قصور هر یک از طرفین

 

1-درصورتی که خوانده داوری درمهلت مقرر لایحه دفاعیه ارائه ندهد، داوربراساس دلائل واسناد موجود ،رسیدگی واتخاذتصمیم خواهدکرد.

 

2-عدم حضور هر یک از طرفین در جلسه رسیدگی یا خودداری آنان از ارائه ادله و مدارک مورد استناد, مانع از رسیدگی به موضوع اختلاف نبوده و داور براساس مدارک موجود رسیدگی و رأی مقتضی صادر خواهد کرد.

 

ماده 13- محل داوری

 

داوری در مرکزاصلی(اقامتگاه قانونی) مرجع داوری انجام خواهد شد مگر آنکه باتوجه به شرایط و اوضاع و احوال دعوا و سهولت دسترسی به طرفین و تسریع در رسیدگی, محل دیگری توسط داور تعیین شود. در هر حال طرفین می‌توانند با موافقت داور و با تعهد به تامین هزینه مسافرت داور یا داوران, محل داوری را با توافق یکدیگر معین کنند.

 

ماده 14-  مدت داوری

 

مدت داوری سه ماه وابتدای آن روزی است که موضوع برای انجام داوری به داوری هیات داوری ارجاع می گردد.

 

ماده 15- زبان داوری

 

زبان داوری فارسی است .درصورت عدم تسلط هریک ازطرفین به زبان فارسی بایستی از مترجم استفاده شود.

 

ماده 16- ارجاع امر به کارشناسی

 

داور می‌تواند در موارد لزوم و یا به تقاضای هر یک از طرفین, موضوع را به کارشناس متخصص ارجاع کند. در این صورت, طرفین مکلفند هرگونه اطلاعات و مدارک موردنیاز را در اختیار کارشناس منتخب خود قرار دهند. نظریه کارشناسی از طریق مرجع داوری به طرفین ابلاغ می‌گردد تا چنانچه به مفاد آن اعتراض دارند حداکثر ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اعلام نمایند. اعتراض مذکور در هیأت کارشناسی مرکب از سه نفر کارشناس به انتخاب داور یا به توافق طرفین, رسیدگی شده و نظری که این هیأت صادر و اعلام می‌کند, قطعی و غیرقابل اعتراض و مبنای تصمیم‌گیری داور خواهد بود.

 

بخش پنجم – ختم رسیدگی, صدور رأی و اجرای آن

 

ماده 17- خاتمه رسیدگی

 

رسیدگی داوری در موارد زیر خاتمه می‌یابد:

 

الف: استرداد درخواست داوری از ناحیه خواهان مگر آنکه دعوی در مرحله صدور رای باشد و خوانده به آن اعتراض ننمایدویا خواهان از اصل دعوای خودصرفنظر کند.

 

ب: توافق طرفین بر ختم رسیدگی و حل و فصل اختلافات خود به طریق مصالحه و سازش و با شرایط مرضی‌الطرفین.

 

ج : صدور رأی به موجب ماده 18.

 

ماده 18- صدور رأی

 

1-   داور باید براساس قوانین و مقررات جاری و اصول و قواعد حقوقی حاکم بر ماهیت اختلاف, حداکثر ظرف یک هفته از تاریخ اعلام ختم رسیدگی, رأی مقتضی را صادر نماید.

 

2-   شرایط و مندرجات قرارداد طرفین و عرف و عادت و اوضاع و احوال مربوط باید در اتخاذ تصمیم داور مدنظر قرار گیرد.

 

3-  تصمیم داور یا هیأت داوری که با اکثریت اعضای آن اتخاذ شده , معتبر خواهد بود و به منزله رأی مرجع داوری است.

 

ماده 19- شکل و محتوای رأی

 

الف - رأی داور بایدکتبی وحاوی نکات زیر باشد:

 

1- شماره و تاریخ صدور رای.

 

2- مشخصات طرفین و وکیل یا نمایندگان قانونی آنها با قید اقامتگاه.

 

3- موضوع دعوا ودرخواست طرفین.

 

4- گردش کار.

 

5- جهات,دلایل ,مستندات ,اصول و مواد قانونی که رای براساس آنها صادرشده است.

 

6- مشخصات داور یاهیئت داوری.

 

ب- رأی داور باید مستند، موجه و مدلل بوده و مغایر با قوانین و مقررات موجد حق نباشد.

 

ج – رأی باید به امضای داور (ودر مورد هیات داوری به امضای تمام یا اکثریت اعضای آن) رسیده و ممهور به مهرمرجع داوری باشد.

 

ماده20 - ابلاغ رای

 

رأی پس از صدور , توسط مرجع داوری به طرفین ابلاغ می گردد مشروط برآنکه هزینه های داوری به مرجع داوری پرداخت شده باشد .

 

ابلاغ رای حسب مورد بصورت حضوری درمرجع داوری ویاازطریق پست سفارشی به آخرین اقامتگاه قانونی اعلامی طرفین صورت می پذیرد.

 

ماده 21- اصلاح, تفسیر و تکمیل رأی

 

1-تا زمانی که رأی داوری اجرا نشده است, هر یک از طرفین می‌تواند از داور درخواست تصحیح اشتباهات نگارشی و محاسبه‌ای رأی یا رفع ابهام از آن بنماید. داور نیز می‌تواند در صورت ملاحظه هرگونه اشتباه یا ابهام در رأی صادره رأساً اقدام به تصحیح یا تفسیر رأی نماید.

 

2-داور باید ظرف پنج روز از تاریخ دریافت تقاضای تصحیح یا تفسیر رأی,یا پنج روز از زمان اطلاع از اشتباه, نسبت به اصلاح یا تفسیر آن اقدام کند.

 

تبصره- داور به محض آگاهی از اشتباه خود مکلف است مراتب راطی گزارشی به اطلاع مرجع داوری برساند.

 

3-هر یک از طرفین می‌تواند با ارسال اخطاریه‌ای ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ رأی, از داور تقاضا کند نسبت به ادعاهایی که درطول جریان داوری مطرح شده ولی در رأی صادره مورد حکم قرار نگرفته است, رأی تکمیلی صادر نماید. داور در صورتی که درخواست مزبور را موجه تشخیص دهد, ظرف ده روز مبادرت به صدور رأی تکمیلی خواهد کرد.

 

4-مقررات ماده 19 در مورد اصلاح, تفسیر و رأی تکمیلی نیز لازم‌الرعایه است.

 

ماده 22- اجرای رأی

 

  رأی داور در موارد ذیل باطل و در سایر موارد ظرف بیست روزپس از ابلاغ, لازم‌الاجرا است .هرگاه محکوم علیه درمهلت مذکور رای رااجرا ننماید, در صورت تقاضای کتبی محکوم له از دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوارادارد, برگ اجرایی صادروطبق مقررات به مورد اجرا گذاشته می‌شود:

 

1-رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد.

 

2-داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رأی صادر کرده است.

 

3-داور خارج از حدود اختیار خود رأی صادر نموده باشد. در این صورت فقط آن قسمت از رأی که خارج از اختیار داور است ابطال می‌گردد.

 

4-رأی داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد.

 

5-رأی داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد.

 

6-رأی داور به وسیله داورانی صادره شده که مجاز به صدور رأی نبوده‌اند.

 

7-قرارداد رجوع به داوری بی‌اعتبار بوده باشد.

 

...ماده ٢٨ - داوری اختلافات داخلی و خارجی در موارد و موضوعاتی که در مقررات حاضر پيشبينی نشده است, به ترتيب تابع مقررات عمومی و آئين رسيدگی مندرج در باب هفتم قانون آئين دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال ١٣٧٩ و قانون داوری تجاری بي نالمللی مصوب ١٣٧۶ خواهد بود.

 

بخشنامه ریاست قوه قضائیه در خصوص ارجاع اختلاف تعاونی ها به اتاق تعاون

 

بخشنامه شماره100/13039/9000 – 10/3/1388 ریاست محترم قوه قضائیه در خصوص داوری بین تعاونی ها در صورت بروز اختلاف جهت اطلاع اعلام می گردد.

 

نظر به اینکه به موجب ماده 455 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب درامور مدنی، متعاملین می توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنها به داوری مراجعه نمایند و به موجب مادتین 9 و 13 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب مهر ماه 1377 تعهد به رعایت مقررات اساسنامه، شرط عضویت در تعاونیها شناخته شده است و بر این مبنا در اساسنامه شرکت های تعاونی، ماده ای تمهید شده تا در صورت بروز اختلاف بین تعاونی و اعضای آن یا بین شرکتهای تعاونی با موضوع فعالیت مشابه موضوع اختلاف برای داوری به اتحادیه مربوط ارجاع شود و چناچه بین تعاونی و اتحادیه ذی ربط اختلافی بروز نماید موضوع اختلاف جهت داوری به اتاق تعاون مربوط ارجاع گردد. لذا مقتضی است قضات محترم درصورت ارجاع پرونده های مربوط به شرکت ها و اتحادیه های تعاونی، پیش از رسیدگی قضایی و با احراز شرایط لازم موضوع اختلاف را به داوری ارجاع دهند.

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=42&Itemid=10

 

قانون اصلاح موادی از قانون بخش تعاونی اقتصاد

قانون اصلاح موادی از قانون بخش تعاونی اقتصادجمهوری اسلامی ایران            شماره۱۴۴۹۹/۳۱       ۵/۳/۱۳۹۳

مرجع تصویب: مجلس شوراي اسلامي

شماره ویژه نامه: ۶۸۴ شنبه،۱۷ خرداد ۱۳۹۳

رئیس مجلس شورای اسلامی ـ علی لاریجانی

 

در اجرای اصل یکصد و بیست و سوم (123) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران قانون اصلاح موادی از قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران که با عنوان طرح اصلاح موادی از قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران و اصلاحیه آن مصوب 1377 و الحاق موادی به آن به مجلس شورای اسلامی تقدیم شده بود، با تصویب در جلسه علنی روز چهارشنبه مورخ 17/2/1393 و تأیید شورای نگهبان، به پیوست ابلاغ می‌شود.

 

همچنین رئیس جمهور در نامه‌ای به وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی نوشت: در اجرای اصل یکصد و بیست و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «قانون اصلاح موادی از قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران» که در جلسه علنی روز چهارشنبه مورخ هفدهم اردیبهشت ماه یکهزار و سیصد و نود و سه مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 31/2/1393 به تأیید شورای نگهبان رسیده و طی نامه شماره 14499/31 مورخ 5/3/1393 مجلس شورای اسلامی واصل شده است، به پیوست جهت اجراء ابلاغ می‌شود.

 

رئیس‌جمهور ـ حسن روحانی

 

قانون اصلاح موادی از قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران

ماده1ـ متن زیر به عنوان بندهای (8) و (9) و یک تبصره به عنوان تبصره (2) به ماده(1) قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب 13/6/1370 و اصلاحیه‌های بعدی آن الحاق می‌شود:

 

8 ـ کمک به تأمین عدالت اجتماعی و توانمندسازی اقشار متوسط و کم درآمد

 

9ـ ارتقای کارآیی بنگاههای اقتصادی و بهره‌وری منابع مادی و انسانی و فناوری و افزایش رقابت‌پذیری در اقتصاد ملی

 

تبصره2ـ دولت مکلف است به منظور تحقق اهداف مذکور در این ماده با رعایت ضرورت‌‌های حاکم بر برنامه‌ریزی عمومی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی کشور شرایط و منابع مورد نیاز را در برنامه‌های توسعه و قوانین بودجه سنواتی لحاظ نماید.

 

ماده2ـ بند (3) ماده (25) قانون حذف می‌شود.

 

ماده3ـ تبصره (4) ماده (33) قانون به شرح زیر اصلاح می‌شود:

 

تبصره4ـ دعوت از مجامع عمومی و اعلام تصمیمات آنها از طریق روزنامه‌های کثیرالانتشار، پست سفارشی یا دیگر روشهای قابل اثبات پیش‌بینی شده در اساسنامه صورت گیرد.

 

ماده4ـ صدر ماده (36) قانون به شرح زیر اصلاح و تبصره‌های (1) و (2) آن حذف می‌شوند. تبصره‌های (3) و (4) با اصلاحاتی به تبصره‌های (1) و (2) تغییر می‌یابد و تبصره (5) اصلاح و به عنوان تبصره (3) نامیده می‌شود.

 

ماده 36 ـ اداره امور تعاونی، طبق اساسنامه بر عهده هیأت‌مدیره‌ای مرکب از سه، پنج یا هفت نفر عضو اصلی و دو، سه یا چهار نفر عضو علی‌البدل است که از بین اعضاء برای مدت سه سال انتخاب می‌شوند. انتخاب اعضای اصلی و علی‌البدل در یک نوبت به عمل می‌آید و دارندگان اکثریت نسبی آراء بعد از اعضای اصلی به ترتیب اعضای علی‌البدل محسوب می‌شوند. انتخاب بیش از دو دوره متوالی با انتخاب حداقل دو سوم اعضای حاضر در مجمع عمومی بلامانع است.

 

تبصره1ـ هیأت‌مدیره در اولین جلسه از میان خود یک نفر را به عنوان رئیس هیأت‌مدیره، یک نفر را به عنوان نائب رئیس و یک یا دو نفر را به عنوان منشی انتخاب می‌کند.

 

تبصره2ـ در صورت استعفاء، فوت، ممنوعیت قانونی و یا غیبت غیرموجه مکرر به نحوی که در اساسنامه تعیین می‌شود، یکی از اعضای علی‌البدل به ترتیب آراء بیشتر برای بقیه مدت مقرر، جانشین وی در هیأت‌مدیره می‌‌شود.

 

تبصره3ـ اعضای هیأت‌مدیره می‌توانند با تصویب مجمع عمومی حقوق و مزایا دریافت نمایند. در صورتی که عضو هیأت‌مدیره از محل دیگری حقوق می‌گیرد در تعاونی مربوط صرفاً حق جلسه و پاداش دریافت می‌کند. حداقل و حداکثر حقوق و مزایای هیأت‌مدیره و پاداش آنان و موارد استثناء به موجب دستورالعملی است که به تأیید مجمع عمومی می‌رسد.

 

ماده 5 ـ ماده (38) قانون به شرح زیر اصلاح می‌شود:

 

ماده38ـ اعضای هیأت‌مدیره، هیأت رئیسه، مدیرعامل و بازرسان باید واجد شرایط زیر باشند:

 

1ـ ایمان و تعهد به اسلام (در تعاونی‌های متشکل از اقلیت‌های دینی شناخته شده در قانون اساسی، شرط وثاقت و امانت)

 

2ـ نداشتن منع قانونی و محجور نبودن

 

3ـ عدم عضویت در گروههای محارب و عدم ارتکاب جرائم علیه امنیت کشور و عدم محکومیت به جعل اسناد

 

4ـ عدم سابقه محکومیت به ارتشاء، اختلاس، کلاهبرداری، خیانت در امانت، تدلیس، تصرف غیرقانونی در اموال دولتی و ورشکستگی به تقصیر

 

تبصره ـ برای عضویت در هیأت رئیسه اتاقهای تعاون علاوه بر شرایط مذکور در این ماده، داشتن حداقل سه سال سابقه عضویت در هیأت‌مدیره یا مدیریت عامل، دبیری، دبیرکلی و بازرسی شرکتها، اتحادیه‌ها و اتاقها در بخش تعاون الزامی است.

 

ماده6 ـ ماده(39) قانون به شرح زیر اصلاح می‌شود:

 

ماده39ـ هیأت مدیره مکلف است بلافاصله بعد از انتخاب، برای اداره امور و اجرای تصمیمات مجمع عمومی و هیأت مدیره، فرد واجد شرایطی را از بین اعضای تعاونی و یا خارج از آن برای مدت سه سال به عنوان مدیرعامل انتخاب کند. نصب و عزل و قبول استعفای مدیرعامل و نظارت بر عملکرد و تعیین حدود اختیارات، وظایف و میزان حقوق و مزایای وی بر عهده هیأت مدیره می‌باشد و انتخاب مجدد مدیرعامل بلامانع است.

 

ماده7ـ ماده (48) قانون به شرح زیر اصلاح می‌شود:

 

ماده48ـ ضوابط و مقررات این قانون درباره انتخابات، وظایف و اختیارات هیأت‌مدیره و مدیرعامل، در مورد اتحادیه‌های تعاونی نیز اجراء می‌شود.

 

ماده8 ـ ماده (49) قانون حذف می‌شود.

 

ماده9ـ ماده (57) قانون به شرح زیر اصلاح و تبصره آن حذف و شش تبصره به آن الحاق می‌شود:

 

ماده57 ـ به منظور تأمین مقاصد زیر اتاقهای تعاون شهرستان، استان و ایران تشکیل می‌گردد:

 

1ـ انجام کلیه وظایف و اختیارات و مسؤولیت‌های اتاق بازرگانی و صنایع و معادن و کشاورزی جمهوری اسلامی ایران در ارتباط با بخش تعاونی

 

2ـ مشارکت در برنامه‌ریزی برای توسعه بخش تعاونی در راستای پیشرفت اقتصادی و اجتماعی کشور

 

3ـ ارائه خدمات فرهنگی و ترویج و آموزش تعاون جهت اعضاء و تقویت اصول و ارزشهای تعاونی و انتشار کتب و نشریات مورد لزوم

 

4ـ همکاری با وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی در جهت توسعه بخش تعاونی و فعالیت‌های مرتبط

 

5 ـ برقراری ارتباط و پیوند بین تعاونی‌ها و ایجاد هماهنگی و همکاری بین آنها

 

6 ـ برقراری ارتباط و پیوند بین بخش تعاونی ایران و فعالان اقتصادی در سایر بخشهای اقتصادی کشور و تعاونی‌ها و فعالان اقتصادی در سایر کشورها

 

7ـ کمک به توانمندسازی تعاونی‌ها و راهنمایی آنها در امور فنی، حقوقی، مالی، اداری و بازرگانی

 

8 ـ فراهم آوردن شرایط لازم برای صدور محصولات تعاونی‌ها و تأمین نیازمندی‌های آنها

 

9ـ برگزاری نمایشگاههای داخلی و خارجی و ایجاد مراکز تجاری در کشورهای هدف

 

10ـ نمایندگی غیردولتی بخش تعاونی ایران در اتحادیه بین‌المللی تعاون و کلیه مجامع، شوراها و سازمان‌های داخلی و بین‌المللی

 

11ـ ساماندهی و کمک به توسعه مشارکت مردمی در تعاونی‌ها و تشویق و ترغیب سرمایه‌گذاران داخلی و خارجی جهت سرمایه‌گذاری در بخش تعاونی

 

12ـ ارائه نظر مشورتی به قوای سه‌گانه و سایر مراجع راجع به لوایح، طرحها، تصویب‌نامه‌ها و بخشهای مرتبط با امور و فعالیت تعاونی‌ها

 

13ـ انجام تحقیقات و پژوهش‌های کاربردی درباره نحوه فعالیت انواع تعاونی‌ها

 

14ـ داوری در امور حرفه‌ای بین اشخاص حقوقی بخش تعاونی با یکدیگر و یا با سایر اشخاص حقیقی و حقوقی و نیز بین هر شخص حقوقی بخش تعاونی با اعضایش از طریق مرکز داوری اتاق

 

15ـ ایجاد و اداره مرکز آمار و اطلاعات اقتصادی به منظور انجام وظایف و فعالیت‌های اتاق

 

16ـ صدور کارت عضویت و کارت بازرگانی برای اشخاص حقوقی بخش تعاونی با رعایت مقررات مربوط

 

تبصره1ـ مفاد بندهای (6) و (10) نافی حضور تعاونی‌های روستایی و کشاورزی، تولیدی روستایی، سهامی زراعی و اتحادیه‌های آنها در مجامع، شوراها و سازمان‌های داخلی و بین‌المللی مرتبط و همچنین حل اختلاف و داوری فیمابین آنها مطابق مقررات موجود نیست.

 

تبصره2ـ نحوه تشکیل و فعالیت اتاقهای تعاون استان و شهرستان براساس آیین‌نامه‌ای است که به تصویب مجمع عمومی نمایندگان اتاق تعاون ایران می‌رسد.

 

تبصره3ـ وزارتخانه‌های امور اقتصادی و دارایی، صنعت، معدن و تجارت، جهاد کشاورزی و تعاون، کار و رفاه اجتماعی و سایر دستگاههای اجرائی ذی‌ربط موظفند همکاری‌های لازم را جهت صادرات کالا و خدمات تعاونی‌ها به‌عمل آورند.

 

تبصره4ـ صدور کارت بازرگانی برای اشخاص حقوقی بخش تعاونی فقط از طریق اتاق تعاون امکان‌پذیر است.

 

تبصره 5 ـ اتخاذ تصمیم در مورد ثبت شعب اتاق در کشورهای خارجی با تأیید وزارت امور خارجه امکان‌پذیر است.

 

تبصره6 ـ نحوه تشکیل و فعالیت مرکز داوری اتاق تعاون براساس آیین‌نامه‌ای است که به تصویب مجمع عمومی اتاق تعاون ایران می‌رسد. ارجاع به داوری اتاق تعاون باید در اساسنامه همه اشخاص حقوقی تعاونی درج شود.

 

ماده10ـ در مواد (58) تا (63) قانون عبارت «هیأت‌مدیره» به عبارت «هیأت رئیسه» تغییر می‌یابد.

 

ماده11ـ تبصره (2) ماده (59) قانون به شرح زیر اصلاح می‌شود:

 

تبصره2ـ مجمع نمایندگان اتاق تعاون حسب مورد در استان‌ها، شهرستان‌ها و مرکز و با حضور نمایندگان اتاقهای تعاون و اتحادیه‌ها تشکیل می‌شود و هر نماینده با کارت عضویت معتبر دارای یک رأی است.

 

ماده12ـ یک تبصره به ماده (60) قانون به شرح زیر الحاق می‌گردد:

 

تبصره ـ در ترکیب هفت نفره اتاق تعاون مرکزی، حتی‌المقدور از انواع شرکتهای تعاونی نظیر شرکتهای تعاونی تولیدی و چند منظوره، خدماتی و تأمین نیاز مشاغل تولیدی و خدماتی، مسکن، اعتبار، مصرف، مرزنشینان، تعاونی‌های سهامی عام و فراگیر و سهام عدالت انتخاب می‌گردند.

 

ماده13ـ بند (6) ماده (61) قانون حذف و تبصره آن به شرح زیر اصلاح می‌شود:

 

تبصره ـ مسؤولیت کلیه امور اجرائی اتاق بر عهده رئیس اتاق است که ریاست هیأت رئیسه اتاق را هم بر عهده دارد و جهت هماهنگی امور و پیگیری مصوبات، فردی را به عنوان دبیر کل در اتاق تعاون ایران و دبیر در اتاقهای شهرستان و استان با تصویب هیأت رئیسه انتخاب می‌نماید.

ماده14ـ ماده (68) قانون به شرح زیر اصلاح می‌شود:

 

ماده68 ـ به منظور نظارت برانتخابات تعاونی‌ها و اتاقهای تعاون، انجمن مرکزی نظارت با عضویت پنج نفر متشکل از یک نفر از وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی، یک نفر به انتخاب هیأت رئیسه اتاق تعاون ایران و سه نفر از اتحادیه‌ها به انتخاب مجمع عمومی اتاق تعاون ایران به طوری که از هر اتحادیه بیش از یک نفر انتخاب نشود تشکیل می‌شود. هیأت رئیسه انجمن توسط اعضای انجمن تعیین می‌گردد.

 

انجمن مرکزی نظارت، مرجع بررسی و احراز شرایط داوطلبان فقط براساس ماده (38) این قانون و رسیدگی به شکایات و اعلام نظر درباره انطباق برگزاری مجمع نمایندگان اتاق تعاون ایران با قانون و مقررات موضوعه است. انجمن مرکزی نظارت، برای بررسی احراز شرایط داوطلبان و رسیدگی به شکایات مربوط به کلیه مراحل انتخابات شرکتها و اتحادیه‌های تعاونی و اتاق تعاون شهرستان و استان، کمیسیون‌هایی را در سطح شهرستان، استان و کشور تعیین می‌کند.

 

تبصره ـ دستورالعمل نحوه تعیین اعضای کمیسیون‌ها و چگونگی تشکیل جلسات و تعیین تعاونی‌های مشمول این ماده در نخستین جلسه انجمن مرکزی نظارت تهیه و تصویب می‌شود.

 

ماده15ـ شش ماده به عنوان مواد (71) الی (76) به شرح ذیل به این قانون الحاق می‌شود و ماده (71) قانون به عنوان ماده (77) تغییر می‌کند.

 

ماده71ـ به منظور توسعه و ترویج و نهادینه‌سازی فرهنگ تعاون اقدامات زیر با هماهنگی وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی صورت می‌گیرد:

 

1ـ وزارت آموزش و پرورش موظف است مفاهیم اقتصاد تعاونی را در کتب درسی و برنامه تحصیلی دانش‌آموزان منظور نموده و زمینه مشارکت آنها را در تشکلهای دانش‌آموزی مربوط فراهم نماید.

 

2ـ وزارتخانه‌های علوم، تحقیقات و فناوری و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی موظفند نسبت به توسعه گرایش‌ها، رشته‌ها و گروههای علمی مرتبط با تعاونی اقدام نمایند.

 

3ـ سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران و وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی مکلفند برنامه‌های ترویج فرهنگ تعاون در جامعه و آموزش متقاضیان تشکیل تعاونی و ارتقای مهارت انسانی را تهیه و اجراء کنند.

 

ماده72ـ وزارت جهاد کشاورزی موظف است ضمن پیش‌بینی تمهیدات مناسب برای تسهیل در دسترسی تعاونی‌ها به زمین، با برنامه‌ریزی جامع، حمایت لازم از تشکیل و فعالیت کلیه تعاونی‌های زیرمجموعه بخش کشاورزی و تعاونی‌های توسعه روستایی و کشت و صنعت در مقیاس بزرگ را در قالب تعاونی‌های فراگیر ملی یا متعارف به عمل آورد و جهت دسترسی تعاونی‌ها به بازارهای نهائی، حذف واسطه‌های غیرضروری با وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی همکاری لازم را بنماید.

 

تبصره1ـ وزارتخانه‌های راه و شهرسازی و صنعت، معدن و تجارت و شهرداری‌ها موظفند با وزارت جهاد کشاورزی و وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی همکاری لازم را به عمل آورند.

 

تبصره2ـ وزارتخانه‌های تعاون، کار و رفاه اجتماعی و جهاد کشاورزی موظفند ضمن حمایت یکسان از تعاونی‌های تحت پوشش در بخش کشاورزی، طی سه ماه پس از لازم‌الاجراء شدن این قانون، با پیشنهاد وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی و هماهنگی با وزارت جهاد کشاورزی، آیین‌نامه این ماده را مشتمل بر تفکیک وظایف و اختیارات حاکمیتی و نظارتی در حوزه تعاونی‌های مشترک بخش کشاورزی به تصویب هیأت وزیران برسانند.

 

ماده73ـ وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی، وظایف حاکمیتی و اتاق تعاون ایران و دیگر تشکلهای تعاونی وظایف تصدی‌گری بخش تعاونی را برعهده دارند.

 

هرگونه دخالت در امور اجرائی، مدیریتی، مجامع و انتخابات اتاقهای تعاون ممنوع است. مفاد این ماده نافی وظایف قانونی نظارتی وزارت مذکور نیست.

 

ماده74ـ عضویت و انتصاب کارکنان شاغل قوای سه‌گانه، قضات و نمایندگان مجلس شورای اسلامی در هیأت رئیسه و هیأت بازرسی اتاق تعاون و یا به عنوان رئیس اتاق تعاون ایران، استان و شهرستان ممنوع است.

 

تبصره ـ عضویت کارکنان دولت تنها در هیأت رئیسه اتاقهای تعاون، فقط به نمایندگی از تعاونی‌های مصرف، مسکن و اعتبار کارمندی مجاز است.

 

ماده75ـ وزارت امور اقتصادی و دارایی موظف است زمینه دسترسی به ابزارهای جدید تأمین مالی و خرید و فروش سهام تعاونی‌های قابل عرضه به عموم مردم را در بازار سرمایه فراهم کرده و در راستای اجرای ماده (19) قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی درخصوص نحوه واگذاری شرکتها و بنگاههای دولتی، واگذاری به تعاونی‌ها را تسهیل نماید.

 

وزارت امور اقتصادی و دارایی مکلف است ظرف مدت شش‌ماه از تاریخ لازم‌الاجراء شدن این قانون با همکاری وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی و اتاق تعاون مرکزی آیین‌نامه اجرائی این ماده را تهیه و برای تصویب هیأت وزیران ارائه کند.

 

ماده76ـ تعاونی‌ها موظفند اساسنامه خود را ظرف سه ماه پس از لازم‌الاجراء شدن این قانون با این قانون تطبیق داده و تغییرات اساسنامه خود را به عنوان تعاونی به ثبت برسانند در غیر این صورت تعاونی شناخته نمی‌شوند و نمی‌توانند از مزایای شرکتهای تعاونی استفاده کنند.

 

قانون فوق مشتمل بر پانزده ماده در جلسه علنی روز چهارشنبه مورخ هفدهم اردیبهشت ماه یکهزار و سیصد و نود و سه مجلس شورای اسلامی تصویب شد و در تاریخ 31/2/1393 به تأیید شورای نگهبان رسید.

 

رئیس مجلس شورای اسلامی ـ علی لاریجانی

http://davari-dad.ir/index.php?option=com_content&task=view&id=31&Itemid=10

 

داوری در شرکتهای دولتی

 

اثر:آقایان مرتضی شعبانی و محمد صادق محمد یاری

 

با عنایت به درج و پیش بینی داوری در بند 7فصل و دفترچه قرارداد و ایراد برخی از محاکم قضایی نسبت به شمول اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به این امر و استنکاف از اجرای رأی داور و یا رد دادخواست شرکت های استانی مبنی بر تأیید فسخ تنفیذ شده از سوی داور و به شرح ذیل و جهت معان نظر و بهره برداری بیان می گردد :

 

الف) اصل 139 قانون اساسی مقرر می دارد : صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد ، موکول به تصویب هیئت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد .

 

ب) ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی اعلام می دارد : ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیئت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد .

 

متأسفانه برخی از محاکم قضایی پس از صدور رأی داوری و طرح آن در دادگستری جهت صدور اجرائیه یا اقامه دعوی از سوی طرف قرارداد مبنی بر بطلان رأی داور به استناد مواد فوق الذکر و با این استدلال که داوری در خصوص اموال دولتی نیازمند اخذ مصوبه هیأت وزیران می باشد رأی به نفع طرف قرارداد صادر و یا اقدام به عدم پذیرش صدور اجرائیه می نماید . لیکن این استدلال با مبانی و مبادی حقوقی و قانونی سازگار نبوده و به دلایل ذیل وارد نمی باشد و اصل بر صحت آرای صادره توسط داور است :

 

1-    مفهوم دعوی : با واکاوی و تحلیل مواد موصوف درمی یابیم که اولین شرط تحقق عدم نفوذ داوری ، صلح یا ارجاع دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی به داوری است . قانونگذار تعریفی از مفهوم دعوی ارائه ننموده است لیکن بایستی به آراء و نظرات اساتید حقوق مراجعه کرد .

 

1-1            دعوی علمی است که برای اجرای حقی که مورد تجاوز یا انکار واقع شده است در دادگاه انجام میگیرد (آیین دادرسی مدنی و بازرگانی تألیف دکتر سید محسن صدرزاده افشار ، انتشارات جهاد دانشگاهی ، صفحه 21 )

 

1-2            دعوی حقی است که به موجب آن اشخاص می توانند به دادگاه مراجعه کنند و از مقام رسمی بخواهند که به وسیله اجرای قانون ، از حقوقشان در برابر دیگری حمایت شود . مراجعه به دادگاه و اجرای این حق همیشه به وسیله عمل حقوقی خاصی انجام می شود که اقامه دعوی نامیده می شود . ( اعتبار امر قضاوت شده تألیف دکتر ناصر کاتوزیان ، نشر دادگستر صفحه 118 )

 

1-3            با ملاحظه مواد قانونی به نظر  می رسد قانونگذار دعوا را در سه مفهوم مختلف به کار برده است :

 

1-3-1) دعوا توانایی قانونی مدعی حقی است که تضییع یا انکار شده ، در مراجعه به مراجع صالح جهت به قضاوت گذاردن وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتیب آثار قانونی مربوطه که برای طرف مقابل دعوا ، توانایی مقابله با این ادعا نیست . دعوی در اصول 34 ، 165 ، 167 قانون اساسی و مواد 18 ، 1163 قانون مدنی و مواد 2 ، 11 ، 15 ، 17 از قانون آیین دادرسی مدنی در این مفهوم به کار رفته است .

 

2-3-1) دعوا در بعضی مقررات به مفهوم منازعه و اختلافی آمده است که در مرجع قضایی مطرح گردیده وتحت رسیدگی بوده یا می باشد . دعوا از جمله در اصول 35 ، 61 ، 156 ، 167 قانون اساسی و مواد 1 ، 44 ، 52 ، 57 و بند ب ماده 107 قانون آیین دادرسی مدنی و سایر موادی که در آن ترکیب اصحاب دعوی یا طرفین دعوا به کار رفته و همچنین ماده 369 آن قانون بدین مفهوم آمده است .

 

3-3-1) دعوا در بعضی موارد به معنی ادعا به کار می رود که در خلال رسیدگی به دعوا به عنوان امری تبعی مطرح می گردد . دعوا در ماده 142 قانون آیین دادرسی مدنی در این مفهوم به کار رفته است . (آیین دادرسی مدنی ، جلد اول ، تألیف دکتر عبدا...شمس ، نشر میزان ، صفحات 309 و 310 و 311 )

 

لیکن ممکن است این ایراد وارد گردد که ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی ، منازعه و اختلاف را خواه در دادگاه مطرح شده یا نشده باشد داخل در مفهوم دعوی و مترادف  با آن دانسته است حال آنکه داوری عبارتست از رفع اختلاف از طریق رسیدگی و صدور حکم از سوی شخص یا اشخاص (ثالث) که طرفین دعوا معمولاً آنها را به تراضی انتخاب می کنند یا مراجع قضایی به نمایندگی از سوی طرفین دعوا ایشان را برمی گزینند . (حقوق داوری داخلی ، تألیف آقایان دکتر عباس کریمی و دکتر حمیدرضا پرتو ، نشر دادگستر ، صفحه 20 ) که تعریف فوق در مواد 455 و 459 قانون آیین دادرسی مدنی ذکر گردیده لیکن این ایراد نیز قابل اعتنا و وارد نبوده زیرا مقدمه ایجاد ترافه قضایی و تحقق مفهوم دعوا اساساً اختلاف است لیکن اختلاف به تنهایی موجد عنوان دعوا محسوب نمی گردد بلکه مفهومی ترکیبی از اختلافات ، منازعه و ترافع قضایی است .

 

پس مشخص می گردد قصد قانونگذار از مفهوم دعوی ظهور در عمل ترافع قضایی دارد و پذیرش مترادف بودن دعوی و اختلاف محل تردید و ضعیف است و اساساً نمی توان فراتر از قصد قانونگذار به تفسیر و تعبیر مفهوم دعوی بپردازیم .

 

2-   موضوع واگذاری :

 

حق امتیازی است که بر طبق قانون برای افراد جامعه ایجاد گردیده و در عالم حقوق به دو نوع مالی و غیر مالی تقسیم می گردد . حق غیر مالی امتیازی است که هدف آن رفع نیازمندی های معنوی افراد بوده و حق مالی امتیازی است که قانون هر کشور ، به منظور تأمین نیازهای مادی اشخاص به آنها داده و ارزش مالی می باشد و قابل تقویم به پول است لیکن مال به چیزی گفته می شود که قابل داد و ستد بوده و قابل لمس و رؤیت باشد ، مثل امول منقول و غیر منقول ، فلذا بر این اساس حق و مال دو عبارت مجزا و دارای مفهوم جدا از یکدیگر بوده و حق ، به معنای خاص مال محسوب نمی گردد ( دکتر ناصر کاتوزیان ، اموال و مالکیت ، نشر میزان ، صفحه 13 ) استفاده از موارد یاد شده و نظر به اینکه ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی مشعر بر دعاوی راجع به اموال دولتی بوده و توجهاً به این امر که اولاً قراردادهای منعقده شرکتهای شهرکهای صنعتی استانی با اشخاص ، ماهتاً ، واگذاری حق بهره برداری می باشد نه واگذاری و انتقال مالکیت ثانیاً اراضی تخصیصی مزبور در مالکیت شرکت های شهرکهای صنعتی استانی مستقر می باشند ، ثالثاً مستنداً به ماده 22 قانون ثبت که مقرر می دارد همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید ، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد ، مالک خواهد شناخت . باید گفت که دعاوی مطروحه له و علیه شرکتهای استانی با خواسته تأیید فسخ و خلع ید در خصوص قراردادهای حق بهره برداری بوده و موضوع اصلی آن متوجه اموال دولتی و مالکیت اراضی مزبور نمی باشد و به عبارت دیگر موضوع دعوی مال نبوده بلکه حق استفاده و بهره برداری از تأسیسات و امکانات زیربنایی شهرک ها و نواحی صنعتی می باشد که به موجب قراردادهای تخصیص زمین منعقده به طرفهای قراردادی واگذار گردیده است و مورد اختلاف و دعوی ، عدم انجام تعهدات قراردادی و فسخ آن می باشد .

 

3-  مفهوم اموال

 

3-1)مفهوم اموال دولتی در قانون اساسی :

 

اصل 83 قانون اساسی مقرر می دارد : بناها و اموال دولتی که از نفایس ملی می باشد قابل انتقال به غیر نیست مگر با تصویب مجلس شورای اسلامی آن هم در صورتی که از نفایس منحصر به فرد نباشد .

 

3-2)مفهوم اموال دولتی در قانون مدنی :

 

ماده 26 قانون مدنی مقرر می دارد : اموال دولتی که معد است برای مصالح یا انتفاعات عمومی مثل استحکامات ، قلاع ، خندق ها ، خاکریزهای نظامی ، قورخانه و اسلحه و ذخیره و سفاین جنگی و همچنین اثاثیه و ابنیه و عمارات دولتی و سیم های تلگرافی دولتی و موزه ها و کتابخانه های عمومی و آثار تاریخی و امثال آنها و بالجمله آنچه از اموال منقوله و غیر منقوله که دولت به عنوان مصالح عمومی و منافع ملی در تحت تصرف دارد ، قابل تملک خصوصی نیست و همچنین اموالی که موافق مصالح عمومی به ایالت و ولایت یا ناحیه یا شهری اختصاص یافته باشد .

 

ماده 25 نیز مقرر می دارد : هیچ کس نمی تواند اموالی را که مورد استفاده عموم است و مالک خاص ندارد از قبیل پل ها ، کاروان سراها ، آب انبارهای عمومی ، مدارس قدیمی و میدانگاههای عمومی تملک کند و همچنین است قنوات و چاه هایی که مورد استفاده عموم است .

 

مقنن در این مواد ، اموال دولتی را به چند دسته تقسیم کرده است : اموال دولتی که مورد استفاده عموم است یا جهت مصالح عمومی مورد استفاده قرار می گردد و اموالی که مورد استفاده خصوصی دولت قرار می گیرد و برخی از اساتید و علای حقوق نیز معتقدند که ماده 26 قانون مدنی ناظر به اموال اختصاصی دولت است . (دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مجموعه محشی قانون مدنی ، گنج دانش ، صفحه 27 و دکتر ناصر کاتوزیان ، اموال و مالکیت ، نشر میزان ، صفحه 68 )

 

3-3)مفهوم اموال دولتی در قوانین و مقررات اداری :

 

3-3-1)قانون محاسبات عمومی :

 

3-3-1-1) ماده 112 مقرر می دارد : فروش اموال منقول وزارتخانه ها و مؤسسات عمومی دولتی که اسقاط شده و یا مازاد بر نیاز تشخیص داده می شود و مورد نیاز سایر وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی نباشد ، با اطلاع قبلی وزارت امور اقتصادی و دارایی و اجازه بالاترین مقام دستگاه اجرایی ذیربط با رعایت مقررات مربوط به معاملات دولتی مجاز می باشد . وجوه حاصل از فروش این قبیل اموال باید به حساب درآمد عمومی واریز شود .

 

3-3-1-2)ماده 113 نیز مقرر می دارد : کلیه اموال و دارایی های منقول و غیر منقولی که از محل اعتبارات طرح های عمرانی (سرمایه گذاری ثابت ) برای اجرای طرح های مزبور خریداری و یا بر اثر اجرای این طرح ها ایجاد و یا تملک می شود اعم از اینکه دستگاههای اجرایی طرح وزارتخانه یا مؤسسه دولتی یا شرکت دولتی و یا مؤسسه یا نهاد عمومی غیر دولتی باشد تا زمانی که اجرای طرح های مربوطه خاتمه نیافته باشد متعلق به دولت است و حفظ و حراست آنها با دستگاه های اجرایی ذیربط می باشد و در صورتی که از اموال مذکور برای ادامه عملیات طرح رفع نیاز شود ، واگذاری عین و یا حق استفاده از آنها به سایر دستگاههای دولتی و همچنین فروش آنها تابع مقررات فصل پنجم این قانون خواهد بود و وجوه حاصل از فروش باید به حساب درآمد عمومی کشور واریز گردد .

 

 تبصره 1) اموال منقول و غیر منقول موضوع این ماده پس از خاتمه اجرای  طرح های مربوط در مورد طرح هایی که توسط وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی اجرا می شود کماکان متعلق به دولت خواهد بود و در مورد طرح هایی که مجری آنها شرکت های دولتی یا نهادها و مؤسسات عمومی غیر دولتی هستند به حساب اموال و دارایی های دستگاه مسئول بهره برداری طرح منظور خواهد شد .

 

3-3-1-3)ماده 114 : کلیه اموال غیر منقول وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی متعلق به دولت است و حفظ و حراست آنها با وزارتخانه یا مؤسسه دولتی که مال را در اختیار دارد . وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی می توانند با تصویب هیأت وزیران حق استفاده از اموال مزبور را که در اختیار دارند به یکدیگر واگذار کنند.

 

3-3-2)قانون تنظیم بخشی از مقررات دولت : بارزترین دلیل بر افتراق و انفکاک اموال دولتی از اموال شرکت های دولتی صراحت ماده 69 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت است که به موجب ماده موصوف صرفاً اموال مؤسسات دولتی و وزارتخانه ها در زمره اموال دولتی و متعلق به دولت محسوب گردیده و ذکری از اموال شرکت های دولتی به میان نیامده لذا قانونگذار با وضع قاعده ، باب هرگونه تفسیر موسع و اجتهاد خلاف نص را مسدود نموده و صراحتاً شمول اموال دولتی بر اموال اموال وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی را تجویز نموده است .

 

3-3-3)ماده 13 قانون زمین شهری : ماده 33 آیین نامه اصلاحی آن ، اراضی دولتی به کلیه زمین هایی اطلاق می گردد که به نام دولت دارای سند بوده یا در جریان ثبت به نام دولت است و همچنین زمین هایی که ملی شده یا نشده باشد نیز از اراضی دولتی محسوب می شود .

 

3-3-4)قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی :

 

وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور گردد ، مکلفند وجوه مربوط به محکوم به دولت در مورد احکام قطعی دادگاه ها و اوراق لازم الاجرا ثبتی دفاتر اسناد رسمی و یا اجرای دادگاه ها و سایر مراجع قانونی  را با رعایت مقررات از محل اعتبار مربوط به پرداخت تعهدات بودجه مصوب سال های قبل منظور در قانون بودجه کل کشور و در صورت عدم وجود و عدم امکان تأمین از محل های قانونی دیگر در بودجه سال بعد خود منظور و پرداخت نماید . اجرای احکام دادگستری و ادارت ثبت اسناد و املاک و سایر مراجع قانونی دیگر مجاز به توقیف اموال منقول و غیر منقول وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی که اعتبار و بودجه لازم را جهت پرداخت محکوم به ندارد تا تصویب و ابلاغ بودجه یک سال و نیم بعد از سال صدور حکم نخواهد بود .

 

3-3-5)آیین نامه اموال دولتی :

 

1-3-3-5)ماده 2 : به موجب مصوبه شماره 10863/ت 15081/ه تاریخ 01/09/1374 هیأت وزیران (اصلاح آیین نامه مزبور) اموال شرکت های دولتی از شمول اموال دولتی خارج گردیده است و صرفاً اموال وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی را داخل در اموال دولتی آورده است .

 

3-3-3-5)ماده 13 : حساب اموال غیر منقول دولتی در اختیار وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی در دفاتر اموال ذیحساب مربوط نگهداری می شود : ذیحساب مکلف است فهرست اموال مذکور را حداکثر ظرف سه ماه پس از ابلاغ این آیین نامه تهیه و به وزارت امور اقتصاد و دارایی ارسال نموده و در پایان هر سال نیز تغییرات مربوطه را گزارش دهد .

 

2-3-3-5)ماده 39 : اموال سرقت شده ، مفقود یا از بین رفته وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی از دفاتر مربوط حذف خواهند شد.

 

3-3-6)قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری – صنعتی: در ماده 6 آیین نامه نحوه استفاده از زمین و منابع املاک اقدام به اصلاح اسناد کلیه اراضی ملی و دولتی موضوع ماده 5 و انتقال اسناد آنها به نام سازمان منطقه آزاد می نماید و اراضی مشمول ماده 5 را عبارت از اراضی قانون زمین شهری ، قانون ملی شدن جنگل ها و مراتع کشور قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع کشور و قانون اراضی مستحدثات و ساحلی دانسته است که در واقع اراضی ملی و دولتی به صورت حصری ذکر شده و نه تمثیلی و صرفاً ناظر بر دستگاه ها و ارگان های مصرح در ماده 5 می باشد .

 

4-   استقلال شخصیت :

 

ماده 583 قانون تجارت مقرر می دارد : کلیه شرکت های تجارتی مذکور در این قانون شخصیت حقوقی مستقلی دارند . قانون تجارت برای شرکتهای تجاری شخصیت حقوقی مستقلی قائل شده است به عبارت دیگر شرکتهای تجاری شخصیت مستقل از سهامداران و ایجاد کنندگان شرکت دارند که مفهوم استقلال شخصیت دو اثر مهم در پی دارد :

 

4-1)از حیث اموال و دارایی : شرکت مالک آن دارایی است که از مجموع آورده های شرکاء تشکیل شده است . این دارایی و هرچیزی که در زمان حیات شرکت به آن افزوده شده باشد ، متعلق به شرکت است . شرکاء هیچگونه حق عینی بر اموال شرکت ندارند بلکه حق آنها در شرکت یک حق دینی است ولو آنکه آورده آنها مال غیر باشد که تفکیک شرکت از دارایی شرکاء دارای نتایجی است از جمله :

 

                    I.            دارایی شرکت تضمین انحصاری پرداخت طلب طلبکاران است ، به این معنا که :

 

الف) طلبکاران شخصی شرکاء حق مراجعه به شرکت را ندارند و نمی توانند برای مطالبه طلب خود از شریک ، علیه شرکت اقامه دعوا کنند ، همانطور که طلبکار حسن نمی تواند علیه حسین اقامه دعوا کند .

 

ب) در صورت انحلال شرکت ، دارایی شرکت ابتدا میان طلبکاران شرکت تقسیم می شود و خود شرکاء در صورتی می توانند تقاضای سهم کنند که بعد از پرداخت طلب طلبکاران شرکت ، چیزی از دارایی شرکت باقی مانده باشد .

 

                  II.            ورشکستگی شرکت با ورشکستگی شرکاء و ورشکستگی شرکاء با ورشکستگی شرکت ، ملازمه ندارد . (حقوق تجارت ، شرکت های تجاری ، دکتر ربیعا اسکینی ، جلد اول ، انتشارات سمت ، صفحه 51 و 52 )

 

4-2)از حیث دعاوی : نظر به اینکه شرکت های تجاری اعم از دولتی یا خصوصی دعاوی متعددی را در مراجع قضایی دارند ، لزوم شناسایی صلاحیت دادگاه ها و دادگاه صالح ضروری و لازم است و به عبارت دیگر پذیرش هر دعوایی در مراجع و محاکم قضایی فرع بر اثبات صلاحیت دادگاه می باشد . در خصوص دادگاه صالح به رسیدگی به دعاوی له یا علیه شرکت های تجاری قانونگذار در مواد 22 و 23 از قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 1002 قانون مدنی و ماده 590 لایحه اصلاحی قانون تجارت ، اعلام قاعده نموده است . با جمع موارد مورد اشاره ، اقامتگاه اشخاص حقوقی و شرکت های تجاری ، محل اداره یا همان مرکز مهم امور شرکت می باشد . نتیجتاً اینکه به لحاظ حقوق شکلی (آیین دادرسی مدنی) دادگاه محل اقامتگاه شرکت های دولتی یا خصوصی و صلاحیت ذاتی جهت رسیدگی قضایی در نتیجه نصوص صریح قانونی دلالت بر انفکاک و استقلال شخصیت حقوقی شرکت های دولتی از دولت است لذا چنانچه بر فرض محال بپذیریم که اموال شرکت های دولتی همان اموال دولتی می باشد پس لزوماً در کلیه دعاوی مطروح که یکی از طرفین دعوا شرکت دولتی است ، دادگاه محل اقامت دولت یعنی همان هیأت وزیران صالح رسیدگی می باشد در حالی که این نظر از مصادیق اجتهاد خلاف نص محسوب و باطل می باشد .

 

5-    نوع و ماهیت ارجاع دعوی : آن چیزی که قانونگذار امر و نفی بدون اذن از مراجع صالح (هیأت وزیران) نموده است دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی است . صرف نظر از ایراد وارده نسبت به مفهوم دعوی که در قبل ذکر شد خود نوع ماهیت دعوی مورد نظر است . دعاوی در قانون به سه دسته تقسیم می گردند : دعاوی عینی ، شخصی و مختلط

 

دعاوی عینی ، دعوایی است که ماهیت حق مورد اجراء از حقوقی باشد که برای اشخاص نسبت به اعیان حاصل می شود این حقوق با توجه به ماده 39 قانون مدنی شامل حق مالکیت (عین یا منفعت) حق انتفاع و حق ارتفاق نسبت به ملک غیر را شامل می شود .

 

دعوی شخصی یا دعوی عینی ، دعوایی است که یک حق دینی یا شخص یعنی دیون و الزامات آن موضوع دعوا و قراردادها باشد .

 

دعوی مختلط ، دعوایی است که شخص دارنده اجرای حق عینی و حق شخصی است و به عبارت دیگر دعوی مختلط ، مفهوم ترکیبی از دعوی عینی و شخصی است (آیین دادرسی مدنی ، جلد اول ، دکتر عبدا... شمس ، نشر میزان ، صفحات 346 و 347 و آیین دادرسی مدنی و بازرگانی ، دکتر سید محسن صدر زاده افشار ، نشر جهاد دانشگاهی ، صفحه 34 ) حالیه با تفکیک انواع دعاوی ، به تطبیق دعاوی تأیید و تنفیذ فسخ و نیز آراء داوری با اصل 139 و ماده 457 می پردازیم :

 

قانونگذار ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی را به داوری بدون اخذ مصوبه هیأت وزیران ممنوع و نفی نموده است ، در واقع با صراحت قانونی محرز است که دعاوی مدنظر ممنوعیت قانونی همه دعاوی نبوده است بلکه آن دسته از دعاوی را شامل می گردد که مستقیماً ماهیت آن متوجه اموال عمومی و دولتی و به عبارتی موضوع اصلی آن مالکیت باشد . در سطور پیش گفته شد ، دعوی مالکیت جزء دعوای عینی محسوب می گردد لیکن ماهیت دعوای مربوط به فسخ قراردادهای غیر فعال ، ماهیتاً ، دعوای مالکیت محسوب نمی گردد ، بلکه موضوع آن اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای عدم انجام تعهد طرف قرارداد می باشد که برای ذوالخیار (صاحب حق فسخ) در قراردادها حق بهره برداری ثابت و استوار است لذا ماهیت دعوی فسخ اراضی غیر فعال به هیچ وجه دعوی مالکیت و دعوی عینی محسوب نمی شود بلکه به دلیل عدم انجام تعهدات قراردادی عمل مادی متعهد (طرف قرارداد) است که موجب ایجاد اختلاف و در نهایت ارجاع موضوع اختلاف به نهاد داوری می گردد و داور حکم مرضی الطرفین با اختیار منبعث از بند 7 فصل و دفترچه قرارداد ، فسخ اعمال شده توسط شرکت شهرک های صنعتی را پس از بررسی ادله و مستندات تأیید یا رد می نماید . حال چنانچه بر فرض محال اختلافات مطروح در جلسه داوری را نوعی دعوا تلقی کنیم که البته این استدلال با تعاریف و مفاهیم دعوی انطباقی ندارد بازهم ماهیت منازعه و موضوع اختلاف بر سر مالکیت نیست بلکه ناشی از خود قرارداد است . به عبارت دیگر ماهیت تأیید و تنفیذ فسخ قراردادهای حق بهره برداری در زمره دعاوی دینی یا شخصی محسوب می گردد .

 

6-     اصل استصحاب : استصحاب به معنی ابقاء ما کان یعنی حکم به بقای آنچه پیشتر وجود داشته است می باشد ، بدین توضیح که هرگاه یقین داشته باشیم که چیزی در زمانی وجود داشته و حالا شک داشته باشیم که در زمان بعد ار آن هم وجود دارد یا خیر که این اصل دارای عناصری می باشد . عناصر استصحاب عبارتند از : تعیین سابق ، شک در حق ، وحدت متیقن و مشکوک ، تعدد زمان تعیقن و مشکوک ، تقدم زمان متیقن بر زمان مشکوک ، و حدت زمان شک و یقین و فعلیت یقین و شک (مبانی استنباط حقوق اسلامی ، تألیف دکتر ابوالحسن محمدی ، انتشارات دانشگاه تهران ، چاپ یازدهم ، صفحات 308 و 309 و 310) .

 

یکی از اساتید حقوق اصل استصحاب را اینگونه تعریف نموده است : اگر در مبانی یقین خود ، تردید کنی آن یقین نابود می شود اما اگر در بقاء متقین سابق خود به شک افتی به حکم طبع سلیم دست از سر متقین بر نمی داری تا از یاز غایب که به سفر رفته است خبر وفات نرسد او را زنده می دانی و آثار حیات بر او مترتب می کنی .

 

(مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، تألیف دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، جلد اول ، نشر گنج دانش ، صفحه 323)

 

در نتیجه با تکیه و تأکید بر نظرات اساتید و علمای حقوق اصل استصحاب را می توان اینگونه تعریف نمود که چنانچه وفق قوانین ، مقررات ، ادله و امارات اصل بر عدم موضوعی باشد و در زمان حال تردید و شک ایجاد شود که آیا آن موضوع وجود دارد یا خیر ، با توجه به اینکه در زمان سابق اصل بر عدم وجود است و در زمان حال تردید و شک در وجود است لذا وفق اصل استصحاب ، اصل بر عدم وجود موضوع است لذا با تطبیق اصل استصحاب در خصوص شمول اموال دولتی بر اموال شرکت های دولتی این نتیجه محرز و مسلم است که نظر به تصریح قوانین و مقرراتی چون قانون مدنی ، قانون محاسبات عمومی ، قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی ، قانون تجارت ، اصل بر عدم تسری اموال شرکت های دولتی در زمره اموال دولتی است حال چنانچه در حال حاضر تردید و شک در خصوص شمول و یا عدم شمول اموال دولتی بر اموال شرکت های دولتی حادث و ایجاد گردد ، اصل استصحاب اقتضاء دارد که اصل عدم را جاری ساخته و به عدم تسری اموال دولتی بر اموال شرکتهای دولتی حکم دهیم .

 

اگر بر فرض محال بپذیریم که مفهوم اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون دادرسی مدنی دلالت بر اموال شرکت های دولتی است این استدلال از اساس غیر عقلانی است زیرا بازو و اهرم اجرایی فعالیت های تجاری و معاملاتی دولت شرکتهای دولتی هستند و اگر بنا بر این باشد که داوری در اموال دولتی به هیأات وزیران محاله و ارجاع گردد ، سالانه پرونده های بیشماری جهت اخذ مصوبه به هیأت وزیران ارسال می گردد با این وصف هیأت وزیران بایستی تمام امور را تعطیل و صرفاً به رتق و فتق و تنفیذ داوری شرکت های دولتی بپردازد که این امر با وظایف و تکالیف هیأت وزیران و اصل استمرار خدمات عمومی و وقفه ناپذیری آن منافات دارد لذا قرین به منطق این است که فلسفه ، روح و مبنای قوانین مورد نظر متوجه اموال دستگاه های اجرایی و دولتی  باشد که دعاوی محدود داشته و به دلیل ماهیت غیر تجاری بودن و اعمال حاکمیت و نه تصدی گری فعالیت می نمایند و با عنایت به اصل عاقل بودن قانونگذار و پذیرش این اصل که اساساً قانگذار قانون عبث و بیهوده ای را که مبنای منطقی و عقلانی ندارد وضع نمی نماید تعمیم و تسری اصل 139 و ماده 457 به اموال شرکت های دولتی فاقد مبنای منطقی است .

 

7-    رویه قضایی :

 

آراء متعدد قضایی از سوی محاکم قضایی به صراحت داوری در اموال شرکت های دولتی را بنا به دلایلی چون تفکیک بین اعمال تصدی و حاکمیت یا تمایز بین اموالی که بطور بالفعل و بدون وجود اختلاف در زمره اموال عمومی و دولتی هستند با اموالی که به دلیل اختلاف طرفین نمی توان به صورت بالفعل، دولتی و عمومی تلقی کرد ، جدا کردن اموالی که برای مصارف و مصالح عمومی اختصاص داده شده اند از سایر موارد یا تفکیک بین شرکت دولتی و دیگر بخش های دولت یا جدا کردن اختلاف قبل از طرح در دادگاه با آنهایی که در دادگاه طرح شده اند را از شمول اموال عمومی و دولتی خارج دانسته اند (برای ملاحظه آراء قضایی به کتاب حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویه قضایی تألیف دکتر عبدا... بخشی نشر شرکت سهامی انتشار صفحات 73 الی 86 ) .

http://hasanilaw.blogfa.com/post/483

 

نظارت بر قراردادها

 

نظارت بر قراردادها طبق سوره بقره آیه ۲۸۲

به نام یگانه داور هستی

در جامعه امروزی که مردم با هم در تعامل هستند گاهی اوقات بدلیل عدم رعایت نکات در نوشتن قرارداد ها منجر به اختلاف می گردد توجه به آیات الهی در این زمینه اهمیت نوشتن قراردادها و نظارت بر آن را توضیح می دهد.

(نظارت بر قرار داد ها  طبق سوره بقره آیه ۲۸۲)

دین : هر گونه همکاری خواه از طریق قرض گرفتن باشد یا معاملات دیگر مانند اجاره خرید که یکی از دو طرف چیزی را به عهده بگیرد.

قرض : فقط مبادله دو چیز که مانند یکدیگرند بکار می رود و … مانند کسیکه چیزی را وام می گیرد. که مانند آن چیز را برگرداند

 

در خصوص دین یا قرض باید قرارداد با تمام خصوصیات آن نوشته شود .

برای اینکه جلب اطمینان شود و قرارداد از مداخلات احتمالی طرفین سالم بماند نویسنده باید شخص سو می باشد

کاتب باید در نوشتن قرارداد ، جانب حق را در نظر بگیرد و عین واقع را بنویسد

تنظیم کننده سند که از احکام و شرایط معامله اطلاع دارد و به پاس موهبتی که خدا به او داده نباید از نوشتن قرارداد شانه خالی کند بلکه باید طرفین معامله را در این امر اجتماعی کمک کند

باید یکی از طرفین معامله قرارداد را املا کند یعنی بگوید تا کاتب بنویسید کدام یک از طرفین ؟ آیه می گوید بدهکار ، یعنی آن کسی که حق بر گردن اوست.

بدهکار به هنگام املاء باید خدا را در نظر بگیرد اگر سفیه بود سرپرست او به جای او قرارداد را امضا می کند و تنظیم کننده سند بنویسد.

ولی و سرپرست باید در املاء و اعتراف به بدهی عدالت و منافع کسی که سرپرست اوست در نظر بگیرد و از انحراف از حق دوری جوید

بدهکار باید در هنگام املاء خدا را در نظر بگیرد و چیزی را فروگذار ننماید و همه را بگوید تا کاتب بنویسد

علاوه بر نوشتن طرفین باید در قرارداد دو شاهد بگیرند

دو شاهد باید بالغ و مسلمان باشد

یک مرد و دو زن می تواند شاهد باشند.

شهود باید مورد اطمینان باشند در صورتی که شهود دو مرد باشد هر کدام می تواند مستقلا شهادت بدهند اما در صورت یک مرد و دو زن باشد باید به اتفاق یکدیگر شهادت بدهند تا یکی از دو زن بدلیل مسائل عاطفی تحت تاثیر قرار گرفت و ادای شهادت اشتباهی کرد دیگری یاداوری کند .

بدهی کم باشد یا زیاد باید انرا نوشت

در صورت که معامله نقدی باشد نوشتن قرار داد لازم است .

در معامله نقدی گرچه تنظیم سند و نوشتن لازم نیست ولی باید شاهد گرفت

هیچ گاه نباید نویسنده سند و شهود به خاطر رعایت حق و عدالت مورد آزار و اذیت قرار گیرند.

توجه ویژه قرآن به ثبت قراردادها در جوامع عقب مانده که سواد خواندن و نوشتن در آنها بسیار کم و آورنده آن شخص درس نخوانده بود و اهتمام این کتاب اقتصادی به اصل نظام اقتصادی مسلمانان را بخوبی آشکار می کند.

احکام دقیقی که در این آیه در مورد تنظیم سند برای معاملات ذکر شده آن هم با ذکر جزئیات در تمام مراحل بیانگر توجه عمیقی که قرآن به امور اقتصادی مسلمانان و نظم  کار آنها داد .

اگر اینکه داد و ستد عقدی باشد که بین خود دست به دست می کنید . در این صورت گناهی به شما نیست که آن را ننویسید.

 

این نوشتن برای جلوگیری از تردید و شک و نزاع و گفتگو بهتر می باشد .

نظارت بر قراردادها

بر اساس سوره بقره آیه ۲۸۲

http://www.kanonedavaran33.ir/?p=1952

 

طرح کانون داوران و مشارکت مردمی در حل اختلافات و کاهش پرونده های محاکم

 

طرح داوری در قرآن – قسمت اول

 

انسان موجودی است که در زندگی نیازمند برقراری مناسبات و روابط اجتماعی با دیگران است . و از طرفی زندگی اجتماعی محل بروز اختلافات و در گیری ها و همچنین اظهار نظر در مورد اشخاص ، حوادث و رویداد های گوناگون است .اسلام به عنوان دین جاودانه ای که برای هدایت و سعادت زندگی دنیوی و اخروی بشر آمده ، در کتاب خود ، قرآن نکات لازم در این زمینه برای افراد ذکر کرده است . زیرا امکان ندارد به موضوعی امر نماید . اما راه و روش اجرای آن رو به تفصیل یا اجمال ذکر نکند بنابراین باید در این زمینه به قرآن مراجعه کرد و با رهنمود های آن آشنا شد و سپس آنها را به کار بست .

 

در قرآن کریم راز هایی همچون حکم ، قضی ، فصل و فتح در ارتباط با موضوع داوری به کار رفته اند.

 

آیات زیادی در باب داوری بکار رفته است . سوره نسا آیه ۳۵ و ۵۸ – زمر آیه ۲۹ – یونس آیه ۴۷ و ۱۵ –  مائده آیه ۴۸ – سوره نساء آیه ۱۰۵ –  سوره ص آیه ۲۶  – بقره ۱۱۳

 

حق قضاوت و داوری به طور مطلق در دنیا و آخرت مخصوص خداوند است . اما خدای سبحان برای پایان بخشیدن به نزاع ها و حل اختلافاتی  که در زندگی دنیوی مردم رخ می دهد ابتدا پیامبران و

 

جانشینان ایشان را به خلافت خویش در زمین برگزید و این مسئولیت خطیر را به عهده ایشان نهاده است .

 

قرآن هر گونه اظهار نظر و ابراز عقیده را داوری تلقی می کند و انسان را در برابر آن مسئول می داند .

 

 داوری و ضایتمندی عمومی :

 

در آئین دادرسی مدنی باب هفتم مبحث داوری آمده است . یعنی طرفین تراضی کنند که یک یا دو یا سه داور جهت حل و فصل اختلافات انتخاب نمایند و داور در واقع وکیل دو طرف محسوب می شود و عموما پرونده ها به تراضی کشید می شود و کمتر پیدا می شود که طرفین دعاوی وکیل بگیرند یا نزد قاضی روند و هر دو با رضایتمندی از جلسه داوری خارج می شوند و در صورتی که در محکمه های قضایی یک طرف ناراضی برگشته و امکان تلافی ، وقوع دوباره جرم و ایجاد پرونده جدید وجود دارد و ارجاع پرونده به داوری  می تواند زمینه حل و فصل اختلافات با سرعت و دقت بالاتر و با هزینه های کمتر را فراهم کند و نتیجه نهایی رضایمندی عمومی است که امروز در شرایط فعلی جامعه ما بدان نیازمند است .

 

کانون داوران و شورای داوری محلات (طرح میانجی) و ایجاد وحدت و همدلی

 

با تشکیل این شورا و افراد معتمد و تاثیر گذار در روستا علاوه بر حل و فصل اختلافات ، بدلیل وجود نماینده طوایف و قوم ها در یک مکان که نماد وحدت روستا محسوب می شود بزرگان در یک جا کنار هم جمع شوند و با هم به گفتگو و چگونگی حل و فصل اختلافات و پیشگیری از وقوع از آن بپردازند و وجود یک داور دوره دیده در بین آنها می تواند اطلاعات حقوقی در اختیار گذاشته و به حل و فصل اختلافات در روستا ها بپردازند و ریشه مشکلات در مبدا حل نماید .

 

کانون داوران و مشارکت عمومی در حل فصل اختلافات

 

حاکمیت بدون مشارکت مردم به تنهایی قادر به حل مشکلات نیست واضح و روشن است که اگر بسیج عمومی با آموزش دوره های نظامی وارد جنگ نمی شد و به کمک نیرو های نظامی نمی آمد ما این همه دستاورد نداشتیم و امروزه معتقدیم ورود بخش مردمی به اقتصاد و امنیت اجتماعی و کاهش پرونده های قضایی بار سنگین مسئولیت از دوش قوه قضائیه

برداشته و بهتر می توانند نظارت و هدایت کنند و از طرفی باعث کاهش هزینه هامی گردد . مردمی که خود در اداره امور زندگی و امنیت اجتماعی و حل و فصل اختلافات مشارکت داشته باشند خود بهتر می تواند اداره امور خویش را به عهده بگیرند.

 

کانون داوران گامی بزرگ در جهت ایجاد آرامش در جامعه

 

اگر فرض کنیم همه زیر ساخت های جامعه ما از نظر زیر بنایی مادی فراهم شود و مردم ما آگاهی لازم در زمینه حق و حقوق خود و خانواده و جامعه و دیگران را نداشته باشد یک اختلاف در خانواده یا روستا می تواند زندگی را به کام افراد مرتبط با ان تلخ نماید و چه بسا یک اختلاف کوچک زمینه درگیری قومی و طایفه ای را فراهم می کند . ایجاد امنیت روانی و آرامش در خانواده ها وجامعه  هدیه بزرگی است که کانون داوران با پیشگیری از وقوع جرم می تواند از خیلی از مشکلات در جامعه جلوگیری نماید.

 

کانون داوران و ایجاد اشتغال زایی پایدار :

 

مسلم است که با وجود تعداد زیادی فارغ التحصیلان رشته حقوق و رشته های مرتبط با آن از جمله مشاوره و ….

 

تعداد کمی می توانند با توجه به محدودیت استخدامی وارد عرصه های قضاوت و وکالت  شوند بقیه قطعا به شغل های غیر از قضاوت روی می آورند . کانون داوران که در واقع بخش مردمی قضاوت است می تواند چاره ساز این مشکل باشد .

 

کانون داوران و طرح ایجاد محکمه های صلح خانوادگی :

 

با استفاده از آیه ۳۵ سوره نساء دستور می دهد که با ظهور نشانه های اختلاف محکمه صلح خانوادگی تشکیل شده و اختلافات برطرف گردد. زیرا اختلافات کوچک بسیار راحت تر و کم هزینه تر از اختلافات عمیق و بزرگ قابل حل است و امید به وفاق و سازش در ابتدای بروز اختلاف بسیار بیشتر است . لذا شورای داوری محلات با مشاهده انشقاق در بین خانواده ها ماموریت دارند  به هر طریقی وارد عمل شده و رفع انشقاق نمایند .

http://www.kanonedavaran33.ir/?p=1952

 

دانستنیهای داوری

 

کلمه داور در اصل یعنی دادگر و یکی از نام های خداوند متعال است و همچنین یکی از قدیمی ترین روش های حل اختلاف بین مردم بوده است و نهادی کاملا مردمی ، بنا بر روایات تاریخی داوری سابقه ای طولانی قبل از اسلام دارد . به علت اینکه مرجع رفع اختلافات مردمی به محک و آزمایش دین هم در آمده بود و جواب مثبت داده است لذا در ردیف یکی از احکام امضایی اسلام قرار گرفته و امروزه در بیشتر کشور های جهان به لحاظ فواید و آثارش در جهت کاهش بار دستگاه قضایی ، داوری با تشویق حکومتها و دولتها همراه شد و داوران نیز در گروه وصنف وکلا و قضات قرار گرفته اند ، اما علی رغم سابقه تاریخی امروز نه تنها اغلب مردم عادی بلکه دست اندرکاران مسائل حقوقی و حتی قضات محاکم ما نیز غالبا به دیده ابهام به این نهاد مقدس و مردمی می نگرند .  در حالیکه اگر قانونگذار داخلی به نهاد داوری عنایت و التفات بیشتر مبذول می داشت و کمیسیون های قضایی و داوری با هم در مجلس فعال بودند تا مقررات آن را آسیب شناسی و بروزگردانی می کردند به مراتب بیشتر می شد به احیای این سنت دیرینه حسنه امیدوار بود . تا همانند سایر قرارداد در خصوص رفع اختلاف و منازعه موجود فی ما بین آن را به یک یا چند نفر از اشخاص حقیقی مثل یک داور یا موسسات حقوقی داوری مثل کانون داوران ارجاع دهند و چون قراردادهای داوری زیاد تابع تشریفات قانون آیین دادرسی مدنی نبوده و بیشتر به لحاظ مردمی بودن تابع عرف جامعه و دادرسی مردم نهاد می باشد ممکن است بصورت شفاعی و بدون تشریفات هم محقق شود . طرفین قرار می گذارند ضمن انجام معامله بصورت شرط ضمن عقد یا به موجب قرارداد جداگانه رفع اختلافات را به داور واحد یا هیت داوری یا دادگاه محل مورد توافق واگذار نمایند . آن ئقت در حد اظهر من الشمس فواید و آثار و محاسن داوری به عبارتی تسریع در رسیدگی صرفه جویی در وقت و هزینه ها کم کردن بار دستگاه قضا پدیدار خواهد شد اگر حمایت از احکام داوری و ضمانت اجرای آن را قانون به عهده گیرد.

دیگر شاهد و ناظر این همه تراکم پرونده در محاکم و ترافیک جمعیت در راهروهای دادگستریها نخواهیم بود و اگر در هر حوزه قضایی شعبات داوری هم فعال باشد و اصحاب دعوا با اراده و اختیار خود بتوانند داوری را جهت حل و فصل دعوی خود انتخاب نمایند دیگر مجبور به تحمل هزینه ها و مشکلات ناشی از دادرسی های طولانی در دادگاه ها نخواهند بود و قطعا داوری را بر دادگستری ترجیح خواهند داد و بخش بزرگی از معضل اجتماعی مرتفع و گامی شایسته در جهت نیل به آرمان های مقدس ولی امر مسلمین حضرت آیت الله الاامام خامنه ای مبنی بر اقتصاد فرهنگ ، با عزم ملی خصوصا مدیریت جهادی برداشته خواهد شد والسلام

 صالحی کارشناس ارشد کانون داوران – پایگاه شهید کهساری

http://www.kanonedavaran33.ir/?p=1708

 

اصل استقلال موافقتنامه داوری

 

درس : سمینار

(( اصل استقلال موافقتنامه داوری ))

استاد : جناب دکتر حسنی

محمد خلیل  مدیری

شماره دانشجوئی 911077374

 

مباني نظري اصل استقلال موافقت­نامه داوري از قرارداد اصلي در حقوق تطبيقي

 

چکيده

 

قرارداد داوري را بايد از قراردادهاي فرعي و تبعي تلقي کنيم که همواره به مناسبت يک قرارداد اصلي (بيع, حمل و نقل کالا، بيمه و غيره) منعقد مي­شود.

 

اين خصيصة فرعي بودن قرارداد داوري, موجب طرح اين سؤال شده است که اگر قرارداد اصلي باطل باشد يا فسخ شود، بطلان و فسخ آن چه تأثيري در قرارداد داوري دارد؟ اگر بطلان يا فسخ قرارداد اصلي را مؤثر در حيات قرارداد داوري بدانيم، با اين دور باطل مواجه مي­شويم که بطلان قرارداد اصلي موجب بطلان قرارداد داوري است و داوري که براساس قرارداد داوري باطل به بطلان قرارداد اصلي رأي صادر مي­­كند, رأي باطل و بي اثري صادر کرده است.

 

به خاطر رفع چنين اشکالي، در اغلب کشورهاي دنيا اين نظر پذيرفته شده است که قرارداد داوري از قرارداد اصلي مستقل است و در نتيجه بطلان قرارداد اصلي موجب بطلان قرارداد داوري نيست.

 

اين راه حل را قانون­گذار ايران در قانون داوري تجاري بين المللي مصوب 1376 پيش بيني کرده ليکن در قانون آيين دادرسي مدني آن­را نپذيرفته است.

 

موضوع اين مقاله مطالعه اصل استقلال شرط داوري از قرارداد اصلي و تبيين مباني نظري پذيرش اين اصل در حقوق تطبيقی و سپس بررسي و نقد راه حل دوگانه­اي است که حقوق ايران در خصوص اين اصل در پيش گرفته است.

 

واژگان کليدي: داوري تجاري بين المللي, شرط داوري, موافقت­نامه, داوري, استقلال شرط داوري, قرارداد تبعي, معامله (قرارداد ) اصلي

 

مقدمه

 

امروزه بسياري از اختلاف­هاي ناشي از روابط تجاري بين المللي از طريق مراجعه به داوري حل و فصل مي­شود. دلايل عمدة استقبال فعالان تجاري بين المللي از رجوع به اين طريق حل و فصل اختلاف­هاي عبارت است از: كم هزينه بودن، پنهان ماندن رسيدگي به امر متنازع فيه از ديد عموم و در نتيجه حفظ اسرار بازرگاني طرفين، عدم وجود تشريفات دست و پاگير دادرسي و به خصوص عدم اعتماد هريک از طرفين به بي طرفي دادگاهي که به کشور متبوع طرف ديگر تعلق دارد. در واقع، به خاطر دور زدن چنين معضلاتي، طرفين يک قرارداد تجاري بين المللي توافق مي­کنند اختلاف خود را از طريق داوري، که قضاوتي خصوصي و در سراسر جهان مورد قبول است، حل و فصل کنند.

 

اما، توافق به داوري همه مشکلات را حل نمي­کند. بسيار ديده شده است که با وجود رضايت طرفين به داوري، يکي از آن­ها، هنگام بروز اختلاف، در جهت حل قضيه از طريق داوري اهتمام نمي­کند و حتي براي از اثر انداختن اقدام طرف مقابل در رجوع به داوري، مدعي عدم اعتبار موافقت­نامه داوري مي­شود.

 

يکي از طرق شايع انکار اعتبار موافقت­نامه داوري, ادعاي بي اعتباري قرارداد اصلي و يا ادعاي فسخ و خاتمه قرارداد اصلي است: مدعي بي اعتباري توافق داوري استدلال مي­کند که چون قرارداد اصلي باطل است، شرط داوري مربوط به آن نيز باطل است يا چون قرارداد اصلي فسخ شده است، قرارداد داوري نيز بايد فسخ شده تلقي شود و در نتيجه داور صلاحيت رسيدگي به اختلاف را ندارد. سؤالي که مطرح مي­شود اين است که آيا مي­توان بطلان و فسخ قرارداد اصلي را به موافقت­نامه داوري تسري داد يا موافقت­نامه داوري خود حيات مستقل دارد و شرط ضمن عقد تلقي نمي­شود که محو قرارداد اصلي موجب محو آن شود؟

 

فايده طرح اين سوال روشن است: اگر بطلان قرارداد اصلي را موجب بطلان موافقت­نامه داوري نيز بدانيم، داور صلاحيت ندارد، جز در فرضی که معلوم شود قرارداد اصلي صحيح منعقد شده است، داوري کند. اين راه حل به خصوص در فرضي ايجاد اشکال مي­کند که داور در بررسي ماهيت قرارداد اصلي، حکم به بطلان آن صادر مي­کند. در چنين فرضي بطلان قرارداد اصلي موافقت­نامه داوري را نيز باطل مي­کند و چون داور نمي­توانسته براساس موافقت­نامه داوري باطل رأي در ماهيت بدهد، لذا حکم او به بطلان قرارداد اصلي، به سبب دور, باطل خواهد بود.

 

قانون­گذار ايران در پاسخ به سؤال ياد شده، راه حلي دوگانه دارد: در حالي­که قانون داوري بين المللي مصوب 1376، اصل استقلال شرط داوري از قرارداد اصلي را پذيرفته (ماده 16)، قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379، با استمرار راه حل سنتي قانون سابق، بر عدم استقلال اين دو از يکديگر تأکيد مي­کند (ماده 461).

 

اين راه حل دوگانه البته قابل انتقاد است و بايد کنار گذاشته شود. اما، کدام راه حل بر ديگري ترجيح دارد؟ مطالعه سيستم­هاي حقوقي کشورهاي بيگانه نشان مي­دهد که در اين کشورها، راه حل استقلال شرط داوري از قرارداد اصلي به نحو وسيعي پذيرفته شده است و راه حل پيش گرفته شده در قانون آيين دادرسي مدني ايران، طرفدار چنداني ندارد. تبيين و توجيه راه حل استقلال موافقت­نامه داوري از قرارداد اصلي موضوع اين­مقاله است که بامطالعه سيستم­هاي حقوقي بيگانه آن­را آغاز مي­کنيم. پس از بررسي اين سيستم­ها خواهيم ديد که دوگانگي راه حل قضيه در حقوق ايران دقيقاً در چيست و چه راه حل واحدي را بايد دنبال نمود. پس، براي انجام اين مهم لازم است ابتدا اصل استقلال شرط داوري از قرارداد اصلي را در حقوق بيگانه و سپس در حقوق ايران بررسي و تحليل کنيم.

 

بخش اول: اصل استقلال موافقت­نامه داوري از قرارداد اصلي در حقوق بيگانه

 

بديهي است که مطالعه همه سيستم­هاي حقوقي جهان در رابطه با بحث ياد شده در حجم يک مقاله نمي­گنجد. بنابراين، بررسي خود را به حقوق چند کشور اثرگذار در اين خصوص محدود مي­کنيم. اثرگذارترين سيستم حقوقي، البته حقوق فرانسه است که ما در گفتار اول به آن مي­پردازيم. مطالعه حقوق کشورهاي انگلستان و امريکا، از آن جهت که تأثيرگذار در سيستم­هاي حقوقي منشعب از حقوق انگلوساکسن هستند، موضوع گفتار دوم اين بخش خواهد بود.

 

گفتار اول: حقوق فرانسه

 

 بي شک رويه قضايي، دکترين و قانون­گذاري فرانسه در تحول حقوق حاکم بر داوري تجاري بين المللي در سطح جهان تأثير فراوان داشته است.( V. Horsmans, 1999: no 30, p.498) شناسايي اصل استقلال موافقت­­نامه داوري از قرارداد اصلي يکي از جنبههاي داوري بين المللي است که اولين بار توسط رويه قضايي فرانسه مورد تأييد قرارگرفت. در يک رأي بسيار معروف در پرونده­اي موسوم به Gosset ، ديوان کشور فرانسه در سال 1963 اصلي را بيان مي­کند که بعدها به طور مرتب، رويه قضايي اين کشور آن را مورد تأييد قرار مي­دهد: «در ارتباط با داوري بين المللي، موافقت­نامه داوري، چه از عمل حقوقي مربوطه جدا باشد و چه جزئي از آن را تشکيل دهد، همواره، جز در موارد استثنايي، استقلال کامل حقوقي دارد و در نتيجه، عدم اعتبار احتمالي عمل حقوقي مورد بحث به آن خدشه وارد نمي­کند».(Note Motulsky Cass. Civ. 7mai 1963, Rev. Critd.i.p. 1963. 615/ note Robert, D. 1963. 545) در اين پرونده، شرکت Gosset، که از يک شرکت ايتاليايي مقدار زيادي حبوبات گرفته, ولي براي واردکردن آن­ها تمام مجوزهاي گمرکي اعطاء نشده بود، مدعي بود که رأي داوري صادره در ايتاليا، که او را به پرداخت خسارت ناشي از عدم اجراي قرارداد محكوم کرده، بي اعتبار است و به اين خاطر اجرائيه صادره براساس آن نيز باطل است. استدلال شرکت Gosset نيز اين بود که براساس ماده 1028 قانون آيين دادرسي مدني فرانسه، بطلان قرارداد اصلي موافقت­نامه داوري راجع به آن و نيز داوري مبتني بر آن را باطل مي­کند. البته قبل از صدور رأي Gosset ، اصل استقلال موافقت­نامه داوري از قرارداد اصلي در داوري بين المللي، توسط رويه قضايي فرانسه، در پرونده Mardele و نيز در پرونده Dambricourt (fevrier 1930: Rev.crit.Dip,1931,p.517,Cass. Civ.27 janvier 1931:500 1933,I,P.41Cass civ.,19,) اعلام شده بود[1][2] ليکن رأي Gosset را مي­توان نقطه مهم آغاز تصميمات متعددي تلقي کرد که رويه

 

قضايي فرانسه بعداً، در پرونده­هاي متعدد ديگر به رسميت شناخت تا آن­جا که بعضي مؤلفين از تأثير قابل

 

ملاحظه رأي Gosset بر آراي قضايي بعدي، با عنوان «تأثيرپذيري زنجيره­اي»(Effect d, entrainement)

 

يادکرده­اند.(de Boissesom, 1990: no 576, p.486)يکي از اين آرا, رأيي است موسوم به Impex که در آن ديوان کشور فرانسه، به صراحت اعلام مي­کند که شرط داوري گنجانده شده در يک قرارداد داراي خصيصه بين المللي، به داوران اين اختيار را مي­دهد که درخصوص موضوعاتي که به قضاوت آن­ها واگذار مي­شود، حتي در حيطه مقررات نظم عمومي، اظهار نظر کنند. (Alexandre, Rev.crit., Dip,1972: p.124) دريک رأي نسبتاً جديد نيز دادگاه استيناف پاريس از اصل استقلال موافقت­نامه داوري از قرارداد اصلي با حدت و شدت دفاع کرده و مي­گويد مأموريت داوران «که پاسخي به (ضرورت) اصل استقلال موافقت­نامه داوري است، دادگاه داوري را مکلف مي­کند با حفظ حق طرفين داوري به اعتراض به رأي داور در محاکم (براساس مواد 1052 و 1054 قانون جديد آيين دادرسي مدني) صلاحيت کامل خود را درخصوص

 

تمام جنبه­هاي امر متنازع فيه اعمال کند»؛ (Paris, lerCh sect.A,4 mai 1988: Rev.a rb.1988:

 

p.657,noteFouchard) يعني اختيار داور به رسيدگي مبتني بر قرارداد داوري است و به قرارداد اصلي ارتباطي ندارد.

 

مؤلفين فرانسوي درخصوص مبناي اصل مورد بحث، به اظهار نظر پرداخته­اند. اين اظهارنظرها، البته، به زماني باز مي­گردد که قانون اجرايي 1981 فرانسه که اصلاحاتي در قانون آيين دادرسي مدني اين کشور به وجود آورده است، هنوز اصل مورد نظر را صراحتاً تأييد نكرده بود.

 

بعضي از مؤلفين, شناخت اصل استقلال توسط رويه قضايي را ناشي از احترام به اراده و توافق طرفين موافقت­نامه داوري تلقي کرده و معتقدند نمي­توان انکار کرد که، شرط داوري, شرطي «ترغيب کننده»(Impulsive) و «کارساز» (determinante) است که بدون آن هيچ مؤسسه (شخص حقيقي يا حقوقي) حاضر به انجام معامله نيست»(Leboulonger  1985: no 439). اين گفته به اين معناست که اگر طرفين يک قرارداد اصلي خواسته­اند اين قرارداد را منعقد کنند, به اين شرط ترغيب به انعقاد آن شده­اند که در صورت بروز اختلاف ميان آن­ها، حتي درمورد بطلان قرارداد اصلي، داور بتواند اظهارنظر کند. پس صلاحيت داور به داوري در مورد اعتبار قرارداد اصلي, ناشي از خواست خود متعاملين است. اين نظر را در رأي موسوم به لوزينجر (Losinger) نيز مشاهده مي­کنيم. در اين پرونده، دولت يوگسلاوي، در مقابل شرکت سوئيسي «لوزينجر» مدعي بود که چون شرط داوري جزئي از قرارداد اصلي است، با ابطال قرارداد اصلي, کان لم يکن تلقي مي­شود. رئيس دادگاه فدرال سوئيس که سمت سرداور (umpire) را بر عهده داشت در اين مورد چنين اظهار نظر کرد: « ... مبناي لغو قرارداد (اصلي) هرچه باشد، نظر اوليه طرفين چنين بوده است که اختلاف­هاي راجع به اين­گونه مسائل، يعني موجه بودن يا نبودن الغاي قرارداد، از طريق مراجعه به داوري فيصله يابد»(برای توضيح بيشتر درخصوص جهات ديگر اين پرونده که در اکتبر 1935 صادرشده است ر.ک: موحد، 1374: ج1، شماره 139).

 

پروفسور رنه داويد را نيز مي­توان از طرفداران اين نظريه تلقي کرد، اما تفاوت نظر او در اين است که برخلاف نظرات بالا، خواست طرفين به قبول داوري را مغروض نمي­داند بلکه معتقد است که در هر مورد بايد اين خواست بررسي شود. به نظر او: «درست است که خواست طرفين مي­تواند به شرط داوري استقلال اعطا کند، ليکن اين نکته که آيا آن­ها استقلال شرط را مي­خواسته­اند بايد در هر قضيه, بررسي و ارزيابي شود».(David (R.), 1982: no 214) اين نظر استاد در راستاي نظر کلي او به آزادي اراده طرفين داوري در شناخت استقلال يا عدم استقلال شرط داوري از قرارداد اصلي است

 

.(Iliad, no 210)

 

بعضي مؤلفين، مبناي اصل استقلال موافقت­نامه داوري از قرارداد اصلي را، يک قاعدة ماديبين المللي تلقي مي­کنند که از طرف بسياري ملت­ها پذيرفته شده و جوابگوي نيازهاي تجارت بين المللي است.(Goldman, (B.), cite par Boisseson, op.cit., no.577) به عبارت ديگر, قاعده مورد بحث به طور مستقيم و بدون نياز به مراجعه به قواعد حل تعارض, براي تعيين قانون حاکم بر قرارداد داوري قابل اعمال است؛ به اين معنا که قاعده ياد شده در حوزه حقوق بازرگاني قرار مي­گيرد که به Lexmercatoria معروف است. اين عقيده با کمي تفاوت مورد تأييد برخي نويسندگان ديگر قرارگرفته است با اين توضيح که گروه اخير، قاعده مادي­اي را که استقلال موافقت­نامه داوري از قرارداد اصلي به آن استوار است, فاقد وصف جهاني مي­دانند و مي­گويند بهتر است گفته شود اين قاعده يک «قاعده مادي بين المللي حقوق فرانسه» است که قاضي فرانسوي بدون نياز به مراجعه به قواعد حل تعارض و مستقل از اين قواعد اعمال مي­کند؛ يعني اين قاعده خاص نظم حقوقي فرانسه و به قول استاد «فرانسيسکاکيس» خاص حقوق بين الملل دولتي است.( M. Franceskakis, 1974: p.67) همين معنا را قانون آيين دادرسي مدني فرانسه، در ماده 1473 پيش بيني کرده است. به موجب قسمت اول اين ماده: «صرف نظر از قانون قابل اعمال، ادعاي بطلان قرارداد اصلي, مجوز عدم اجراي موافقت­نامه داوري بين المللي نيست ... ».[2][3] مفهوم اين ماده اين است که براي اثر بخشيدن به توافق داوري، نيازي

 

نيست به قواعد حل تعارض فلان کشور، که در شرايط معمول بر قراردادها به طور کلي و بر قرارداد داوري به طور خاص حاکم است، مراجعه و بررسي شود که آيا باتوجه به فلان قانون, توافقنامه داوري معتبر است يا خير. قرارداد داوري، از ديد قانون فرانسه، در روابط بين المللي معتبر است و اعتبار آن به اعتبار قرارداد اصلي بستگي ندارد. قانون­گذاري  فرانسه، در ارتباط با موضوع مورد بحث ديگر به قدري شفاف است که نيازي به بحث بيشتر درخصوص آن باقي نمي­ماند.

 

گفتار دوم: حقوق انگلستان و آمريکا

 

الف_ رويه قضايي

 

در حقوق کشورهاي «کامن لا» نيز اصل استقلال موافقت­نامه داوري از قرارداد اصلي، حاصل کار رويه قضايي اين کشور است، اما در پذيرش آن اتفاق نظر وجود ندارد. در اين مبحث لازم است ابتدا آراي قضايي مطرح و سپس به ديدگاه­هاي نويسندگان پرداخته شود.

 

در پاره اي از آراي قضايي به نفي اصل استقلال نظر داده شده نظير حکمي که در پرونده معروف «Sojuzneftexportv.Jordan Oil Company :j.o.c» توسط دادگاه «برمودا» صادرشده است. در اين پرونده يک شرکت روسي صدور نفت (Sojuz)، نزد کميسيون داوري تجارت خارجي مسکو، از يک شرکت اسرائيلی وارد كننده نفت (J.O.C) به عدم اجراي قرارداد فيمابين شکايت کرده بود. دادگاه داوري چنين تصميم گرفت که با وجود عدم اعتبار قرارداد اصلي، شرکت JOC  بايد مبلغ دويست ميليون دلار بابت استرداد آن­چه دارای بلاجهت شده است، به شرکت روسي پرداخت کند. دادگاه برمودايي از جمله به اين دليل از اجراي رأي خودداري مي­کند که اين مرجع «قانع نيست که تئوري تجزيه پذيري يا استقلال با هر نام و عنواني که به آن داده مي­شود در مورد اين قرارداد مي­تواند قابل اعمال باشد...»(See Craig, and Paulsson: 1990).

 

اما رأي مزبور که بعداً در دادگاه استيناف «برمودا» شکسته شد، رأي نادري است و دادگاه­هاي انگلستان، عمدتاً در جهت استقلال موافقت­نامه داوري از قرارداد اصلي تصميم گيري کرده­اند[3][4]. اولين پرونده را مي­توان,

 

پروندة heyman v. Darvins دانست که رأي راجع به آن در سال 1942 صادرگرديد.(Heyman v. Darwins ltd.1942.A.C.356,374) در اين پرونده يکي از طرفين مدعي بود که چون طرف مقابل قرارداد اصلي را به کلي نقض کرده است، قرارداد فسخ شده, تلقي مي­شود و در نتيجه  شرط داوري نيز فسخ شده محسوب مي­شود. دادگاه رسيدگي کننده اين استدلال را مردود اعلام مي کند و مي­گويد: ادعاي يکي از طرفين به اين­که چون طرف ديگر قرارداد را کاملاً نقض کرده, او تعهدي به آن (و از جمله شرط داوري) ندارد, مردود است، زيرا نقض قرارداد « قرارداد را منتفي نمي­کند، هرچند مي­تواند موجب معافيت طرف زيان ديده از اجراي تعهداتش در مقابل نقض کننده قرارداد باشد. و قرارداد معدوم نمي­شود هرچند انجام تمام آن­چه طرفين در مقابل يکديگر تعهد کرده­اند متوقف ­شود. بلكه قرارداد براي ارزيابي ادعاهاي مبتني بر نقص به حيات خود ادامه مي­دهد، و شرط داوري براي تعيين نحوه حل و فصل اختلاف فيمابين آن­ها باقي مي­ماند. اهداف قرارداد از ميان رفته اند، ليکن شرط داوري، از جمله اهداف قرارداد نيست». جان کلام رأي در اين عبارت اخير است. آيا شرط داوري هدف قرارداد است يا شرط براي حل و فصل اختلاف­هاي ناشي از قرارداد تعبيه شده است؟ بديهي است که طرفين قرارداد اصلي را براي رفتن به داوري منعقد نکرده­اند، بلکه به عکس، قرارداد داوري را براي حل و فصل اختلاف­هاي ناشي از قرارداد اصلي منعقد کرده­اند. به عبارت روشن­تر، شرط داوري را نبايد جزئي از قرارداد دانست که اگر به نحوي به آن خدشه­اي وارد شد، شرط نيز مخدوش شود بلکه شرط داوري توافقي جدا از پيکرة قرارداد اصلي است.

 

اين جدايي شرط داوري از قرارداد اصلي،در رأي ديگري موسوم به Bremer Vulkan كه عليه South India Shipping Corp.Ltd. در سال 1981 صادر شده(Bremer Vulkan, 1981: A.C. 909,989) به روشني بيان شده است. در اين رأي به صراحت از قرارداد اصلي و موافقت­نامه داوري به عنوان «دو قرارداد مجزا» ياد شده که اولي متضمن تعهدات تجاري طرفين و دومي که قراردادي است جنبي (Collateral) متضمن تعهد طرفين به حل و فصل اختلاف­هاي ناشي از تعهدات تجاري از طريق داوري است. قرارداد اصلي ممکن است هرگز اجرايي نشود، ليکن اگر اجرايي شود، مبناي انتصاب يک دادگاه داوري خواهد بود که حقوق و تعهدات طرفين ناشي از قرارداد اصلي را معين خواهدکرد. دادگاه رسيدگي کننده از اين جدايي چنين نتيجه مي­گيرد که: « قرارداد ساخت کشتي (قرارداد اصلي)، جداي از شرط داوري، ديگر لازم الاجرا نيست، زيرا زمان اجراي تعهدات اوليه طرفين تحت قرارداد, سپري شده است (اما) شرط داوري تا زماني که اختلاف­هاي ميان طرفين درخصوص وجود يا وسعت ديگر تعهدات طرفين منعکس در ديگر شروط قرارداد ساخت حل و فصل مي­شود، لازم الاجرا باقي خواهد ماند.»

 

همان­ طور که ملاحظه مي­شود در دو رأي بالا، صحبت از نقض قرارداد توسط يکي از طرفين است، که به زعم مراجع قضايي مربوط، موجب از بين رفتن شرط داوري نيست، اما، اگر ادعا شود که اصولا قرارداد اصلي باطل بوده است، چطور؟ در اين­ گونه موارد هم رويه قضايي پذيرفته است که شرط داوري باقي مي­ماند. در پرونده­اي نزد دادگاه عالي برمودا[4][5] ادعا شده بود که چون قرارداد اصلي به سبب تدليس (misrepresentation) باطل است، شرط داوري منعکس در آن هم باطل است. دادگاه عالي چنين تصميم گرفت که درخواست خوانده به ارجاع امر متنازع فيه به داوري موجه است و لذا، «دادگاه طرفين را ترغيب مي­کند که به توافقنامه داوري احترام بگذارند»[5][6]. البته اين قاعده استثنايي نيز وجود دارد و آن فرضي است که در آن کل توافق ميان طرفين (هم قرارداد اصلي و هم شرط داوري) باطل باشد. در فرض اخير شرط داوري به اين سبب ناديده گرفته مي­شود که طرفين در اثر بخشيدن به آن فاقد اراده بوده­اند و بنا بر اين «داور نمي­تواند بر اساس توافقي رأي صادر کند که به سبب بطلان به او صلاحيت رسيدگي اعطا نمي­کند»[6][7]بر عکس درامريکا، اصل استقلال شرط داوري در قرارداد اصلي حتي در فرض اعلام بطلان قرارداد اصلي در اثر تقلب در قضية معروف به Prima Paint توسط دادگاه عالي پذيرفته شده است. در اين قضيه يکي از طرفين، موقع انعقاد قرارداد وضعيت مالي خود را پنهان و يک هفته پس از انعقاد قرارداد اعلام ورشکستگي کرده بود. با وجود ادعاي طرف ديگر به اين که تقلب طرف مقابل رضاي او را معيوب کرده است، دادگاه چنين تصميم گرفت که دادگاه داوري صلاحيت رسيدگي به قضيه را دارد. به نظر دادگاه به جز در صورت قصد مخالف طرفين، شروط داوري از نظر قانون فدرال، از قراردادهاي مربوطه «قابل تجزيه­اند» ... درصورتي که ادعاي تقلب به خود شرط داوري برنگردد، بايد فرض کرد که ادعاي مخدوش بودن قرارداد (اصلي) به سبب تقلب مانع اعتبار شرط داوري نخواهدبود.

 

با وجود اين, تئوري منعکس در رأي اخير، در مواردي استثنايي پذيرفته نشده است؛ مانند موردي که قرارداد متضمن تعهد به پرداخت بهرة سنگين و غيرقانوني (Usurious contracts)بوده يا مواردي که توافق به نحوي ممنوعيت هاي قانوني آمره را ناديده گرفته است، ليکن از موارد استثنايي هر روز کاسته مي­شود و اصل استقلال, اعتبار کامل خود را حفظ مي­کند(Craig and Paulsson, 1990: p.70).

 

ب_ نظرات مؤلفين

 

در راستاي آراي قضايي، اکثر حقوق­دانان حوزه «کامن لا» معتقدند كه راه حل مناسب اين است که داور بتواند با استناد به خود شرط داوري، صلاحيت خود به رسيدگي را اعلام کند، صرف نظر از اين که قرارداد اصلي چه سرنوشتي دارد(Coillierand Lowe, 2000: p.213)؛ هر چند در توجيه اين نظر اختلاف عقيده وجود دارد و بعضي اصل استقلال را با «قصد ضمني»(Presumed intent) طرفين توجيه مي­کنند. به نظر يکي از نويسندگان «طرفين با توافق به داوري معمولاً قصد مي­کنند که هرگونه اختلافي که به طريق ديگري قابل حل و فصل نيست، از جمله اختلاف راجع به اعتبار قرارداد را از طريق داوري حل کنند» (Schwebel, 1987: ch.3). به اين نظر چنين ايراد شده است که اين نظر وقتي موجه است که قرارداد اصلي معتبر باشد، ولي اگر، به سبب عدم قصد، اعتبار قرارداد اصلي مخدوش باشد، تمسک به قصد ضمني براي حل اختلاف در داوري مجاز نخواهد بود؛ چگونه مي­توان فرض کرد که کسي که در انعقاد قرارداد اصلي قصد نداشته، در انعقاد قرارداد داوري قاصد بوده است؟ اين ادعا نيز که در اين­جا ما با دو قرارداد جداگانه رو به رو هستيم که طرفين منعقد کرده­اند و با از ميان رفتن يکي (قرارداد اصلي) ديگري زنده مي ماند, توجيه کننده اصل استقلال نيست بلکه طريق ساده­اي براي بيان آرزويي است که ميل داريم به آن برسيم(Ibid). به علاوه، اين­که طرفين قصد داشته­اند هرگونه اختلافي را از طريق داوري حل و فصل کنند، از مصاديق اصل کلي حاکم بر تفسير قراردادها است که به موجب آن قرارداد بايد به گونه­اي تفسير شود که طرفين خواسته­اند. حتي اگر معلوم شود که در حقيقت طرفين قصد نداشته­اند که هرگونه اختلافي از طريق داوري حل شود باز هم قرارداد طرفين بايد به گونه­اي تفسير شود که قصد طرفين در جهت خواست داوري استنتاج شود؛ چيزي که منطقي نخواهد بود.(Collier and Lowe, 2000: 213 and footnote 105) از اين رو برخي از نويسندگان تنها توجيه قاعده استقلال را در فايدة عملي آن دانسته و مي­گويند: «در دکترين استقلال, به عامل تخيل حقوقي جاي وسيعي داده شده است. بسيار مشکل است توضيح دهيم چگونه دادگاه داوري که صلاحيتش از سندي ناشي مي­شود که بنا بر ادعا غير معتبر است، مي­تواند خود تنها قاضي صلاحيت خويش باشد... در واقع، اگر دادگاه­ها تئوري استقلال را به عنوان يک اصل بديهي پذيرفته­اند، به خاطر آن است که بدون آن روند داوري مختل و داوري بي اثر مي­شود و خلاصه علماي حقوق برخلاف منطق در پي يافتن دلايل ديگري براي توجيه مسأله هستند»(Wetter, 1983).

 

در مجموع، با وجود اختلاف­هاي جزئي در طرز برخورد رويه قضايي و نويسندگان آنگلوساکسن با اصل استقلال موافقت­نامه داوري از قرارداد اصلي، مطالعه مواضع  منعکس در اين گفتار نشان مي­دهد که اصل مزبور در کشورهاي جزء اين گروه نيز, به وفور پذيرفته شده است.

 

بخش دوم: اصل استقلال موافقت­نامه داوري از قرارداد اصلي در حقوق ايران

 

تا پيش از تصويب قانون آيين دادرسي مدني در سال 1318 هيچ بحثي در خصوص اين­که آيا از حيث صحت و بطلان ارتباطي ميان توافقنامه داوري و قرارداد اصلي وجود دارد يا خير, مطرح نشده است. اين امر شايد به خاطر آن بوده است که تا اين تاريخ، چه در قانون اصول محاکمات مصوب 14/8/1290 و چه در قانون حکميت، توافقنامه داوري در صورتي مصداق پيدا مي­کرده است که اختلاف و منازعه قبلاً ايجاد شده باشد و طرفين براي حل اختلاف ايجاد شده مي­توانستند به داوري توافق کنند(ر.ک: ماده 757 قانون اصول محاکمات و ماده 1 و 13 قانون حکميت مصوب 29/12/1306)، و طبيعي است که وقتي طرفين بر سر حل اختلاف خود در مورد قرارداد اصلي به توافق جداگانه­اي مي­رسند، ديگر وصل کردن موافقت­نامه داوري _ که اتفاقا براي تعيين تکليف اختلاف ناشي از قرارداد اصلي منعقد مي شده است _ به قرارداد اصلي معنا نداشته است.

 

براي اولين بار در قانون آيين دادرسي مدني، مسأله داوري مطرح و اين نکته نيز پذيرفته مي­شود که طرفين يک قرارداد مي­توانند، نه تنها بعد از منازعه بلکه قبل از آن نيز، به داوري توافق کنند و اين توافق را مي­توانند در درون قرارداد اصلي، به صورت شرطي از شروط قرارداد و يا به طور مجزا به عمل آورند. حال سؤال اين است که آيا در حقوق ايران موافقت­نامه داوري از قراردادي که به منظور رفع اختلاف­هاي ناشي از آن منعقد مي­شود, مستقل است يا خير؟ براي پاسخ به اين سؤال بايد بين موردي که اختلاف به داوري داخلي برمي­گردد و موردي که بحث بر سر داوري بين المللي است, تفکيک قائل شويم چه، در اين دو نوع داوري راه حل­هاي يکسان وجود ندارد.

 

گفتاراول:  راه حل قضيه در داوري داخلي

 

در قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 ماده 635 مقررکرده است: «در مورد ماده 633، هرگاه طرفين داور يا داورهاي خود را در ضمن معامله يا قرارداد معين نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف يک طرف داور خود را معين ننمايد، طرف ديگر مي­تواند داور خود را معين کرده به وسيله اظهارنامه رسمي او را به طرف مقابل معرفي و درخواست نمايد که داور خود را معين و معرفي کند. در اين صورت طرف مکلف است که در ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ اظهارنامه و با رعايت مدت مسافت, داور خود را معين و اعلام کند و هرگاه تا انقضاي مدت مذکور اقدام ننمود دادگاهي که صلاحيت رسيدگي به موضوع اختلاف را دارد به درخواست طرفي که داور خود را معين کرده است داور طرف ديگر را معين خواهد نمود» و بلافاصله ماده 636 همين قانون مقرر مي­کند: «در مورد ماده قبل هرگاه نسبت به اصل معامله يا قرارداد راجع به داوري بين طرفين اختلافي باشد، دادگاه، قبلاً به آن رسيدگي کرده پس از احراز معامله و قرارداد داور (طرف) ممتنع را معين مي­نمايد. ولي مادام که داور معين از طرف دادگاه به داور طرف ابلاغ نشده است، طرف ممتنع مي­تواند داور خود را معين و معرفي کند.»

 

جان کلام در اين عبارت ماده اخير است که: «دادگاه پس از احراز معامله و قرارداد, داور ممتنع را معين مي­نمايد». مفهوم اين عبارت که وابستگي شرط داوري و معامله را بيان مي­کند چيست و وسعت برد آن تا کجا است؟ پاسخ به اين دو سؤال موضوع بحث ما در اين گفتار است که به ترتيب به آنها مي­پردازيم.

 

الف _ مفهوم وابستگي شرط داوري به قرارداد اصلي در قانون آيين دادرسي مدني

 

آن­چه مسلم است اين است که بايد اين فکر کنار گذاشته شود که عبارت «احراز معامله» در ماده 636 به اين مفهوم بوده است که دادگاهي که انتخاب داور به او واگذار شده است کاري ندارد, جز اين­که وجود «ظاهري» (Prima facie) معامله را _ مثلا با ملاحظه ورقه قرارداد يا اسناد راجع به آن _ تشخيص دهد. درواقع، سوابق مسأله، در فرانسه و در کشورهاي ديگر، آن­طور که ديديم، نشان مي­دهد که بحث در تشخيص صحت يا بطلان معامله و در نتيجه, لازمه آن بررسي ماهوي ادعاهاي طرفين در اين باره است. مفهوم عبارت مورد اشاره اين است که دادگاه بايد، درصورت اختلاف طرفين درخصوص اعتبار معامله که به قرارداد اصلي تعبير مي شود، اول رسيدگي کند آيا قرارداد مزبور معتبر است يا خير و بعد به بررسي صحت و بطلان خود قرارداد داوري بپردازد. اگر هر دوي اين قراردادها درست باشد، آن­ وقت قاضي مي­تواند و بايد در اجراي قرارداد داوري، داور طرف ممتنع را انتخاب و معرفي نمايد.

 

سؤال مهمي که در اين ارتباط مطرح مي­شود اين است که آيا از ديد قانون­گذار, قانون آيين دادرسي مدني, شرط داوري را بايد شرط ضمن عقد تلقي کرد و گفت توافقي تبعي است که در صورت بطلان توافق اصلي بلااثر است يا از قرارداد اصلي جدا است؟ نگاهي به ديدگاه­هاي بعضي نويسندگان حقوقي ايران در اين خصوص آموزنده است. البته اين بحث­ها در ارتباط با ماده 636 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 مطرح شده است ليکن، در مورد قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379 نيز قابل طرح­اند زيرا، اين قانون، در ماده 461 خود، با قدري تفاوت در عبارت همان مفهوم ماده 636 قانون آيين دادرسي مدني سابق را تكرار مي­کند: «هرگاه نسبت به اصل معامله يا قرارداد راجع به داوري بين طرفين اختلافي باشد، دادگاه ابتدا به آن رسيدگي و اظهار نظر مي­نمايد». همان­طور که ملاحظه مي­شود، در اين ماده نيز بحث بر سر اين است که طرفين نسبت به اصل معامله (يعني صحت و بطلان آن) اختلاف دارند و دادگاه بايد ابتدا به اين اختلاف رسيدگي و در ماهيت امر اظهار نظر کند. از آن­جا كه اين ماده بلافاصله پس از مواد 459 و 460 قانون جديد آمده است که به تعيين و نصب داور توسط دادگاه قضايي اشاره دارد، مي­توان گفت  بي­ترديد، مانند گذشته، ماده 461 درخود بحث استقلال يا عدم استقلال شرط داوري از معامله اصلي را جاي داده است.

 

اما، نويسندگان در اين ارتباط چه نظر داده اند؟ يکي از نويسندگان گفته است موضوع ماده 636 قانون آيين دادرسي مدني به صلاحيت داور براي اتخاذ تصميم در مورد صلاحيت خود برمي­گردد و به بحث استقلال موافقت­نامه داوري از قرارداد اصلي مربوط نيست. به عبارت ديگر «مفاد ماده 636 قانون آيين دادرسي مدني صرفاً ناظر بر اين است که هرگاه به صلاحيت داور (اعم از داور منفرد يا مرجع داوري) اعتراض شود، آن داور نمي­تواند به صلاحيت خود رسيدگي کند و ماده مذکور به هيچ وجه ناظر به استقلال موافقت­نامه داوري از قرارداد اصلي نيست». (جعفريان، 1373: ص 133) اين نظر قابل تبعيت نيست. درواقع، درست است که ماده 636 قانون آئين دادرسي مدني سابق و نيز ماده 461 فعلي به نوعي به صلاحيت داور مبني بر تشخيص صلاحيت خود مربوط مي­شود (يعني اگر معلوم شود که قرارداد داوري باطل است، معلوم مي­شود که داور صلاحيت رسيدگي ندارد و بايد دادگاه قضايي صالح به اختلاف رسيدگي کند)، ليکن مواد مزبور، در پي بيان وابستگي شرط داوري به قرارداد اصلي نيز هستند، زيرا، اگر دادگاه، پس از رسيدگي تشخيص دهد که قرارداد اصلي معتبر نيست، به قرارداد داوري نيز نبايد توجه کند و در نتيجه نبايد به انتخاب داور مبادرت کند، تا مثلاً داور به آثار ناشي از بطلان قرارداد اصلي رسيدگي کند. مبناي عدم توجه به داوري نيز اين است که قرارداد داوري، به سبب بطلان قرارداد اصلي باطل است، اما اگر صحت معامله احراز شد، رسيدگي به اختلاف ناشي از چنين معامله­اي بايد به داوري واگذار شود، مگرآن­که خود قرارداد داوري باطل باشد که در اين صورت، به آثار ناشي از اعلام صحت قرارداد اصلي نيز به درخواست طرفين يا يکي از آنها دادگاه, بايد رسيدگي کند. بر اين اساس اين عقيده قابل ايراد نيست که: «شرط ارجاع به داوري، که در ضمن قرارداد اصلي آمده باشد، شرطي است تبعي و رعايت آن در صورتي لازم است که عقد نافذ و معتبر باشد. درنتيجه اختلاف در مورد درستي عقد را نمي­توان به چنين داوري­اي ارجاع کرد»,(کاتوزيان، 1368: ج3, ص 139) زيرا همان­طور که بعضي نويسندگان گفته­اند، روح و مفهوم قانون حاکم بر رابطه قرارداد اصلي و شرط داوري, تبعيت شرط از عقد را مقرر مي­کند(جنيدي، 1378: ص 71) وآن­چه باقي مي­ماند اين است که مشخص شود حدود اين تبعيت تا کجاست.

 

ب _ وسعت تبعيت شرط داوري از قرارداد اصلي

 

 سؤال قابل طرح اين است که آيا مفاد ماده 636 قانون آيين دادرسي مدني _ که اکنون در ماده 461 متبلور شده است _ تنها ناظر به ماده 635 _ و اکنون ماده 460 _ است يا بطلان قرارداد داوري در فرضي نيز قابل طرح است که يکي از طرفين نزد داور رسيدگي کننده, و نه نزد دادگاه قضايي, بطلان قرارداد داوري را به سبب بطلان معامله اصلي مطرح مي­کند؟

 

به نظر دکتر صفايي، « ماده مزبور (ماده 636) متضمن يک قاعده عام نيست، بلکه ناظر به ماده 635 است و اين ماده مربوط به موردي است که طرفين, داور يا داورهاي خود را در ضمن معامله يا قرارداد معين نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف, يک طرف داور خود را معين ننمايد و براي تعيين داور به جاي طرف مستنکف به دادگاه رجوع شود؛ در اين صورت هرگاه اختلافي راجع به معامله اصلي يا قرارداد داوري باشد، منطقي است که دادگاه پس از احراز صحت «معامله و قرارداد» اقدام به تعيين داور به جاي طرف ممتنع نمايد. ليکن هرگاه طرفين داوران خود را برگزيده باشند يا بعد از تعيين داور به وسيله مرجع قضايي و تشکيل دادگاه داوري اختلاف راجع به صحت معامله يا قرارداد مطرح شود، قاعده مذکور لازم الاجرا نخواهد بود» (صفايي، 1377: ص 18)

 

اين عقيده که در تأييد نظر بعضي نويسندگان حقوقي(جنيدي، 1378: صص 71و 72) ابراز شده است, قابل ايراد به نظر مي­رسد. در واقع، اگر اين تفکيک پذيرفته شود اين ايراد بروز مي­کند که يک شرط داوري برحسب اين­که طرفين آن در مورد اصل معامله اختلاف داشته باشند و اختلاف را به داور ارجاع کنند يا به قاضي، سرنوشت متفاوتي داشته باشد؛ يعني اگر اختلاف نزد داور مطرح شود، شرط صحيح است و داور مي­تواند حتي به بطلان معامله اصلي حکم کند، در حالي­که اگر شرط داوري نزد دادگاه دادگستري مطرح شود، دادگاه شرط را به سبب بطلان معامله اصلي باطل اعلام مي­کند. نتيجة قبول اين نظر اين است که در فرض اول، حتي اگر بطلان معامله اصلي محرز شود، شرط داوري باقي بماند و در فرض دوم بطلان معامله اصلي موجب بطلان شرط داوري شود. به عبارت ديگر، شرط داوري باطل است اما نه در زمان انعقاد عقد اصلي, بلکه در زماني بعد از آن و بر حسب اين­که تصادفاً ارزيابي آن به يک داور واگذار شود يا به يک قاضي، صحيح باقي مي­ماند يا باطل مي­شود.

 

حال سؤال اين است که چرا نمي­توان گفت که مبناي ماده 635 قانون آيين دادرسي مدني سابق (و ماده 461 فعلي) چيزي جز اين نيست که شرط داوري، سنتاً، شرطي ضمن عقد اصلي تلقي شده و مي شود(درخصوص ويژگي شرط ضمن عقد ر.ک: صفايي، 1382: ص 185) و مواد مزبور کاري جز تأکيد براين قاعده سنتي نکرده­اند؟ اگر وجود اين سابقه ذهني را قبول داشته باشيم، بايد قبول کنيم که آن­چه مبناي بطلان شرط داوري به سبب بطلان معامله اصلي در فرض ارجاع امر به دادگاه دادگستري است، مي­تواند مجوز بطلان قرارداد داوري در فرضي هم باشد که اختلاف راجع به معامله به داور ارجاع شده و طرفين در اصل رسيدگي توسط داور اختلاف ندارند. اين است که به نظر ما در حقوق راجع به داوري داخلي ايران، شرط داوري را بايد شرطي ضمن عقد تلقي کرد و هرجا که به بطلان قرارداد اصلي نظر داده شود بايد به بطلان توافق داوري نيزنظر داده شود. البته، اين راه حل بي ايراد هم نيست. در واقع، اگر داوري که به صحت و بطلان قرارداد اصلي رسيدگي مي­کند، رأي به بطلان اين قرارداد صادرکند، قضاوتش براساس قرارداد داوري انجام گرفته است که باطل بوده است و درنتيجه رأي او به بطلان معامله اصلي، به سبب عدم صلاحيت خود او در قضاوت _ براساس قرارداد داوري باطل _ باطل خواهد بود. شايد اين وجه قضيه بوده است که نويسندگان ياد شده را ترغيب نموده است در جهت تعديل راه حل بطلان قرارداد داوري, به محدود بودن حوزه عمل ماده 636 مذکور قائل شوند، ولي حقيقتاً نمي­توان گفت که بين فرضي که يکي از طرفين از انتخاب داور خودداري مي­کند و فرضي که نمي­کند، صرفاً به سبب خودداري کردن، بايد فرقي قائل شد. فرضي که اختلاف راجع به معامله اصلي نزد داور مطرح مي­شود بافرضي­که همين اختلاف به قضاوت دادگاه دادگستري واگذار مي­شود، در واقع هيچ تفاوتي ندارند.

 

گفتار دوم: راه حل قضيه در داوري بين المللي

 

ماده 16 قانون داوري تجاري بين المللي، مقرر مي­کند: « داور مي­تواند در مورد صلاحيت خود و هم­چنين درباره وجود يا اعتبار موافقت­نامه داوري اتخاذ تصميم کند. شرط داوري که به صورت جزئي از يک قرارداد باشد از نظر اجراي اين قانون به عنوان موافقت­نامه­اي مستقل تلقي مي­شود. تصميم داور در خصوص بطلان و ملغي­الاثر بودن قرارداد في نفسه به منزله عدم اعتبارشرط داوري مندرج در قرارداد نخواهد بود.» از آنجا که اين ماده، به داوري بين المللي اختصاص دارد، قبل از تبيين مفهوم آن لازم است، از اين نوع داوري تعريفي ارائه دهيم.

 

الف _ مفهوم داوري تجاري بين المللي

 

به موجب بند يک از ماده 2 قانون داوري تجاري بين المللي که به قلمرو اجراي قانون اشاره مي کند: «داوري اختلاف­هاي در روابط تجاري بين المللي اعم از خريد و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بيمه، امور مالي، خدمات مشاوره­اي، سرمايه گذاري، همکاري­هاي فني، نمايندگي، حق العمل­ کاري، پيمانکاري و فعاليت­هاي مشابه, مطابق مقررات اين قانون صورت خواهد پذيرفت». از امور مختلفي که در ماده احصا شده و جنبه حصري هم ندارند چنين بر مي­آيد که «روابط تجاري» مد نظر قانون­گذار الزاماً معاملاتي نيست که در ماده 2 قانون تجارت آمده است. آن­چه مهم است اين است که رابطه جنبه  بين المللي داشته باشد. اما چه رابطه­اي وصف بين المللي دارد؟

 

بند «ب» از ماده 1 قانون داوري تجاري بين المللي به اين سؤال پاسخ مي­دهد: «داوري  بين المللي عبارت است از اين­که يکي از طرفين در زمان انعقاد موافقت­نامه داوري، به موجب قوانين ايران تبعه ايران نباشد». قسمت اخير ماده روشن است. نظر قانون­گذار اين است که داشتن تابعيت خارجي ملاک نيست، بلکه، شخص نبايد تابعيت ايراني داشته باشد. پس اگر کسي مطابق قوانين ايران هم تابعيت ايراني داشته باشد و هم تابعيت خارجي يعني داراي تابعيت مضاعف باشد، باز هم داوري براي او بين المللي تلقي نمي شود، زيرا مطابق ماده 989 قانون مدني ايران اشخاصي که به تابعيت کشور ديگري در آمده­اند، باز هم تابع ايران تلقي مي­شوند.

 

به هرحال، براي آن­که داوري بين المللي تلقي شود، ملاک اين است که يکي از طرفين، حين انعقاد قرارداد داوري _ و نه قرارداد اصلي _ که ممکن است تاريخ هاي متفاوت داشته باشند، تابعيت ايراني نداشته باشد؛ راه حلي که در قوانين ديگر کشورها به ندرت مشابه آن­را سراغ داريم. درواقع:

 

اولاً: راه حل قانون ايران با بند 3 ماده 1 قانون نمونه آنستيرال، که مقررات قانون داوري تجاري بين المللي از آن اقتباس شده است، تطبيق نمي­کند، چه در اين قانون نمونه ملاک­هاي ديگري براي بين المللي قلمدادشدن داوري پيش بيني شده است. برحسب اين قانون, ملاک­هاي بين المللي بودن داوري عبارت­اند از: اختلاف محل تجارت طرفين، تعيين محلي غير از محل تجارت طرفين به عنوان مقر داوري، اجراي قسمت عمده تعهدات طرفين در خارج از محل تجارت آن­ها و موافقت طرفين در مورد ارتباط موضوع داوري با بيش از يک کشور.

 

ثانياً: راه حل قانون ايران با اغلب سيستم­هاي حقوقي بيگانه تطبيق نمي­کند:

 

درواقع، از ميان سيستم­هاي حقوقي مهم راجع به داوري بين المللي، انگلستان شايد تنها کشوري باشد که داوري را در فرضي که يکي از طرفين تابعيت کشوري خارجي را دارد، داوري داخلي نمي­داند (بند 7 از ماده 3 قانون داوري 1979) ( ر.ک: اشميتوف، 1378: ج 2, ص 1009 و Craig , 1990: p.476). امريکا، به موجب قانون، کنوانسيون نيويورک مصوب 1958 را راجع به شناسايي و اجرای آراي داوري خارجي پذيرفته است، و آن­را در روابط بين اتباع آمريکايي اجرا  نمي­کند، نظير موضعي كه  انگلستان دارد. با وجود اين, مقررات کنوانسيون، حتي ميان آمريکاييان، در فرضي که قرارداد آن­ها متضمن حقوق مالکيت بيگانه است و بايد در خارج اجرا شود، و يا يک  ارتباط معقول با يک کشور خارجي دارد، قابل اعمال مي­باشند. به بيان ديگر, در روابطي که متضمن يک عنصر خارجي است، تابعيت آمريکايي نمي­تواند در اجراي رأي داوري خارجي بين المللي براساس مقررات کنوانسيون نيويورک مانع تلقي شود. کشورهاي ديگر نظير فرانسه و سوئيس و سوئد، به طور روشن تابعيت را در حق رجوع طرفين در مراجعه به داوري بين المللي, مؤثر  نمي­دانند. ماده 1472 قانون آيين دادرسي مدني فرانسه داوري­ بين المللي را داوري­اي مي­داند که «متضمن منافع تجارت بين الملل» است؛ تعريفي که در آن بيشتر ملاحظات اقتصادي مدنظر است تا ملاحظات حقوقي. به عبارت ديگر, آن­چه در وصف بين المللي داوري مهم است وجود «عناصر تجارت بين الملل» است(FouchardPh, 1970: pp.71-74). درحقوق سوئيس به وضعيت طرفين در تعيين خصيصة بين المللي داوري توجه شده, ليکن اين وضعيت تنها به محل استقرار طرفين مربوط مي­شود: داوري وقتي بين المللي است که يکي از طرفين مقيم و يا ساکن دائمي کشور سوئيس نباشد.( Lalive, 4 Arb.Int.2 (1988))ماده يک از قانون راجع به موافقت­نامه و آراي داوري خارجي سوئد مصوب 1929 (با اصلاحات بعدي)، در ماده 1 خود متضمن رويکردي نظير قانون سوئيس است. به موجب اين ماده که البته تنها داوري خارجي را مطرح مي­کند و از آن در داوري بين المللي سخني به ميان نيامده است: «توافقنامه داوري «خارجي» است اگر متضمن اين قيد باشد که داوري در خارج از سوئد انجام خواهد شد. هرگاه موافقت­نامه داوري مشخص نکرده باشد که داوري بايد در سوئد يا خارج انجام شود، داوري در صورتي خارجي است که طرفين در خارج از سوئد سکونت داشته باشند.» در اين ماده نيز ملاک خارجي بودن داوري نه تابعيت طرفين بلکه «محل استقرار» آن­ها است.

 

از مجموع مقررات بالا _ اعم از مقررات آنسيترال و مقررات داخلي _ چنين استنباط مي­شود که در شناخت وصف بين المللي يا خارجي داوري, به ملاک «محل اقامت» طرفين بيشتر توجه شده است؛ چيزي که در قانون داوري تجاري بين المللي ايران مورد توجه نيست. راه حل قانون ايران از اين جهت ايراد دارد که حتي اگر دو ايراني _ که درحال حاضر تعدادشان هم کم نيست _ در سطحي واقعاً بين المللي با يکديگر روابط تجاري داشته باشند نمي­توانند توافق کنند در فرض رجوع به داوري، قانون 1376 بر داوري آن­ها حکومت کند, بلكه تنها مقررات داوري منعکس در قانون آيين دادرسي مدني بر داوري آن­ها حاکم خواهد بود. در شرايطي که ميل اشخاص خارجي به رجوع به قانون داوري بين المللي ما چندان فراوان نيست، مورد استفاده شايع قانون داوري تجاري ما مي­توانست در رابطه با ايرانيانی مصداق داشته باشد که در ايران مقيم نيستند ولي با تجار ايراني مقيم ايران معاملات مستمر بازرگاني دارند. راه حل فعلي قانون 1376 به اين ترتيب حوزه اجراي قانون را بسيار محدود کرده است و به نظر ما بايد کنار گذاشته شود(هم چنين در انتقاد از راه حل قانون ايران، ر.ک: صفايي، 1382: ص 8).

 

ب _تبيين ماده 16 قانون داوري تجاري بين المللي

 

بخش اول ماده 16 قانون داوري تجاري بين المللي به اين عبارت که «داور مي­تواند در مورد صلاحيت خود و همچنين درباره وجود و يا اعتبار موافقت­نامه داوري اتخاذ تصميم کند»، از بحث ما خارج است زيرا مسأله­اي است که به شرايط شکلي رسيدگي مربوط مي­شود. اما استقلال شرط داوري از قرارداد اصلي، امري ماهوي است كه در بخش دوم ماده 16 آمده است. به موجب اين بخش: « شرط داوري که به صورت جزئي از يک قرارداد باشد از نظر اجراي اين قانون به عنوان موافقت­نامه­اي مستقل تلقي مي­شود. تصميم داور درخصوص بطلان و ملغي الاثر بودن قرارداد في نفسه به منزلة عدم اعتبار شرط داوري مندرج در قرارداد نخواهد بود.»

 

در ارتباط با اين ماده چند توضيح لازم به نظر مي­رسد:

 

اولاً: بديهي است وقتي شرط داوري­اي که به صورت جزئي از يک قرارداد است, موافقت­نامه مستقل از قرارداد اصلي تلقي شده به طريق اولي توافقنامه­اي که بعد از بروز اختلاف و به صورت جداگانه بين طرفين براي رجوع اختلاف­هاي آن­ها به داوري تنظيم مي­شود، مستقل از قرارداد اصلي تلقي خواهد شد. بنابراين، با وجود آن­که ماده به استقلال «شرط داوري» اشاره دارد, ترديد نيست که استقلال «موافقت­نامه داوري» مد نظر قانون­گذار بوده است؛ خواه اين موافقت­نامه به صورت «شرط» تنظيم شده باشد (clausecompromissoire) يا به صورت قرارداد جداگانه.(Compromis)

 

ثانياً: قسمت اخير ماده 16 تنها از تأثير «بطلان و ملغي الاثر بودن قرارداد (اصلي)» در شرط داوري صحبت مي­کند ليکن بديهي است که به طريق اولي، فسخ قرارداد اصلي نيز تأثيري بر لازم الاجرا بودن شرط داوري ندارد.

 

به هرحال، رسيدگي به بطلان يا صحت موافقت­نامه داوري با خود داور است. کافي است يکي از طرفين, توافق­نامه­اي را نزد داور مطرح کند که علي­الظاهر (prima facie) از رضايت طرفين به مراجعه به داوري حكايت داشته باشد: داور مي­تواند داوري را شروع کند. هرگاه، پس از رسيدگي، از ديد او داوري صحيح باشد، به رسيدگي ادامه خواهد داد و در ماهيت نيز اظهار نظر خواهد کرد. نتيجه اين اختيار داور اين است که دادگاه دادگستري که براي حل اختلاف در خصوص ماهيت دعوي به او رجوع مي­شود بايد با آگاهي از شرط داوري، از رسيدگي خودداري کند. سؤالي که مطرح مي­شود اين است که دادگاه دادگستري، با وجود شرط داوري، رأساً مي­تواند از رسيدگي به دعوا خودداري کند يا يکي از طرفين الزاما بايد ايراد کند؟ در فرانسه مدت­ها بر سر اين مسأله، بين دادگاه­ها، اختلاف وجود داشت(Motulsky, civ.2l,20 juin 1957,j.c.p.1958,II.10773). در جهت ختم اين اختلاف، بند 3 از ماده 1458 قانون جديد آيين دادرسي مدني فرانسه مقرر کرد که در اين مورد «دادگاه (دادگستري) نمي­تواند رأساً تصميم به عدم صلاحيت خود بگيرد».

 

قانون آيين دادرسي مدني ايران، در اين خصوص قاعده صريحي ندارد، ليکن از آن­جا که اين امر از مصاديق تشخيص صلاحيت دادگاه است بايد ديد چگونه بايد با آن برخورد نمود؟ مسلم است که اگر دادگاه به وجود شرط داوري آگاهي نداشته باشد و هيچ­يک از طرفين به وجود شرط داوري اشاره نکنند، قاضي رسيدگي کرده و حکم خواهد داد. از طرف ديگر، هرگاه يکي از طرفين به وجود شرط اشاره و ايراد عدم صلاحيت کند، دادگاه بايد به رسيدگي خود خاتمه دهد مگرآن­که طرف مقابل بطلان شرط داوري را مطرح كرده و دادگاه دلايل او را بپذيرد. مسأله بيشتر زماني مطرح مي­شود که، هيچ­يک از طرفين دعوا به صلاحيت دادگاه ايراد نكرده و شرط داوري را مطرح نمي­کنند، ولي دادگاه خود متوجه وجود شرط داوري مي­شود. در اين صورت آيا دادگاه مي­تواند قرار عدم صلاحيت به صلاحيت داور صادر کند؟

 

نگاهي به مقررات قانون آيين دادرسي مدني نشان مي­دهد که قواعد راجع به صلاحيت, جنبه آمره دارند و بنابراين در هر مورد که به صلاحيت دادگاه مربوط مي­شود، دادگاه مي­تواند رأساً تصميم­گيري کند و اگر امر را در صلاحيت خود نديد، پرونده را، پس از صدور قرار عدم صلاحيت به مرجع صالح ارسال می­نمايد (ر.ک: ماده 27 قانون آيين دارسي مدني). اما، اين مقررات در فرضي قابل اعمال­اند که اختلاف بر سر صلاحيت دادگاه­هاي دولتي باشد؛ در فرضي که اختلاف بر سر صلاحيت دادگاه دادگستري (مرجع دولتي) و دادگاه داوري (مرجع خصوصي) است، اين قواعد لازم الاتباع نيستند. درواقع، صلاحيت داور تنها مبتني بر ارادة طرفين است، بنابراين هم آنها مي­توانند به اين امر موافقت کنند و هم مي­توانند، در صورت توافق، به طور صريح يا ضمني، آن­را فسخ کنند. شايد بتوان گفت که در فرضي که يکي از طرفين با وجود شرط داوري قبلي اختلاف را به دادگاه دادگستري کشانده و طرف ديگر به اين امر اعتراض نمي­کند، طرفين در حقيقت به طور ضمني توافق قبلي خود به داوري را به هم زده­اند و بنا بر اين براساس ارادة فعلي آن­ها، دادگاه داوري ديگر صلاحيت رسيدگي به حل اختلاف فيمابين را ندارد و دادگاه دادگستري بايد به اين اختلاف رسيدگي کند؛ به ويژه در فرضي که طرف مقابل، به نحو فعال در دادگاه حاضر شده و به ادعاي خواهان پاسخ مي­دهد. بنابراين، به نظر ما، دادگاه­هاي دادگستري نمي­توانند، با ملاحظه شرط داوري بين طرفين، رأساً از رسيدگي خودداري و قرار عدم صلاحيت يا رد دعوا صادر نمايند.

 

نتيجه گيري

 

مطالعة تطبيقي اصل استقلال شرط داوري از قرارداد اصلي نشان مي­دهد که اصل مورد بحث در حد وسيعي در سيستم­هاي حقوقي داخلي کشورها پذيرفته شده و علاوه بر اين، در داوري هاي بين المللي، توسط داوران به نام، در پرونده­هاي مهم مورد تأکيد قرارگرفته است(در ارتباط با پرونده­هاي مهم نفتي ر.ک: موحد، 1374: ج1, ص 179 به بعد).

 

ماده 16 قانون داوري تجاري بين المللي ايران، در راستاي همين فکر، اصل مزبور را قبول كرده است, ولي در قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379 (ماده 461) باوجود آن­که بعد از قانون داوري تجاري بين المللي به تصويب رسيده، اين اصل ناديده گرفته شده است.

 

بررسي رويه­هاي قضايي کشورهاي مختلف و ديدگاه­هاي علماي حقوق نشان مي­دهد که جهات مختلفي مي­تواند رد نظر وابستگي شرط داوري به قرارداد اصلي را توجيه کند. در واقع ارادة مفروض طرفين به استقلال دو قرارداد، و وجود قاعدة مادي بين المللي بر پذيرش اين اصل، هريک مي­تواند توجيه منطقي قبول نظريه استقلال باشد. ولي به نظر ما بيش از هرچيز, فايده عملي اصل استقلال است که موجب پذيرش آن­ در جهان شده است.

 

در واقع، تا زماني که طرفين يک قرارداد مشکل در اجراي آن ندارند، توجهي به استقلال يا عدم استقلال شرط داوري ندارند و حتي ممکن است تصور واقعي شان اين باشد که شرط داوري جزئي از قرارداد اصلي است. ليکن، به محض آن­که طرفين با يکديگر اختلاف پيدا کردند، يکي از آن­ها به هر بهانه­اي مي­تواند براي تحت فشار قراردادن ديگري از هر وسيله­اي استفاده کند. اين وسيله مي­تواند طرح بحث بطلان شرط داوري باشد تا طرف مقابل در چنبرة قواعد دست و پاگير دادرسي دولتي گرفتار شود. به چنين اشخاصي نبايد اجازه اقدامي اين چنين داد. نمونة بارز چنين رفتاري مي­تواند در قراردادهايي بروز کند که يک طرف آن دولت است؛ مثلاً در قراردادهاي سرمايه گذاري, قبول «نظريه استقلال», حل و فصل اختلاف­هاي راجع به سرمايه گذاري خارجي را در جوي مناسب ميسر مي­کند و دولت­هاي سرمايه­پذير نمي­توانند به بهانه بطلان قرارداد اصلي يا فسخ يک طرفه آن (مثلا به جهت لغو قانوني يک امتياز)، رجوع به حل اختلاف­هاي با سرمايه گذار خارجي از طريق داوري را با بن بست مواجه کنند.

 

اگر توجه داشته باشيم که در مواردي تفکيک داوري بين المللي از داوري داخلي نيز مشکل است، به خطرناک بودن راه حل قانون­گذار ايران در پذيرش اصل استقلال در داوري بين المللي و رد آن در داوري داخلي به خوبي پي مي­بريم. ضمن اين­که معلوم نيست که داوري بين المللي _ برفرض آن­که از داوري داخلي کاملاً قابل تفکيک باشد _ چه خصيصه­اي دارد که درخصوص آن اصل استقلال شرط داوري از قرارداد اصلي قابل پذيرش است و در داوري داخلي غيرقابل پذيرش. البته اين اقدام قانون­گذار در ايران در تدوين قواعد خاص براي داوري بين المللي _ در کنار قواعد حاکم بر داوري داخلي _ امري است مطلوب، ليکن، در ارتباط با اصل استقلال شرط داوري از قرارداد اصلي، هيچ توجيهي وجود ندارد و قانون­گذار در ايران بايد در جهت پذيرش اين اصل، موضع دوگانه­اي را که اتخاذ کرده است کنار بگذارد.

 

منابع

 

1_ اشميتوف، کلايوام، حقوق تجارت بين الملل، ترجمه دکتر بهروز اخلاقي­و ديگران،تهران، سمت،1378, ج2.

 

2_ جعفريان، منصور، «تأملاتي بر لايحه داوري تجارتي بين المللي 1»، مجلس و پژوهش، شماره سيزدهم.

 

3_ جنيدي، لعيا، قانون حاکم در داوري­هاي تجاري بين الملي، تهران, نشر دادگستر، چاپ اول، 1376.

 

4_ _______، نقد و بررسي تطبيقي قانون داوري تجاري بين المللي مصوب 26/6/76، تهران, انتشارات دانشکده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران، چاپ اول، 1378.

 

5_ سيفي، سيدجمال، «قانون دادرسي تجاري بين المللي ايران همسو با قانون نمونه داوري انستيرال», مجله حقوقي دفتر خدمات، شماره 23، سال 1377.

 

6_ صفايي، سيدحسين، «سخني چند دربارة نوآوري­ها و نارسايي­هاي قانون داوري تجاري بين المللي»، مجله دانشکده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران، شماره 40، تابستان 1377.

 

7_ _______، قواعد عمومي قراردادها، تهران, نشر ميزان، چاپ اول، 1382.

 

8_ کاتوزيان، ناصر، قواعد عمومي قراردادها، انتشارات بهنشر، 1368, ج3.

 

9_ موحد، محمدعلي، درس هايي از داوري­هاي نفتي، انتشارات دفتر خدمات حقوقي بين المللي، چاپ اول، 1374, ج1.

 

1_ Alexandre, note sous Cass.civ.18 mai 1971,D.1972.

 

2_ Collier and Lowe, The Settlement of Disputes in International Law, Institutions and procedures, Oxford University Press,2000.

 

3_ Craig, Park and Poulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, Second Ed. ICC publication,S.A. Paris, 1990.

 

4_ David (R.), L arbitrage dans le commerce international, Economica, Paris, 1982,no 214.

 

5_ de Boisseson, Le droitfrancais de l arbitrage interne et international, Ed.joly, Paris 1990.

 

6_ Fouchard, "Quand un arbitrage esti-ilinternational?",Rev. de l, arbitrage, 1970.

 

7_ Franceskakis,"Le principejurisprudentiel de l,automomie de l accord compromissoire" Rev. de l arbitrage, 1974 p.67.

 

8_ Goldman,(B.), "Regles de conflit, regles d application immediates et reglesmateriellesdans l arbitrage commercial international," cite par Boisseson, op.cit.,no.577.

 

9_ Horsmans,"La loibelge du 19 mai 1988 sur l arbitrage",Rev. de l arbitrage 1999.

 

10_ Leboulanger, les contrats entre Etatsetentreprisesetrangeres, Economica, Paris, 1985.

 

11_ Motulsky, note sous Cass, civ.7 mai 1963, Rev.crit.d.i.p.1963,615.

 

12_ _______’ note sous Cass, Civ.2e,20juin 1957, J.C.P. 1958.II.10773.

 

13_ Redfern, Hunter and Smith, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Second Ed, London, Sweet and Maxwell, 1991.

 

14_ Rene David, L arbitrage dans le commerce international, Economica, Paris, 1982.

 

15_ Robert, note sous Cass.civ.7 mai 1963,D. 1963, 545.

 

16_ Schwebel,"The Severability of Arbitration Agreement in International Arbitration", The Salient Problems, Cambridge 1987.

 

17_ Wetter,"Salient Features of Swedish Arbitration Clauses", 1983, Yearbook of Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce.

 

1_ اين آرا در زماني صادر شده بود که قانون 1925 که شرط داوري را در زمينه هاي تجاري معتبر تلقي کرد هنوز لازم الاجرا نشده بود. در اين آرا عمده مسأله اين بود که آيا شرط داوري موجود در قرارداد صحيح است يا خير. ديوان کشور بيان مي­کند که شرط داوري منعکس در قراردادي که جنبه بين المللي دارد، صحيح است. اصل استقلال شرط از قرارداد اصلي به طور جانبي در اين آرا پذيرفته شده است.

 

1_ II ne peutetre fait obstacle a la convention d arbitrage international, quellequesoit la loi applicable, au notifque la convention principaleseraitnulle,…"

 

1_ دادگاه استيناف برمودا بعداً، استدلال دادگاه بدوي را رد کرد و چنين نظر داد که بطلان اوليه (ab initio) قرارداد اصلي موجوديت موافقت­نامه داوري را متزلزل نمي­کند و روابط طرفين بر اساس قاعده داراشدن بلاجهت، با توجه به شرط داوري، نزد دادگاه داوري قابل ارزيابي است. (براي مطالعه توضيحات بيشتر راجع به رأي دادگاه استيناف ر.ک: Redferm and Smith, 1991: p.279)

 

[4][5]_Supreme court of Bermuda, Belverdere Insurance Co.v. C.S.C. Assurance Ltd., decision of 23 March 1982, cited by Craig, Park, and Paulsson, op.cit, p.69, note 21, in fine.

 

2_ L.j.Bingham of the English Court of Appeal in: Ashville Investment v. Elmer Contractors, 37 BLR 55 (1987)

 

[6][7]_ Prima Paint Corp.v.Flood and Conclin Mfg.Co.,388u.s.395 (1967)

http://hasanilaw.blogfa.com/post/617

 

قانون داوري تجاري بين المللي ايران همسو با قانون نمونه داوري آنسيترال

 

اشاره

متن اين مقاله به زبان انگليسي به قلم مولف در جلد 15 شماره (2) , (ژوئن 1998) صفحات 35-5 مجله داوري بين المللي,

منتشر گرديده است.

ر 17 سپتامبر 1977، مجلس ايران قانون داوري تجاری

-ي بين المللي(كه از اين پس قانون يا قانون جديد ناميده مي شود)را تصويب كرد. به عنوان يك قاعده كلي، اين قانون 15روز بعـد از انتشـار در روزنـامه رسـمي اعتبار يافت. اميد آن مي رود كه تصويب اين قانون، از طريق تضمين آزادي و استقلال بيشـتر بـراي ايـن نــوع داوري ها و نيز تضمين بيشتر براي شناسايي و اجراي احكام داوري بين المللي صادره در ايران، انجام داوريهاي بين المللي در ايران را تسهيل نمايد.

1. اين قانون تا حد قابل ملاحظه اي ملهم از قانون نمونه كميسيون حقوق تجارت بين الملل سازمان ملل (آنسيترال) در مورد داوري تجاري بين المللي مي باشد(از اين پس قانون نمونه آنسيترال)، مع ذلك پاره اي از مقررات اين قانون، انعكاس كامل قانون نمونه آنسيترال نيست و با شرايط داخلي ايران تطبيق شده اند.

2. هدف از تصويب اين قانون آن است كه مقررات بهتر و جديدتري نسبت به مقررات داوري موجود در باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني ايران ارائه نمايد. مقررات داوري قانون آيين دادرسي مدني، در داوريهاي صرفاً داخلي معتبر و قابل اعمال باقي خواهد ماند.

3. قانون جديد براي حل وفصل اختلافات در زمينه روابط تجاري رو به رشد در كشورهاي منطقه از جمله كشورهاي تازه به استقلال رسيده آسياي مركزي ساختار مطمئني ارائه مي كند كه انتظار مي رود با تشكيل مركز داوري بين المللي در ايران تكميل شود و اجراي آن تسهيل گردد.

4. ب . قانون فعلي و كمبودهاي آن

5. مقـررات داوري موجـود ايـران در قـانون آييـن دادرسـي مدنـي آمده اسـت كه از سـپتـامـبـر 1939(شـهريور1318) لازم الاجـرا گرديـد و باب هشـتم آن اختصـاص به داوري دارد. مقررات داوري موجود ابتدائاً جهت تنظيم داوري داخلي طرح شده و ميان داوري داخلي و بين المللي تفكـيكي قائل نشده، اما در اصل مي توانست شامل داوري بين المللي هم باشد. هرچند اعمال مقررات آن، خصـوصاً در زمينه داوري بين المللي خالي از اشكال نيست، زيرا اصولي كه امروزه زيربناي داوري تجاري بيـن الـمللي مي باشد عمدتاً در اين قانون در نظر گرفته نشده است.

مقررات قانون آيين دادرسي مدني در مورد داوري، حاوي مواد نسبتاً مبسـوطي در مورد تنظيـم و اداره داوري داخلي است، مانند استقلال داور در تعيين آيين رسيدگي و تصميم گيري در مورد ماهيت اختلاف؛ و نيز آزادي اصحاب دعوا در خصوص قانون ماهوي حاكم بر دعوا. با اين حال نمي توان گفت مقررات قانون آيين دادرسي مدني زمينه ها و جاذبه هاي لازم و مطلوب را براي مبادرت به داوري و رونق آن ايجاد كرده است. نواقص زيررا مي توان در خصوص اين قانون برشمرد:

ـ در مورد شناسايي داوري سازماني هيچ حكم روشن و دقيقي در آن وجود ندارد. بنابراين تحت اين مقررات نمي توان وظايفي همانند انتخاب داوران، تصميم گيري در خصوص جرح و عزل داوران و اداره داوري را به يك سازمان داوري محول كرد.

6. ـ حدود اعتبار موافقتنامه داوري از نقطه نظر شكل آن، گرچه محدود نيست اما حاوي ابهاماتي است.

7. ـ قابليت اجراي موافقتنامه داوري، از حيث ممنوع كردن دادگاه از اعمال صلاحيت همزمان در مورد ماهيت دعوايي كه به داوري ارجاع شده، به روشني تصريح نشده است.

8. ـ حدود دخالت دادگاه به روشني معلوم نشده است.

9. ـ استقلال و بي طرفي داور منتخب طرفين به روشني تصريح نشده و هيچ مقرراتي براي جرح داوران به دليل فقدان استقلال و بي طرفي، در قانون آيين دادرسي مدني پيش بيني نگرديده است.

10. ـ اختيار ديوان داوري براي تعيين صلاحيت خود و تصميم گيري در مورد اعتبار موافقتنامه داوري، نه تنها تصريح نشده بلكه به صورت مبهم باقي مانده است.

11. ـ استقلال شرط داوري نسبت به قرارداد اصلي شناسايي نشده است.

12. ـ هيچ مقرراتي جهت صدور دستور موقت توسط ديوان داوري وجود ندارد.

13. ـ حدود اختيار ديوان داوري براي رسيدگي كامل به دعوا از طريق بررسي همه ادله اثبات دعوا (از جمله استماع شهادت شهود) و تعيين زبان رسيدگي به روشني تصريح نشده است.

14. ـ اختيار ديوان داوري براي تعيين و اعمال قانون ماهوي كه آن را مناسب مي داند به روشني بيان نشده، هرچند به طور ضمني از مواد اين قانون قابل استنباط است.

15. علاوه بر جبران نواقص فوق الذكر، براي ايجاد حركت جديدي در داوري در سيستم حقوقي ايران، وضع قانون جديد ضرورت داشت.علاوه بر اهداف اصلي قانون جديد، كه به روز نمودن و اصلاح مقررات مربوط مي باشد، ضرورت برخورد جداگانه با داوري تجاري بين المللي نيز از اهداف اين قانون است. به اين ترتيب بايد گفت قانون جديد داوري تجاري بين المللي در زمان و شرائط مناسبي تصويب شده است.

16. ج .مشخصات اصلي و اهميت قانون جديد

17. در خصوص مصلحت تصويب و پذيرش قانون نمونه آنسيترال بعضاً، تريدهايي از جانب كشورهاي در حال توسعه، ابزار شده است، انتقادها و تريدها متوجه آن قسمت از مقررات قانون نمونه است كه ناشي از حقوق غرب است، همانند اصل ارتقاء استقلال و حاكميت اراده طرفين و نيز عدم سازگاري آن (قانون نمونه) با ساختار تجارت و اقتصاد جهان در حال توسعه.

18. با اين همه، به نظر مي رسد كه كشورهاي در حال توسعه هريـك بـه دلايـل خـاص خـود بـه شـكـل فزاينده اي نسبت به قانون نمونه آنسيترال در كل يا قسمتي از آن علاقه نشان مي دهند.اين كه آيا كشورهاي جهان سوم به قانون نمونه اصولاً علاقمندانه يا به دليل ضرورت اقتصادي به آن جذب مي شوند از اهميت ثانوي برخوردار است. علاوه براين، تجربه نشان مي دهد كه دولتها مجبور نيستنتد هنگام استفاده و اقتباس از قانون نمونه آنستيرال به طور كامل از آن تبعييت كنند، بلكه مي توانند متناسب با شرايط داخلي كشور خود آن را تعديل و تطبيق نمايند. هر چند از نظر اهداف قانون نمونه آنسيترال، اين قبيل استفاده ها يا اقتباس هاي جزئي چندان مطلوب نيست، اما به نوبه خود يك قدم به جلو است.

19. به نظر مي رسد قانون داوري تجاري بين المللي ايران، قانون نمونه آنسيترال را به عنوان مرجع اصلي در نظر داشته است و در عين حال آن را با شرايط داخلي ايران نيز تطبيق داده است. به هر حال موفقيت اين قانون در عمل بايد در طول زمان معلوم شود.

20. قانون داوري تجاري بين المللي ايران دو ويژگي برجسته دارد: يكي اعمال و استفاده از ضوابط و موازين غالب در تئوري و عملكرد داوري بين المللي، و دوم اصلاح و ترميم نواقصي كه در مقـررات فعـلـي ايران در مورد داوري وجود دارد، كه از حيث ويژگي دوم موفقيت هايي را به دست آورده است كه نمونه هاي آن به شرح زير است:

21. ـ تمركز و توجه خاص بر داوري تجاري بين المللي؛

22. ـ شناسايي وسيع اعتبار قراردادهاي داوري از نقطه نظر شكل آن؛

23. ـ توجه مناسب به آزادي عمل طرفين و داوران از جهت تعيين نحوه رسيدگي و آيين داوري؛

24. ـ شناسايي و تأييد صريح داوري تحت نظارت سازمان هاي داوري(داوري سازماني)؛

25. ـ قابليت اجراي موافقتنامه داوري به صورت روشن تر؛

26. ـ تأكيد زياد در خصوص بي طرفي همة داوران صرفنظر از شيوة انتخاب آنها؛

27. ـ تأييد اختيار ديوان داوري جهت تعيين صلاحيت خود، و نيز تعيين اعتبار موافقتنامه داوري؛

28. ـ توسعه اختيار ديوان داوري جهت تعيين قانون حاكم در ماهيت دعوا؛

29. ـ تأكيد بيشتر بر قطعيت، شناسايي و اجراي رأي، هر چند اين موارد قبلاً به موجب مقررات داوري موجود شناسايي شده بود؛

30. به هر حال، بعضي از تحولات و اصلاحات فوق الذكر در قانون جديد، پرسش هايي را در مورد جزئيات، شكل و ماهيت آنها مطرح مي كند كه توضيح مختصري در مورد مقررات اصلي اين قانون در اين مقاله ارائه مي شود.

31. در خصوص اهميت اين قانون بايد گفت با تصويب قانون مذكور حركت جديد و توجه تازه اي را در مورد اسلوب داوري در اختلافات تجاري بين المللي و حتي تا اندازه اي در خصوص داوري داخلي ـ هرچند موضوع اين قانون نيست ـ برانگيخته است. منتها اين حركت جديد از طريق توسعه نهادهاي داوري پايدار، همچنين با تشويق و حمايت جدي دانشگاهيان و وكلاي دادگستري است كه مي تواند حفظ شود وادامه يابد.

32. شرح قانون داوري تجاري بين المللي

33. الف . قلمرو اعمال قانون

34. 1.داوري در اختلافات تجاري بين المللي

35. قانون جديد راجع است به داوري در (اختلافات ناشي از روابط تجاري بين المللي). البته قانون تعريفي از روابط تجاري بين المللي ارائه نمي دهد و به جاي آن فقط فهرستي غير حصري از انواع فعاليتهاي ارائه مي كند.

36. اين تعريف تا حدي مغاير با بند1 مادة 1 قانون نمونة آنسيترال مي باشد كه حدود اعمال آن را با اشاره به خصوصيت بين المللي داوري، و نه نوع رابطه(تجاري) تعيين كرده است.

37. علاوه بر اين در خصوص معيار بين المللي بودن(رابطه تجاري)، مطلبي در قانون بيان نشده است. در عوض ظاهراً به منظور تعريف محدودة اعمال قانون، بر معيار اصلي مفهوم (داوري بين المللي) يعني (بين المللي بودن) تكيه نموده است. اگر چه اين مسأله مي تواند ناشي از اشكال در نحوة تنظيم قانون باشد، اما به آساني استنباط مي شود كه هدف اصلي در تعريف (داوري بين المللي)و تأكيد بر بين المللي بودن (رابطه تجاري) از حيث دامنة شمول قانون مي باشد.

38. قانون جديد بر تابعيت غير ايراني يكي از طرفين داوري به عنوان تنها معيار بين المللي بودن داوري، تكيه كرده است.. اين مسأله با فرمول پيچيده تعريف داوري بين المللي در بند3 مادة1 قانون نمونه آسيترال مغايرت كامل دارد. بند(ب) مادة1 قانون جديد پيش بيني مي كند كه داوري بين المللي است، اگر يكي از طرفين در زمان انعقاد موافقتنامه داوري مطابق قوانين ايران تبعة ايران نباشد.

39. اشاره به عبارت (مطابق قوانين ايران) به اين معنا است كه مفهوم تابعيت غير ايراني شامل دارندگان تابعيت مضاعف ايراني ـ غير ايراني، نخواهد شد، زيرا مطابق مادة 989 قانون مدني چنين شخصي همچنان تبعة ايران محسوب مي شود.

40. به هر حال، تكيه قانون بر معيار تابعيت غير ايراني يكي از طرفين، به اين معنا است كه محل جغرافيايي طرفين در مفهوم محل تجارت آنها، بي اهميت مي باشد. بنـابرايـن، روابط و تعهدات تجاري كه بيــن يــك تبعــه ايــران و شركتهاي غير ايراني، از جمله شعبات فرعي يا نماينـدگان فعـال شـركتهاي خـارجي در ايـران، منعقـد شـده يـا اجـرا مي شود، همچنان در محدودة اعمال اين قانون مي گيرد. از طرف ديگر روابط و تعهدات تجاري صورت گرفته در ايران يا خارج از ايران ميان دو شركتي كه تبعة ايران مي باشند، علي رغم امكان وجود منافع اساسي خارجي در اين شركتهاي ايراني مشمول اين قانون نخواهد بود.

41. 2.محدوده جغرافيايي اعمال قانون:مقرّ ديوان داوري

42. برخلاف قانون نمونه آنسيترال قانون جديد محدودة قلمرو جغرافيايي خود را به اين معنا كه نسبت به داوريهايي كه مقرّ آن در ايران مي باشد، اعمال خواهد شد مشخص نكرده است. ظاهراً اين اصل به عنوان يك پيش فرض پذيرفته شده كه اساس اعمال اين قانون عبارت است از وجود مقرّ ديوان داوري مربوط در سرزمين كشور وضع كنندة قانون.

43. به هر حال با توجه به اين اصل كه جدا از قوانين مربوط به احوال شخصيّه، قوانين ايران علي القاعده فقط در سرزمين اين كشور قابل اعمال است، مطمئناً مي توان فرض نمود كه اين قانون منحصراً به داوريهايي قابل اعمال است كه مقرّ آن در ايران باشد. علاوه بر اين، مادة 6 اين قانون با اشاره به محل ديوان داوري، حسب اين كه در مركز كشور باشد يا در استانهاي ديگر، دادگاه صالح را تعيين نموده است. به اين ترتيب، روشن است كه اين قانون فقط نسبت به داوريهاي بين المللي كه محل و مقرّ آن ايران باشد، اعمال مي گردد.

44. قانون جديد به داوري اختلافات ناشي از روابط غير بين المللي(داخلي) اعمال نمي شود و چنين داوريهايي مطابق قوانين فعلي ايران به نحوي كه در باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني آمده است انجام مي شود. بند 1 مادة 36 قانون جديد نيز صراحت دارد كه مقررات داوري قانون آيين دادرسي مدني به اعتبار خود باقي است. بنابراين، مقررات قانون مذكور فقط تا حدي كه مرتبط با داوريهاي بين المللي باشدتغييركرده است. با توجه به وضع قانون جديد، مقررات داوري قانون آيين دادرسي مدني در زمينه داوري داخلي معتبر و قابل اعمال باقي مي ماند. به عبارت ديگر، به موجب قوانين ايران، امروزه تمايزي ميان داوري هاي بين المللي از يك سو و داوري هاي داخلي از سوي ديگر، ايجاد شده است. اساس و جوهر چنين تمايزي ـ اگر نه جزئيات آن ـ با نگرش بين المللي غالب در خصوص ضرورت برخورد جداگانه با داوري تجاري بين المللي همسو و هماهنگ است.

45. همچنين داوريهاي پيش بيني شده به موجب معاهدات يا ساير توافق هاي بين المللي ميان ايران و ديگر كشورها، از شمول قانون جديد استثنا شده است.

46. ب. قابليت ارجاع اختلافات به داوري

47. به طور كلي در خصوص اين مسأله اتفاق نظر است كه در نظام هاي حقوقي داخلي، محدوديتهاي خاصي در مورد قابليت ارجاع اختلافات به داوري وجود دارد. اين محدوديتها يا ناظر به ماهيت اختلاف است و بنابراين ارجاع اختلاف خاصي را به داوري ممنوع مي كند، يا به اهليت نهادهاي خاصي براي اينكه طرف رسيدگي هاي داوري واقع شوند، مربوط مي گردد.

48. 1.قابليت ارجاع به داوري، به اعتبار

49. موضوع اختلاف

50. به موجب قانون جديد، اختلافات در راوبط تجاري بين المللي قابل ارجاع به داوري است، با استفاده از كلمه (در) به نظر مي رسد كه اين قانون همة اختلافات ناشي از روابط تجاري را به طور گسترده شامل مي گردد. همچنين به نظر مي رسد كه فهرست فعاليتهاي تجاري برشمرده در اين قانون كاملاً گسترده و در عين حال غير حصري ميباشد. اين امر با تفسير موسع واژه(تجاري) در بند 1 مادة 1 قانون نمونه آنسيترال، كاملاً نزديك است. همانند مادة 7 قانون نمونه آنسيترال، قانون جديد نيز تصريح دارد كه اختلاف ناشي از(روابط تجاري) ـ اعم از قراردادي يا غير قراردادي ـ مي تواند به داوري ارجاع شود.

51. به هرحال اختلافات ناشي از روابط غير تجاري مشمول اين قانون نيست. البته اين قانون واژة (تجاري) را تعريف نكرده و بنابراين براي تعيين ماهيت تجاري يك رابطه بايد به ساير قوانين ايران مراجعه كرد. به موجب مواد 2 تا 5 قانون تجارت ايران، معاملات تجاري سلسله گسترده اي از فعاليتها را همانند آنچه كه در بند 1 مادة2 قانون جديد فهرست شده، شامل مي گردد. علاوه بر اين، كلية معاملات شركتهاي تجاري همين طور معاملات شخص حقيقي تاجر، اعمال تجاري محسوب مي شود. بدين ترتيب معاملات مربوط به اموال غير منقول(حتي توسط مؤسسات تجاري)، عمل تجاري نيست.

52. فهرست روابط تجاري مذكور در اين قانون به طور قطع، مجموعه اختلافات قابل ارجاع به داوري را به نحو ايجابي نشان مي دهد. اما در مورد موضوعاتي كه(به شيوه سلبي) قابل ارجاع به داوري نيستند، بند 2 مادة 36 مقرر ميدارد كه:(اين قانون نسبت به ساير قوانين جمهوري اسلامي ايران كه به موجب آنها اختلافات خاصي را نمي توان به داوري ارجاع كرد، تأثيري نخواهد داشت). در نتيجه درباره موضوعاتي كه به موجب قوانين ايران قابل داوري نيست، بايستي به قوانين مربوطه يعني مقررات قانون آيين دادرسي مدني، مراجعه نمود. در اين خصوص مادة 675 قانون آيين دادرسي مدني قابل ذكر است كه مقرر مي دارد:

53. (دعاوي مذكوره زير قابل ارجاع به داوري نيست

54. 1.دعوا ورشكستگي؛

55. 2.دعاوي راجع به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح و نسب).

56. روشن است كه همانند همة سيستم هاي حقوقي، فقط اختلافات با ماهيت مدني (خصوصي) به موجب قوانين ايران مي تواند به داوري ارجاع شود. حتي در داوري اختلافات مدني، در مواردي كه موضوع اختلاف با جنحه يا جنايت مرتبط مي باشد كه بر حكم داوري تأثير دارد، چنانچه تفكيك جنبه حقوقي قضيه از جنبه كيفري آن غير ممكن باشد، رسيدگي داوري تا صدور حكم نهايي توسط دادگاه رسيدگي كننده به امر كيفري، به تأخير خواهد افتاد. در هر صورت ديوان داوري مي تواند به ادعاي تزوير در سند يا جعل از حيث اثري كه چنين ادعايي بررسيدگي به اختلاف تحت داوري دارد، رسيدگي كند، مشروط بر اين كه متخلف قابل شناسايي نباشد يا به دلايل قانوني تعقيب او ممكن نباشد.

57. 3.قابليت ارجاع اختلافات به داوري، به اعتبار

58. طرف اختلاف

59. بند 2 ماده 2 قانون جديد مقرر مي دارد:(همة اشخاصي كه اهليت اقامه دعوا دارند مي توانند اختلافات خود را به داوري ارجاع دهند). دو نكته در اين خصوص قابل ذكر مي باشد. اولاً، اهليت حقوقي اتباع غير ايراني از جمله شركتها مطابق با قوانين داخلي مربوطه آنها تعيين مي شود. ثانياً، با توجه به قيد صريح مذكور در بند 2 مادة 36 اين قانون، محدوديت نهادهاي دولتي ايراني جهت ارجاع اختلافات خود به داوري، مطابق اصل 139 قانون اساسي، همچنان به اعتبار خود باقي است. اصل 139 قانون اساسي مقرر مي دارد: (ارجاع اختلافات مربوط به اموال عمومي به داوري مستلزم تصويب هيأت وزيران واطلاع مجلس مي باشد، ودر مواردي كه طرف اختلاف غير ايراني مي باشد ونيز در مورد دعاوي داخلي مهم، ارجاع به داوري بايد به تصويب مجلس برسد).

60. لازم به ذكر است كه رويه داوري بين المللي تمايل چنداني براي پذيرش ايراد عدم صلاحيت از طرف يك شركت تجاري يا مؤسسه دولتي كه با اشاره به قانون كشور محل تشكيل شركت يا اقامتگاه خود طرح مي كنند، نشان نداده است. اين عدم تمايل براساس اصل حسن نيت توجيه شده است، به اين معنا كه اين قبيل ايرادات خلاف اصل حسن نيت در ارجاع اوليه موضوع به داوري مي باشد.

61. ج. شروع جريان داوري و تعيين دادگاه يا

62. مقام صالح براي اعمال بعضي وظايف مرتبط با داوري

63. جهت مساعدت ونظارت

64. 1.شروع داوري

65. هماهنگ با مادة21 قانون نمونه آنسيترال، مادة 4 قانون داوري تجاري بين المللي ايران مقررمي دارد جريان داوري از تاريخي شروع مي شود كه درخواست داوري به خوانده ابلاغ شده باشد. علاوه بر اين و شبيه آنچه در بند 1 ماده 3 مقررات داوري 1988 اتاق بازرگاني بين المللي(I CC ) آمده، طبق اين قانون درخواست داوري از جمله بايد شامل موارد زير باشد:

66. ـ درخواست ارجاع اختلاف به داوري؛

67. ـ نام ونشاني طرفين؛

68. ـ بيان ادعاي خواهان و خواسته مورد تقاضا؛

69. ـ شرط داوري يا موافقتنامه داوري؛

70. ماده 4 قانون جديد در مورد تاريخ شروع داوري، قاعده شناخته شده اي را بيان مي كند كه مي تواند از حيث روشن كردن مسائل متفاوتي كه بستگي به تاريخ شروع داوري دارد، مفيد باشد، مانند قطع مرور زمان و احراز اين كه آيا ارجاع به داوري به موقع وبه طور صحيح صورت گرفته است يا نه.خصوصاً شرايط مربوط به حداقل نكاتي كه بايد در درخواست داوري درج شود، از اين جهت مهم مي باشد كه آيا درخواست مطروحه از جهت حقوقي مي تواند (درخواست داوري) در مفهوم اين قانون محسوب شود. بنابراين فقط در صورتي كه شرايط فوق الذكر در(درخواست داوري) رعايت شده باشد، آثار مقرر بر تقاضاي داوري بر آن بار خواهد شد. در غير اين صورت، تقاضاي داوري كه شرايط فوق الذك را تأمين نكرده باشد، واجد وصف (درخواست داوري)نيست.

71. 2. محدوديت مداخله دادگاه

72. در مادة 5 قانون داوري نمونه آنسيترال تصريح شده كه در موضوعات تحت حاكميت اين قانون، به جز تاحدي كه به وسيله خود قانون مجاز باشد، هيچ دادگاهي نبايد دخالت نمايد. اما قانون جديد هيچ حكمي در اين خصوص ندارد. مفاد ماده 5 قانون نمونه در واقع منعكس كننده توجه و علاقه فراگير است كه نه تنها مداخله دادگاهها در جريان داوري بايد به حداقل برسد، بلكه هرگاه مداخله بيشتري براي دادگاه موردنظر باشد، بايد موارد و مصاديق آن به طور خاص وصريح در قانون مربوط ذكر شود. درست است كه هم نص قانون جديد و هم روح آن، هر دو به طور يكسان به دخالت هرچه كمتر دادگاه در جريان داوري منتهي مي شود، اما اگراز عبارتي شبيه ماده 5 قانون نمونه در قانون جديد استفاده مي شد، اين هدف بهتر حاصل مي گرديد.

73. 3.مقام نظارت

74. هماهنگ با قانون نمونه آنسيترال مادة 6 قانون جديد مقرر مي دارد كه هرگونه مساعدت ونظارت بر داوري توسط دادگاه عمومي مركز استاني كه مقر داوري در آنجا واقع است، اعمال خواهد شد و مادامي كه مقر داوري تعيين نشده، انجام آنها برعهده دادگاه عمومي تهران است. در داوريهاي سازماني، وظيفه انتخاب كه شامل وظيفه انتخاب داور جانشين نيز مي باشد، تصميم در مورد جرح داوران و خاتمة اختيارات داور برعهدة سازمان داوري مربوطه مي باشد.

75. پيش بيني امكان انتخاب داوران، تصميم در مورد جرح داوران و خاتمة اختيارات داور توسط يك سازمان داوري در قانون جديد، تاجايي كه به قانون ايران مربوط مي شود، بسيار مهم است. وجود اين مقررات در قانون جديد در واقع انعكاس نگرش غالب در اولويت دادن به توافق طرفين و نيز اداره و تشكيل ديوان داوري مطابق تمايل طرفين مي باشد.

76. اهميت مقررات فوق الذكر همچنين در اين واقعيت نهفته است كه در قانون آيين دادرسي مدني مقرراتي وجود ندارد كه به سازمان هاي داوري اجازه انتخاب، جرح يا عزل داور را بدهد. در عمل نيز هيچ سازمان داوري مهمي در كشور وجود ندارد. به موجب قوانين موجود، فقط دادگاه بود كه مي توانست اين وظايف را انجام دهد؛ اما با تصويب قانون جديد داوري تجاري بين المللي براي اولين بار در قوانين ايران امكان فعاليت نهادهاي داوري سازماني فراهم شده است.

77. يك جنبه از اولويت كه قانون جديد براي توافق طرفين قائل شده، تعيين محدوده اي است كه دادگاه از مداخله در آنها ممنوع شده وبه موجب اين قانون به طور انحصاري به سازمان داوري مربوط(كه طرفين با توافق خود برگزيده اند) اختصاص يافته است. به دليل جديد بودن داوري سازماني در حقوق ايران هيچ رويه مهمي براي نشان دادن نحوه برخورد دادگاهها در اين قبيل موضوعات وجود ندارد. به هر حال با توجه به مقررات صريح مادة 6 قانون، براي مانور دادگاه و رقابت قضايي با داوري جاي كمي باقي مانده است. با اين همه، بايد منتظر بود تا قلمرو دخالت دادگاهها در داوري ها و موارد آن در عمل معلوم شود.

78. مسأله ديگر، قطعيت تصميماتي است كه به موجب اين قانون به سازمان داوري ذي ربط محول شده است. طبق جمله آخر بند 1 ماده 6 اين قانون تصميمات دادگاه تعيين شده در اين ماده، قطعي و غيرقابل اعتراض خواهد بود. سپس بند 2 مادة 6 در ادامه مي گويد در مورد داوري سازماني، اجراي وظايف موضوع بند 2 مادة 11 وبند 3 مادة 11 (انتصاب داوران)، بند 3 مادة 13 (تصميم در مورد جرح داوران) و بند 1 مادة14 (تصميم در مورد خاتمة اختيارات داور) برعهدة سازمان داوري مربوطه مي باشد.

79. توالي و ترتيب عبارات مادة 6 مي تواند اين سؤال را مطرح كند كه آيا قطعيت تصميمات دادگاه، نسبت به تصميمات سازمان داوري هم تسّري مي يابد؟ نظر بهتر اين است كه تصميمات سازمان داوري در موضوعات واگذار شده به آن به موجب قانون، به چند دليل زير قطعي و مشمول تجديد نظر قضايي نمي باشد.

80. اولاً، قرايني در عبارت ماده 6 در حمايت از اين نظر وجود دارد. يعني اين كه، بعد از بيان قطعيت همه تصميمات دادگاهها در موضوعات مندرج در بند1 مادة 6 بند2، اين ماده امكان احاله بعضي از اين وظايف به يك سازمان داوري با موافقت طرفين را اجازه داده است. بنابراين قطعيت تصميات دادگاه هم چنين به تصميمات سازمان داوري تسّري مي يابد.

81. ثانياً، كارايي و مصلحت داوري بين المللي اقتضا مي كند چنين تصميماتي قطعي و غير قابل اعتراض باشد، همان طور كه حقيقتاً در ديوان داوري ICC صادق مي باشد. به عبارت ديگر، محول كردن وظايف خاصي به سازمان داوري ودرعين حال آنهارا قابل تجديد نظردر دادگاه دانستن، با سرعت و كارايي داوري و با هدف داوري سازماني مغاير است.

82. د. موافقتنامه داوري

1. شرايط شكلي

83. برخلاف قانون نمونه آنسيترال، قانون جديد به عنوان يك قاعده كلي تصريحي ندارد كه موافقتنامه داوري بايستي كتبي باشد. مع ذلك مقرّرات راجع به شكل موافقتنامه داوري به نحوي تنظيم شده كه استناد به موافقتنامه شفاهي را غير ممكن مي سازد. به استثنا وضعيتي كه ذيلاً توضيح داده مي شود. به شيوه اي مشابه بند 2 مادة 7 قانون نمونه آنسيترال، قانون جديد توافق كتبي را ضروري مي داند كه مي تواند به صورت سند امضا شده به وسيله طرفين يا صورت تبادل نامه ها، تلكس، تلگرام يا شيوه هاي مشابه ديگر حاكي از وجود يك موافقتنامه باشد.

84. همين طور هماهنگ با بند 2 مادة 7 قانون نمونه آنسيترال، قانون جديد مقرر مي دارد ادعاي وجود موافقتنامه داوري(طي مبادله درخواست يا دفاعيه)، در صورتي كه طرف ديگر نيز عملاً آن را قبول نمايد، وجود موافقتنامه داوري را ثابت مي كند. استناد به سندي كه متضمن شرط داوري باشد نيز به منزله موافقتنامه مستقل داوري خواهد بود.

85. تحول خاصي كه در قانون ايران حاصل شده عبارت است از اشاره صريـح در بنـد ج مادة 1 آن بــه امكان ارجاع اختلافات موجود و آتي به داوري از طريق يك موافقتنامه خاص يا شرط داوري. گرچـه امـكان ارجاع اختلافات آتي به داوري در قانون آيين دادرسي مدني نيز وجود داشت، اما با توجه به اين كه درحقوق ايران، موضوع قرارداد بايد معلوم و معين باشد، بحث راجع به امكان ارجاع اختلافات آتي به داوري تا قبل از قانون جديد مفتوح بود. بنابراين، تصريح قانون جديد به امكان ارجاع اختلافات آتـي به داوري كــه از نظــر داوري بين المللي معاصر يك امر اساسي است، براي تأكيد در خصوص اين امكان و رفع هرگونــه ترديــد، اهميت دارد.

86. مسأله مهم تر در قانون جديد، شناسايي صريح اصل استقلال يا تفكيك شرط داوري از قرارداد اصلي مي باشد. همانند بند 1 مادة 16 قانون نمونه آنسيترال، قانون جديد نيز پذيرفته كه شرط داوري كه قسمتي از قرارداد اصلي را تشكيل مي دهد موافقتنامه مستقل تلقي خواهد شد، وتصميم ديوان داوري مبني بر بطلان قرارداد اصلي، به خودي خود موجب بي اعتباري شرط داوري نخواهد شد.

87. به طور كلي در حقوق ايران شرط ابتدايي مندرج در قرارداد معمولاً فاقد موجوديت مستقل مي باشد. اگرچه در موقعيت هاي خاص علي رغم بي اعتباري خود قرارداد، مفاد شرط مي تواند معتبر باشد، اما اين، استثنا است و محتاج ذكر صريح آن در قانون مي باشد، به همين دليل است كه گنجاندن اصل استقلال شرط داوري در قانون جديد، از حيث جلوگيري از طرح هر مشكلي در اين خصوص داراي اهميت است.

88. 2.قانون حاكم بر موافقتنامه داوري

89. قانون جديد در مورد قانون حاكم بر موافقتنامه داوري اشاره صريحي ندارد، و همانند قانون نمونه آنسيترال فقط يك ماده جداگانه به قانون حاكم در ماهيّت اختصاص يافته است. اما ماده 33 (1)(ب) قانون جديد هماهنگ با ماده 34 (الف)(1) قانون نمونه انسيترال، به صورت غير مستقيم به قانون حاكم بر موافقتنامه داوري اشاره كرده، و مقرر مي دارد در صورتي كه(موافقتنامه داوري به موجب قانون كه طرفين حاكم بر موافقتنامه دانسته اند معتبر نباشد و درصورت سكوت قانون حاكم، مخالف صريح قانون ايران باشد)، رأي داوري توسط دادگاه مذكور در ماده 6 قابل ابطال است.

90. با وجود اين به نظر نمي رسد مغايرتي ميان قانون نمونه و قانون جديد وجود داشته باشد، زيرا ماده 34(2)(الف)(1) قانون نمونه تقريباً انعكاس كلمه به كلمه ماده 5(1)(الف) كنوانسيون 1958 نيويورك مي باشد كه در واقع بيان يك قاعده حل تعارض در مورد قانون قابل اعمال بر موافقتنامه داوري است.به عبارت ديگر، درصورت سكوت طرفين در تعيين قانون قابل اعمال به قرارداد داوري، اعتبار قرارداد داوري به موجب قوانين كشوري كه رأي در آنجا صادر شده ارزيابي مي گردد.يعني قانون، راه حل انتخاب دومي را ارائه مي كند كه در صورت عدم تعيين قانون حاكم بر قرارداد توسط طرفين به اين راه حل مراجعه خواهد شد.

91. به هر حال بند(ب) مادة 33 (1) قانون جديد به صورتي كه تنظيم شده مبهم است و اين ابهام به دو تفسير متفاوت منجر مي شود. يك تفسير اين است كه سكوت طرفين در تعيين قانون حاكم برقرارداد داوري، عملاً به اعمال قانون ايران(قانون مقرداوري) منتهي مي شود. تفسير ديگر ناظر به حالتي است كه طرفين ساكت نبوده اند و قانون حاكم برقرارداد را تعيين نموده اند، ليكن قانون منتخب ايشان در خصوص مسأله اعتبار قرارداد داوري ساكت است. روشن است كه فرض دوم مشكل جدي به بار مي آورد. دراين حالت، قوانين ايران به عنوان قوانين محل داوري در شرايط نادر و غيرواقعي، خلأ موجود در قانوني كه طرفين بر موافقتنامه داوري حاكم دانسته اند پر مي كند و قابل اعمال مي باشد.

92. با توجه به اين واقعيت كه طرفين معمولاً توجهي به انتخاب قانون حاكم برقرارداد داوري ندارد و به ندرت قانون حاكم بر موافقتنامه داوري را صراحتاً تعيين مي كنند، قانون ايران به عنوان قانون مقر داوري هم به ندرت در ارزيابي اعتبار موافقتنامه داوري موضوعيت مي يابد. اثر اين تفسير حاشيه اي كردن قوانين محل داوري(در اين مورد قوانين ايران) در ارزيابي اعتبار موافقتنامه داوري است، درحالي كه مكتب فكري غالب در رويه و تئوري داوري، به دلايل قانع كننده اي، عمدتاً از نقش بيشتر قانون محل داوري در اين خصوص طرفداري مي كند.علاوه بر اين، طبق تفسير دوم، تعيين اين كه آيا قانون منتخب طرفين در مورد اعتبار قرارداد داوري ساكت است يا نه ـ كه درنوع خود وظيفه سنگيني است ـ حسب مورد به عهده دادگاه يا مرجع داوري ذي ربط خواهد بود و به همين لحاظ روي هم رفته اين تفسير منطقي نيست وبي معنا است.

93. اما تفسير اوّل بسيار قانع كننده تر است و با قانون نمونه ونيز تئوري و رويه رايج داوري نيز هماهنگ مي باشد. مطابق اين تفسير از ماده 33(1)(ب) قانون جديد، هرگاه طرفين در مورد قانون حاكم بر قرارداد داوري ساكت باشند، خودبخود دومين انتخاب يعني اعمال قوانين ايران مطرح مي شود. به هرحال، مسلماً مقنن ايراني قصد انحراف از اصل مقرر در قانون نمونه را نداشته و عبارت مبهم بند ب پاراگراف 1 مادة 33 قانون جديد ـ كه شايد به دليل ضعف در عبارت پردازي باشدـ بايد در پرتو روح حاكم بر اصول قانون نمونه تفسير شود.

2. ماهيت الزام آور و اثر موافقتنامه داوري

94. موافقتنامه داوري به معناي تعهد الزام آور طرفين براي ارجاع اختلافات خود به داوري است كه صلاحيت دادگاههاي دولتي را مستثني مي كند. به عبارت ديگر، اثر اصلي موافقتنامه داوري اصولاً محروم نمودن دادگاه از صلاحيت رسيدگي مي باشد. اثر موافقتنامه داوري در بند 1 مادة 8 قانون نمونه آنسيترال آمده است. مطابق مادة 8 ، دادگاهي كه در مقابل آن دعواي مربوط به موضوعي كه مشمول قرار داد داوري است، مطرح مي باشد موظف است طرفين را به داوري ارجاع دهد، مگر اين كه احراز نمايد قرارداد داوري باطل و ملغي الاثر يا غير قابل اجرا مي باشد.

95. نكته جالب اين كه مادة 8 قانون جديد تكرار صريح مفاد قانون نمونه آنسيترال مي باشد. درست است كه در مقررات قانون آيين دادرسي مدني قراين گوناگوني در خصوص ضرورت مساعدت دادگاه به داوري وجود دارد، هم چنين روح كلي مقررات مذكور حاكي از آن است كه دادگاهها بايد موافقتنامه داوري را الزام آور بدانند و حداقل بخشي از رويه قضايي نيز اين نكته را تأييد مي كند؛ باوجود اين، تصريح مادة 8 قانون از حيث ملزم كردن صريح دادگاهها به خودداري از اعمال صلاحيت و نيز تكليف آنها به تضمين اجراي موافقتنامه داوري، حايز نهايت اهميت است.

96. هـ .ديوان داوري

97. مقررات اين قانون در مورد تركيب و تشكيل ديوان داوري، جرح داوران، و آيين جرح، شبيه مقررات قانون نمونه آنسيترال با اندك تغييراتي است كه به نظر مي رسد براي انطباق بيشتر موضوع با شرايط حقوق داخلي ايران ايجاد شده است.

98. تشكيل ديوان داوري

99. الف. شرايط داوران: بند 2 مادة 11 قانون نمونه آنسيترال در خصوص نحوه انتخاب داوران اولويت را صريحاً به قرارداد طرفين داده است. قانون جديد نيز علي الاصول همين رويه را حفظ كرده است. در اين قانون هيچ قيد يا شرط اثباتي براي اشخاصي كه به عنوان داور انتخاب يا تعيين مي شوند، مشخص نشده است. اما تصريح كرده كه اوصاف داور كه در موافقتنامه داوري آمده، بايد توسط مقام ناصب نيز رعايت شود. اين نكته، به نوبه خود حاكي از تأكيد مجدد قانونگذار بر اولويت توافق طرفين است. به هر حال، مقام ناصب بايد استقلال و بي طرفي لازم داوران را در نظر گيرد.

100. تحول جالب ديگر در مورد فقدان هرگونه قيدي در قانون جديد براي داوران، در اين است كه به اختلاف نظرهايي كه اخيراً در مورد اوصاف داوران از ديد حقوق اسلامي مطرح شده، پايان مي دهد. بحث بر سر آن است كه آيا از نظر حقوق اسلامي داوران بايد همان شرايطي كه براي قضات لازم است، مثل ايمان(اسلام) و تخصص لازم درفقه اسلامي(اجتهاد) را داشته باشند.

101. البته در حقوق اسلامي دلايل متقاعد كننده اي وجود دارد كه لازم نيست داور همان مشخصات قاضي اسلامي را داشته باشد، خصوصاً اگر ويژگي قراردادي بودن داوري در نظر گرفته شود(در دكترين، نظريه غالب در مورد تعريف و تعيين ماهيت داوري همين است كه آن را توافقي و قراردادي مي داند). علاوه بر اين، داوري بين المللي يك اسلوب چند فرهنگي است كه در سيستم هاي حقوقي متفاوت و به زبانهاي گوناگون انجام مي شود، و تحميل چنين محدوديتهايي بر داوري بين المللي، مغاير با هدف آن است.

102. خوشبختانه قانون جديد به وسيله مجلس تصويب و توسط شوراي نگهبان كه نهاد اصلي مسؤول براي نظارت بر انطباق قوانين موضوعه با اصول اسلامي و قانون اساسي مي باشد، تأييد گرديد. از نظر حقوق اسلامي، حداقل تا حدي كه به نظام حقوقي ايران مربوط مي باشد، اين تصويب و تأييد محكم ترين دليل است براين كه ضرورتي ندارد داوران همان شرايط قضات اسلامي را داشته باشند. به هر حال قدر متيقّن قضيه اين است كه قضات و هم داوران مسلماً بايد مستقل و بي طرف باشند.

103. ب. محدوديت در مورد انتخاب داوران: محدوديت خاصي كه در مورد انتخاب داوران در قانون جديد راه يافته، به شرح زير مي باشد:

104. (… طرف ايراني نمي تواند مادامي كه اختلاف ايجاد نشده است به نحوي از انحا ملتزم شود كه در صورت بروز اختلاف حل آن را به داوري يك يا چند نفر ارجاع نمايد كه آن شخص يا اشخاص داراي همان تابعيتّي باشند كه طرف يا اطراف دعوي دارند).

105. ريشه اين محدوديت در مادة 633 قانون آيين دادرسي مدني است كه چنانكه هست، منعكس كننده تفكري است كه در وراي آن نهفته است. با توجه به برخورد آزادي كه آشكارا در موارد مختلف قانون جديد در خصوص داوري بين المللي به چشم مي خورد، روشن نيست كه چرا اين محدوديت دوباره به اين قانون راه يافته است.

106. بديهي است اين محدوديت بيشتر ناظر به حق طرف ايراني است كه بخواهد قبل از توليد اختلاف، داور واحد يا ديوان داوري را كه همه اعضاي آن منحصراً مركب از داوراني با تابعيت يكسان با طرف ديگر (خارجي) است، انتخاب كند و مسلماً نبايد به معناي محدوديت ارجاع اختلافات آتي به داوري تلقي شود.

107. قابل ذكر است كه برخلاف مادة 633 قانون آيين دادرسي مدني، قانون جديد نتايج عدم رعايت مادة فوق الذكررا معلوم نكرده است، اما روشن است كه اين ماده خصوصيت آمره دارد و بنابراين، ضمانت اجراي تخلّف از آن همان است كه در مادة 633 قانون آيين دادرسي مدني آمده، يعني بطلان آن قسمت از قرارداد داوري كه مغاير با شرط مندرج در بند 1 مادة 11 قانون جديد است.

108. جالب اين كه، ماده مذكور هنگامي اهميت خواهديافت كه قوانين ايران به عنوان قانون محل داوري، قانون حاكم بر قرارداد داوري شناخته شود. درغير اين صورت، دليلي وجود ندارد كه موافقتنامه داوري كه احياناً برخلاف ماده مذكور تنظيم شده، بي اعتبار محسوب شود. حتي اگر استدلال شود كه بي اعتباري قرارداد داوري منجر به ابطال رأي داوري خواهد شد، دو نكته به ذهن متبادر مي شود. اول اين كه مطابق مادة 33 (1)(ب) مسأله بي اعتباري قرارداد داوري در وهلة اول بايد در پرتو قانون منتخب طرفين ارزيابي شود. بنابراين اعمال قوانين ايران، به عنوان جانشين اين انتخاب مطرح مي شود. دوم، حتي درصورت قابليت اعمال قوانين ايران، بايد گفت اثر ناديده گرفتن مفاد ماده 11 (1) قانون جديد، قياساً با ضمانت اجراي مقرر در ماده 633 قانون آيين دادرسي مدني فقط بطلان آن قسمت از قرارداد داوري است كه برخلاف ماده مذكور تنظيم شده، و نه كل قرارداد داوري.

109. در نتيجه تخلف از محدوديت مندرج در مادة 11 (1) اساساً يك عمل خلاف قاعده از حيث تركيب و تشكيل ديوان داوري است، تا بي اعتباري قرار داد داوري. به علاوه در موردبي اعتباري قرارداد داوري، لازم به يادآوري است كه طبق ماده 33 (1) (و) قانون جديد در خصوص موارد ابطال رأي داوري، اثر هرگونه تخلف يا ايراد در تركيب هيأت داوري در وهلة نخست با مراجعه به موافقتنامه داوري است كه تعيين مي شود وفقط در صورتي كه موافقتنامه در اين خصوص ساكت باشد، با مراجعه به قانون داوري تجاري بين المللي ارزيابي و معلوم مي گردد.

110. به عبارت ديگر، به نظر مي رسد كه ميان بند 1 مادة 11 اين قانون كه مشتمل بر محدوديت خاصي براي قرارداد داوري از حيث انتخاب داوران مي باشد از يك طرف، و بند(و) پاراگراف 1 مادة 33 كه به موجب آن براي بررسي آثار هرگونه ايراد و اشكال احتمالي در تركيب ديوان داوري بايد ابتدا به قرارداد طرفين در اين خصوص مراجعه شود، از طرف ديگر تعارضي وجود دارد. به اين ترتيب، مفاد قانون جديد در مورد تركيب ديوان داوري هنگامي قابل اعمال مي شود كه قرارداد داوري طرفين در اين مورد ساكت باشد. بنابراين حداقل از نقطه نظر بند (و) پاراگراف 1 مادة 33، مفاد توافق طرفين بر مقررات اين قانون، به عنوان مبناي بررسي و تعيين آثار تأثير هرگونه اشكال و بي قاعدگي در تركيب ديوان داوري، و به منظور بطلان حكم اولويت و رجحان دارد.

111. ممكن است استدلال شود كه اگر احراز گردد كه قانون ايران حاكم بر موافقتنامه داوري نيست محدوديت مندرج در بند1 مادة11 هيچ اهميتي ندارد. اما در مواردي كه قانون ايران به عنوان قانون حاكم بر موافقتنامه داوري تعيين مي شود، تعارض با بند (و) پاراگراف 1 مادة 33، همچنان حل نشده باقي مي ماند. زيرا اگر موافقتنامه طرفين ساكت باشد، به موجب اين ماده، با مراجعه به قانون ايران است كه مي توان در آخرين مرحله تعيين كرد كه آيا بي قاعدگي و اشكالي در تركيب ديوان داوري وجود داشته است يا نه. به عبارت ديگر بند (و) پاراگراف 1 مادة 33 متضمن تعارض ميان موافقتنامه داوري وقانون نيست، بلكه فقط سلسله مراتب ميان آنها را از حيث تقدم و تأخّر در اجرا، بيان مي كند.

112. بنابراين، عدم رعايت محدوديت مندرج در بند 1 مادة 11 مي تواند دليل بر بي اعتباري قسمت مربوطه از قرار داد داوري باشد، كه موجب عدم اجراي همان قسمت از حيث تشكيل ديوان داوري، وتوسط دادگاه مي شود، مع ذلك ظاهراً دليل بطلان رأي صادره توسط ديوان داوري كه بر خلاف محدوديت بند 1 مادة 11 تشكيل شده، نخواهد بود.

113. زمينه دوم اختلاف ميان اين قانون وقانون نمونه آنسيترال به شرح زير مي باشد:

114. بند 1 مادة 11 قانون نمونه آنسيترال مي گويد:(هيچ شخصي به دليل تابعيت خود از تصدي به عنوان داور ممنوع نخواهد شد، مگر طرفين طور ديگري توافق كرده باشند).علاوه براين، بند 5 مادة11 قانون نمونه در مورد انتخاب داور واحد يا ثالث توسط مقام ناصب، انتخاب داور با تابعيتي غير از تابعيت طرفين را اصلح و اولي دانسته است.

115. به موجب قانون جديد نيز داور واحد يا ثالث كه مقام ناصب منصوب مي كند، بايد تابعيتي غير از تابعيتي طرفين داشته باشد. هم چنين تصريح شده كه در صورت انتخاب داور براي طرف ممتنع توسط مقام ناصب، اعم از اين كه ناصب دادگاه يا سازمان داوري باشد، بايد اطمينان حاصل شود كه وي تابعيت طرف ديگر را نداشته باشد. قانون جديد هم چنين، مفاد ديگري از مقررات قانون آيين دادرسي مدني در مورد داوري را اقتباس كرده است كه به شرح زير مي باشد:

116. (هرگاه در موافقتنامه داوري طرفين ملتزم شده باشند كه در صورت بروز اختلاف شخص يا اشخاص معيني داوري نمايند و آن شخص و يا اشخاص نخواهند يا نتوانند به عنوان داور رسيدگي كنند، موافقتنامه داوري ملغي الاثر خواهد بود مگر آن كه طرفين به داوري شخص يا اشخاص ديگري تراضي كنند يا به نحو ديگر توافق كرده باشند).

117. اين ماده، از مادة 636 قانون آيين دادرسي مدني بدون هيچ توجيه روشني اقتباس شده است. در واقع اين مسأله به اعتبار يا اجراي موافقتنامه داوري برمي گردد كه بايد بوسيله دادگاه يا خود ديوان داوري احراز شود و مستقيماً يك مسأله تركيب يا تشكيل ديوان داوري نيست. درهر حال مطابق ماده(11)5 مذكور يكي از مواردي را كه مشخصاً موافقتنامه داوري قابل اجرا نيست، در قانون جديد تصريح شده و بدينسان اعمال شيوه ديگري براي انتخاب داور را منع مي كند.

118. 2.جرح داوران

119. الف. دلايل جرح:همانند مادة 12 قانون نمونه آنسيترال در مورد دلايل جرح داور، به موجب قانون جديد فقدان بي طرفي، استقلال و فقدان مشخصات و اوصافي كه داوران طبق قرارداد داوري بايد داشته باشند، از موارد جرح مي باشد. در مقررات داوري قانون آيين دادرسي مدني قاعده كلي استقلال و بي طرفي داوروجود نداشت، اما در مواردي كه انتخاب داور توسط دادگاه صورت مي گيرد، محدوديتهايي را در مورد انتخاب داوران بيان كرده است. اين محدوديتها نزديك به همان شرط استقلال و بي طرفي قضات است و هدف آن جلوگيري از انتخاب اشخاصي است كه فاقد وصف استقلال و بي طرفي باشند.

120. با وجود اين، مقررات قانون آيين دادرسي مدني دو مسأله را مطرح مي كرد: اول،آيا زماني كه انتخاب داور توسط خود طرفين صورت مي گيرد، اين محدوديتها به طور برابر لازم الرعايه است؟ دوم اين كه آثار عدم رعايت اين محدوديت چيست؟ بنابراين، اين برعهدة قواعد كلي دادرسي است كه معلوم كند آيا تقاضاي عزل داور منتخب طرفين كه با نقض محدوديتهاي قانون آيين دادرسي مدني انتخاب شده، موجه است يا نه.

121. اين نكته همچنين اين سؤال را مطرح مي كند كه آيا رأيي كه در صدور آن داوري مشاركت داشته كه بدون رعايت محدوديتهاي مقرر در قانون آيين دادرسي مدني انتخاب شده، مي تواند توسط دادگاه باطل شود. مطابق مادة 665 قانون آيين دادرسي مدني اگر رأي مغاير با قوانين موجد حق باشد باطل بوده و مي توان تقاضاي ابطال آن را از دادگاه نمود. البته ماده مذكور مربوط به محتواي رأي است و اين پرسش همچنان مطرح است كه آيا شامل رأي صادره توسط داور غير بي طرف و غير مستقل هم مي شود؟ درهر صورت، قانون جديد تا حدي كه به داوري اختلافات تجاري بين المللي مربوط مي شود موضوع را بيشتر روشن كرد و برمفهوم بي طرفي و استقلال داوران، بدون هيچ گونه تمايزي ميان داوران منتخب طرفين يا داوران ثالث، تأكيد كرده است.

122. علاوه براين، يكي از دلايل جرح داوران، فقدان شرايط مورد توافق طرفين در داور مي باشد. اين مقرّره همچنين در مورد قواعد داوري توافق شده توسط طرفين نيز تسّري مي يابد. البته مورد اخير در مادة 12 قانون جديد صراحت ندارد. به هرحال مادة 7 اين قانون بيان مي كند كه(ارجاع به سندي در قرارداد كتبي كه متضمن شرط داوري باشد نيز به منزله موافقتنامه مستقل داوري خواهد بود). در نتيجه، عدم رعايت شرايط ضروري براي داوران كه به موجب قواعد داوري مورد توافق طرفين مقررشده، نيز از جمله ادلّه جرح داور است.

123. ب.آيين رسيدگي به جرح: در خصوص آيين رسيدگي به جرح، اصولاً روشي كه در قرارداد طرفين مورد توافق گرفته، اولويت دارد. درنتيجه، در صورت درج قواعد داوري خاصي در قرارداد طرفين، اعم از اين كه قواعد داوري سازماني باشد يا نه، آيين جرح و مكانيسم پيش بيني شده در همان قواعد، حاكم خواهد بود. در مراجعه طرفين به داوري سازماني، تصميم در مورد جرح بر عهدة سازمان مربوطه مي باشد، كه تصميم آن قطعي است و قابل تجديد نظر يا استيناف نخواهد بود.

124. اگر طرفين در مورد آيين جرح موافقت نكرده باشند، هر يك از ايشان مي تواند تصميم گيري درخصوص موضوع را از دادگاه تعيين شده در بند 1 مادة 6 اين قانون درخواست كند. البته مادام كه اين در خواست در جريان رسيدگي است، داور مي تواند رسيدگي را ادامه دهد و رأي صادر نمايد.

125. و. صلاحيت ديوان داوري

126. اصل صلاحيت در تعيين صلاحيت

127. قانون داوري تجاري بين المللي جديد از حيث وارد كردن اين اصل شناخته شده و معتبركه مرجع داوري صلاحيت دارد قلمرو صلاحيت خود را تعيين نمايد، در نظام حقوق داوري ايران گام بزرگي برداشته است، زيرا تا قبل از تصويب قانون جديد، اين اصل در مقررات آيين دادرسي مدني درباره داوري غايب بود ودر نتيجه اعمال آن توسط مراجع داوري با سؤال و ترديد مواجه بود.

128. ماده 16 قانون جديد مقرر مي دارد كه ديوان داوري (مي تواند در مورد صلاحيت خود و همچنين درباره وجود ويا اعتبار موافقتنامه داوري اتخاذ تصميم كند). اصل مندرج در اين ماده، يكي از اصول جا افتاده و مسلم در تئوري و رويه داوري بين المللي است. توسعه و تحول اين اصل در افزايش كارايي ونيز تأمين خود كفايي فراوان براي داوري بين المللي نهايت اهميت را داشته است.

129. قانون آيين دادرسي مدني در اين زمينه ساكت است، و ماده 636 آن مقرر مي دارد:

130. (درمورد ماده قبلاً [نصب داور براي طرف ممتنع توسط دادگاه] هرگاه نسبت به اصل معامله يا قرارداد راجع به داوري بين طرفين اختلافي باشد، دادگاه قبلاً به آن رسيدگي كرده پس از احراز معامله و قرارداد، داور [طرف] ممتنع را معين مي نمايد).

131. اين ماده در بر دارنده قاعده كلي شبيه آنچه در ماده 8 (1) قواعد نمونه آنسيترال وجود دارد، مي باشد بدين معني كه اگر دادگاه تصميم بگيرد كه موافقتنامه داوري باطل است، يا معتبر نيست يا غير قابل اجرا است، به آن ترتيب اثر نخواهد داد. اما آنچه ماده 636 مذكور را با سؤال و ابهام مواجه كرده، اين است كه با توجه به عدم پيش بيني صحيح اختيار مرجع داوري كه درباره صلاحيت خود و نيز اعتبار يا عدم اعتبار قرارداد داوري اتخاذ تصميم كند، طبعاً اين فرض را قوت مي بخشد كه كليه اين موضوعات بايد منحصراً توسط دادگاه رسيدگي و تصميم گيري شود. رويه هاي داخلي پراكنده در خصوص داوري نيز نتوانسته اين ابهام را برطرف كند. به اين ترتيب، قانون جديد با پيش بيني اصل صلاحيت در صلاحيت براي ديوان داوري، تحول بزرگي را توسعه و تكميل قواعد داوري نظام حقوقي ايران به وجود آورده است.

132. رأي در صلاحيت

133. برخلاف ماده 16(3) قانون داوري نمونه آنسيترال، طبق قانون جديد صدور رأي مقدماتي در مورد صلاحيت ديوان داوري و نيز در مورد وجود و اعتبار موافقتنامه داوري اجباري است، ونه اختياري، و فقط صدور رأي در مورد ايراد تجاوز از اختيارات از ناحيه ديوان داوري است كه مي تواند ملحق به ماهيت شود يا به صورت جداگانه و طي رأي مقدماتي انجام شود. رأي مقدماتي ديوان داوري درباره اين موضوعات مي تواند ظرف 30 روز از ابلاغ مورد اعتراض و رسيدگي تجديد نظر توسط دادگاه موضوع ماده 6 قانون قرار گيرد. البته ديوان داوري مي تواند مادام كه درخواست تجديدنظر تحت رسيدگي است، به كار خود ادامه دهد وحتي رأي صادر نمايد.

134. 3.صدور دستور موقت توسط ديوان داوري

135. مقررات قانون آيين دادرسي مدني درباب داوري، درخصوص حق مرجع داوري براي صدور دستور موقت و اقدامات تأميني ساكت است، و چنين حقي را فقط از آن محاكم دادگستري مي داند. اما اكنون با تصويب قانون جديد، ديوان داوري مي تواند به درخواست هريك ازطرفين دستور موقت صادرنمايد. درواقع، درحقوق ايران اولين بار است كه مقرراتي براي اجازه صدور دستور موقت توسط مرجع داوري تصويب و وضع مي شود. اما آنچه بايد در طول زمان و در رويه عملي معلوم شود عبارت است از تعيين قلمرو دستور موقتي كه دادگاه پيش بيني شده در ماده 6 به موجب 9 قانون جديد مي تواند صادر كند، ونيز محدوده دستور موقت هايي كه خود ديوان داوري ذي ربط حق دارد طبق قانون جديد(ماده 17) صادر نمايد.

136. ز. آيين رسيدگي داوري

137. مقررات فصل پنجم قانون جديد درباره اداره جريان داوري(مواد26-18) بسيار شبيه مقرراتي است كه در باب پنجم قانون نمونه آنسيترال در همين مورد آمده(مواد 27-8)، مع ذلك قانون جديد حاوي نكات جالب و ويژگيهاي برجسته اي در اين زمينه است.

138. نوآوريها وتحولاتي كه قانون جديد درخصوص اداره جريان داوري و در مقايسه با آنچه در مقررات داوري قانون آيين دادرسي مدني وجود دارد، ايجادكرده، درواقع همان مواردي است كه از قانون داوري نمونه آنسيترال اقتباس كرده ودرقانون جديد منعكس شده است. از جمله ويژگيهاي برجسته قانون جديد در اين زمينه، يكي اصل اولويت مفاد موافقتنامه داوري دربارة نحوه اداره جريان رسيدگي و داوري، ودوم، درغياب توافق طرفين، اصل استقلال عمل ديوان داوري در همين زمينه و بالاخره تعامل وتأثير متقابل اين دو اصل دريكديگر است.

139. اولويت موافقتنامه داوري

140. مقررات قانون آيين دادرسي مدني در مورد درمورد داوري، اصل برتري موافقتنامه داوري از حيث نحوه اداره جريان داوري را، تا حدّ زيادي پذيرفته است، اما قانون جديد در اين زمينه بسي روشن تر و صريح تر است. طبق ماده 19 قانون جديد،(طرفين مي توانند به شرط رعايت مقررات آمره اين قانون، در مورد آيين رسيدگي داوري توافق نمايند). البته اولويت توافق هاي طرفين براي تعيين موضوعات ديگري كه در قانون جديد ذكر شده، نيز مشهود و روشن است، مانند محل داوري زبان داوري، نحوه تسليم دادخواست و دفاعيه، استماع شفاهي و تبادل لوايح. بديهي است كه اصل آزادي عمل طرفين درباره تعيين آيين رسيدگي شامل انتخاب قواعد داوري كه در موافقتنامه داوري ذكر مي شود ـ اعم از اين كه قواعد داوري سازماني باشد يا داوري موردي ـ نيز هست. به علاوه شك نيست كه هم مطابق اصول و هم بر حسب آنچه از مقررات قانون جديد در اين زمينه برمي آيد، مفاد و شرايط مندرج در موافقتنامه داوري طرفين درباره آيين رسيدگي، نسبت به تصميمات و دستوراتي كه داوران در اين خصوص صادر مي كنند نيز رجحان و برتري دارد.

141. استقلال ديوان داوري

142. ديوان داوري حق دارد، در غياب توافق طرفين، درباره قواعدي كه بايد در طول دادرسي اعمال شود، تصميم گيري كند. البته اختيارات وسيعي كه داوران دارند، به موجب مقررات آمره قانون جديد از قبيل اصل رفتار برابر نسبت به طرفين و نيز حق درخواست استماع محدود مي شود. اين دو اصل، در ماده 18 قانون مذكور آمده است، و نقض و تخلف از آن از جمله موارد ابطال رأي داوري است.

143. قلمرو استقلال ديوان داوري از حيث تعيين آيين رسيدگي در غياب توافق طرفين، شامل اموري از قبيل موارد زير نيز مي شود: اداره جريان داوري به شيوه اي كه داوران مناسب و مقتضي مي دانند؛ قبول ادله ونيز تصميم گيري درباره موضوعيت و ارزش اثباتي آنها؛ تعيين محل داوري؛ زبان يا زبانهاي داوري؛ ترتيب تبادل لوايح وتعداد و دفعات آن؛ برگزاري جلسه استماع اضافي يا تسيلم لوايح اضافي؛ و ساير موضوعات مربوط به آيين رسيدگي در داوري.

144. آنچه در قانون جديد از حيث تعيين آيين رسيدگي و داوري نهايت اهميت را دارد آن است كه ديوان داوري براي اداره جريان داوري به هر شيوه وكيفيتي كه خود مناسب بداند، از آزادي عمل كامل برخوردار است؛ و هيچ تكليفي به رعايت مقررات آيين دادرسي داخلي، مگر آن قسمت از قواعد واصول بنيادي مربوط به آيين دادرسي كه از قضا در متن قانون جديد منعكس شده، ندارد.

145. مساعدت دادگاه در دستيابي به ادلّه

146. همانطور كه اشاره شد، قانون جديد از بعضي جهات از مقررات قانون نمونه آنسيترال عدول كرده است. به عنوان مثال، كه نمونه مثبت و مطلوبي هم نيست، مفاد ماده 27 قانون نمونه، درقانون جديد منعكس نشده است. مطابق ماده 27 مذكور، ديوان داوري يا هريك از اصحاب دعوا با اجازه ديوان مي تواند براي دستيابي به مدراك و ادلّه به دادگاه مراجعه و تقاضاي همكاري نمايد. امكاني كه در ماده 27 قانون نمونه پيش بيني شده، مي تواند با توجه به ماهيت ونوع دعوا و ادلّه اي كه در آن مطرح است، نهايت اهميت را جريان رسيدگي داشته باشد.

147. يكي از اهداف مورد نظر از درج اين ماده در قانون نمونه داوري آن است كه محدوديتهايي كه ممكن است ديوان داوري از حيث دسترسي به ادلّه در نظام هاي مختلف حقوقي، با آن مواجه شود ترميم ومرتفع سازد. طيف اين قبيل محدوديت ها كه قانون داخلي بر ديوان هاي داوري وارد مي كند، از ممنوعيت ديوان در صدور دستور افشاي مدارك و انجام تحقيقات تا تحقيق از شهود با اتيان سوگند كه بايد توسط مراجع انتظامي و پليس يا دادگاه انجام شود، گسترده است.

148. به طور كلي، محدوديت اختيارات و اجازه ديوان داوري در مورد دسترسي به ادلّه، حسب تعريف، ناشي از ماهيت خصوصي و غير دولتي داوري است. به عنوان مثال، دادگاه مي تواند به مراجع عمومي يا اشخاص ثالث كه ادله و مدراكي را در اختيار دارند، دستور دهد آنها را افشا و به دادگاه ارائه نمايند، در صورتي كه قلمرو اختيارات مراجع داوري طبعاً اين همه وسيع نيست.

149. قانون آيين دادرسي مدني ايران در مورد داوري، دربارة امكان استماع شهود توسط ديوان داوري ساكت است، هرچند آن را منع هم نمي كند. ماده 652 قانون مذكور مقرر مي كند كه (طرفين بايد اسناد و مدارك خود را به داورها بدهند و داورها نيز مي توانند توضيحات لازم را از آنها بخواهند)، اما مشخص نمي كند آيا داوران حق استماع و تحقيق از شهود هم دارند يا نه.

150. طبق اصول و موازين كلي آيين دادرسي در اين زمينه، تحقيق از شهود برعهده دادگاه است. بنابراين، اين كه آيا شهادتي كه در محضر مرجع داوري ادا شده، اعم از اين كه با اتيان سوگند بوده يا نه، هم سنگ شهادت در دادگاه هست يا نه و آيا همان آثار را، مثلاً از حيث شهادت كذب در دادگاه، دارد يا نه از نظر حقوق ايران معلوم نيست و محل بحث است. افزون براين، طبق قانون آيين دادرسي مدني ايران، فقط محاكم حق دارند دستور دهند مدارك مربوط به دعوا كه احياناً نزد مقامات دولتي است، ارائه شود. با توجه به اين محدوديتها، معلوم نيست چرا در قانون داوري تجاري بين المللي، از مفاد ماده 27 قانون نمونه آنسيترال استفاده نشده، درحالي كه درج آن در قانون جديد مي توانست كمبودهايي را كه بطور طبيعي در مورد اجازه و اختيار ديوان داوري در زمينه دستيابي به مدارك وجود دارد، مرتفع نمايد.

151. 4 . ورود شخص ثالث

152. از جمله ترتيباتي كه خاص قانون جديد است، امكان مداخله شخص ثالث در جريان داوري است كه معادل و قرينه آن در قانون نمونه آنسيترال وجود ندارد. ماده 26 قانون جديد مقرر مي كند:

153. (هرگاه شخص ثالثي در موضوع داوري براي خود مستقلاً حقي قايل باشد و يا خود را در محق شدن يكي از طرفين ذي نفع بداند، مي تواند مادام كه ختم رسيدگي اعلام نشده است وارد داوري شود، مشروط به اين كه موافقتنامه و آيين داوري و داور را بپذيرد و ورود وي مورد ايراد هيچ كدام از طرفين واقع نشود).

154. درج اين ماده در قانون جديد، ظاهراً ميراثي است كه از قانون آيين دادرسي مدني به آن راه يافته است. اما معلوم نيست آيا ملاحظات مبتني بر ضرورت كارايي داوري، مانند تسهيل داوريهاي چند طرفه، هم در قيد اين ماده در قانون مؤثر بوده يا نه.

155. در داوري بين المللي، ورود شخص ثالث چندان رايج نيست ونسبت به مفهوم نسبي بودن آثار قرارداد داوري و نيز رأي داوري كه فقط نسبت به طرفين و قائم مقام ايشان مؤثر است، بيگانه است. مسأله ورود ثالث در جريان داوري، هنگام قيد و تدوين انواع قواعد داوري به ويژه داوري هاي موضوع حقوق بين الملل عمومي به دفعات مطرح شده است، اما در قواعد داوري مربوط چندان انعكاسي نيافته است. مؤسسه حقوق بين الملل، ورود ثالث در داوري هاي بين المللي را، جز در موارد كه طرفين توافق كرده باشند، نپذيرفته است. اما بعدها، در ماده 56 كنوانسيون لاهه 1899 ونيز در مادة 84 كنوانسيون لاهه 1907 لاهه درمورد حل و فصل مسالمت آميز اختلافات كه هردو راجع است به تنظيم مقررات داوري حقوق بين الملل عمومي؛ ورود شخص ثالث فقط در صورتي كه مسأله تفسير معاهدات دو جانبه يا چند جانبه كه دولت ثالث وارد نيز عضو آن معاهده است، در داوري مطرح باشد، پذيرفته شد.

156. در جريان فعاليتهاي كميسيون حقوق بين الملل در دهه 1950 در مورد آيين رسيدگي داوري، كه به تهيه و تدوين پيش نويس كنوانسيون در مورد آيين داوري(1953) ونيز قانون نمونه در مورد آيين داوري(1958) منجر شد، مسأله ورود ثالث مطرح و مورد بحث بود، اما در هيچ يك از اسناد كميسيون وارد نشده و به صورت يك مقرّره انعكاس نيافته است. علاوه براين، هر چند در مواد 62 و63 اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري امكان ورود ثالث در جريان رسيدگي پيش بيني شده، اما اين ديوان اصولاً يك مرجع رسيدگي قضايي است تا يك ديوان داوري.

157. مفهوم ورود ثالث، از نظر داوري تجاري بين المللي، ناشناخته نيست اما چندان متداول و رايج هم نمي باشد، چرا كه اجازة ورود ثالث ماهيت خصوصي (ونسبي) بودن داوري را نفي مي كند وبر خلاف ويژگي قراردادي بودن آن است. به هر حال، اين موضوع علي الاصول در پيوند با مسأله دعاوي چند طرفه مطرح مي شود، و گفته شده:

158. (در مواردي كه علاوه برمداخله خواهان و خوانده اصلي، ورود شخص ثالثي نيز پيش بيني مي شود، منشأ قراردادي اختيارات داور بايد تا جايي توسعه يابد كه اراده و موافقت همه طرفهاي درگير در موضوع نسبت به قرارداد داوري را دربرگيرد).

159. با اين همه، بايد پذيرفت كه اگر چه ماده 26 قانون جديد تحت عنوان (ورود ثالث) امكان ورود ثالث در جريان داوري را پيش بيني نموده، اما آن را به تحقق دو شرط صريح موكول كرده است. نخست اين كه وارد ثالث قرارداد داوري، آيين داوري ونيز داور يا داوراني را كه مشغول رسيدگي هستند بپذيرد، و دوم اين كه اصحاب دعوا ايرادي به ورود او نكنند. به يك معنا، آنچه در قانون جديد تحت عنوان ورود ثالث مقرر شده در واقع پيش بيني نوعي داوري چند طرفه است، زيرا هم رضايت اصحاب اصلي دعوا وهم موافقت وارد ثالث، شرط مقدم آن است. به اين ترتيب، درج ماده 26 در قانون جديد نقطه آغاز يك تحول در جهت قبول و اجازه داوري چند طرفه تحت قانون مذكور است.

160. ح . تصميم گيري در ماهيت دعوا

161. قانون حاكم

162. الف. انتخاب قانون توسط طرفين:احترام به آزادي اراده طرفين در انتخاب قانون ماهوي حاكم بر دعوا كه در قانون جديد پيش بيني شده، مانند مقررات مشابهي كه در قانون نمونه آنسيترال براي اولويت توافق طرفين وجود دارد، كاملاً شاخص و پيدا است. ماده 27(1) قانون جديد در واقع ترجمه فارسي عين ماده 28 (1) قانون نمونه آنسيترال است. از نظر قانون جديد، انتخاب طرفين در مورد قانون ماهوي اولويت دارد و هيچ گونه محدوديتي ندارد. با اين همه، اين پرسش همچنان مطرح است كه آيا اولويت و حاكميت انتخاب طرفين در برابر قوانين آمره ايران نيز، معتبر و حاكم است يا نه. اين سؤال از دو جهت مطرح مي شود. نخست، از حيث ميزان محدوديتي كه قوانين ايران به عنوان نظم عمومي بر آزادي اراده طرفين قرارداد در انتخاب قانون حاكم وارد مي كند. بديهي است اين جنبه فقط در فرضي قابل طرح است كه قانون ايران به نحوي از انحا، قانون حاكم بر موافقتنامه داوري باشد. دوم، از نظر ميزان تأثيري است كه قوانين ايران به عنوان نظم عمومي بر تصميم و رأي ديوان داوري دارد، و احياناً قانون منتخب طرفين را معتبر نمي داند.

163. به نظر نمي رسد بتوان ماده 27(1) قانون جديد را طوري تفسير كرد كه مجوز اعتبار هرگونه انتخاب قانون ماهوي حاكم باشد، بلكه اين ماده انتخاب طرفين را تا جايي محترم شمرده كه به موجب قانون حاكم بر موافقتنامه داوري نيز معتبر باشد. فرض كنيم در يكي از حالات، قانون حاكم بر موافقتنامه داوري، قانون ايران باشد، آنگاه براي پاسخ اين سؤال كه آيا اصولاً اصحاب دعوا مي توانند و اگر آري، تا كجا مي توانند قانون ماهوي حاكم را انتخاب و تعيين نمايند، طبعاً بايد به قانون ايران مراجعه شود. البته قوانين ايران در اين مورد با دشواري هايي مواجه است و به ويژه از حيث آزادي عمل اتباع ايراني براي موافقت با چنين انتخاب مطلق ونامقيدي چندان روشن و آسان نيست. ماده 968 قانون مدني در مقام بيان يك قاعده حل تعارض دراين زمينه، مقرر مي كند:

164. (تعهدات ناشي از عقود تابع محل وقوع عقد است، مگر اين كه متعاقدين اتباع خارجه بوده و آن را صريحاً يا ضمناً تابع قانون ديگري قرارداده باشند).

165. اين ماده، درواقع آزادي انتخاب اتباع ايراني را كه برخلاف قاعده قاعده مندرج در آن باشد با اين فرض كه به علت انعقاد قرارداد در ايران، موضوع مشمول قانون ايران خواهد بود محدود مي كند. البته اين كه آيا مقررات ماده 968 امري است يا نه، بين حقوقدانان ايراني بحث و اختلاف نظر است، بعضي از ايشان آن را امري مي دانند، وبسياري ديگر با توجه به عبارات ومتن قانون و نيز روندهاي حقوقي غالب و جاري آن را از جمله مقررات تكميلي مي دانند كه طرفين مي توانند ضمن قرارداد از آن عدول كنند.

166. علاوه بر اين، چه بسا بعضي كه اساساً ارتباط نظم عمومي داخلي نسبت به مسأله قانون منتخب طرفين در داوريهاي بين المللي را نمي پذيرند، هرگونه مقررات آمره را كه محدوديتهايي را بر انتخاب قانون حاكم توسط طرفين اعمال كند، رد كنند. با اين همه نبايد از اين نكته غافل بود كه ديوانهاي داوري انگيزه هاي قوي دارند كه به ويژه از حيث رعايت مقررات نظم عمومي كشور محل داوري، اين قبيل نكات را به درستي رعايت و ملحوظ كنند تا قابليت اجراي رأيي كه در فرجام كار صادر مي كنند، بيشترتضمين شده باشد.

167. و اما در اعتبار جنبه دوم سؤالي كه در بالا مطرح شد، يعني تأثير مقررات نظم عمومي در اعتبار رأي داوري، ماده 975 قانون مدني ايران مقرر مي كند:

168. (محكمه نمي تواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه بر خلاف اخلاق حسنه بوده ويا به واسطه جريحه دار كردن احساسات جامعه يا به علت ديگر مخالف با نظم عمومي محسوب مي شود، به واقع اجرا گذارد، اگر چه اجراي قوانين مزبور اصولاً مجاز باشد).

169. گرچه اين ماده خطاب به محاكم است، اما ديوان داوري كه در پرتو قواعد تعارض قوانين حقوق ايران عمل مي كند نيز بايد مفاد اين ماده را ملحوظ و مورد توجه قرار دهد. به علاوه، حتي ديوان داوري كه مأخوذ به مقررات تعارض قوانين كشور مقرّ خود نيست، باز هم بايد از حيث قابل اجرا بودن رأيي كه صادر مي كند، مراقب باشد كه رأي او برخلاف نظم عمومي كشور محل داوري نباشد.

170. هرچند ممكن است مطالبي كه درباره پاره اي ابهامات قوانين ايران در زمينه قانون ماهوي حاكم ذكر نموديم، در عمل چندان اهميت و موضوعيتي پيدا نكنند، اما در چشم انداز بلند مدت چنين به نظر مي رسد كه قوانين مربوط محتاج اصلاح و تكميل است، به نحوي كه مقررات و قواعد حقوق بين الملل خصوصي ايران نيز با اهداف و مقاصد قانون داوري تجاري بين المللي هماهنگ وهمسو گردد.

171. ب. انتخاب قانون توسط ديوان داوري:مطابق ماده 27(2) قانون جديد، در غياب هرگونه تعيين قانون ماهوي حاكم توسط طرفين، ديوان داوري(براساس قانوني به ماهيت اختلاف رسيدگي خواهد كرد كه به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخيص دهد). متن فارسي اين ماده طوري تنظيم شده كه با ماده 28(اً) قانون نمونه آنسيترال متفاوت است. طبق قانون نمونه، ديوان داوري(قواعد حل تعارضي كه خود قابل اعمال بداند)اعمال مي كند وبه عبارت ديگر، تعيين قواعد حل تعارض و نيز ارتباط آن با موضوع دعوا، برعهده خود ديوان داوري است. در واقع قانون نمونه آنسيترال خواسته به ديوان هاي داوري آزادي عمل كافي را براي انتخاب قواعد حل تعارض كه خود ديوان مناسب و مقتضي مي داند، خواه قواعد تعارض داخلي باشد يا بين المللي، و يا قواعدي كه براي داوري هاي بين المللي مناسب است، به آنها اعطا كند.

172. اما ماده 27(2) قانون جديد با عدم تصريح به اختيار و اجازه ديوان داوري در تعيين وانتخاب قواعد حل تعارض مناسب ونيز در تشخيص ارتباط آنها با موضوع دعوا، چنين القاء مي كند يا لااقل اين سؤال را مطرح مي كند كه گويا به مجموعه خاص و مشخصي از قواعد حل تعارض نظر دارد، و نه هرگونه قواعدي كه ديوان داوري ممكن است مناسب تشخيص دهد، يا حاكم برموضوع بداند. معلوم نيست اين نوع عبارت پردازي ماده 27(2) قانون جديد ناشي از ضعف تأليف و جمله بندي است يا عمدي بوده است، مسلماً در صورتي كه عمدي بوده باشد، آن گاه اين احتمال مطرح مي شود كه شايد مقصود قانونگذار اشاره و ارجاع به قواعد حل تعارض معتبر و جاري در محل داوري، يعني ايران بوده باشد. شك نيست كه در صورت صحت اين فرض، محدوديتهايي بر ديوان داوري وارد مي شود كه نه ضروري است، نه هماهنگ با قانون نمونه آنسيترال، ونه همسو با رويه وروند جاري.

173. البته اين كه ماده 27(2) قانون جديد عملاً طوري تنظيم شده كه احتمال مذكور را نتيجه دهد، بسيار بعيد است و هيچ نشانه اي در قانون وجود ندارد كه خواسته باشد از اصول پايه و پشتوانه ماده 28(2) قانون نمونه آنسيترال انحراف جويد زيرا اگر چنين قصدي در كار بود كه مقررات و قواعد حل تعارض ايران به صورت ثابت ملاك تصميم گيري ديوان داوري در تعيين قانون حاكم باشد، مي بايست صريحاً در قانون ذكر مي شد.

174. در پايان، به اشارت يادآوري مي كنيم كه مطابق قانون، ديوان داوري مي تواند براساس عدالت و انصاف يا به صورت كدخدامنشي نيز رسيدگي و تصميم بگيرد، مشروط براين كه طرفين چنين اختياري را به آن داده باشند. و بالاخره، قانون جديد مقرر مي كند كه ديوان داوري(بايد در كليه موارد براساس شرايط قرارداد اتخاذ كند و عرف بازرگاني موضوع مربوط را مورد نظر قرار دهد).

175. تصميم گيري هيأت داوران، شكل و مفاد رأي داوري

176. در مواردي كه هيأت داوري تشكيل مي شود، قاعده و روش تصميم گيري عبارت است از اتخاذ تصميم براساس اكثريت آراء. برخلاف قانون نمونه آنسيترال. طبق قانون جديد، اين قاعده براي تصميم گيري در مورد مسائل شكلي آيين دادرسي نيز جاري است و اين كه طرفين يا اعضاي هيأت داوري به رئيس هيأت داوري اجازه دهند كه در موضوعات مربوط به آيين دادرسي شخصاً وبه تنهايي تصميم گيري نمايد، پيش بيني نشده است. مع ذلك به نظر نمي رسد كه قانون جديد امكان آن را منتفي و ممنوع كرده باشد، زيرا خلاف مقررات آمره نيست.

177. رأي داوري بايد كتبي باشد و به امضاي همه داوران برسد. در مواردي كه بيش از يك داور وجود دارد، امضاي اكثريت داوران براي اعتبار رأي كافي است، مشروط بر اين كه دليل عدم امضاي عضو ديگر ذكر شود. علاوه براين، رأي بايد مستدل باشد، مگر اين كه طرفين طور ديگري توافق كرده باشند يا رأي به صورت سازشي و شرايط مرضي الطريفن صادر شده باشد.

178. ط.قطعي بودن رأي و موارد اعتراض به آن

179. به طور كلي آرايي كه ديوان داوري مطابق مقررات قانون داوري تجاري بين المللي صادر مي كند، قطعي و لازم الاجرا است، مگر اين كه يكي از موجبات عدم اعتبار رأي نسبت به آن صدق نمايد. قانون مذكور مواردي را كه ممكن است رأي داوري بين المللي بي اعتبار شود، مشخص نموده است، همچنان كه در قوانين داخلي داوري اغلب چنين مواردي مشخص مي شود.

180. 1.موارد اعتراض به رأي

181. موارد اعتراض به رأي و ابطال آن كه در قانون جديد ذكر شده، به مراتب مفصل تر از آن است كه در قانون نمونه آنسيترال پيش بيني شده است. ماده 33 قانون جديد در اين خصوص مي گويد:

182. رأي داور در موارد زير به درخواست يكي از طرفين توسط دادگاه موضوع مادة 6 قابل ابطال است:

183. الف. يكي از طرفين فاقد اهليت بوده باشد.

184. ب. موافقتنامه داوري به موجب قانوني كه طرفين برآن موافقتنامه حاكم دانسته اند معتبر نباشد و در صورت سكوت قانون حاكم، مخالف صريح قانون ايران باشد.

185. ج. مقررات اين قانون در خصوص ابلاغ اخطاريه هاي تعيين داور يا درخواست داوري رعايت نشده باشد.

186. د. درخواست كننده ابطال، به دليلي خارج از اختيار او بوده، موفق به ارائة دلائل و مدارك خود نشده باشد.

187. هـ .(داور)خارج از حدود اختيارات خود رأي داده باشد. چنانچه موضوعات مرجوعه به داوري قابل تفكيك باشد، فقط آن قسمت از رأي كه خارج از حدود اختيارات داور بوده، قابل ابطال است.

188. و. تركيب هيأت داوري يا آيين دادرسي مطابق موافقتنامه داوري نباشد و يا در صورت سكوت و يا عدم وجود موافقتنامه داوري، مخالف قواعد مندرج در اين قانون باشد.

189. ز. رأي داوري مشتمل بر نظر موافق و مؤثر داوري باشد كه جراح او توسط مرجع موضوع مادة 6 پذيرفته شده است.

190. ح. رأي داوري مستند به سندي بوده باشد كه جعلي بودن آن به موجب حكم نهايي ثابت شده باشد.

191. ط.پس از صدور رأي داوري مداركي يافت شود كه دليل حقانيّت معترض بوده و ثابت شود كه آن مدارك را طرف مقابل مكتوم داشته ويا باعث كتمان آنها شده است.

192. 2.درخصوص موارد مندرج در بندهاي(ح)و(ط) اين ماده، طرفي كه از سند مجعول يا مكتوم متضرر شده است، مي تواند پيش از آن كه درخواست ابطال رأي داوري را به عمل آورد، از(داور) تقاضاي رسيدگي مجدد نمايد. مگردر صورتي كه طرفين به نحوه ديگري توافق كرده باشند.

193. 3.درخواست ابطال رأي موضوع بند 1 اين ماده ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ رأي داوري اعم از رأي تصحيحي، تكميلي يا تفسيري به معترض، بايد به دادگاه موضوع مادة 6 تقديم شود، والا مسموع نخواهد بود).

194. مواردي را كه درقانون جديد به عنوان مبناي اعتراض به رأي آمده لكن در قانون نمونه آنسيترال وجود ندارد، به اختصار مرور مي كنيم.

195. در قانون جديد مسأله فقدان اهليت يكي از طرفين، كلي و مطلق است و خاص عدم اهليت در انعقاد موافقتنامه داوري نيست. اما در قانون نمونه آنسيترال عدم اهليت هريك از طرفين موافقتنامه داوري، تنها مبناي قطعي اعتراض به رأي است. اهميت مسأله هنگامي معلوم مي شود كه موافقتنامه داوري موضوع نقل و انتقال يا جانشيني قرار گرفته باشد، بدين معنا كه ممكن است منتقل اليه يا قائم مقام بعدي اهليت لازم را داشته باشند، لكن انتقال دهنده يا اصيل در تاريخ انعقاد موافقتنامه داوري فاقد اهليت بوده باشد. اثر تصريح قانون نمونه آنسيترال به شرط اهليت طرفين نسبت به موافقتنامه داوري در همين جا معلوم مي شود، زيرا اين شرط نسبت به منتقل اليه يا قائم مقام بعدي موافقتنامه داوري كه به هر حال يكي از طرفين موافقتنامه مذكور محسوب مي شوند، نيز معتبر است و از آن منتفع مي شوند. ازسوي ديگر، مشكل بتوان پذيرفت كه ايشان بتوانند براي فرار از قطعي و لازم الاجرا بودن رأي داوري، به عدم اهليت كلي يكي از طرفين داوري استناد جويند. اما به نظر مي رسد كه اين نكته ظريف در قانون جديد مغفول مانده است.

196. يكي از موادّ قانون جديد كه از ويژگيهاي آن است، مفاد ماده 33 (1) (ز) است كه در بالا ذكر شد. اين ماده وضعيتي را پيش بيني مي كند كه رأي داور هنگامي صادر شده كه يكي از داوران مورد جرح قرار گرفته بوده ولي هنوز نسبت به آن تصميم گيري نشده، و نظر وي نيز در رأي داوري مؤثر بوده است. اين ماده مبتني براصل صحيح و موجهّي است و بايد از آن استقبال نمود.

197. وبالاخره بايد به مفاد بند 1 (ط) ماده 33 قانون جديد در مورد پيداشدن مدارك جديد به عنوان يكي از موارد ابطال رأي اشاره كنيم، كه البته دچار ابهام است. ابهام ناشي از اين بند، صرفنظر ازصحت وسقم حالات مختلفي كه مي توان براي آن تصور نمود، اصولاً از حيث تأثيري كه بر قطعي و لازم الاجرا بودن رأي داوري مي گذارد، مفيد و مطلوب نيست. ابهام مذكور ناشي از آن است كه معلوم نيست آيا مهلت سه ماهه اي كه براي درخواست ابطال رأي در بند 3 ماده 33 پيش بيني شده، شامل موارد مذكور در بند 1 (ط) نيزمي شود يا خير. درست است كه بند 3 ماده 33 عام الشّمول است و شامل كليه موارد مختلف مذكور در بند 1 آن ماده بدون استثنا مي شود اما مفاد بند 1 (ط) به لحاظ طبيعت موضوع(پيداشدن مدارك جديد)، نمي تواند محدود به مهلت زماني خاص باشد، و چه بسا دادگاهها آن را صحيح ندانند و اكراه داشته باشند كه اين محدوديت زماني كلي موضوع بند 3 ماده 33 را نسبت به موارد مذكور در اين بند نيز اعمال كنند. به هر حال، بايد اميدوار بود كه در اين مورد رويه عملي مناسب در مسير صحيح خود به وجود آيد و توسعه يابد.

198. 2.بطلان ذاتي رأي داوري

199. موارد بطلان ذاتي رأي داوري به طور جداگانه در قانون جديد ذكر شده است و ماده 34 آن علاوه بر دو مورد مذكور در ماده 34 (2) (ب) قانون نمونه آنسيترال، دليل اضافي ديگري نيز براي بطلان ذاتي رأي و غير قابل اجرا بودن آن، پيش بيني كرده است. طبق بند 3 ماده 34 قانون جديد، در موارد زير رأي داوري باطل است:

200. (رأي داوري صادره در خصوص اموال غير منقول واقع در ايران با قوانين آمره جمهوري اسلامي ايران و يا مفاد اسناد رسمي معتبر معارض باشد، مگر آن كه در مورد اخير داور حق سازش داشته باشد).

201. باتوجه به آنچه در قسمت ب (1) اين مقاله تحت عنوان قابليت ارجاع به داوري از حيث موضوع اختلاف توضيح داديم معاملات مربوط به غير منقول اساساً معامله تجاري محسوب نمي شود و نيز با توجه به فقدان تعريف مفهوم (تجاري) در قانون جديد، اصولاً درج بند 3 ماده 34 در قانون جديد محل تأمل است، زيرا روابط ناشي از معاملات غير منقول اصولاً تجاري نيست تا بتواند به داوري تحت قانون مذكور ارجاع و منتهي به حكم شده باشد.

202. در هر صورت ماده 34 (3) قانون جديد حاكي از آن است كه رأي داوري راجع به غير منقولي كه در ايران واقع شده، فقط در صورتي باطل است كه مغاير با قوانين آمره يا مفاد سند رسمي معتبر باشد. به علاوه، داوري كه به عنوان كدخدامنشي (با حق سازش) رسيدگي مي كند، مي تواند هنگام صدور رأي مقررات و قوانين آمره ونيز اسناد رسمي را كنار گذارد. به عبارت ديگر، به موجب اين ماده نه تنها امكان صدور رأي داوري در مورد غير منقول وجود دارد بلكه در صورتي كه داور حق سازش داشته باشد مي تواند هنگام صدور حكم نسبت به غير منقول، از قوانين آمره و مفاد اسناد رسمي نيز عدول كند. اين ماده قانون جديد شگفت آور است زيرا اساساً روابط ناشي از معاملات غير منقول، غير تجاري است و در نتيجه داوري در مورد آنها از اصل در قلمرو قانون مذكور نمي گنجد.

203. به طور كلي مفهوم نظم عمومي كه در قانون به آن اشاره شده، شامل اخلاق حسنه و قوانين آمره هردو مي شود. بنابراين مسلماً مهلت زماني كه در ماده 33 براي پذيرش درخواست ابطال رأي داوري مقرر شده، شامل آرايي كه به علت مخالفت با نظم عمومي كان لم يكن و باطل مي باشند، نخواهد بود. درهر حال، هرگاه يكي از طرفين تقاضاي شناسايي و اجراي رأي داوري مطابق مقررات قانون جديد را مي كند، دادگاه ايراني حق دارد ارتباط احتمالي موارد مذكور در ماده 34 با رأي مورد توجه و بررسي قرار دهد.

204. ي. اجراي حكم داوري

205. رأي داوري كه با هيچ يك از موانع مذكور در موارد 33 و 34 قانون مواجه نباشد، قطعي ولازم الاجرا است. در صورتي كه يكي از طرفين تقاضاي شناسايي واجراي حكم را بنمايد و طرف مقابل درخواست ابطال آن را مطرح كند، دادگاه مي تواند به درخواست طرفي كه متقاضي اجراي حكم است، طرف مقابل را ملزم كند تأمين مناسب بسپارد. اهميت اين قيد در قانون جديد، از حيث اولويتي است كه به اصل قطعي و لازم الاجرا بودن رأي مي دهد.

206. قانون جديد مقرراتي در مورد نحوه شناسايي و اجراي احكام داوري خارجي ندارد. اين امرطبيعي است، زيرا نحوه شناسايي و اجراي حكم و تشريفات محوّل و موكول به مقرراتي است كه در كنوانسيون هاي بين المللي، از قبيل كنوانسيون 1958 نيويورك آمده است. در كشورهايي كه مقررات خاصي در مورد شناسايي و اجراي احكام داوري خارجي وجود دارد، اغلب متكي و مبتني بر عضويت آنها در كنوانسيون مذكور ونيز رعايت قاعده رفتار متقابل است. به عنوان مثال، در ماده 194 قانون بين المللي خصوصي سويس مقرر شده:(شناسايي و اجراي احكام داوري خارجي مشمول مقررات كنوانسيون نيويورك 10 ژوئن 1958 در مورد شناسايي و اجراي احكام داوري خارجي خواهد بود).

207. در ايران نيز انتظار مي رود، انتظاري كه مطلوب و بجاست، كه قانونگذار مسأله عضويت ايران در كنوانسيون نيويورك را در دستور كار خود قرار دهد. البته شايان ذكر است كه هرچند درحال حاضر ايران عضو اين كنوانسيون نيست، اما تحت قوانين جاري و موجود، شناسايي و اجراي احكام داوري خارجي در ايران نيز ممكن و عملي است، كه بحث و تفصيل آن محتاج مجال ديگري است.

نتيجه گيري

 

208. در پايان، مي توان گفت تصويب قانون داوري تجاري بين المللي گام بزرگي در جهت توسعه و به روز كردن مقررات ايران در باب داوري ونيز هماهنگي و انطباق آنها با الزامات داوري تجاري بوده است. قانون مذكور با پيش بيني ساختارهاي انعطاف پذير و تا حدود زيادي خود اجرا و مستقل براي داوري در اختلافات تجاري بين المللي، اين گام بزرگ را عملاً برداشته است. پاره اي از جزئيات و احكام اين قانون، البته بايد در رويه عملي تفسير شود و تحول يابد. به موازات تحول رويه، اصلاح بعضي از مقررات و قوانين مربوط به حقوق بين الملل خصوصي ايران كه پيامدهايي در داوري بين المللي دارند، نيز ضرورت مي يابد. كوتاه سخن اين است كه تصويب قانون داوري تجاري بين المللي تحولي ستودني و در خور تقدير است.

 

منابع:

 

209. پاورقي ها:

210. 1-روزنامة رسمي ايران، شماره 15335 مورخ 20 اكتبر 1997 (28مهر 1376)،صفحات4-1.

211. 2-مادة 2 قانون مدني ايران.

212. *. براي ملاحظه متن انگليسي و ترجمه فارسي قانون داوري نمونه آنسيترال، رك. مجله حقوقي، شماره4اسناد بين المللي، ص 205.

213. 3-در اين مقاله قصد نداريم كه مقررات فعلي داوري ايران را مورد بحث و بررسي قراردهيم. تنها به منظور شرح ويژگيهاي اصلي و كاستي هاي آن اشاره مختصري صورت مي گيرد و سوابقي كه به تصويب اين قانون منجر گرديد، بيان مي شود. هم چنين در بخش دوم اين مقاله به مواد خاصي از قانون موجود اشاره مي گردد. مطالب منتشره شده به زبان انگليسي در خصوص مقررات داوري موجود ايران خيلي قديمي مي باشد از جمله:

214. اين نكته در بسياري از سيستم هاي حقوقي هنوز يك مسأله عمده است و خاص سيستم حقوقي ايران نيست. بايد ديد كه آيا سبب اصلي اين بي توجّهي، قانون بوده يا اين كه داوري در عمل با اقبال مواجه نشده است.

215. در ايران هيچ نهاد داوري عمومي وجود نداشته و قوانين پراكنده همانندقانون 1977 (1356) در خصوص اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري، ايجاد هيأت داوري در اتاق تجارت هر شهر بدون تعيين جزئيات آئين رسيدگي، و وظايف آنرا پيش بيني مي كرد اما اين مقررات قادر به ايجاد نهادهاي داوري پايدار نبوده و منتج به ايجاد نهاد سودمندي نگرديد.

216. بنذ 1 مادة 2.

217. بند 1 مادة 2. اين فعاليتها شامل خريد و فروش كالا و خدمات، حمل و نقل، بيمه، امورمالي، خدمات مشاوره اي، سرمايه گذراي، همكاريهاي فني، حق العمل كاري، پيمان كاري و فعاليتهاي مشابه مي گردد.

218. بند ب مادة 1.

219. بند 3 مادة 1 قانون آنسيترال معيارهايي براي احراز بين المللي بودن داوري بيان مي كند كه هيچ يك از آنها تفاوت تابعيت يكي از طرفين داوري از تابعيت كشور محل داوري نمي باشد. به موجب قانون نمونه، اختلاف محل تجارت طرفين، تعيين مقر داوري خارج از محل تجارت طرفين، اجراي قسمت عمده اي ازتعهدات خارج از محل تجارت طرفين، يا موافقت طرفين در خصوص اين كه موضوع داوري مرتبط با بيش از يك كشور است، معيارهايي هستند كه احراز هريك از آنها نشان دهندة ويژگي بين المللي داوري مي باشد.

220. نمايندگان يا شعبات شركتهاي خارجي بايستي در ايران ثبت شده باشند. به هر حال علي رغم ثبت، اين نمايندگي ها يا شعبات هم چنان تابعيت شركت اصلي را دارند. مگر اين كه آنها به عنوان يك شركت ايراني تشكيل و ثبت شده باشند(مادة 3 قانون ثبت شركتها).

221. 1-بند 2 مادة 1قانون نمونه.

222. 2-مواد 5-2 قانون مدني.

223. 3-بند 3 مادة 36.

224. 1-بند 1 مادة 2.

225. بند ج مادة1.

226. مادة 4 قانون تجارت

227. مادة 653 قانون آيين دادرسي مدني. علاوه بر اين، درصورتي كه حل اختلاف بستگي به رسيدگي مسائل مذكور در بند 2 ماده 675 دارد، يعني مسأله اعتبار نكاح يا طلاق، فسخ نكاح ونسب، تا زماني كه دادگاه ذي صلاح در مورد اين مسائل حكم نهايي صادر نكرده، داوري متوقف خواهد شد.(ماده 653قانون آيين دادرسي مدني).

228. مادة 654 قانون آيين دادرسي مدني.

229. مادة 7 قانون مدني. لازم به ذكر است كه به موجب قوانين ايران تابعيت اشخاص حقوقي تابع كشوري است كه اقامتگاه آنها در آن كشور قراردارد(مادة 590 قانون تجارت). بيشتر نويسندگان ايراني ميان مادة 1002 قانون مدني كه مقرر مي دارد اقامتگاه اشخاص حقوقي مركز فعاليتهاي آنها مي باشد و مادة 590 قانون تجارت، هيچ تعارضي نمي بينند و نتيجه گيري مي كنند كه دفتر اصلي(اقامتگاه) شخص حقوقي به عنوان مركز فعاليت او در نظر گرفته مي شود. به هر حال مطابق با مادة 1003 قانون مدني (هيچ كس نمي تواند بيش از يك اقامتگاه داشته باشد).

230. رك. منبع مذكور در پاورقي شمارة 17 صفحات 154-153 ، هم چنين حكم داوري شمارة 4381 اتاق بازرگاني بين المللي كه مشتمل بر ادعاي فقدان صلاحيت براساس اصل 139 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران است، ولي ردشد(همان منبع).

231. مادة 6.

232. اين وظايف عبارتند از:صدور دستور موقت(مادة 9)؛ مداخله دادگاه براي انتخاب داوران(بند 4و3 مادة 11) و جرح داوران(بند 3 مادة 13)؛ احراز خاتمة اختيارات داور(بند 1 مادة 14)؛ رسيدگي به تقاضاي تجديد نظر در تصميم داور در مورد صلاحيت يا در مورد اعتبار موافقتنامه داوري(بند 3 مادة 16)؛ رسيدگي به تقاضاي شناسايي و اجراي حكم داوري(مادة 35).

233. مادة 15.

234. بند 2 مادة6.

235. موا د 638-636-650 قانون آيين دادرسي مدني.

236. اساسنامه انجمن ايراني داوري كه يك مؤسسه خصوصي جديدالتأسيس مي باشد و مركب از تعدادي از حقوقدانان و وكلاي شناخته شده ايراني است ادارة داوري سازماني را پيش بيني كرده است.

237. بند 13 مادة 2 قواعد داوري 1988 اتاق بازرگاني بين المللي.

238. مادة 7.

239. همان ماده.

240. همان ماده.

241. مادة 633 قانون آئين دادرسي مدني مقرر مي دارد كه:(متعاملين مي توانند درضمن معامله يا به موجب قرارداد عليحده ملتزم شوند كه در صورت بروز اختلاف بين آنها، حل اختلاف آنها از طريق داوري صورت گيرد. آنها مي توانند داور يا داوران خود را قبل از بروز اختلاف انتخاب نمايند. مع ذلك در خصوص معاملات واقع بين اتباع ايران و اتباع خارجه، طرف ايراني نمي تواند مادام كه اختلاف ايجاد نشده به نحوي از انحاء ملتزم شود كه در صورت بروز اختلاف حل آن را به داوري يك يا چند نفر ويا به داوري هيأتي رجوع نمايند كه آن شخص يا اشخاص و يا هيأت داوران همان تابعيتي باشند كه طرف مقابل دارد.هر قراردادي كه مخالف با اين حكم باشددر قسمتي كه مغايرت دارد باطل و بلااثر است).

242. مادة 216 قانون مدني مقرر مي داردكه:(مورد معامله بايد مبهم نباشد مگر در موارد خاصي كه علم اجمالي به آن كافي است).مطابق با اين نظر، همانند بيشتر سيستم هاي حقوقي، اين عقيده وجود دارد كه مبهم بودن موضوع معامله يك عيب خواهدبود و معامله را باطل مي سازد. حقوق مدني، دكتر حسن امامي، جلد اول، انتشارات اسلاميه، ص 213، مادة 190 قانون مدني را نيز ملاحظه نماييد.

243. لازم به ذكر است كه مادة 11 اين قانون محدوديت موجود در قسمت آخر مادة 633 قانون آيين دادرسي مدني را حفظ كرده است. يعني قبل از ايجاد اختلاف طرف ايراني نمي تواند خود را ملزم سازد كه اختلاف را به داوري يك يا چند شخص ارجاع بدهد، كه اين شخص يا اشخاص تابعيت طرف ديگر را داشته باشند. اين مسأله بيشتر محدوديتي بر انتخاب انحصاري داور يا داوران غير ايراني توسط طرف ايراني قبل از وقوع اختلاف مي باشد، تا محدوديتي براي ارجاع اختلافات آتي.

244. بند 1 ماده 16. استقلال شرط داوري به طور گسترده در تئوري و رويه داوري پذيرفته شده است. رك.

245. همانطوري كه مادة 246 قانون مدني مقرر ميدارد:(درصورتي كه معامله بواسطه اقاله يا فسخ به هم بخورد شرطي كه در ضمن آن شده است باطل مي شود…).

246. به هرحال به طور استثنايي پذيرفته شده كه به موجب حقوق ايران يك شرط قراردادي پيش بيني كنندة جبران خسارت درصورت بي اعتباري قرارداد، معتبر و قابل اجرا مي باشد. ص 473 كتاب حقوق مدني دكت امامي را ملاحظه نماييد.

247. مادة 27؛ مادة 27 قانون نمونه.

248. عبارت (صريح قانون) كه با معناي يكساني با مادة 10 قانون مدني استفاده شده، براي اشاره به مقررات آمره قوانين ايران مورد نظر مي باشد.

249. رك. مأخذ مذكور در پاورقي 17،صص156-160.

250. با بند 3 مادة 2 كنوانسيون نيويورك 1958 مقايسه كنيد.

251. مواد 638-636 قانون آيين دادرسي مدني.

252. بند 1 مادة11.

253. بند 4 مادة11.

254. بند 4 ماده 11.

255. اصول 4 و 92-91 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران.

256. بند 1 مادة 11.

257. بند 4 ماده 11.

258. بند 5 مادة 11.

259. دللايل(1.داور درصورتي قابل جرح است كه اوضاع و احوال باعث ترديدها يي در خصوص بي طرفي و استقلال او شود، ويا اين كه واجد اوصافي كه مورد توافق ونظر طرفين بوده است. نباشد. هر طرف صرفاً به استناد علل كه پس از تعيين داور از آنها مطلع شده، مي تواند داوري را كه خود تعيين كرده ويا در جريان تعيين او مشاركت داشته است، جرح كند.2.شخصي كه به عنوان داور مورد پيشنهاد قرار مي گيرد، بايد هرگونه اوضاعي و احوالي را كه موجب ترديد موجه در مورد بي طرفي و استقلال او مي شود، افشا نمايد. داور بايد از موقع انتصاب به عنوان داور و در طول جريان داوري نيز بروز چنين اوضاع و احوالي را بدون تأخير به طرفين اطلاع دهد، مگر اين كه قبلاً آنان را از اوضاع و احوال مذكور مطلع نموده باشد).

مادة 645 قانون آئين دادرسي مدني.

براي بحث پيرامون فرق بي طرفي و استقلال در عمل مراجعه نماييدبه:

بند 1 مادة 13 .

بند 2 مادة 6.

قسمت سوم بخش ج مقاله را ملاحظه نماييد.

بند 3 مادة 13.

بند 3 مادة 13.

كنوانسيونها وقواعد داوري مختلف و همين طور رويه داوري بين المللي با ماهيت عمومي يا تجاري اين اصل را تأييد مي كند. رك.

بند 3 مادة16.

بند 3 مادة16.

بند 3 مادة 16و

علاوه بر سكوت قانون آئين دادرسي مدني در مورد داوري، مقررات كلي قانون آيين دادرسي مدني در مورد دستور موقت به طور ضمني بيان مي كند كه چنين اختياري حتي نسبت به مسائل مطروحه در داوري، بادادگاه مي باشد(مادة 231 قانونآئين دادرسي مدني).

مادة 17.

مادة 657 قانون آيين دادرسي مدني مقرر مي دارد كه:(داورها در رسيدگي و رأي، تابع اصول محاكمه نيستند ولي بايد شرايط قرارداد داوري را رعايت كنند). مادة 658 نيز مقرر مي دارد كه(رأي داور بايد موجه و مدلّل بوده و مخالف باقوانين موجد حق نباشد).

بند 1 مادة 20.

مادة 21.

بند 1 مادة 22.

بند 1 مادة 23.

بند (د)و(و) پاراگراف اول مادة 33.

چنين آزادي عملي قبلاً به موجب مقررات داوري آيين دادرسي مدني(مادة657) وجود داشت.

مواد 419-418 قانون آيين دادرسي مدني.

مادة 304 قانون آيين دادرسي مدني؛ مواد 308-305.

ممكن است علت اين امر اجتناب از طولاني شدن رسيدگي به دليل تأخيرهايي كه توسل به مساعدت دادگاه به بار مي آورد، باشد.

مادة 651 قانون آيين دادرسي مدني حاوي مقررات مشابهي است كه مداخله شخص ثالث در داوري را اجازه مي دهد.

توضيح اين كه بند 6 ماده 11 قانون جديد نحوه تشكيل ديوان داوري در داوري چند جانبه را پيش بيني مي كند.

رك. بند 2 بخش(د) اين مقاله .

ناصر كاتوزيان، قواعد عمومي قراردادها، جلد اول، انتشارات بهنشر، ص 389.

نجاد علي الماسي، تعارض قوانين، انتشارات نشر دانشگاهي، ص 211 و مرتضي نصيري، حقوق چند مليتي، انتشارات سپهر، ص 107-105.

ماده 975 كاملاً نزديك به مقرراتي است كه مي توان در قوانين بسياري از كشورها پيدا كرد. اين رويه در اغلب كشورها مشترك است كه اجازه اعمال قوانين خارجي راكه مغاير با نظم عمومي آن كشور باشد، نمي دهند. به عنوان مثال، مادة 17 قانون حقوق بين الملل خصوصي سويس مقرر مي داردكه:(اعمال و اجراي مفاد قانون خارجي كه مغاير با نظم عمومي سويس باشد، ممنوع است).

مطابق بند 2 مادة 34 قانون جديد رأيي كه مغاير با نظم عمومي، اخلاق حسنه و مقررات آمره باشد. بي اعتبار است.

 

رك. پانويس 95.

بند 3 مادة 27.

مادة 29.

رك. بند 1 مادة 30 قانون جديد. اين ماده قرينه بند 1 مادة 31 قانون آنسيترال مي باشد. محل ترديد است كه قسمت آخر مقررات آنسيترال ديواني راكه يكي از اعضاي آن درتصميم گيري حضور ندارد معتبر بداند، زيرا بند 1 ماده 31 قانون نمونه آنسيترال اصولاً براي چنين حالتي تنظيم نشده است، بلكه عمدتاً ناظر است به امتناع يا عدم توانايي يكي از داوران در امضاي حكم .به هرحال، ذكر اين نكته جالب است كه مادة 650 قانون آيين دادرسي مدني اجازه مي دهد ديواني كه يكي از اعضاي آن حاضر نيست، به كار خود ادامه دهد. مي توان پرسيد كه آيا وجود همين سابقه تقنيني بوده كه به نحوي در بند 1 مادة 30 اين قانون منعكس شده؟

بند 2 مادة 30.

بند 1 مادة 35.

رك. بند الف پاراگراف 2 مادة 34 قانون نمونه آنسيترال.

رك. بند 2 بخش (د) اين مقاله.

بند (ط) قسمت الف پاراگراف 2 مادة 34 قانون نمونه آنسيترال.

بند 3 ماده 13 قانون نمونه آنسيترال اجازه مي دهد كه ديوان داوري درحالي كه رسيدگي هاي جرح داور در جريان است رأي صادر نمايد.

به موجب مادة 34 قانون جديد اين دو مورد عبارتنداز:(درموارد زير رأي داوري اساساً باطل و غير قابل اجرا است:1.در صورتي كه موضوع اصلي اختلاف به موجب قوانين ايران قابل حل و فصل از طريق داوري نباشد. 2. در صورتي كه مفاد رأي مخالف با نظم عمومي يا اخلاق حسنه كشور ويا قواعد آمره اين قانون باشد. …).

رك:بند 2 بخش (ب) اين مقاله.

260. بند 1 مادة 35.

261. بند 2 مادة 35.

 

بانک اطلاعات قوانین کشور کاری از: دادگستری استان تهران و آقای علی مکرم وکیل پایه یک دادگستری

 

شماره انتشار :23

 

http://www.ghavanin.ir

http://mr-law.ir/?p=879

 

نظام داوری اتاق بازرگانی بینالمللی(۱)

 

مقدمه

 

 مهمترین نظام داوری تجاری بینالمللی در دوران معاصر است و همواره در عرصه داوری بینالمللی پیشتاز و اثرگذار بوده و نقش مهمی در ترویج و توسعه اسلوب داوری در حل و فصل اختلافات تجاری بینالمللی داشته است. هم قواعد داوری اتاق و هم آراء داوری که در چارچوب داوریهای اتاق صادر میشود، از مهمترین منابع حقوقی در زمینة داوری بینالمللی است و از عوامل شکلدهنده و سازنده رویه داوری بینالمللی به شمار میرود.

ممتاز و پیشرو بودن نظام داوری اتاق و رواج و مقبولیت وسیع آن نزد تجّار و بازرگانان و شرکتها و مؤسسات تجاری بینالمللی مرهون عوامل گوناگون است که از جمله آنها میتوان به چند عامل مهمتر که به جایگاه ساختاری آن برمیگردد اشاره کرد. اول، ریشه داشتن نظام داوری اتاق در بطن بزرگترین تشکل بخش خصوصی اقتصادی در سطح جهانی یعنی اتاق بازرگانی بینالمللی و سابقه طولانی آن که سالهاست در عمل مورد استفاده است و تجربه میشود. دوم، داشتن مجموعه قواعد داوری منسجم و در عین حال منعطف که بیشترین آزادی عمل را برای اصحاب دعوی پیشبینی کرده است. این قواعد متناسب با تحولات حقوق داوری بینالمللی و نیز نیازهای جدید در حوزه تجارت بینالملل طراحی شده و هر از چند سال مورد اصلاح و بازبینی قرار گرفته و آخرین بار نیز در سالهای اخیر مورد بررسی و تجدیدنظر واقع شده و قواعد جدید داوری اتاق از اول ژانویه ۱۹۹۸ (۱۱ دی ۱۳۷۶) لازمالاجرا شده و هماکنون مورد استفاده است.(۲) سوم، استقلال و خود گردان بودن نظام داوری اتاق و برخورداری از یک سازمان داوری مناسب و مجهز و توانا مرکب از دیوان داوری و دبیرخانه آن، که اداره و نظارت مستمر و مؤثر بر جریان داوریهایی که به قواعد داوری اتاق ارجاع میشود، و نیز رفع و رجوع مشکلات و بنبستهایی که احیاناً در طول داوری حادث میشود، برعهده آن است. ضمناً وجود همین سازمان داوری فرصتی ایجاد کرده که آراء داوری و تجاربی که در داوریهای اتاق در سراسر جهان و بین طرفین و توسط داورانی با فرهنگهای مختلف و نظامهای حقوقی گوناگون تولید میشود، به خوبی جمعآوری و متراکم شود و از این گنیجینة تجارب برای سیاستگزاریهای اتاق و بهینهسازی نظام داوری آن استفاده شود.

البته علاوه بر این ویژگیهای سازمانی، رژیم داوری اتاق بازرگانی بینالمللی ویژگیهای حقوقی و کارکردی خاصی هم دارد که بعداً در جای خود راجع به آنها بحث میکنیم (رک. مباحث بند هـ ، قسمت دوم).

در این مقاله ابتدا خود اتاق بازرگانی بینالمللی را مختصراً معرفی میکنیم تا زمینة بحث درباره نظام داوری اتاق فراهم شود (قسمت ۱). معرفی نظام داوری اتاق، امتیازات داوری بطور کلی و سپس ویژگیهای کارکردی و حقوقی نظام داوری اتاق موضوع مباحث قسمت بعدی است (قسمت ۲). آنگاه جریان داوری و ترتیبات و تشریفات آن تحت قواعد داوری اتاق را با تفصیل بیشتر مطالعه میکنیم و مراحل مختلف جریان داوری و نحوه نظارت سازمان داوری اتاق بر آن را توضیح میدهیم و در مطاوی بحث، قواعد جدیدی داوری اتاق را که در واقع آیین دادرسی در داوری است نیز بررسی میکنیم (قسمت۳).

 

اتاق بازرگانی

 

اتاق بازرگانی بینالمللی توسط عدهای از بازرگانان و تجّار بخش خصوصی بعد از جنگ جهانی اول به سال ۱۹۱۹ تأسیس شده است. این اتاق بزرگترین و مهمترین تشکیل سازمان یافته بخش خصوصی اقتصادی است که به صورت یک سازمان بینالمللی غیردولتی (NGO)(3) تشکیل گردیده است و در صحنه بازرگانی بینالمللی حضور و نقش مؤثری داشته است، به نحوی که امروزه طرف مشورت و همکاری و هماهنگی با سازمانهای بینالمللی تخصصی مانند سازمان تجارت جهانی (WTO)،(۴) سازمان همکاری و توسعه اقتصادی اروپا (OECD)،(۵) شورای تجارت و توسعه سازمان ملل متحد (UNCTAD)(6) میباشد.

هدف اصلی و محوری اتاق بازرگانی بینالمللی عبارت است از هماهنگی و تسهیل مراودات بازرگانی و فعالیتهای تجاری و اقتصادی در سطح جهانی، رفع موانع و مشکلات آن، تقویت سیستم اقتصاد بازار بر مبنای رقابت آزاد، تسریع و روانسازی مبادلات تجاری با تأکید بر نقش بخش خصوصی، هماهنگی و یکسانسازی عرفها و رویههای تجاری در زمینههای مختلف و بالاخره حفظ منافع دستاندرکاران تجارت و بازرگانی بینالمللی در کشورهای جهان، یکی از اقدامات و برنامههای مهم اتاق برای تحقق این اهداف تأسیس نظام داوری بوده است.

 

الف ـ ساختار اتاق بازرگانی بینالمللی

اتاق بازرگانی بینالمللی به موجب اساسنامهای اداره میشود که در سال تأسیس آن (۱۹۱۹) به تصویب «شورای جهانی»(۷) اتاق رسیده است. مقر و محل اصلی اتاق بازرگانی بینالمللی در پاریس است، اما هیچگونه ارتباطی با کشور فرانسه ندارد و چنان که اشاره شد، یک سازمان بینالمللی خصوصی و غیردولتی مستقل (NGO) محسوب میشود.

بالاترین مقام اجرایی اتاق، رئیس آن است که از بین شخصیتهای تجاری موجه و معتبر در بخش خصوصی و توسط «شورای جهانی» اتاق انتخاب و منصوب میشود و در حال حاضر یک بازرگان لبنانی (آقای عدنان قصّار) مقیم پاریس است. «شورای جهانی» عالیترین مرجع تصمیمگیری و سیاستگزاری اتاق است و در واقع مجمع عمومی اتاق به شمار میرود. «شورای جهانی» متشکل از هیأت نمایندگان بخش خصوصی در کشورهای مختلف است که از طریق «کمیتة ملی» اتاق در هر کشور معرفی میشود. رکن دیگر اتاق، «هیأت اجرایی» (هیأت رئیسه)(۸) است که میتواند تا ۳۰ عضو داشته باشد و در حال حاضر ۲۵ عضو دارد. اعضای هیأت اجرایی با پیشنهاد رئیس اتاق و تصویب «شورای جهانی» آن به مدت ۳ سال منصوب میشوند و وظیفه آن اجرای مصوبات و تصمیمات این شورا است. «دبیرخانه بینالمللی»(۹) رکن دیگر از سازمان اتاق است که کار آن ایجاد هماهنگی بین بخشهای مختلف اتاق و نیز انجام ارتباطات اتاق با اعضا و سایرین است.

ساختار میانی اتاق بازرگانی مشتمل بر کمیسیونهای تخصصی، گروههای کاری تخصصی و واحدهای سازمانی مستقل. کمیسیونهای مختلف مهمترین واحد سازمانی اتاق است که هر کدام عهدهدار بررسی و مطالعه در یکی از عرصههای تجارت بینالمللی میباشند و زیرنظر دبیرخانه فعالیت میکنند. اعضای کمیسیونهای اتاق بازرگانی از بین متخصصین رشته مربوط انتخاب میشوند و زیر نظر دبیر کمیسیون انجام وظیفه میکنند. علاوه بر این، گروههای کاری تخصصی نیز برحسب نیاز تشکیل میشود که کار آنها انجام پروژههای تحقیقاتی است. واحدهای سازمانی مستقل که در داخل چارچوب اتاق ایجاد شدهاند وظایف و اختیارات وسیعتری دارند و هر یک در یکی از حوزههای مربوط به تجارت بینالملل فعال میباشند. واحدهای سازمانی به صورت مستقل و دائمی تشکیل شدهاند، در حالی که گروههای کاری پس از انجام کار یا پروژة مربوط، منحل میشوند.

کمیسیونها و گروههای خاص و واحدهای سازمانی مستقل اتاق که در حال حاضر در اتاق تشکیل شده و فعال میباشند، عبارتند از:

کمیسیونها:

ـ بانکداری

ـ محیطزیست

ـ نیرو

ـ خدمات مالی و بیمه

ـ مالکیت صنعتی و معنوی

ـ داوری بینالمللی

ـ رویههای تجاری بینالمللی

ـ تجارت بینالمللی و سرمایهگذاری

ـ حقوق و رویههای مربوط به رقابت

ـ بازاریابی، تبلیغات و توزیع کالا و خدمات

ـ مالیات

ـ ارتباطات بینالمللی

ـ حمل و نقل (زمینی، دریایی، هوایی)

 

مهمترین گروههای خاص:

ـ تجارت در جامعه

ـ گروه مشورتی اقتصاد اتاق

ـ پروژه تجارت الکترونیک

ـ کمیتة مبارزه با اخاذی و رشوه در بازرگانی

 

واحدها و مؤسسات سازمانی اتاق:

ـ مؤسسه حقوق تجارت بینالملل

ـ دفتر بینالمللی اتاقهای بازرگانی بینالمللی

ـ دفتر مبارزه با جرائم و تقلبات تجاری

ـ مؤسسه انتشارات

ـ دفتر ارتباط با سازمان ملل و سایر سازمانهای بینالمللی

ـ دیوان بینالمللی داوری

ـ مرکز کارشناسی

 

همانطور که ملاحظه میشود، دیوان بینالمللی داوری اتاق یکی از واحدهای سازمانی اتاق است، اما چنان که خواهیم دید، اتاق در کار خود کاملاً مستقل است و اعضای آن مستقیماً توسط کمیتة ملی هر کشور معرفی میشوند و با تأیید «شورای جهانی» اتاق منصوب میشوند. این دیوان یک دبیرخانه است که خدمات لازم را به دیوان داوری اتاق و نیز به اصحاب دعوی و داوران در هر پرونده ارائه میکند. دیوان داوری و دبیرخانه دو رکنی هستند که روی هم رفته «سازمان داوری اتاق» را تشکیل میدهند و بعداً در قسمت ۲ درباره آن توضیح میدهیم.

 

ب ـ کمیتههای ملی اتاق

همانطور که گفتیم، اتاق بازرگانی بینالمللی محل تجمع و تشکل بازرگانان و شرکتها و مؤسسات تجاری بخش خصوصی از سراسر جهان است و کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی که در عرصه تجارت و بازرگانی به معنای وسیع آن، منجمله صنعت، فعالیت دارند میتوانند به عضویت اتاق در پاریس درآیند. ارتباط اتاق با بخش خصوصی هر کشور از طریق «کمیتة ملی» اتاق در آن کشور است و عضویت تجّار و بازرگانان هر کشور در اتاق نیز از طریق همین کمیتة ملی صورت میگیرد. کمیته ملی اتاق را در هر کشور بازرگانان بخش خصوصی و فعالان در حوزه تجارت و بازرگانی تشکیل میدهند، که اغلب اعضای اتاق بازرگانی داخلی آن کشور نیز هستند. به هر حال، همین که اعضای کمیته ملی اتاق در کشور به حد نصاب (دست کم ۱۵ عضو) برسد و تأسیس شود میتواند در اتاق پاریس عضو شود و اعضای آن یکجا به عضویت اتاق بازرگانی بینالمللی درمیآیند. کمیتة ملی هر کشور رابط بخش بازرگانی و تجارت آن کشور با اتاق بازرگانی بینالمللی و بالعکس است و از خدمات اتاق برخوردار میشود. در صورتی که در کشوری کمیتة ملی وجود نداشته باشد، بازرگانان و تجّار علاقمند میتوانند مستقیماً به عضویت اتاق درآیند که البته مشروط به تصویب درخواست آنها در «شورای جهانی» اتاق میباشد.

در ایران، کمیته ملی اتاق بازرگانی بینالمللی اول بار به سال ۱۳۵۴ از طریق اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران تشکیل شده و فعال بوده است. پس از پیروزی انقلاب اسلامی، با این که نقش بخش خصوصی در اقتصاد کشور محدود و کمرنگ شد، اما کمیتة ملی ایران منحل نشد ولی طبعاً در سطح محدودتری وجود داشته است و پس از یک دوره فترت مجدداً از سال ۱۳۶۴ دور جدید فعالیت خود را آغاز کرده است و در حال حاضر قریب ۱۳۰ عضو دارد که همگی از طریق کمیته ملی ایران به عضویت اتاق بازرگانی بینالمللی در پاریس درآمدهاند. کمیتة ملی اتاق در ایران به موجب اساسنامه اداره میشود که ارکان آن را مشخص کرده است (رئیس، شورای کمیته، هیأت رئیسه، دبیرکل). کار اصلی کمیته ملی عبارت است از ایجاد ارتباط بین اعضا و اتاق پاریس، مبادله اطلاعات و انتقال دستاوردها و نتایج حاصله از فعالیتهای اتاق پاریس در زمینههای گوناگون تجارتی به سطح داخلی، ارائه خدمات کارشناسی در زمینه تجارت بینالمللی به اعضا، آموزش و ارتقاء دانش و اطلاعات تجارتی اعضا از طریق برگزاری سمینارهای آموزشی و تخصص و انتشارات، و بالاخره تسهیل و تسریع مراودات تجاری بینالمللی و فراهم کردن زمینه همکاری مشترک در سطح تجارت بینالمللی. کمیتة ملی ایران پس از تجدید فعالیت در سال ۱۳۶۴ مبادرت به تشکیل چهار کمیسیون تخصصی کرده که قرینه بعضی کمیسیونهایی است که در اتاق پاریس وجود دارد. کمیسیونهای تخصصی کمیتة ملی ایران عبارتند از: کمیسیون بانکداری، کمیسیون حمل و نقل، کمیسیون حقوق و داوری، کمیسیون بیمه. هر کمیسیون یک نفر دبیر دارد و اعضای کمیسیونها از کارشناسان ارشد رشته مربوط میباشند. کمیسیونها زیر نظر دبیرخانة کمیته فعالیت میکنند.

تا جایی که به نظام داوری اتاق مربوط میشود، کمیتههای ملی دو وظیفه سازمانی دارند: یکی معرفی عضو برای دیوان داوری اتاق و دوم معرفی و پیشنهاد داور در مواردی که دیوان استعلام میکند (ماده ۹ (۳) و (۶) قواعد داوری اتاق).

 

ج ـ دو فعالیت ویژه اتاق

با توجه به وسعت و اهمیت وظایف اتاق و حوزه فعالیتهای آن در سطح بینالمللی، اتاق بازرگانی بینالملی شیوههای مختلفی را برای انجام وظایف و تحقق اهداف خود به کار میگیرند. و تشکیلات مناسبی را نیز در داخل سازمان اتاق ایجاد کرده است که قبلاً آنها را معرفی کردیم. اما در بین شیوهها و راهکارهایی که اتاق برای انجام برنامهها و تحقق اهداف خود به کار میگیرد، دو راهکار اساسی وجود دارد که بیش از همه مورد استفاده است و ابتکار آن مخصوص اتاق است و فعالیتهای راهبردی اتاق را صورتبندی و مشخص میکند: یکی تهیه و جمعآوری رویهها و عرفهای تجاری در زمینه انواع فعالیتهای تجارتی و تنظیم و تدوین آنها به صورت «مقررات متحدالشکل»، که اثر مهم و وسیعی در یکسانسازی و قاعدهمند کردن و نهایتاً تسهیل مراودات تجاری دارد.(۱۰) دوم، تشکیل چند سازمان تخصصی دائمی و مستقل در چارچوب تشکیلات اتاق مانند مؤسسه حقوق و رویه تجاری، یا مراکز کارشناسی بینالمللی که کار آنها ارائه خدمات تخصصی در زمینه بازرگانی بینالمللی است، که در بین این سازمانها «دیوان بینالمللی داوری اتاق» مهمتر و قدیمیتر است و در عمل موفقیتهای زیادی کسب نموده است و همانطور که پیش از این اشاره کردیم، نظام داوری اتاق یک نظام پیشرو، شاخص و اثرگذار در عرصه داوری بینالمللی به شمار میرود.

معرفی بیشتر این سازمان داوری و بحث و بررسی در اطراف قواعد داوری آن موضوع اصلی این نوشته است.

 

نظام داوری اتاق

 

الف ـ زمینههای تأسیس سازمان داوری اتاق

نظام داوری اتاق بازرگانی بینالمللی در سال ۱۹۲۳ تأسیس شده است یعنی چهار سال پس از تشکیل خود اتاق به سال ۱۹۱۹، تهیه قواعد داوری و تشکیل دیوان داوری اتاق در چنین فاصله کوتاهی نشاندهنده این واقعیت است که مسؤولان و سیاستگزاران اتاق از همان ابتدای کار متوجه شدند که گرچه وقوع اختلافات و دعاوی بین تجّار و بازرگانان، امری طبیعی است اما اگر بدرستی و با شیوههای مناسب حل و فصل نشود، یکی از موانع اساسی مراودات تجاری است و موجب اتلاف وقت و هزینه میشود. از طرفی، در جستجوی شیوههای مناسب حل و فصل دعاوی تجاری به این حقیقت پی بردند که دعاوی و اختلافات تجاری که در سطح بینالمللی رخ میدهد ویژگیهایی دارند که دشواریهای خاصی در راه حل و فصل آنها به شیوههای سنتی مانند مراجعه به دادگاههای دولتی یا حتی داوریهای پراکنده ایجاد میکند. در واقع طبیعت حقوقی پیچیده و چند لایه بودن دعاوی بینالمللی که ناشی از قراردادهای بینالمللی با موضوعات مختلف است (از قرارداد خرید و فروش ساده گرفته تا قراردادهای سرمایهگذاری) اقتضا میکند که رسیدگی و حل و فصل آنها توسط اشخاصی انجام شود که هم مورد اعتماد طرفین باشند و هم از تسلط و تخصص لازم در رشته مربوط برخوردار باشند. چنانکه خواهیم دید، مناسبترین شیوه حل اختلاف که این اقتضائات را برمی‎‎آورد، همانا شیوه داوری است.

گفتیم ویژگیهای دعاوی بینالمللی در انتخاب شیوه حل و فصل آنها مؤثر است. بعضی این ویژگیها را ذیلاً مرور میکنیم:

۱ ـ ارتباط حقوقی قرارداد و اختلاف حاصل از آن با نظام حقوقی و قوانین کشورهای مختلف (از محل انعقاد قرارداد گرفته تا محل اجرا و محل پرداخت) که مداخله هر یک از این قوانین میتواند مسائل حقوقی پیچیدهای را پیش آورد و رسیدگی دادگاه را طولانیتر سازد؛

۲ ـ تنوع فرهنگی اصحاب دعوی و حتی قاضی رسیدگی کننده به دعوی که هرکدام تاریخ و فرهنگ متفاوتی دارند به ویژه از حیث برداشتی که از مفهوم حل و فصل عادلانه دارند و نیز انتظاراتی که به دنبال چنین برداشتی در ذهن ایشان ایجاد میشود؛

۳ ـ عدم تمایل طرفین در مراجعه به مراجع قضایی کشور طرف مقابل یا حتی کشور ثالث به علت ناآشنایی و گاه بیاعتمادی به نظام حقوقی و قضایی آن کشور؛

۴ ـ بیم از بیمهری احتمالی مراجع رسیدگی دولتی در کشور بیگانه به علت احتمال نفوذ و تأثیر عوامل کشوری یا ملی یا اجتماعی در سرنوشت دعوی بویژة در مواردی که طرف دعوی یک دستگاه دولتی در کشور محل دادگاه باشد، که باعث میشود طرفین از مراجعه به دادگاههای داخل اکراه داشته باشند؛

۵ ـ پر هزینه بودن رسیدگی قضایی و الزام به داشتن وکیل در بعضی کشورها و نیز طولانی و چند مرحلهای بودن جریان رسیدگی دادگاه تا صدور حکم نهایی و لازمالاجرا؛

۶ ـ احتمال افشای اسرار تجاری و اسناد و مدارک طرفین که در جریان رسیدگی علنی در دادگاه خواهناخواه مطرح میشود؛

۷ ـ ناکارآمدی سیستم قضایی داخلی برای رسیدگی صحیح و مطمئن به دعاوی بینالمللی و عدم تخصص قضات داخلی، به این علت که آیین دادرسی داخلی علیالاصول برای حل و فصل دعاوی داخلی هر کشور طراحی میشود و قضات هم اساساً برای رفع منازعات و دعاوی داخلی تربیت میشوند.

هر یک از موارد فوق یکی از ویژگیهای دعاوی بینالمللی را رقم میزند که به نوبه خود بستر مناسبی است که اگر دعاوی بینالمللی در محاکم داخلی مطرح شود یا حتی اگر به داوریهای موردی و خارج از نظارت ارجاع شود، میتواند دشواریهای مهمی را در راه حل و فصل این قبیل دعاوی ایجاد کند. همین ملاحظات بود که مسؤولان اتاق را قانع کرد که شیوههای سنتی حل و فصل دعاوی پاسخگوی دعاوی تجاری بینالمللی نیست و با ضرورتهای تجارت آن هم در سطح بینالمللی، از قبیل سرعت و دقت و بویژه اعتماد متقابل، تناسبی ندارد و باید از مکانیسمها و شیوههای دیگری برای رفع اختلافات تجاری بینالمللی استفاده شود.

 

ب ـ «داوری»: قاضی طبیعی برای دعاوی بینالمللی

بطور کلی، شیوههای حل و فصل اختلافات (بویژه در سطح بینالمللی) را میتوان به دو گروه اصلی تقسیم کرد: یکی رسیدگی قضایی در محاکم که بنا به ماهیت خود علیالاصول شیوه «ترافعی» است، دوم شیوههای دوستانه که مبتنی بر «تراضی» طرفین دعوی است. گروه دوم، خود مشتمل است بر داوری،(۱۱) سازش،(۱۲) مراجعه به کارشناس،(۱۳) میانجیگری(۱۴) و واقعیتیابی(۱۵) که وجه مشترک همه آنها، همانطور که اشاره شد، توافق و تراضی قبلی طرفین است که در واقع اساس صلاحیت و مشروعیت مرجع رسیدگی مربوط را نیز تشکیل میدهد. همین ویژگی، یکی از مهمترین وجوه افتراق شیوههای رسیدگی دوستانه را بار رسیدگی قضایی رقم میزند، زیرا برای استفاده از شیوه رسیدگی قضایی در دادگاه نیازی به توافق قبلی طرفین نیست و هر یک از طرفین دعوی میتواند به دادگاه مراجعه و درخواست رسیدگی نماید. اصولاً دادگاه دارای صلاحیت عام است و مشروعیت و اقتدار آن برای رسیدگی به دعاوی ناشی از قانون است و توافق اصحاب دعوی نقشی در آن ندارد.

به هر حال، جوهر اصلی شیوههای دوستانه حل و فصل دعاوی عبارت است از تراضی و توافق اصحاب دعوی که برای حل اختلاف به شخص ثالث رجوع کنند. همین تراضی است که باعث میشود اولاً فضای سنگین نزاع و بگومگو در دادگاه، به جوّ دوستانه تبدیل شود و از انعطاف زیادی برخوردار باشد و ثانیاً اصحاب دعوی آزادی عمل فراوانی در نحوه حل و فصل دعاوی خود داشته باشند.(۱۶) شیوههای دوستانه حل اختلاف ـ به ویژه داوری ـ هم در دعاوی داخلی قابل استفاده است و هم در دعاوی بینالمللی؛ با این تفاوت که در دعاوی داخلی مراجعه به دادگاه یا به داوری جایگزین یکدیگر میباشند، در حالی که در دعاوی بینالمللی چون دادگاه بینالمللی وجود ندارد، مراجعه به داوری عملاً شیوه منحصر به فرد حل اختلاف بشمار میرود.

به هر حال، اتاق بازرگانی بینالمللی که کوتاه زمانی پس از تشکیل و در چارچوب اهداف راهبردی خود یعنی تسهیل مراودات و مبادلات تجاری بینالمللی و رفع موانع آن، در جستجوی نظام حقوقی آنسب و اصلح برای حل و فصل اختلافات و دعاوی تجاری برآمده بود، با توجه به همین ملاحظات بود که به این نتیجه رسید که «قاضی طبیعی» برای رفع منازعات و دعاوی تجاری بینالمللی همانا اسلوب داوری است. در هر صورت، اتاق در سال ۱۹۲۳ مبادرت به تأسیس «دیوان داوری اتاق بازرگانی بینالمللی» نمود و قواعد داوری آن را نیز تهیه و تدوین کرد و بدینسان نظام داوری اتاق در همان سال پا گرفت.(۱۷)

امتیازات داوری را به تفصیلدر بخش بعدی مورد مطالعه قرار میدهیم، در اینجا لازم است اشاره کنیم که جاذبة اصلی داوری در عنصر توافق و تراضی اصحاب دعوی نهفته که عرصة وسیعی را برای آزادی انتخاب و عمل طرفین ایجاد میکند که از انتخاب داور یا داوران گرفته تا نحوه رسیدگی و تعیین آیین داوری و قانون ماهوی حاکم بر دعوی و حتی نحوة اجرای رأی داوری گسترده است.(۱۸) پس، قبل از توضیح ویژگیهای نظام داوری اتاق، ببینیم علاوه بر عنصر تراضی و توافق که جوهر داوری است، امتیازات دیگر آن کدام است که آن را به «قاضی طبیعی» برای حل و فصل اختلافات بینالمللی تبدیل کرده است.

 

ج ـ امتیازات داوری

از مجموع مطالبی که گفتیم بخوبی میتوان دریافت که چون اسلوب داوری مبتنی بر توافق و تراضی است، جو اعتماد و دوستانهای بین طرفین ایجاد میکند و از گسترش نزاع و التهاب که معمولاً در حالت بروز اختلاف بوجود میآید، جلوگیی میکند. علاوه بر این، چون در داوری طرفین میتوانند افراد مورد نظر و اعتماد خود را با توجه به تخصص آنها بعنوان داور انتخاب نمایند لذا آسودگی خیال بیشتری خواهند داشت که دعوایشان توسط افراد مورد اعتماد و متخصص، با سرعت کافی در رسیدگی، با بیطرفی بیشتر، با رعایت محرمانه بودن اختلافات و حفظ اسرار تجاری ایشان و بالاخره با هزینه کمتری حل و فصل میشود. همینها، امتیازات اسلوب داوری به شمار میرود.

 

(۱)رعایت تخصّص

منشأ اختلافات بینالمللی، قراردادهای بینالمللی است. از قراردادهای نسبتاً سادهتر خرید و فروش بینالمللی که بگذریم، قراردادهای انتقال تکنولوژی، اجرای طرحهای عمرانی صنعتی و تولیدی بزرگ، قراردادهای ساختمانی (اعم از ابنیه، سدسازی، پل سازی و امثال آنها)، قراردادهای تأمین مالی و بانکی، و بالاخره قراردادهای سرمایهگذاری که در سطح بینالمللی منعقد میشوند، هر یک متضمن موضوعات و مسائل حقوقی پیچیده و وسیعی هستند. طبیعی است که اختلافات و دعاوی ناشی از چنین قراردادهایی نیز به نوبه خود پیچیده و متنوع و گسترده میباشد که حل و فصل آنها از عهده افراد متخصص و آشنا با مسائل قراردادهای بینالمللی و نوع فعالیت موضوع قرارداد برمیآید، و ارجاع آنها به دادگاههای داخلی مطلوب و مطمئن نیست، زیرا قضات محاکم داخلی علیالاصول برای رسیدیگ به این نوع دعاوی تربیت نشدهاند و بجز موارد استثنایی اساساً تخصصی در مسائل حقوقی بینالمللی ندارند و انتظاری هم نمیرود که علیالعموم از چنین تخصصهایی برخوردار باشند. به علاوه، دعاوی و اختلافات ناشی از این نوع قراردادها معمولاً متضمن مبالغ هنگفت است و شرکتها و مؤسسات بزرگ بینالمللی یا چند ملیتی در آنها درگیر میباشند و نتیجه رسیدگی تأثیر مستقیم و مهمی در سرنوشت آنها دارد و به همین لحاظ طرفین این قبیل دعاوی مایلند که دعوی توسط افراد مورد اعتماد و اهل فن که از موضوع قرارداد و اختلاف حاصله سر در میآورند، رسیدگی و تصمیمگیری شود. در رسیدگی قضایی توس دادگاه، طرفین هیچگونه مداخله و نقشی در انتخاب قاضی و حتی آیین دادرسی ندارند. تنها اسلوبی که این امکان را فراهم میکند که دعوی به قاضی کارشناس و صاحبنظر در موضوع ارجاع شود، داوری است که اصحاب دعاوی داور یا داوران مورد نظر خود را که علاوه بر آشنایی و اعتمادی که به او دارند، به عقیده ایشان با فعالیتهای موضوع قرارداد نیز آشنا هستند و اطلاعات و تجربه کافی دارند، انتخاب مینمایند و حتی حاضر میشوند که با طیب خاطر رأی او را نیز بپذیرند و اجرا کنند.

 

(۲) سرعت و کارایی

امتیاز دیگر داوری، سرعت در رسیدگی و کارایی بیشتر آن در مقایسه با رسیدگی قضایی دادگاه است. اصولاً در داوری، طرفین و داوران ملزم نیستند تشریفات ایین دادرسی را رعایت کنند، بلکه آزادند که متناسب با نوع و موضوع دعوای مطروحه آیین رسیدگی مناسب را تعیین کنند. داوری از تشریفات وقتگیر و پیچیده رسیدگی در محاکم و چند درجهای بودن رسیدگی و مراحل مختلف بدوی، استیناف و فرجام معاف است. علاوه بر این، طرفین میتوانند حتی قانون ماهوی حاکم بر دعوی را نیز خود انتخاب و تعیین نمایند یا به داوران اختیار دهند که قانون حاکم را تعیین کنند که چون داوران مأخوذ به قوانین داخل نیستند حتی ضرورتی ندارد قواعد تعارض قوانین را در انتخاب قانون مناسب با همان جزئیات و الزاماتی که قاضی دادگاه دارد، رعایت کنند. و بالاخره، اصحاب دعوی میتوانند به داوران خود اجازه دهند که صرفاً به صورت کدخدا منشی(۱۹) یا براساس موازین عدالت و انصاف،(۲۰) دعوی را حل و فصل نمایند، بدون این که لازم باشد در تصمیم خود به قواعد حقوقی یا قانون موضوعه رجوع و استناد نمایند. این امکان و این آزادی عمل در انتخاب آیین رسیدگی و قانون حاکم موجب میشود که جریان داوری با سرعت کافی و بدون تشریفات زائد و تأخیرهای ناشی از آن برگزار شود و زودتر به نتیجه برسد. به علاوه، چون آیین دادرسی و قانون حاکم متناسب با موضوع دعوی انتخاب و تعیین میشود طبعاً کارایی داوری بالا میرود و هدف نهایی که رفع اختلاف است مطمئنتر، بهتر و سریعتر حاصل میگردد. مثلاً گاه با توجه به نوع دعوی یا مبلغ مورد ادعا که قابل توجه نیست، طرفین توافق میکنند که پس از یک دور تبادل لایحه و بدون جلسه استماع شفاهی، مرجع داوری صرفاً براساس لوایح کتبی رأی خود را صادر کند. وجود این امکانات باعث شده که اسلوب داوری از سرعت و کارایی بیشتری برای حل اختلافات تجاری برخوردار باشد.

 

(۳) بیطرفی

بطور کلی قاضی باید مستقل و بیطرف باشد و شرط سلامت رسیدگی قضایی نیز همین است. اما در دعاوی شرکتهای خارجی که در محاکم داخلی مطرح میشود، بویژه در مواردی که طرف مقابل یک مؤسسه یا شرکت تجاری دولتی است و دعوی در دادگاههای کشور متبوع او طرح شده، این احتمال منتفی نیست که قاضی داخلی با محظوراتی مواجه شود یا ناخواسته در مسیری قرار گیرد که مطلوب او نیست یا شرایطی ایجاد شود که تشخیص قضایی او را با موانعی مواجه سازد. در چنین شرایطی مسلماً بیطرفی دادگاه در معرض تردید قرار میگیرد. اما در داوریها، چون داوران هیچگونه وابستگی دولتی ندارند و اغلب از کشوری بجز کشور متبوع طرفین انتخاب میشوند (بویژه رئیس هیأت داوری در داوریهای سه نفره و نیز داور منفرد در داوریهای یک نفره)، لذا احتمال این که تحت تأثیر چنین ملاحظات یا محظوراتی قرار گیرند، علیالاصول منتفی است و بهتر و مطمئنتر میتوانند بیطرفی را رعایت نمایند.

علاوه بر این، داور یا داوران باید مستقل از طرفین باشند و بیطرفانه رسیدگی و رأی صادر کنند و مکلفند این استقلال را در طول رسیدگی حفظ نمایند، و در صورتی که این وصف را از دست بدهند قابل جرح میباشند. بحث درباره استقلال و بیطرفی داور و اهمیت آن از موضوع بحث ما خارج است، اما همینقدر اشاره میکنیم که طرفین هنگام انتخاب داور معمولاً اشخاصی را معرفی میکنند که مورد شناسایی و اعتماد ایشان باشند، اما داور منتخب نباید با او رابطه خادم و مخدومی داشته باشد و نیز نباید مستقیم یا غیرمستقیم ذینفع در دعوی باشد. داور، وکیل یا نماینده طرفین نیست و باید مستقل از معرفی کننده باشد و در رسیدگی و رأی نیز باید بیطرف باشد. استقلال و بیطرفی(۲۱) داور سلامت رسیدگی و درستی جریان داوری و رعایت عدالت را تضمین میکند و اهمیت آن بقدری است که همین که اوضاع و احوالی حادث شود که استقلال و بیطرفی داور را با تردید مواجه سازد (نه این که ثابت کند)،کافی است که بتوان او را جرح نمود. نفس جرح داور ـ ولو به نتیجه نرسد و ثابت نشود ـ به معنای اعلام بیاعتمادی به داور مجروح است که اغلب باعث میشود حتی قبل از تصمیمگیری راجع به جرح، خود او کنارهگیری نماید. این ویژگیها، بیطرفی در رسیدگی داوری را بهتر تأمین میکند.

 

(۴) محرمانه بودن

تجار و بازرگانان نسبت به افشای اسرار تجاری خود بسیار حساساند و همه اقدامات و تدابیر لازم را بکار میگیرند که این اسرار محفوظ بماند. بروز اختلاف و بگومگو در معاملات تجاری، زمینهای فراهم میکند که وضعیت تجاری و گرفتاریهایی که طرفین در معاملات موضوع اختلاف دارند، تخلفات و قصورهایی که احیاناً در قرارداد یا معامله مربوط مرتکب شده‎‎اند، بدهیهایی که دارند یا ادعا میشود که دارند و بالاخره مشخصات و جزئیات قرارداد و معامله مبنای اختلاف، عنلی و افشا شود و بویژه اگر موضوع به دادگاه کشانده شود، امکان افشای این حقایق بیشتر میشود.

به علاوه، هرچند بروز اختلاف در معاملات تجاری طبیعی است، اما پایان رابطه تجاری نیست. به هیمن لحاظ اگر بازرگانان نتوانند اختلافات خود را با مذاکره حل کنند و ناگزیر شوند به شیوههای حقوقی متوسل شوند، ترجیح میدهند طوری عمل شود که به کار و هدف اصلی ایشان که همانا ادامه روابط تجاری است، لطمهای وارد نشود و بتوانند پس از ختم دعوی، مجدداً روابط خود را از سر گیرند. طبعاً اگرجریان حل و فصل دعوی محرمانه باشد، این هدف بهتر قابل حصول است. داوری این هدف را بخوبی تأمین میکند، زیرا جریان داوری به صورت محرمانه برگزار میشود و فقط اصحاب دعوی، وکلای ایشان و داور یا دوران منصوب ایشان در جریان رسیدگی مداخله و حضور دارند و از محتویات پرونده و موضوع دعوی با خبر میشوند و در پایان کار هم نسخه رأی داوری فقط در اختیار طرفین قرار میگیرد و هیچکس از آن مطلع نمیشود.

 

(۵) کم هزینه بودن

دعاوی تجاری بینالمللی اغلب متضمن مبالغ هنگفت و زیادی است. مراجعه به دادگستری برای طرح دعوی مستلزم ابطال تمبر و سایر هزینههای قضایی است و اگر پرونده به مراحل بعدی (استیناف و تجدیدنظر و فرجام) بکشد، طبعاً هزینههای بیشتری باید پرداخت شود، که گاه با توجه به مبلغ دعوی ارقام قابل توجهی را تشکیل میدهد. در بعضی کشورها طرح دعوی الزاماً باید از طریق وکیل دادگستری صورت گیرد که به نوبه خود مستلزم پرداخت حقالوکاله است. اما در داوریها، بجز حقالزحمهای که معمولاً به داوران پرداخت میشود، هزینه دیگری لازم نیست. البته در داوریهای سازمانی، مانند داوری اتاق بازرگانی بینالمللی علاوه بر حقالزحمه داوران، هزینههای اداری هم وجود دارد. معذلک در داوریها مداخله وکیل الزامی نیست و طرفین میتوانند دعوی را رأساً یا با معرفی نماینده مطرح کنند و پیش ببرند. هرچند گاه در مورد هزینههایی که سازمانهای داوری (مانند اتاق بازرگانی) دریافت میکنند، انتقاداتی میشود اما حل و فصل دعاوی تجاری بینالمللی از طریق داوری، بویژه در مواردی که متضمن مبالغ هنگفتی میباشند، روی هم رفته ارزان و کمهزینهتر است.

 

باری،امتیازاتی که برای اسلوب داوری به عنوان یک شیوه حقوقی برای حل و فصل اختلافات و دعاوی برشمردیم، نسبت به داوری بطور کلی، اعم از داوری داخلی یا بینالمللی، صادق است و نظام داوری اتاق هم، به عنوان داوری بینالمللی از همین امتیازات برخوردار است.

 

د ـ عناصر نظام داوری اتاق

نظام داوری اتاق بازرگانی بینالمللی متشکل از دو عنصر اساسی است: یکی قواعد داوری اتاق، دوم سازمان داوری آن که نقش مهمی در رعایت این قواعد و نظارت بر حسن انجام داوریهایی که به قواعد اتاق ارجاع میشود ایفا میکند. و عنصر نظام داوری اتاق را بیشتر توضیح میدهیم.

 

(۱) قواعد داوری اتاق

قواعد داوی اتاق، مجموعه مقرراتی است که در واقع آیین دادرسی در داوری است و نحوه رسیدگی به دعوی را مشخص نموده است. قواعد داوری اتاق اول بار به سال ۱۹۲۳ و همزمان با تشکیل دیوان داوری آن تهیه شده و به تصویب شورای جهانی اتاق رسیده است. اما بعداً در پرتو تجاربی که در عمل به دست آمد چند بار مورد تجدیدنظر و اصلاح قرار گرفته و پس از اصلاحاتی که در سال ۱۹۹۸ صورت گرفته، اکنون قواعد جامع و نسبتاً کاملی شده است. قواعد جدید داوری اتاق، ابتدا در هیأت رئیسه اتاق تصویب شده و سپس در جلسه شورای جهانی اتاق (اجلاس کنگره شانگهای، آوریل ۱۹۹۷) تصویب گردیده و بالاخره از اول سال ۱۹۹۸ لازمالاجرا شده است.

قواعد داوری اتاق، جریان داوری را از زمان شروع تا پایان رسیدگی و صدور رأی میپوشاند. مهمترین مشخصه قواعد داوری اتاق آن است که بیشترین آزادی عمل و انتخاب را برای طرفین و داوران منتخب ایشان در طول جریان داوری قائل شده و از انعطاف زیادی برخوردار است. این قواعد، وظایف و اختیارات خاصی برای سازمان داوری اتاق بویژه دیوان داوری اتاق مقرر نموده، با این هدف که بتواند نظارت مستمر و مؤثری بر جریان داوری اعمال نماید و از بروز تأخیر در رسیدگی جلوگیری نماید و مشکلات و بنبستهایی را که احیاناً در جریان داوری حادث میشود، حل کند و مرتفع نماید.

چنانکه گفتیم، قواعد داوری اتاق اول بار همزمان با تأسیس نظام داوری آن تهیه و تدوین شده و تا بحال چند مرتبه اصلاح و تجدیدنظر شده که آخین نوبت در سال ۱۹۹۸ بوده است. مهمترین هدف اصلاحات اخیر در قواعد داوری اتاق، یکی تأمین سرعت جریان داوری و حذف عوامل تأخیر و دوم، شفافتر کردن سیستم داوری اتاق و رفع ابهامات قواعد قبلی و روانتر کردن جریان داوری، و سوم رفع کمبودهای قواعد قبلی بوده است، مانند تصریح به داوریهای چند طرفه(۲۲) که تحت قواعت فعلی قابل انجام است (ماده ۱۰ قواعد)، یا امکان اصلاح و تفسیر رأی داوری ظرف ۳۰ روز پس از صدور (ماده ۲۹ قواعد)، یا شرط عدم مسؤولیت داوران و اعضای سازمان داوری اتاق (ماده ۳۴ قواعد) و امثال آنها.

مفاد قواعد داوری اتاق در مطاوی بحثهای قسمت سمت مطالعه خواهیم کرد.

 

(۲) سازمان داوری اتاق

عنصر دوم نظام داوری اتاق سازمان داوری آن است که تشکیلات سادهای دارد. سازمان داوری اتاق دو رکن دارد: اول دیوان داوری، دوم دبیرخانه دیوان، که هر کدام وظایف و اختیارات خاصی دارند که حس مورد در قواعد داوری یا در اساسنامه دیوان و نیز در قواعد داخلی دیوان مشخص شده است.(۲۳) رکن اصلی سازمان داوری اتاق، «دیوان بینالمللی داوری» است که دبیرخانه را در کنار خود دارد. وظیفه اصلی سازمان داوری اتاق نظارت بر جریان داوری و اطمینان از اجرای درست قواعد داوری در هر پرونده است با این هدف اساسی که رأی صادره قابل اجرا باشد. سازمان داوری اتاق هیچگونه مداخلة حقوقی و قضایی در جریان داوری و رسیدگی به دعاوی ندارد و رأساً به دعاوی رسیدگی نمیکند، بلکه انجام داوری، اداره جریان داوری و رسیدگی به دعاوی و بالاخره تصمیمگیری و صدور رأی در هر پرونده برعهده همان داور یا داورانی است که طرفین انتخاب و معرفی میکنند.

کار دبیرخانه دیوان، چنان که در قسمت بعدی خواهد آمد، ارائه خدمات اداری و دفتری و پشتیبانی در دعاویی است که به داوری اتاق ارجاع میشود. در واقع دبیرخانه رابط بین دیوان و طرفین و داوران با یکدیگر است. چنان که خواهیم دید، بطور کلی، وظایف و اختیارات دیوان داوری اتاق بیشتر صبغه حقوقی دارد، اما وظایفن و اختیارات دبیرخانه ماهیت اداری و خدماتی دارد، اما هیچکدام از آنها آزادی عمل طرفین یا تصمیمگیریهیا داوران را محدود نمیسازد. در واقع اختیاراتی که برای دیوان یا دبیرخانه پیشبینی شده که میتوانند در بعضی موارد تصمیماتی اتخاذ نمایند (مانند نصب داور بجای طرفی که از معرفی داور خود امتناع میورزد و یا نصب رئیس هیأت داوری در صورتی که طرفین یا داوران ایشان نتوانند در این مورد به توافق برسند) برای تأمین رسیدگی صحیح و اجرای قواعد داوری است که طرفین قبلاً آن را پذیرفتهاند و به آن ملزم شدهاند. اکنون ببینیم وظایف و اختیارات هریک از این دو رکن (دیوان داوری ـ دبیرخانه) چیست.

 

(۲ ـ ۱) دیوان داوری اتاق

دیوان داوری اتاق که نام رسمی و کامل آن «دیوان بینالمللی داوری اتاق بازرگانی بینالمللی»(۲۴) است، مهمترین رکن سازمان داوری اتاق است. سازمان و وظیفه این دیوان را ذیلاً بررسی میکنیم.

 

(۲ ـ ۱ ـ الف) سازمان دیوان داوری اتاق: این دیوان متشکل از حقوقدانان برجسته کشورهای مختلف است که در مسائل حقوقی بینالمللی بویژه در زمینه حقوق تجارت بینالملل و داوری بینالمللی صاحبنظر میباشند. کمیته ملی اتاق در هر کشور میتواند از بین حقوقدانان واجد شرایط، یک نفر عضو اصلی و یک نفر عضو علیالبدل را برای عضویت در دیوان کاندیدا و پیشنهاد کند. افرادی که به این ترتیب پیشنهاد میشوند در صورتی که اوصاف لازم را داشته باشند، توسط رئیس دیوان به شورای جهان اتاق معرفی میشوند و در صورت تصویب شورا به مدت سه سال به عضویت دیوان درمیآیند و مادام که فرد دیگری بجای ایشان پیشنهاد نشود، عضویتشان تجدید میشود. در حال حاضر دیوان داوری ۵۶ نفر عضو اصلیاز کشورهای مختلف دارد که اغلب آنها در جلسات عمومی دیوان که سالانه دوبار تشکیل میشود، شرکت میکنند.

مطابق ماده ۲ قواعد داخلی دیوان، خود دیوان اعضا را به عنوان داور یا وکیل در پروندهها انتخاب نمیکند، اما اگر در پروندههای داوری اتاق طرفین یا یکی از ایشان اعضای دیوان را به عنوان داور یا مشاور یا وکیل انتخاب یا منصوب کنند، عضو مربوط باید به دیوان اطلاع دهد و از حضور در جلسات دیوان که چنین پروندههایی در آن مطرح میشود، ممنوع است. به هر حال، مطابق همان ماده رئیس دیوان و اعضای دبیرخانه نمیتوانند به عنوان داور یا وکیل در پروندهها معرفی شوند و عمل کنند.

دیوان، دارای یک نفر رئیس و دو نفر نایب رئیس میباشد که توسط شورای جهانی اتاق منصوب میشوند. دیوان داوری اتاق، یک ارگان (رکن) مستقل و خودگردان است و هیچگونه وابستگی به اتاق بازرگانی بینالمللی ندارد. اعضای دیوان هم با این که توسط کمیته ملی کشور متبوع خود معرفی میشوند، اما مستقل از آن کمیته میباشند و مکلفند محرمانه بودن اطلاعات و مدارک پروندهها را که در دیوان مطرح میشود و به لحاظ سمت خود از آنها مطلع میشوند، حتی در برابر کمیته ملی کشور متبوعشان حفظ و رعایت کنند. (ماده ۱ (۲) و ۱ (۳) اساسنامه دیوان و نیز ماده ۳ قواعد داخلی دیوان).

دیوان داوری اتاق، مطابق اساسنامه دیوان اداره میشود و دارای یک «قواعد داخلی» هم هست که ناظر به ساختار داخلی آن است. این دو سند، ضمیمه شماره ۱ و شماره ۲ قواعد دیوان است.

دیوان داوری، هر سال دو جلسه عمومی دارد که با حضور اعضا تشکیل میشود و علاوه بر رسیدگی به موضوعات مهم که در پروندههای داوری در گوشه و کنار دنیا مطرح شده، به مسائل عمومی و سیاستگزاری نیز میپردازد و آخرین اطلاعات و تحولات را که در داخل سازمان داوری اتاق یا در عرصه داوری بینالمللی رخ داده، مبادله میکند. علاوه بر این، دیوان همه ماهه یک جلسه کاری دارد که معمولاً در هفته آخر هر ماه تشیکل میشود و به امور جاری رسیدگی میکند. اما برای تسریع و حسن انجام وظایف و کارهایی که برعهده دیوان است و برای تصمیمگیری در دهها موضوع کوچک و بزرگ در اواع پروندهها و داوریهایی که تحت قواعد داوری اتاق در گوشه و کنار جهان در جریان است و خصوصاً با توجه به حجم زیاد دعاوی (هر ماه، دهها و هر سال قریب پانصد فقره دعوای جدید به داوری اتاق ارجاع میشود)؛ دیوان داوری مطابق مواد ۴ و ۵ اساسنامه و نیز ماده ۴ قواعد داخلی خود، مبادرت به تشکیل «کمیته دیوان»(۲۵) کرده است که مرکب از رئیس دیوان و دو نفر از اعضا است و هر ماه سه بار تشکیل جلسه می‎‎دهد و کارهای روزمره دیوان را انجام میدهد. البته موضوعات مهمی مانند جرح داور، تعویض داور به علت قصور در انجام وظیفه و نیز بررسی و تأیید رأی داوری به کمیته ارجاع نمیشود و خود دیوان رسیدگی و تصمیمگیری میکند. به هر حال، تصمیمگیری در کمیته دیوان باید به اتفاق آراء باشد و اگر حاصل نشود، باید موضوعر ا به اولین جلسه دیوان ارجاع کند.

 

(۲ ـ ۱ ـ ب) ساختار نظارت دیوان داوری اتاق: گفتیم کار اصلی دیوان، عبارت است از نظارت مؤثر بر داوریهایی که مطابق قواعد اتاق داوری ارجاع شده است. این نظارت از زمان تسلیم درخواست داوری به دبیرخانه آغاز و با صدور رأی پایان میپذیرد. هدف از اعمال نظارت و کنترل جریان داوری توسط دیوان داوری عبارت است از اطمینان از اجرای صحیح قواعد داوری و رعایت آن در طور رسیدگی، با این نیّت اصل که رأی صادره حتیالمقدور اشکالات و ایرادات شکلی نداشته باشدو در مرحله اجرا با مشکلی مواجه نشود یا لااقل کمتر با مشکل مواجه شود.(۲۶)

نظارت ساختاری و مستقیم دیوان داوری در هر پرونده در دو مقطع مهم انجام میشود: اول، در شروع داوری که مسأله وجود و اعتبار موافقتنامه داوری مطرح میشود، دوم در پایان رسیدگی که رأی داوری صادر می‎‎شود. البته، تمام جریان رسیدگی و انجام داوری نیز همچنان تحت نظارت مستمر دیوان داوری میباشد که تفصیل آن را در قسمت سوم این مقاله خواهیم دید، اما نظارتی که دیوان در آستانه و در پایانه هر داوری بطور خاص اعمال مینماید، نهایت اهمیت را دارد، زیرا اولاً به صورت مستقیم است و ثانیاً مشروعیت و اعتبار حقوقی مرجع داوری مربوط و مشروعیت رأی و تصمیمات آن را تضمین مینماید.

مقطع اول که دیوان اعمال نظارت میکند در آستانه شروع داوری است و ناظر به احراز موافقتنامه داوری است. گفتیم، داوری مبتنی بر توافق و تراضی است و کسی را نمیتوان به داوری اجبار کرد. موافقتنامه داوری اساس مشروعیت داوری و مبنای صلاحیت مرجع داوری است، از این رو مادام که طرفین موافقت نکرده باشند به داوری رجوع نمایند، داوری هم در کار نیست. جریان داوری با درخواست داوری از جانب خواهان شروع میشود که باید آن را به دبیرخانه دیوان تسلیم نماید. اما ممکن است در همین آستانه داوری، اساس و مبنای صلاحیت و مشروعیت داوری یعنی موافقتنامه داوری با رد و انکار طرف مقابل (خوانده) مواجه شود و مثلاً مدعی شود که اساساً قرارداد داوری وجود ندارد، یا ناظر به داوری اتاق نیست،یا آنچه به عنوان موافقتنامه داوری مطرح شده، معتبر نیست و صحیحاً منعقد نشده. یا از اصل باطل بوده، یا بعداً فسخ شده،یا متن آن مبهم است و حکایت از مراجعه به قواعد داوری اتاق بازرگانی بینالمللی نمیکند، و از این قبیل ایرادات. قبل از این که جریان داوری گامی به پیش رود، باید تکلیف این ایرادها در آستانه داوری معلوم شود. اما رسیدگی و تصمیم‏گیری در این زمینه آسان نیست و گاه مستلزم مباحث مفصل و تبادل لوایح و حتی لمس ماهیت است. از طرفی با وجود چنین ایراداتی که مشروعیت و اختیار مرجع داوری و صلاحیت او را انکار میکند، اساساً تشکیل مرجع داوری ممکن نیست تا بخواهد به ایرادات صلاحیتی رسیدگی نماید.

قواعد داوری اتاق، این مشکل را از طریق دیوان داوری حل کرده است. مطابق ماده ۶ (۲) قواعد مذکور در صورتی که پس از تسلیم و درخواست داوری نسبت به وجود موافقتنامه داوری یا اعتبار آن ایراد شود، دیوان داوری اتاق به موضوع رسیدگی میکند و اگر علیالظاهر (Prima facie) متقاعد شود که موافقتنامه داوری برای ارجاع موضوع به داوری اتاق وجود دارد، کافی است که جریان داوری ادامه یابد. اما چون این تصمیم دیوان داوری درباره وجود موافتنامه داوری صرفاً براساس ظاهر اسناد و مدارک صورت گرفته، و تصمیم ماهوی نیست و خاصیت امر مختومه نداد، لذا ایراد کننده حق دارد ایراد خود را نزد داور یا داوران همچنان پیگیری کند و از مرجع داوری بخواهد که قبل از ورود به ماهیت، ابتدا به مسأله صلاحیت رسیدگی نماید. مرجع داوری هم مأخوز به تصمیم و اعلامنظر دیوان داوری نیست و چه بسا پس از رسیدگیهای بیشتر و مفصلتر به این نتیجه برسد که موافقتنامهای برای مراجعه به «داوری اتاق بازرگانی بینالمللی» به واقع وجود ندارد یا معتبر نیست و در نتیجه صلاحیت رسیدگی ندارد.

اما در صورتی که دیوان داوری متقاعد نشود که علیالظاهر موافقتنامه داوری اتاق وجود دارد،به طرفین اعلام میکند که داوری قابل ادامه نیست که در این صورت نیز چون تصمیم دیوان ماهوی نیست، طرف دیگر (خواهان) که مدعی و معتقد است موافقتنامه داوری واقعاً وجود دارد و معتبر است، میتواند به دادگاه صالح مراجعه و ادعای خود را پیگیی نماید.

مقطع دوم که دیوان نظارت مؤثر خود را اعمال میکند، در پایانة جریان داوری است که مرجع داوری مربوط به مرحله تصمیمگیری و صدور رأی رسیده است. به موجب ماده ۲۷ قواعد دیوان، داور یا داوران مکلفند قبل از امضای رأی، پیشنویس آن را جهت بررسی و مداقه(۲۷) و نهایتاً تصویب به دیوان داوری تسلیم کنند، و در صورتی که دیوان آن را از نظر شکلی تصویب و تأیید کرد، میتوانند آن را امضا و صادر نمایند. دیوان داوری، هنگام بررسی و کنترل رأی، ممکن است به دو نوع ایراد یا اشکال برخورد کند: ایرادات شکلی و ایرادات ماهوی. مطابق ماه ۲۷ مذکور، دیوان داوری میتواند رأی را از نظر شکلی ـ یعنی از حیث قواعد داوری اتاق و مقررات رسیدگی ـ اصلاح کند و مرجع داوی هم مکلف است از نظر دیوان تبعیت کند و ایرادات شکلی را که دیوان مشخص میکند، مرتفع سازد. اما در مورد ایرادات ماهوی رأی، دیوان فقط میتواند آنها را به داور یا داوران یادآوری کند و حق ندارد در تشخیص حقوقی و قضایی ایشان دخالت کند. نوعاً تذکرات دیوان در موضوعات ماهوی نیز مورد توجه مرجع داوری قرار میگیرد اما داور یا داوران تکلیفی به رعایت آن ندارد.

هرچند این سیستم نظارت در رأی صادره، چنان که پیدا است، از نوع رسیدگی استینافی نیست اما باعث اعتبار بیشتر آراء داوری میشود، زیرا ضمن این که دیوان داوری در آزادی تصمیمگیری و تشخیص قضایی داوران مداخلهای نمیکند، با کنترل و برطرف کردن اشکالات شکلی رأی و نیز تذکر ایرادات احتمالی آن از حیث ماهوی ضریب اجرای آن را بالا میبرد و از این که رأی صادره در مرحله اجرا از طریق دادگاههای داخلی با مشکل عدم شناسایی یا عدم اجرا مواجه شود، تا حدود زیادی جلوگیری مینماید و اطمینان بیشتری نسبت به صحت و اعتبار آراء داوری اتاق بازرگانی بینالمللی فراهم میکند. در همین زمینه لازم به یادآوری است که طبق ماده ۶ قواعد داخلی خود، دیوان مکلف است هنگام بررسی رأی طبق ماده ۲۷ قواعد، الزامات امری ناشی از قانون کشور محل داوری را ملحوظ دارد.

چنانکه اشاره شد، نظارت دیوان در طول جریان داوری هم اعمال میشود تا مطمئن شود که هم قواعد داوری به درستی رعایت میشود و هم سرعت رسیدگی تأمین گردد و از تأخیر و تعطیل رسیدگی جلوگیری شود. موارد نظارت و مداخله دیوان در طول جریان داوری عبارتند از:

ـ نصب داور یا داوران، در صورتی که طرفین به توافق نرسند یا یکی از آنها از معرفی داور خود امتناع ورزد (مواد ۸ ـ ۹ ـ ۱۰ قواعد).

ـ تعیین محل داوری، در صورتی که طرفین در این مورد توافقی نکرده باشند (ماده ۱۴ قواعد).

ـ رسیدگی به جرح داور به علت فقدان اوصاف لازم، یا درخواست تعویض او به علت سوء عملکرد یا ناتوانی (مواد ۱۱ ـ ۱۲ قواعد).

ـ تعیین مواعد یا تمدید آنها، در موارد لزوم.

ـ بررسی و کنترل مفاد «قرارنامه داوری» که شرح وظایف داوران را تعیین میکند (ماده ۱۸ قواعد).

ـ تعیین هزینههای داوری که شامل هزینههای اداری و حقالزحمه داوران است (ماده ۳۰ قواعد).

تفصیل و توضیح این موارد را در مباحث مربوط به جریان داوری در قسمت بعدی خواهیم دید.

 

(۲ ـ ۲) دبیرخانه

دومین رکن سازمان داوری اتاق، دبیرخانه دیوان داوری است که در واقع واحد اداری دیوان است و تصمیمات آن را اجرا میکند. کار مهم دبیرخانه، ایجاد ارتباط بین اصحاب دعوی و داوران و نیز دیوان داوری اتاق و حفظ تماس مستقیم و مستمر با ایشان است. علاوه بر این، فراهم کردن تسهیلات و مقدمات تشکیل پرونده و شروع داوری، و سپس نظارت بر تبادل لوایح و مکاتبات در جریان داوری، و نیز وصول هزینههای داوری اتاق از جمله وظایف دبیرخانه است. به طور کلی دریافت درخواست داوری، ابلاغ به خوانده، دریافت جواب خوانده و ابلاغ به خواهان، کنترل و رعایت مواعد که در قواعد داوری آمده یا طرفین توافق میکنند، رسیدگی به اعتراضات در جریان داوری و اقدام مناسب یا گزارش به دیوان داوری، ابلاغ تصمیمات دیوان، ارتباط با طرفین و داوران و پاسخ به سؤالات آنها و بالاخره نگهداری آرشیو و سایر خدمات اداری بر عهدة دبیرخانه دیوان است.

در قواعد جدید داوری، برای تسهیل و تسریع بیشتر در رسیدگی داوری، در چند مورد به دبیرخانه اختیاراتی داده شده که بتواند رأساً عمل نماید بدون این که محتاج تصمیمگیری دیوان باشد.(۲۸)

ساختار دبیرخانه اتاق یک ساختار بینالمللی است و همواره سعی میشود اعضای آن از حقوقدانان کشورهای مختلف و از نظامهای حقوقی گوناگون انتخاب و منصوب شوند. دبیرخانه دارای تعدادی مشاور حقوقی از کشورهای مختلف است که هر یک از آنها مسؤول تعدادی از پروندههای داوری است. این مشاورین حقوقی نیز دستیارانی دارند. دبیرخانه زیر نظر دبیرکل عمل می:ند.

نکته پایانی که درباره سازمان داوری اتاق باید یادآوری کنیم این است که گرچه محل دیوان داوری و دبیرخانه آن در پاریس ـ یعنی در مقر اتاق ـ است، اما یک سازمان فرانسوی محسوب نمیشود و اصطکاکی با قوانین فرانسه ندارد. با این همه در مواردی که دیوان داوری تصمیمگیری حقوقی میکند، مراقب است که برخلاف مقررات و قوانین آمره فرانسه عمل نکند، و تلاش میکند ویژگی بینالمللی آن محفوظ باشد و به یک مؤسسه فرانسوی تبدیل نشود.

 

هـ ـ ویژگیهای کارکردی ـ حقوقی نظام داوری اتاق

اکنون که با زمینههای تشکیل نظام داوی اتاق آشنا شدیم، امتیازات اسلوب داوری را شناختیم و دیدیم که قاضی طبیعی برای حل اختلافات تجاری بینالمللی داوری است، و عناصر ساختاری نظام داوری اتاق را نیز توضیح دادیم بهتر میتوانیم ویژگیهای حقوقی نظام داوری اتاق را بشناسیم. پیش از این در طلایه سخن به پارهای ویژگیهای سازمانی داوری اتاق اشاره کردیم و وعده دادیم ویژگیهای کارکردی و حقوقی آن را بعداً بحث خواهیم کرد. اکنون نوبت آن در رسیده است.

ساختار نظام داوری اتاق بویژه کارکرد و وظایف دو عنصر تشکیل دهنده آن یعنی قواعد داوی و سازمان داوری آن، ویژگیهای کارکردی و حقوقی خاصی به آن بخشیده است. این ویژگیها عبارتند از:

 

(۱) سازمانی بودن داوری اتاق

(۱ ـ ۱) داوری موردی ـ داوری سازمانی

بطور کلی، داوری مبتنی بر توافق و قرارداد است که به موجب آن طرفین تراضی و تعهد میکنند که برای حل اختلاف به جای دادگستری، به داوری مراجعه نمایند. اما برای این که داوری انجام گردد، لامحاله محتاج قواعد و مقررات رسیدگی (آیین داوری) است که جریان داوری را از نظر شکلی سامان دهی و داوری در چارچوب آن شروع شود و انجام پذیرد. داوری را از حیث شکل انجام، به دو نوع تقسیم کردهاند: داوری موردی یا خاص(۲۹) و داوری سازمانی یا نهادی.(۳۰) منظور از داوری موردی آن است که جریان داوی و تشریفات رسیدگی از ابتدا تا انتها، شامل نحوة شروع داوری، انتخاب داور یا داوران و تشکیل مرجع داوری، تبادل لوایح، انجام مکاتبات و ابلاغها، برگزاری جلسه استماع، استماع شهود و کارشناس، رسیدگی به جرح داور، و بالاخره صدور رأی و ابلاغ آن، همه و همه توسط خود طرفین دعوی و داوران ساماندهی و انجام شود. به عبارت دیگر، هدایت و مدیریت جریان رسیدگی مستقیماً و رأساً برعهد طرفین و داوران است که مطابق مقررات و قواعد داوری که برای همان مورد خاص تهیه و تدوین شده، برگزار میشود. بدیهی است پس از انجام داوری و صدور رأی، آن قواعد و مقررات که خاص همان مورد بوده طبعاً موضوعیت خود را از دست میدهد. در داوریهای موردی چنانچه در جریان رسیدگی مشکلاتی رخ دهد، مانند این که یکی از طرفین داور خود را معرفی نکند، یا داور را جرح نماید، یا درباره بعضی مسائل شکلی مانند تعیین محل داوری توافقی بین ایشان حاصل نشود، لامحاله باید به دادگاه صالح مراجعه شود، زیرا هیچ سازمان و تشکیلات مورد قبول طرفین وجود ندارد که بتواند در این قبیل موارد تصمیم بگیرد و مشکل را حل نماید. به همین لحاظ داوریهای موردی در معرض انواع تأخیرها و بینظمیها است.(۳۱)

و اما داوری سازمانی، همانطور که از نام آن برمیآید، داورییی است که با کمک و تحت نظارت یک سازمان یا مؤسسه داوری انجام میشود. این سازمان داوری، قواعد داوری و آیین رسیدگی را از قبل تهیه نموده که در همه داوریهایی که به آن ارجاع میشود، اعمال میگردد. در داوریهای سازمانی، جریان داوری مطابق قواعد داوری سازمان داوری مربوط انجام میشود و برای برگزاری داوی کمتر نیازی به عناصر و عوامل بیرونی است زیرا سازمان داوری مربوط به صورت یک نظام خودکفا و خودگردان عمل میکند و از این رو چنانچه در جریان کار مشکلی پیش آید، سازمان داوری ذیربط براساس اختیارات و وظایفی که در قواعد برای او پیشبینی شده، آن را مرتفع میسازد. به این ترتیب، هرچند هم در داوری موردی و هم در داوری سازمانی، اساس کار عبارت است از موافقتنامه اولیه داوری، اما امتیاز داوری سازمانی در این است که اولاً قواعد داوری وآیین رسیدگی آن از قبل معلوم است و ثانیاً یک مرجع سازمانی هم وجود دارد که بر حسن انجام داوری و رعایت قواعد نظارت میکند و مشکلات حین داوری را در داخل سیستم سازمانی داوری حل میکند و در نتیجه جریان داوری با اطمینان و انظباط بیشتری انجام میشود.

نکتهای که نباید فراموش کرد آن است که در هر دو نوع داوری، کار داوری و رسیدگی به دعاوی و صدور رأی توسط خود داور یا داوران منصوب طرفین انجام میشود. به عبارت دیگر، در داوریهای سازمانی، سازمان داوری ذیربط هیچگونه دخالتی در آزادی عمل طرفین و نیز در تشخیص قضایی و ماهوی داوران ندارد، بلکه چنان که گفتیم، مداخلههای احتمالی که برای رفع موانع و بنبستها در جریان داوری انجام میدهد، بیشتر جنبه اداری دارد تا قضایی.

با توجه به توضیحاتی که دادیم، واضح است که داوری اتاق بازرگانی بینالمللی از نوع داوریهای سازمانی است. زیرا همانطور که قبلاً اشاره شد، نظام داوری اتاق هم قواعد داوری دارد و هم سازمان داوری که از ابتدای داوری (تسلیم درخواست داوری) تا مرحله صدور حکم، بر حسن جریان داوری نظارت میکند و خدمات و تسهیلات لازم را در اختیار طرفین قرار میدهد و بصورت یک نظام خودگردان و خودکفا عمل میکند که تفصیل آن را در قسمت سوم خواهیم دید.

امروزه علاوه بر سازمان داوری اتاق، مؤسسات داوری دیگری هم در سطح بینالمللی وجود دارد اما داوری اتاق بازرگانی بینالمللی همچنان شاخص و پیشرو است که به برخی علل آن در مباحث قبلی اشاره کردیم. در اینجا بد نیست ابتدا بعضی از این سازمانهای داوری را اجمالاً معرفی کنیم، و سپس عوامل مطلوبیت سازمان داوری کدام است.

 

(۱ ـ ۲) مؤسسات داوری تجاری بینالمللی

امروزه در سطح بینالمللی سازمانهای داوری گوناگونی وجود دارند که همانند نظام داوری اتاق هم قواعد داوری دارند و هم تشکیلات سازمانی برای نظارت بر داوری. از جمله نهادها و سازمانهای داوری بینالمللی مشهورتر میتوان از «انجمن داوری امریکا»،(۳۲) «مؤسسه داوری اتاق بازرگانی استکهلم»(سوئد)(۳۳) و بالاخره از «دادگاه داوری لندن»(۳۴) نام برد.

انجمن داوری امریکا در سال ۱۹۲۶ تأسیس شده است و هرچند یک سازمان داوری بینالمللی است اما اغلب دعاوی که به قواعد آن ارجاع شده، جنبه داخلی (امریکایی) داشته است. مؤسسه داوری استکهلم به صورت یک مؤسسه داوری داخلی و در چارچوب اتاق بازرگانی استکهلم تشکیل شده و سابقه آن به سال ۱۹۱۷ برمیگردد. قواعد داوری این سازمان در سال ۱۹۶۷ مورد تجدیدنظر قرار گرفت با این هدف که بتواند در داوریهای بینالمللی نیز مورد استفاده و اجرا قرار گیرد. همزمان با این تجدیدنظر، قانون داوری سوئد که مربوط به سال ۱۹۲۹ بود نیز مورد اصلاح قرار گرفت تا هماهنگی و همخوانی بیشتری با مقررات داوری مذکور داشته باشد و حمایتهای قانونی و تسهیلات بیشتری برای داوریهایی که تحت قواعد داوری استکهلم انجام شود، فراهم کند. مهمترین نکتهای که در تاریخچه این مؤسسه داوری وجود دارد آن است که به سال ۱۹۷۷ انجمن داوری امریکا موافقتنامهای با اتاق بازرگانی و صنایع شوروی سابق امضا کرد و در آن به بازرگانان امریکایی توصیح شد که برای حل و فصل اختلافات و دعاوی تجاری که با طرفهای روسی پیدا میکنند، به مؤسسه داوری استکهلم مراجعه نمایند، و از مقررات داوری آنسیترال ۱۹۷۶ برای حل و فصل آنها استفاده کنند.

لندن بطور سنتی محل داوریهای تجاری بویژه برای حل و فصل اختلافات ناشی از قراردادهای حمل و نقل و بیمه بوده است. اما بخاطر مقررات نسبتاً محدود کنندهای که از حیث مداخله محاکم داخلی انگلیس در جریان داوریها وجود داشت، همواره مشکلاتی ایجاد میشد که منشأ آن در قانون داوری مصوب ۱۹۵۰ بود. این قانون در سال ۱۹۷۹ اصلاح شده و موانع را از سر راه برداشته است و بویژه موارد اعتراض و استینافخواهی نسبت به رأی داوری در محاکم انگلیس را محدود کرده است. این قانون یک بار هم در سال ۱۹۸۱ اصلاح شده و بالاخره در سال ۱۹۹۷ قواعد جدید داوری بینالمللی که مورد قبول دادگاه داوری لندن قرار گرفته تصویب شده و اجرا میشود، تسهیلات بیشتری را فراهم مینماید. دادگاه داوری لندن تحت نظر مشترک شهرداری مرکز پولی ـ مالی لندن،(۳۵) اتاق بازرگانی و نیز «انجمن داوران خبره»(۳۶) اداره میشود.

 

(۱ ـ ۳) عوامل مطلوبیت سازمان داوری

به طور کلی برای ارزیابی جاذبهها و مطلوبیت هر سازمان داروی میتوان سه عامل را ملحوظ نمود: اول، کارایی، کفایت و انعطاف قواعد داوری سازمان مربوط بنحوی که در عین رعایت آزادی اراده طرفین، و نیز تأمین سرعت در رسیدگی، مبتنی بر اصول و موازین دادرسی صحیح و عادلانه نیز باشد. دوم، قابل پیشبینی بودن نتیجه داوری. هرچه قواعد داوری سازمان مربوط دقیقتر و برای مشکلات و بنبستهایی که در جریان داوری پیش میآید راه حلهای روشن و مناسب پیشبینی کرده باشد، طرفین راحتتر میتوانند تصویر دقیقتری از جریان داوری تحت قواعد مذکور بدست آورند و بهتر میتوانند پیشبینی کنند که در صورت مراجعه و قواعد مذکور نتیجه کار چه خواهد شد. شک نیست که هرچه ضریب قابل پیشبینی بودن بالا رود، اعتماد و اطمینان بیشتری برای مراجعه به داوری بدست میآید. سوم، گران نبودن خدمات سازمان داوری مربوط. بطور کلی، سازمانهای داروی در ازای خدمات و تسهیلاتی که برای طرفین فراهم میکنند، هزینههایی دریافت میکنند. پیش از این در بحث از امتیازات داوری گفتیم، کم هزینه بودن داوری از جمله امتیازات و جاذبههای آن است. اگر قرار شود سازمانهای داوری هزینههای گزاف دریافت کنند، اساس یکی از امتیازات داوری مخدوش خواهد شد. بنابراین متعارف و معقول بودن هزینههایی که سازمان داوری مربوط دریافت میکند نیز یکی دیگر از عوامل مطلوبیّت آن است.

نظام سازمانی داوری اتاق، این سه امتیاز را دارد: هم قواعد کافی و کارآمد دارد که مراحل مختلف جریان رسیدگی را در بر میگیرد و صحت رسیدگی و سرعت کافی را برای انجام داوری تأمین میکند؛ هم به علت تجربه فراوانی که در طول سالها بدست آورده، قواعد داوری نسبتاً کامل و جامعی دارد که روند داوری را تا حد زیادی قابل پیشبینی میسازد؛ و بالاخره هزینه داوری اتاق هم در مقایسه با هزینههای قضایی محاکم، بویژه در دعاوی کلان، هنوز مناسبتر است هرچند گاه از گران بودن داوری اتاق انتقاداتی میشود.

 

(۲) جهانی بودن

ویژگی دوم نظام داوری اتاق از حیث کارکردی ـ حقوقی، جهانی بودن آن است. نظام داوری اتاق، یک نظام عاملالشمول و جهانی است، به این معنی که نظام داوری اتاق طوری طراحی شده که بدون هیچ محدودیت ملی یا منطقهای با محدودیت موضوعی قابل استفاده و اعمال است. بعضی مراکز و سازمانهای داوری وجود دارند که مخصوص دعاوی داخلی کشور محل تشکیل میباشند، یا احیاناً در منطقه خاصی قابل استفادهاند. بعضی مؤسسات و مراکز داوری نیز هستند که به نوع خاصی از دعاوی رسیدگی میکنند، مانند مراکز داوری اختلافات ناشی از سرمایهگذاری (ایکسید).(۳۷) اما قواعد داوری اتاق در کلیه دعاوی تجاری.صرفنظر از این که موضوع و نوع قرارداد منشأ اختلافات چه باشد، و نیز صرفنظر از این که موضوع و ماهیت حقوقی دعوی چه باشد، در همه نقاط جهان قابل اجرا و استفاده است. تنها قیدی که برای استفاده از قواعد داوری اتاق دارد این است که اختلافات یا دعوای مربوط واجد وصف تجاری و بازرگانی باشد. از نظر جغرافیایی نیز گرچه قواعد داوری اتاق اصولاً برای دعاوی بینالمللی نوشته شده، اما به موجب ماده ۱ (۱) قواعد مذکور در دعاوی تجاری داخلی هم به شرط توافق طرفین دعوی قابل استفاده است. به لحاظ همین ویژگی است که قواعد داروی اتاق بدون محدودیت برای هرگونه دعوای تجاری از هر نوع که باشد، و نیز در هر نقطهای از جهان که محل داوری باشد، قابل استفاده و اجرا است.

چنان که قبلاً اشاره کردیم، سازمان داوری اتاق هم با این که در پاریس (فرانسه) مستقر است از حیث ساختار و عملکرد وابستگی به کشور فرانسه ندارد و یک تشکیلات بینالمللی است. اعضای دیوان داوری و نیز دبیرخانه آن که قریب ۴۰ نفر عضو دارد، از حقوقدانان و اشخاص متعلق به کشورهای مختلف و با نظامهای حقوقی گوناگون میباشند. مسؤولان و تصمیمگیرندگان اتاق توجه و اصرار دارند که این ترکیب بینالمللی و جنبه جهانی بودن ساختار دیوان و دبیرخانه آن حفظ شود. بهرحال، ویژگی عامالشمول و جهانی بودن اتاق از جمله علل مهم اقتدار حرفهای و اعتبار بینالمللی آن است که همین اعتبار به آراء داوری صادره تحت قواعد اتاق نیز تسرّی میکند و نهایتاً اجرای آنها را تسهیل میکند.

 

(۳) بیطرفی و تساوی قواعد نسبت به طرفین

در نظر قواعد داوری اتاق، اصحاب دعوی مساوی هستند و قواعد نسبت به طرفین بیطرف هستند، بطوری که با اجرای قواعد مذکور هیچیک از خواهان یا خوانده وضعیت ممتاز و بهتری نسبت به طرف دیگر پیدا نمیکند. نمونههایی از اجرای بیطرفانه و مساوی قواعد نسبت به طرفین را در چند مورد خاص بهتر میتوان مشاهده کرد: از حیث نصب داور برای طرف ممتنع، تعیین محل داوری، تعیین زبان داوری، تعیین آیین داوری (در مواردی که قواعد ساکت باشد) و نیز تعیین قانون ماهوی حاکم (در مواردی که طرفین قانون خاصی را تعیین نکردهاند)، از حیث معرفی نماینده حقوقی یا وکیل در دعوی، و از حیث مشخصات و تابعیت داوران منتخب طرفین که می‎‎توانند هرکس را که مایل باشند و از هر کشوری بعنوان داور خود معرفی نمایند، و بالاخره از حیث انتخاب و نصب داور رئیس توسط دیوان داوری که کسی را منصوب میکند که تابعیت کشور هیچیک از طرفین را نداشته باشد، در کلیه این قبیل موارد، که قواعد داوری حکمی را پیشبینی کرده هیچیک از طرفین امتیاز خاصی ندارند و به هر دو به یک چشم مینگرد. توضیح و تفصیل همة این موارد ضرورتی ندارد، اما خوب است در موارد اعمال بیطرفانه و متساوی قواعد نسبت به طرفین از حیث انتخاب و نصب داور توسط دیوان توضیح بدهیم.

مطابق ماده ۸ (۴) قواعد، در داوریهای سه نفره هر یک از طرفین میتوانند داور مورد نظر خود را معرفی نمایند و اگر ظرف مهلت مقرر از معرفی داور امتناع ورزند ـ اعم از این که خواهان باشد یا خوانده ـ دیوان داوری بجای او داور را منصوب میکند. همچنین است در مورد داور ثالث (رئیس هیأت داوری) که اگر طرفین یا داوران ایشان نتوانند در مهلت مقرر به توافق برسند، دیوان داوری بدون این که حق اضافی یا امتیازی برای هیچیک از خواهان یا خوانده در نظر بگیرد، شخصی را که البته هم تابعیت با طرفین نخواهد بود. به عنوان داور ثالث و رئیس هیأت داوری انتخاب و منصوب میکند.

یکی دیگر از مصادیق بیطرفی قواعد نسبت به طرفین را میتوان در نصب داور در داوریهای چند طرفه دید. منظور از داوری چند طرفه آن است که یکی از طرفین (یا هر دو آنها) مرکب از چند واحد یا شخص یا شرکت باشند که مجموعاً طرف خواهان یا طرف خوانده را تشکیل میدهند. در این قبیل موارد، مطابق ماده ۱۰ قواعد داوری، ابتدا به همه اعضای طرف مربوط (خواهان یا خوانده) فرصتی داده میشود که مشترکاً و متفقاً یک نفر را به عنوان داور خود معرفی نمایند. مشکل هنگامی رخ مینماید که اجزاء و اعضای طرف مربوط نتوانند در انتخاب داور مشترک به توافق برسند، در حالی که طرف مقابل داور خود را انتخاب و معرفی کرده است. در چنین حالتی، اگر قرار باشد دیوان بجای آنها یک نفر داور منصوب کند، طرفهای متعدد عملاً از داشتن داور منتخب و مورد نظر خود در هیأت داوری محروم میشوند، در حالی که طرف دیگر این امکان و امتیاز را داشته که داور مورد اعتماد و علاقه خود را به هیأت داوری بفرستد، و این موجب عدم تساوی طرفین خواهد بود. به همین لحاظ در بند ۲ ماده ۱۰ قواعد آمده است که اگر طرف متعدد (خواهان یا خوانده) نتوانند داور مشترک خود را انتخاب و معرفی کنند، هر سه نفر اعضای هیأت داوری، توسط دیوان داوری اتاق انتخاب و منصوب خواهند شد، در نتیجه طرف مقابل که احیاناً داور خود را معرفی کرده نیز در وضعیت مساوی با طرف دیگر قرار میگیرد، زیرا تمام اعضای هیأت داوری را خود دیوان منصوب میکند.

بهرحال، بیطرفی و تساوی قواعد داوری اتاق نسبت به طرفین داوری، از اصول پایهای داوری و دادرسی صحیح و اجرای قانون است، و از چنان اهمیتی برخوردار است که در صورت نقض آن، رأی داوری در معرض ایراد و حتی ابطال قرار میگیرد.

 

(۴) قطعی و لازمالاجرا بودن آراء داوری اتاق

هدف نهایی طرفین از مراجعه به داوری آن است که مرجع داوری به اختلافات و دعاوی ایشان پایان دهد و نزاغ را به شیوهای قطعی حل و فصل کند. برای دستیابی به این هدف، باید رأی داوری اولاً قطعی باشد یعنی در معرض تجدیدنظر و استیناف و اعتراض قرار نگیرد، و ثانیاً لازمالاجرا باشد یعنی در صورتی که محکوم علیه به آن تمکین نکند، بتوان آن را به اجرا درآورد. این دو خصوصیت مطلوب همان است که «قطعی و لازمالاجرا بودن رأی» نامیده میشود و از جمله عوامل مهم رونق و اعتبار داوری است، زیرا اگر طرفین مطمئن نباشند که رأی صادره قطعی و قابل اجرا است، انگیزهای برای مراجعه به داوری ندارند.

قطعی بودن رأی: در نظام رسیدگی قضایی در دادگاه که دادرسی چند مرحلهای است، معمولاً رأی بدون قطعی نیست (مگر در دعاوی که قانون مقرر کرده باشد رأی قطعی است) و قابل استیناف و اعتراض است و حتی قابل فرجامخواهی نیز هست. ولی در داوریها که قصد طرفین رسیدگی سریع‎‎تر و عاری از تشریفات طولانی قضایی است، رأی داوری قطعی و لازمالاجرا است. اما بحث در این است که چگونه میتوان این اوصاف را برای رأی داوری فراهم کرد. در رسیدگی قضایی، منشأ قطعی و لازمالاجرا بودن رأی دادگاه، قانون است اما در داوریها منشأ آن توافق طرفین در مراجعه به داوری است. به این معنی که گاه طرفین بالصراحه در موافقتنامه داوری قید میکنند که رأی داوری قطعی و لازمالاجرا است که در این صورت تردیدی باقی نمیماند که رأی قطعی است و نستب به طرفین لازمالاجرا خواهد بود. مشکل آنجاست که در موافقتنامه داوری چنین شرطی وجود نداشته باشد. اما در این مورد نیز میتوان گفت که توافق و تراضی اولیه اصحاب دعوی که به داوری و تصمیم شخص ثالث (داور) مراجعه نمایند، به طور ضمنی حاوی این توافق و تعهد اضافی نیز هست که تصمیم شخص ثالث (رأی داوری) را محترم بشمرند و اجرا نمایند. در داوریهای اتاق نیز موضوع این گونه حل میشود که در ماده ۲۸ (۶) قواعد داوری اتاق مقرر شده که رأی داوری قطعی و لازمالاجرا است. در واقع طرفین با مراجعه به قواعد اتاق متعهد میشوند که رأی را بدون تأخیر اجرا نمایند و چنین تلقی میشود که حق اعتراض خود به رأی را نیز ساقط کرده‎‎اند ـ البته تا جایی که این اسقاط معتبر و مجاز باشد.(۳۸) علاوه بر مفاد این ماده، سازمان داوری اتاق هم با نظارتهای خود بر جریان داوری، تا حدود زیادی مانع از این میشود که رأی صادره با ایرادات و اشکالاتی مواجه گردد که آن را در معرض اعتراض و ابطال قرار دهد و بدینسان ضریب قطعی بودن رأی و اجرای آن را بالا میبرد. علاوه بر ماده ۳۵ قواعد داوری اتاق که میگوید دیوان داوری و مرجع داوری مربوط همه مساعی خود را برای این که رأی صادره قابل اجرا باشد، بکار میگیرند، مطابق ماده ۶ قواعد داخلی دیوان، دیوان داوری در مقطع بررسی پیشنویس رأی داوری حتیالمقدور الزامات امری ناشی از قوانین محل داوری را ملحوظ داشته و اگر اشکال و ایرادی از این حیث مشاهده نمود به رفع آن برمیآید، زیرا اگر رأی داوری مقررات آمره کشور محل صدور را نقض کند، با مشکل بزرگی در مرحله اجرا مواجه میشود. بهرحال، نه تنها مطابق قواعد داوری اتاق که طرفین آن را پذیرفتهاند، آراء داوری که تحت قواعد آن صادر میشود لازمالاجراست، بلکه سیستم نظارت سازمان داوری اتاق هم طوری است که تأمینهای فراوانی را برای اجرای رأی داوری فراهم میکند.

لازمالاجرا بودن رأی: در مورد لازم الاجرا بودن رأی باید توجه داشت که لازمالاجرا بودن غیر از مکانیسم اجرای رأی است و موکول به قوانین داخلی کشور محل اجرا است. به عبارت دیگر، در صورتی که محکومعلیه، رأی داوری لازمالاجرا را رعایت و اجرا نکند، باید به دادگاه محل اقامت او مراجعه و تقاضای شناسایی و اجرای حکم بعمل آورد. البته اجرای آراء داوری که تحت قواعد اتاق بازرگانی است بینالمللی صادر شده، چون علیالاصول قطعی و لازمالاجرا است و نیز چون با نظارت یک سازمان داوری معتبر صادر شده و دیوان داوری اتاق هم آن را تأیید کرده، محاکم با اطمینان بیشتری به آنها مینگرند و آسانتر و سریعتر شناسایی میکنند و دستور اجرا (اجرائیه) صادر میکنند.(۳۹)

 

جریان داوری در نظام داوری اتاق

 

جریان هرگونه دادرسی معمولاً با تسلیم دادخواست آغاز و با صدور رأی پایان میپذیرد، اعم از این که در داوری باشد یا دادگاه. تفاوت قضیه در این است که در رسیدگی قضایی، مرجع رسیدگی (دادگاه) از قبل تشکیل شده و به حکم قانون موجود است، در حالی که در رسیدگی داوری، قبل از تسلیم دادخواست باید ابتدا داور یا داوران انتخاب شوند و مرجع داوری تشکیل شود. علاوه بر این، در رسیدگی قضایی، آئین دادرسی به موجب قانون از قبل مشخص شده و موجود است، در حالی که در داوریها باید ابتدا تکلیف قواعد داوری و مقررات رسیدگی معلوم شود. به این معنی که اگر داوری از نوع داوی موردی باشد، باید خود طرفین (یا داوران ایشان پس از انتخاب) مقررات داروی را برای خصوص مورد تهیه نمایند، و چنانچه طرفین توافق کرده باشند که داوری خود را مطابق قواعد داوری یک سازمان داوری مانند قواعد داوری اتاق بازرگانی بینالمللی انجام دهند، از این حیث یک گام جلو هستند زیرا قواعد رسیدگی از قبل آماده شده و تنها اقدامی که قبل از شروع داوری باید انجام شود، انتخاب داور یا داوران و تشکیل مرجع داوری است که تحت همان قواعد و یا کمک و نظارت همان سازمان داوری صورت میپذیرد.

با توجه به این توضیحات و نیز با توجه به قواعد داوری اتاق، میتوان جریان داوریهایی را که مطابق قواعد داوری اتاق انجام میشوند به سه مرحله تقسیم کرد: مرحله اول، از زمان تسلیم درخواست داوری تا زمان تنظیم «قرارنامه داوری»(۴۰) که عمدتاً تحت نظر و با مساعدت دبیرخانه دیوان انجام میگیرد. در این مرحله، داوران انتخاب، مرجع داوری تشکیل میشود، شرح وظائف داوران نیز طی سند موسوم به «قرارنامه داوری» تنظیم و مشخص میگردد، و جریان داوری سامان میگیرد و منعقد میشود و پرونده مهیای رسیدگی میشود. مرحله دوم، عبارت است از شروع رسیدگی به ادعاهای طرفین و مرافعات ایشان، تا زمان صدور رأی. این مرحله پس از تنظیم و امضای قرارنامه داوری شروع میشود که دبیرخانه پرونده را به داور یا داوران تسلیم میکند و مشتمل است بر رسیدگی و بررسی ادعاها و ایرادات و مرافعات طرفین، تبادل لوایح، معرفی شهود یا کارشناس، تشیکل جلسه استماع شفاهی، و بالاخره اعلام ختم رسیدگی توسط مرجع داوری ـ مرحله سوم نیز عبارت است از شور داوران (در داوری‎‎های سه نفره) و تهیه پیشنویس رأی و ارسال آن جهت بررسی و تأیید دیوان داوری و سپس صدور آن و آنگاه اجرای رأی که اگر محکومعلیه طوعاً آن را اجرا نکند، ناگزیر باید به دادگاه صالح مراجعه شود. چنانکه پیدا است، حاقّ داوری و کانون حل و فصل دعوی در مرحله دوم یعنی رسیدگی به ادعاها و صدور رأی است.

اینک ببینیم جریان رسیدگی داوری تحت قواعد داوری اتاق چگونه انجام میگیرد و مشکلاتی که احیاناً در هر مرحله پیش می‎‎آید چگونه حل میشود و سازمان داوری اتاق چگونه جریان داوری را ساماندهی و بر آن نظارت مینماید. در این قسمت قواعد داوری اتاق را نیز متناسب با مباحث مطروحه، بررسی خواهیم کرد.

 

الف ـ مرحله اول: از درخواست داوری تا امضای قرارنامه داوری

 

(۱) تسلیم درخواست داوری و پاسخ آن

نقطه آغاز داوری در اتاق بازرگانی بینالمللی، تسلیم «درخواست داوری» است که باید به دبیرخانه اتاق در پاریس داده شود یا از طریق کمتیه ملی یکی از کشورها (اغلب کشور متبوع خواهان) به دبیرخانه فرستاده شود. معمولاً متقاضی داوری که «درخواست داوری» میدهد، خواهان است اما هیچ مانعی ندارد که طرفین متفقاً درخواست داوری خود را به دبیرخانه تسلیم نمایند و داوران خود را معرفی و حتی موضوعات تحت اختلاف را مشترکاً تعریف و تعیین کنند و بخواهند که مرجع داوری فوراً وارد رسیدگی شود و رأی دهد.(۴۱)

پس از وصول «درخواست داوری»، دبیرخانه آن را تحت شمارهای ثبت میکند و به یکی از مشاورین حقوقی دبیرخانه ارجاع میکند و سپس دریافت درخواست را همراه با نام و مشخصات مشاوری که برای پرونده انتخاب شده و متصدی آن است، به هر دو طرف اعلام مینماید. از این به بعد، کلیه مکاتبات و ارتباطات طرفین و داوران با دبیرخانه و دیوان داوری اتاق از طریق همین مشاور حقوقی انجام میشود. بهرحال، تاریخ وصول «درخواست داوری» به دبیرخانه، تاریخ شروع داوری است.

مطابق ماده ۴ (۳) قواعد داوری اتاق، خواهان باید در «درخواست داوری» خود نکات زیر را متذکر شود و توضیح دهد:

ـ مشخصات طرفین (اصحاب دعوی) و آدرس آنها

ـ شرح مختصری از نوع و ماهیت ادعاها و اوضاع و احوای که منجر به بروز اختلاف و ادعا شده

ـ شرح خواسته مورد تقاضا که حتیالمقدور باید با ذکر مبلغ خواسته باشد

ـ ذکر قرارداد اصلی که منشأ اختلاف است، بویژه ذکر موافقتنامه داوری برای مراجعه به داوری اتاق

ـ اظهارنظر درباره تعداد داوران، و نحوه انتخاب ایشان مطابق قواعد اتاق، بویژه معرفی داور توسط خواهان

ـ اظهارنظر درباره محل داوری، زبان داوری، و نیز قانون حاکم.

 

دبیرخانه، قبل از ارسال درخواست داوری برای خوانده دعوی، مطابق جدول هزینهها مبلغی را بصورت موقت برای هزینههایی که علیالقاعده برای این مرحله مقدماتی تا زمان تنظیم و امضای قرارنامه داوری لازم است، تعیین میکند و به خواهان ابلاغ میکند و مهلتی نیز معلوم مینماید که آن را بپردازد. مطابق ماده ۵ (۴) قواعد، در صورتی که خواهان این پیشپرداخت موقتی را نپردازد، پرونده در همین جا بسته میشود معذلک خواهان میتواند مجدداً آن را طی دعوای جدیدی مطرح نماید. بهرحال، پس از دریافت پیشپرداخت هزینهها، دبیرخانه درخواست داوی را برای خوانده میفرستد و خوانده ۳۰ روز مهلت دارد که به آن پاسخ بدهد و در صورتی که ادعای متقابل دارد میتواند ضمن همین جوابیّه مطرح نماید (ماده ۵ (۵) قواعد). بعد از وصول جوابیه خوانده، دبیرخانه آن را برای خواهان میفرستد، و اگر حاوی دعوای متقابل باشد خواهان نیز ۳۰ روز مهلت دارد که پاسخ ادعای متقابل را بدهد.

مطابق ماده ۵ (۱) قواعد، پاسخ خوانده به درخواست داوری باید از جمله، شامل نکات زیر باشد:

ـ نام و مشخصات و آدرس کامل او (خوانده)

ـ اعلام نظر دربارة ماهیت اختلافات و اوضاع و احوالی که منجر به بروز اختلاف و ادعا شده

ـ پاسخ به خواسته مورد تقاضای خواهان

ـ اعلام نظر دربارة تعداد داوران و انتخاب ایشان در پرتو پیشنهادی که خواهان داده و نیز معرفی داور مورد نظر خود.

ـ اعلام نظر دربارة محل داوری، زبان داوری و نیز قانون حاکم.

 

چنانچه خوانده بخواهد دعوای تقابل مطرح نماید، ادعای متقابل نیز باید حاوی موارد زیر باشد:

ـ توضیح ماهیت اختلاف و نیز اوضاع و احوالی که منجر به بروز ادعای متقابل شده است

ـ ذکر خواسته متقابل مورد تقاضا، و حتیالمقدور تعیین مبلغ آن.

 

اگر خوانده ظرف مهلت ۳۰ روزه پاسخی ندهد، مانع از ادامه جریان داوری نیست (ماده ۶ (۱) قواعد). معذلک خوانده میتواند برای پاسخ به درخواست داوری، تقاضای تمدید مهلت بنماید. مشروط به این که در همین مقطع درباره تعداد داوران و انتخاب ایشان اظهارنظر کرده باشد و بویژه داور خود را نیز معرفی نماید (ماده ۵ (۲) قواعد). این تدبیر برای آن است که مرجع داوری هرچه زودتر تشکیل شود و خوانده نتواند به بهانه تمدید مهلت پاسخ یا عدم معرفی داور خود، از تشکیل هیأت داوری جلوگیری نماید یا آن را به تأخیر اندازد.

لازم به یادآوری است که «درخواست داوری» و نیز «پاسخ» آن و حتی دعوای متقابل که در این مرحله مقدماتی داده میشود، دادخواست و دفاع به معنای مصطلح نیست، و همانطور که در بالا دیدیم، محتویات آنها عبارت است از اطلاعات اولیه و مقدماتی که برای ساماندهی جریان داوری و شروع رسیدگی لازم است. به همین لحاظ است که در بین نکاتی که باید در درخواست داوری و پاسخ آن ذکر شود بجای طرح دعوی یا تبادل لوایح یا دفاع مثلاً گفته شده «اعلام نظر درباره ماهیت و نوع اختلاف و زمینه بروز آن»، یا در مورد خواسته گفته شده «ذکر خواسته و در صورت امکان مبلغ آن»، زیرا در این مرحله مقدماتی چه بسا هنوز ارزیابی خواسته و تعیین مبلغ دقیق آن ممکن نباشد. روش صحیح نیز همین است که در قواعد داوری اتاق آمده است، زیرا طرح مسائل ماهوی و تبادل لوایح و ارائه اسناد و مدارک باید نزد خود مرجع داوری که وظیفه رسیدگی و حل و فصل دعوی را دارد، انجام شود و ربطی به دبیرخانه دیوان که یک مرجع ادای است و تسهیلات و خدماتی را برای راه انداختن داوری ارائه میکند، ندارد. بهرحال، معمولاً پس از این که جریان داوری وارد مرحله دوم شد، با دستور مرجع داوری، خواهان «دادخواست تفصیلی» میدهد، خوانده دفاع ماهوی میکند و هر دو طرف تبادل لوایح میکنند و مطالب و دفاعیات اصلی خود را مطرح میکنند.

 

(۲) وجود موافقتنامه داوری

اساس داوری، قرارداد و توافق طرفین است و داوری اجباری به ویژه در سطح بینالمللی وجود ندارد و حتی در حقوق داخلی هم داوری اجباری در بعضی امور تجاری که به حکم قانون مقرر شده باشد، استثناء است.(۴۲)

موافقتنامه داوری ممکن است هنگام انعقاد قرارداد اصلی و بصورت شرط ضمن قرارداد در یکی از مواد آن درج شده باشد که آن را «شرط داوری» گویند، یا بصورت جداگانه و طی یک سند مستقل منعقد شود که «موافقتنامه یا قرارداد داوری» نام دارد. گاه ممکن است یکی از طرفین (خواهان) بدون هیچگونه موافقتنامه یا شرط داوری قبلی به داوری اتاق مراجعه و درخواست داوری بدهد که اگر طرف مقابل (خوانده) بپذیرد، طبعاً به معنای انعقاد موافقتنامه داوری است و معتبر محسوب میشود. موافقتنامه داوری، اساس مشروعیت و صلاحیت داوری است و اگر وجود نداشته باشد، یا به دلیلی مخدوش باشد، یا باطل یا فسخ شده باشد طبعاً داوری هم وجود نخواهد داشت و به هر حال نمیتوان طرف را به داوری اجبار کرد.

به این ترتیب، این احتمال وجود دارد که هنگامی که یکی از طرفین به داوری اتاق مراجعه میکند، طرف مقابل وجود موافقتنامه داوری را انکار نماید یا استدلال کند قرارداد مذکور فسخ شده و یا از اساس معتبر نبوده یا این که اگر هم موافقتنامه داوری منعقد شده، راجع به انواع خاصی از اختلافات و دعاوی بوده، و یا این که مقصود از ارجاع امر به داوری مراجعه به داوری اتاق بازرگانی نبوده است و امثال آنها. مضمون این قبیل ایرادات فیالواقع ناظر است به وجود و اعتبار موافقتنامه داوری یا قلمرو آن، و اگر پذیرفته شود نتیجه آن عدم صلاحیت مرجع داوری است.

رویه سنتی در این قبیل موارد که به صلاحیت داوری ایراد میشد آن بود که جریان داوری در همان ابتدای کار متوقف میشد و مدعی (ایراد کننده) مجبور بود به دادگاه صالح رجوع کند و اگر دادگاه اعتبار موافقتنامه داوری را احراز و تأیید میکرد، جریان داوری ادامه مییافت. اشکال این رویه آن بود که اول باید داور یا داوران انتخاب میشدند و مرجع داوری تشکیل میگردید تا ایراد صلاحیت قابل طرح باشد، که این امر مسلماً باعث تأخیر و تطویل کار و حتی صرف هزینههایی میشد. اما مطابق رویه فعلی داوری بینالمللی، خود مرجع داوری صلاحیت دارد که به صلاحیت خود رسیدگی کند که اصطلاحاً آن را «صلاحیت به صلاحیت»(۴۳) گویند. از لحاظ نظری دو مبنا برای این رویه وجود دارد: یکی این که قصد واقعی طرفین از مراجعه به داوری آن است که موضوع از صلاحیت محاکم دادگستری خارج شود که در تفسیر اراده طرفین در این قبیل موارد باید این واقعیت را مورد توجه جدی قرار داد. بنابراین صرف ارجاع دعاوی و اختلافات به داوری، بطور ضمنی به این معنی است که طرفین توافق کردهاند که مرجع داوری صلاحیت داشته باشد به مسأله صلاحیت خود و قلمرو آن نیز رسیدگی کند زیرا مقدمه لازم و شرط عملی شدن و معنادار بودن توافق طرفین در مراجعه به داوری همین است که مرجع داوری بتواند تصمیم بگیرد آیا صلاحیت و مشروعیت رسیدگی به دعوای مطروحه را دارد یا نه. دوم این که شرط داوری تسرّی نمیکند زیرا یکی از ادعاها و اختلافات ناشی از قرارداد اصلی که به داوری ارجاع شده همین است که یکی از طرفین مدعی شود قرارداد و از جمله شرط داوری مندرج در آن معتبر نیست یا فسخ شده و طرف دیگر بگوید معتبر است.(۴۴)

در سیستم داوری اتاق، رویه بینابینی برای حل مسأله صلاحیت اتخاذ شده است به این معنی که اگر در آستانه شروع دعوی خوانده در مورد وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری ایراد نماید، موضوع به دیوان داوری اتاق ارجاع میشود که پیش از این درباره آن صحبت کردیم و گفتیم یکی از مراحل نظارت مؤثر دیوان در همینجا است.(۴۵) در این حالت، اگر دیوان با بررسی قضیه متقاعد شود که موافقتنامه داوری بصورت علیالظاهر وجود دارد، همین مقدار برای ادامه داوری کافی است، ولی چون تصمیم دیوان ماهوی نیست و بصورت علیالظاهر اتخاذ شده، ایراد کننده میتواند ایراد خود را نزد مرجع داوری مطرح کند و ادامه دهد و مطابق قاعده صلاحیت به صلاحیت، خود مرجع داوری صلاحیت دارد به مسائل و ایرادات صلاحیتی، رسیدگی نماید. از طرف دیگر، اگر دیوان داوری اتاق علیالظاهر متقاعد نشود که موافقتنامه داوری وجود دارد، مراتب به طرفین اعلام میشود که داوری قابل ادامه نیست، منتهی چون تصمیم دیوان در این مورد نیز تصمیم ماهوی نیست، مانع از این نخواهد بود که مدعی وجود موافقتنامه داوری، موضوع را نزد دادگاه صالح پیگیری نماید (ماده ۶ (۲) قواعد).

 

(۳) تشکیل مرجع داوری

مرجع داوری از داور یا داورانی که طرفین یا دیوان داوری اتاق معرفی یا منصوب میکنند، تشکیل میشود. یکی از مهمترین امتیازات داوری این است که طرفین میتوانند داور مورد اعتماد خود را انتخاب کنند و رسیدگی به دعوی را به کسی بسپرند که به نظر ایشان صلاحیت و تخصص و اعتبار کافی دارد. اما اگر همین امتیاز ضمانت اجرای مؤثری نداشته باشد و به درستی مورد استفاده قرار نگیرد، میتواند دشواریهای اساسی را ایجاد کند و حتی انجام داوری را مختل و متعذر سازد، و آن هنگامی است که یکی از طرفین از معرفی داور خود امتناع ورزد یا در مرحله انتخاب داور مشترک که مستلزم همکاری و توافق هر دو طرف است، حاضر به همکاری و توافق نشود و بهانه جویی نماید. اگر این مشکل در داوریهای موردی، پیش آید ناگزیر باید به دادگاه مراجعه کرد تا از جانب طرف ممتنع، داور نصب کند که البته مسیر طولانی و وقت گیری است. اما در داوریهای سازمانی مانند داوری اتاق، ضمانت اجرای کافی و مؤثر در قواعد داوری اتاق آمده و دیوان داوری آن را به سرعت حل مینماید و بجای طرف ممتنع،داور نصب میکند.

بطور کلی طرفین میتوانند توافق کنند که داوری بصورت یک نفره برگزار شود یا بصورت سه نفره که هیأت داوری تشکیل میشود (به ندرت ممکن است هیأت داوری بیش از سه نفر باشد). در داوریهای یک نفره، داور منفرد را طرفین به اتفاق و با توافق انتخاب و معرفی میکنند، اما در داوریهای سه نفره هر یک از طرفین، یک نفر داور خود را معرفی میکنند و سپس داور ثالث را ـ که رئیس هیأت داوری نیز هست ـ مشترکاً انتخاب و منصوب میکنند که معمولاً انتخاب او را به عهده دو نفر داوران خود واگذار مینمایند.

انتخاب و معرفی داور منحصر به شروع داوری نیست، بلکه ممکن است در اثنای داوری نیز ضرورت یابد، مانند این که یکی از داوران فوت کند یا استعفا دهد یا در اثر جرح یا ناتوانی از انجام وظیفه داوری، کنار گذاشته شود که در همه این حالتها لازم خواهد بود که شخص دیگری به جای او معرفی شود. بنابراین انتخاب داور، جرح داور و تعویض او سه مطلبی است که باید ذیل «تشکیل مرجع داوری» مطالعه کنیم.

 

(۳ ـ ۱) انتخاب داور

قواعد داوری اتاق برای انتخاب و معرفی داور مقررات روشن و مطمئنی دارد و ضمن این که اصل آزادی اراده و انتخاب طرفین برای معرفی داور را محترم و مقدم دانسته و حقوق مساوی برای ایشان قایل شده است اما ترتیبی داده که عدم معرفی داور مانع از تشکیل مرجع داوری و ادامه داوری نشود. علاوه بر این، قواعد داوری اتاق نحوه انتخاب داور در داوریهای چند طرفه را نیز پیشبینی کرده که از نوآوریهای آن بشمار میرود.

معرفی داور: مطابق ماده ۸ (۲) قواعد، در صورتی که طرفین درباره تعداد داوران توافقی نکرده باشند، اصولاً مرجع داوری یک نفره خواهد بود که خود دیوان داوری اتاق او را انتخاب و منصوب میکند، مگر این که بنظر دیوان داوری موضوع دعوی و اوضاع و احوال آن طوری باشد که لازم باشد هیأت داوری سه نفره تشکیل گردد، که در اینصورت دیوان به خواهان ۱۵ روز مهلت میدهد که داور خود را معرفی کند و از تاریخ معرفی داور خواهان ۱۵ روز هم به خوانده فرصت میدهد که داور مورد نظر خویش را انتخاب و معرفی نماید.

طبق ماده ۸ (۳) قواعد در صورتی که طرفین توافق و شرط کرده باشند که اختلافات فیمابین به داور منفرد ارجاع شود، میتوانند ظرف ۳۰ روز داور مورد نظر را با توافق انتخاب و معرفی کنند و اگر نتوانند ظرف این مهلت به توافق دست یابند، دیوان داوری او را منصور میکند. چنانچه طرفین توافق کرده باشند که اختلافت فیمابین به هیأت داوری سه نفر ارجاع شود، هرکد ام میتواننند داور خود را معرفی نمایند و اگر استنکاف ورزند، دیوان داور را منصوب میکند. رئیس هیأت داوری (داور ثالث) هم توسط دیوان انتخاب و معرفی میشود، اما طرفین میتوانند توافق کنند که رئیس هیأت داوری به ترتیب دیگری انتخاب شود (مانند این که خود ایشان یا داوران منتخب ایشان، یا احیاناً یک مقام ثالث ـ مثلاً رئیس اتاق بازرگانی محل ـ داور ثالث را منصوب کند).

در مواردی که طبق قواعد داوری، دیوان باید داور انتخاب کند (اعم از داور منفرد، داور رئیس، یا داور طرف ممتنع) ابتدا با کمیته ملی اتاق در کشورهای مربوط مشورت میکند و از آنها میخواهد فرد یا افرادی را پیشنهاد کنند (مواد ۹ (۳) و ۹ (۶) قواعد). داورانی که اتاق به عنوان داور منفرد یا رئیس هیأت داوری انتخاب و منصوب میکند نباید با اصحاب دعوی هم تابعیت باشند، و در صورتی که هم تابعیت باشند، ابتدا دیوان باید مراتب را به طرفین اطلاع دهد و اگر اعتراضی نکردند میتواند او را انتخاب و نصب کند (ماده ۹ (۵) قواعد).

.(دکتر محسن محبّی)

http://hasanilaw.blogfa.com/category/35

 

نظام داوری اتاق بازرگانی بین المللی(۲)

 

۷) تهیه برنامه زمانی رسیدگی

مطلب دیگری که در مرحلة اول جریان داوری باید تعیین تکلیف شود برنامه رسیدگی است. در قواعد جدید داوری اتاق که از سال ۱۹۹۸ لازمالاجرا شده، نهایت تلاش به عمل آمده که موجبات سرعت رسیدگی فراهم شود. از جمله تدبیرهایی که برای این منظور در قواعد آمده تکلیف مرجع داوری است که همزمان با تهیه قرارنامه داوری یا کوتاه زمانی پس از آن، باید برنامه زمانی خود را برای رسیدگیهای بعدی تهیه و به طرفین و دیوان داوری تسلیم نماید (ماده ۱۸ (۴) قواعد). از طرفی مطابق ماده ۲۴ (۱) قواعد، مرجع داوری باید ظرف شش ماه از تاریخ امضای قرارنامه داوری رسیدگی را به پایان برد و رأی بدهد. بنابراین فایده مهم تنظیم برنامه زمانی آن است که اولاً مرجع داوری را مأخوذ میکند که هنگام برنامهریزی برای رسیدگیهای آتی، توجه کافی مبذول دارد که واقعبینانه عمل کند و ظرف شش ماه داوری را به انجام رساند. ثانیاً او را ملزم میکند که در طول رسیدگی برنامه را رعایت کند زیرا هرگونه تغییر در برنامه زمانی رسیدگی موکول به اطلاع طرفین و تصویب دیوان است. بدینسان دیوان وسیله مطمئنی برای کنترل عملکرد داوران در دست خواهد داشت و اگر به این نتیجه برسد که از انجام کار ناتوان هستند، چه بسا طبق ماده ۱۲ (۳) قواعد تصمیم به تعویض ایشان بگیرد.

 

ب ـ مرحله دوم: رسیدگی به ادعاها

 

(۱) شیوههای رسیدگی به ادعا

بطور کلی، دو شیوه رسیدگی و دادرسی وجود دارد: یکی حول هدایت و مدیریت دادرسی توسط دادگاه متمرکز است که در نظام حقوق نوشته متداول است، و دیگری حول مرافعه اصحاب دعوی متمرکز است و خاص نظام حقوقی عرفی است که خود اصحاب دعوی جریان دادرسی را زیرنظر قاضی هدایت و اداره میکنند و قاضی سرانجام رأی میدهد. شیوه دادرسی در داوریها منجمله داوری اتاق بازرگانی علیالاصول بیشتر مقتبس از همین شیوه دوم است خصوصاً که در داوریها اصحاب دعوی آزادی عمل زیادی دارند. مثلاً در شیوه دوم استماع شهود توسط وکلای طرفین صورت میگیرد که از شاهد خود یا شاهد طرف مقابل سؤالاتی را مطرح میکنند و قاضی فقط در «مرتبط یا لازم بودن یا نبودن سؤالات» نظر میدهد در حالی که در شیوه اول حق سؤال از شهود باید با اجازة قاضی و از طریق دادگاه صورت گیرد.

شروع مرحله دوم از روند رسیدگی داوری، پس از تشکیل مرجع داوری و آماده شدن «قرارنامه داوری» ممکن میشود و تمام اقدامات و کارهایی که طی مرحله اول انجام شده مقدمات و ضرورتهای ورود به مرحلة «رسیدگی به ادعاها» محسوب میشوند. در واقع، هسته مرکزی و حاقّ هر داورییی، همین مرحله است که به ایرادات و ادعاها و خواستههایی که خواهان و خوانده مطرح نمودهاند رسیدگی و درباره اختلافات فیمابین تصمیم‏گیری شود و فصل خصومت گردد. مسائل و موضوعاتی که حین رسیدگی در هر داوری مطرح میشود، خاص همان مورد است و تابع موضوع دعوی و خواسته مطروحه است و از این رو قابل نمونه سازی نیست. تشخیص قضایی و حقوقی داور یا داوران نیز بر حسب نوع و موضوع دعوی، استدلالات حقوقی ارائه شده، اسناد و مدارک و ادلهای که اقامه شده و بالاخره قانون ماهوی حاکم بر دعوی، متفاوت است و قابل تعمیم و مدلسازی نمیباشد. حتی «رویه داوری» که به علت تکرار در دعاوی مشابه تولید میشود، هرچند در داوریهای بینالمللی بسیار مورد توجه است، اما اعتبار موضوعی دارد و فقط در موضوع همان دعاوی که صادر شده الزامآور است، و به همین لحاظ هیچ مرجع داوری مأخوذ و ملزوم به رعایت مفاد رأی مراجع دیگر داوری، نیست.

با این که مسائل و موضوعات مورد رسیدگی در هر داوری و به تبع، تشخیص قضایی (رأی داوران) متفاوت است، اما ابزارها و روشهای رسیدگی و سنجش دعوی و تصمیم گیری قابل دستهبندی و مدلبندی است. مثلاً رسیدگی به ایرادات قبل از ورود به ماهیت، تبادل لوایح، استماع شهود، ارجاع به کارشناس، درخواست ادله و مدارک، تشکیل جلسه استماع شفاهی، و سایر روشهای دادرسی، از جمله ابزارهایی هستند که هم در دادگاهها و هم داوریها متداول است و برای ارزیابی و سنجش قضایی ادعاها به کار میرود. در قواعد داوری اتاق هم «رسیدگی» به ادعاها به کمک همین ابزارها و قالبها انجام میشود، که در ماده ۲۰ قواعد داوری اتاق به آنها اشاره شده است.

 

(۲) رسیدگی به موضوعات مقدماتی

قبل از هر چیز در صورتی که ایرادات صلاحیتی مطرح شده باشد، مرجع داوری باید علیالقاعده ابتدا به آنها رسیدگی کند. چنان که قبلاً اشاره شد مطابق ماده ۶ (۲) و (۴) قواعد داوری اتاق، مرجع داوری صلاحیت دارد که به صلاحیت خود و قلمرو آن رسیدگی نماید. علاوه بر این، ممن است به عنوان یک امر مقدماتی، درخواست اقدامات تأمینی (دستور موقت) شده باشد که در این صورت مرجع داوری مکلف است به عنوان یک امر فوری و مقدماتی به آن رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند و به صورت «دستور» یا «رأی جزئی» تصمیم بگیرد (ماده ۲۳ قواعد). اختیار مرجع داوری برای صدور دستور موقت و اقدامات تأمینی مدتها بین نویسندگان مورد بحث بود و بعضی عقیده داشتند که دستور موقت مستلزم اختیارات خاص دادگاهها است که از ضمانت اجرای قدرت عمومی دولتی برخوردارند. اما امروزه رویه داوری بینالمللی این واقعیت را پذیرفته که در صورت توافق طرفین مسلماً مرجع داوری مربوط حق رسیدگی به درخواست دستور موقت و صدور آن را دارد. معذلک برای اجرای چنین دستوری در مواردی که مخاطب آن را طوعاً اجرا نکند، ناگزیر باید به محاکم دادگستری مراجعه شود.

 

(۳) شروع رسیدگی ماهوی و تبادل لوایح

مطابق ماده ۲۰ قواعد، مرجع داوری مکلف است در اسرع وقت، ابتدا واقعیات مربوط به دعوی و اوضاع و احوالی را که منتهی به بروز ادعا شده است، به روش مناسب بررسی و احراز نماید. علاوه بر این، باید ترتیب تبادل لوایح کتبی بین طرفین را بدهد و در چارچوب زمانبندی رسیدگی که قبلاً تدوین کرده برای آن تعیین وقت کند، و بالاخره باید ترتیب لازم برای استماع نظرات ایشان را بدهد (ماده ۲۰ (۳) و (۴) قواعد). مرجع داوری ممگن است پس از دریافت لوایح طرفین، لازم بداند مستندات و ادله اضافی در یک موضوع خاص ارائه شود یا احیاناً یکی از طرفین درخواست «افشای مدارک» از طرف مقابل نماید (discovery) و دیوان هم آن را مناسب و مرتبط تشخیص دهد و بپذیرد، که در این صورت میتواند دستور دهد این قبیل مستندات و ادله اضافی یا مدارک تسلیم گردد (ماده ۲۰ (۵) قواعد). درباره اختیارات مراجع داوری برای دستور «افشای مدارک» گفتگوهای زیادی بین صاحبنظران وجود دارد. حقوقدانان متعلق به نظام حقوقی نوشته کمتر با آن موافقتند ولی اصحاب حقوق عرفی آن را مجاز و ممکن میدانند خصوصاً که تدبیر «افشای مدارک» اساساً ریشه در سیستم دادرسی حقوق عرفی دارد که امر دادرسی عملاً و عمدتاً توسط خود اصحاب دعوی هدایت و انجام میشود و قاضی در واقع ناظر است و سرانجام رأی میدهد. اما امروزه در رویه داوری بینالمللی بطور کلی پذیرفته شده که مراجع داوری علیالاصول چنین اجازهای دارند، خصوصاً اگر در قواعد داوری که طرفین آن را پذیرفتهاند، به آن تصریح شده باشد (ماننده ماده ۲۰ (۵) قواعد داوری اتاق).

 

(۴) جلسه استماع

معمولاً آخرین اقدام مرجع داوری پس از تبادل لوایح عبارت است از برگزاری جلسه استماع شفاهی که بعد از آن ختم رسیدگی اعلام میشود. جلسه استماع معمولاً در محل داوری برگزار میشود و اگر برای سهولت، محل دیگری برای آن در نظر گرفته شود، باز هم مفروض است که در آنجا برگزار شده است (ماده ۲۵ (۳) قواعد). جلسه استماع ممکن است به درخواست یکی از طرفین یا به تشخیص خود مرجع داوری برگزار شود (ماده ۲۰ (۲) قواعد). معذلک، در صورتی که مرجع داروی مناسب بداند، میتواند تصمیم بگیرد بدون جلسه شفاهی و صرفاً براساس لوایح و اسناد و مدارک و ادله کتبی رسیدگی نماید، اما اگر یکی از طرفین تقاضای تشکیل جلسه نماید، مکلف است جلسه را تشکیل دهد (ماده ۲۰ (۶) قواعد). در مواردی که قرار است جلسه استماع برگزار شود، مرجع داوری تاریخ و محل آن را به طرفین ابلاغ میکند که در آن حضور یابند. لکن در صورتی که یکی از طرفین علیرغم اطلاع و ابلاغ، بدون عذر موجه در جلسه حاضر نشود مانع از ادله رسیدگی و برگزاری جلسه نیست (ماده ۲۱ (۱) و (۲) قواعد). جلسه استماع داوری، غیرعلنی است و فقط اصحاب دعوی و نمایندگان و وکلای ایشان حق شرکت دارند و حضور افراد غیر ذیمدل در جلسه در صورتی مجاز است که هم طرفین و هم داوران اجازه دهند (ماده ۲۱ (۳) قواعد). در جلسه استماع، معمولاً خواهان و خوانده مطالب و نظرات خود را بیان میکنند. شهود استماع میشود و در صورتی که پرونده به کارشناس ارجاع شده باشد، کارشناس نیز احضار و نظرات او شنیده میشود (ماده ۲۰ (۲) قواعد).

با این که ماده ۲۰قواعد داوری اتاق و سایر مواد آن، ابزارها و قالبهای رسیدگی را مشخص کرده، اما همچنیان این سؤال باقی میماند که رسیدگی چه موقع پایان میپذیرد و کی میتوان گفت موازین لازم رعایت شده و همه ابزارهای لازم برای یک داوری منصفانه و بیطرفانه به کار گرفته شده است. پاسخ این سؤال مسلماً بسته به موضوع دعوی و مسائلی که در هر پرونده مطرح است فرق میکند و نمیتوان ملاک ثابتی برای آن تعیین کرد. آنچه مهم است این است که رسیدگی به صورت صحیح و با رعایت قواعد داوری و موازین حقوقی انجام شود و با طرفین به شیوهای مساوی و بیطرفانه رفتار شده باشد، و مهمتر از همه این که فرصت کافی و معقول برای ارائه مطالب و دفاعیات به ایشان داده شود ماده ۱۵ (۲) قواعد همین ملاک (ابژکتیو) را برگزیده است و در ماده ۲۲ (۱) قواعد نیز گفته شده و مرجع داوری باید قانع شود که طرفین فرصت دفاع داشتهاند.

 

(۵) قانون شکلی و ماهوی حاکم

آیین دادرسی و داوری تابع قواعد داوری اتاق است (ماده ۱۵ قواعد) و داوران مکلف نیستند قانون آیین دادرسی کشوری را رعایت نمایند، اما بهرحال باید هنگام رسیدگی قوانین آمره کشور محل رسیدگی را رعایت کند والاّ چه بسا رأی صادره در مرحله اجرا دچار مشکل شود. اما در صورتی که طرفین مقررات دادرسی خاصی را انتخاب کرده باشند که در داوری‎‎شان اعمال شود، مرجع داوری باید آن را محترم شمرد و چنانچه در این مقررات به قانون داخلی نیز اشاره شده باشد که باید در داوری اعمال شود، باید آن را رعایت نمایند (ماده ۱۵ (۱) و (۲) قواعد). مثلاً در قوانین بعضی کشورها مقرر شده که نصب داور باید به تأیید دادگاه محلی نیز برسد یا گاه در قوانین داخلی پیشبینی شده که اگر خواهان تبعه خارجی باشد باید برای هزینه دادرسی تضمنی بدهد، یا گاه مقرر شده که رأی داوری باید مستدل باشد.

در مورد قانون ماهوی حاکم بر دعوی، مطابق اصل آزادی اراده (اتونومی) اولویت با انتخاب و توافق خود طرفین است که میتوانند قانون داخلی هر کشور را که مناسب بدانند به عنوان قانون ماهوی حاکم برگزینند، یا به جای انتخاب قانون کشور خاصی احیاناً توافق کنند که دعوی مطابق اصول کلی حقوقی حل و فصل خواهد شد، و یا مقرر نمایند ترکیبی از این دو منبع حقوقی در ماهیت دعوی اعمال و اجرا شود. در صورتی که طرفین قانون ماهوی را انتخاب نکرده باشند، طبق ماده ۱۷ (۱) قواعد داوری اتاق، مرجع داوری قواعد حقوقی که خود مناسب دعوی تشخیص دهد انتخاب و اعمال میکنند. اما در هر حال مرجع داوری مکلف است مفاد قرارداد و نیز عرف تجاری مرتبط با موضوع دعوی را اعمال نماید. در این ماده ۱۷ (۱) قواعد، دو نکته ظریف وجود دارد. اولاً صحبت از «قواعد حقوقی» است و نه «قانون حاکم». این ظرافت در تعبیر، ناظر به این نکته است که لازم نیست مرجع داوری در جستجوی قانون مناسب، حتماً قانون موضوعه یک کشور خاص را به عنوان قانون حاکم بر ماهیت برگزیند، بلکه میتواند هرگونه قواعد حقوقی را که مناسب بداند اعمال کند، اعم از این که قانون داخلی یک کشور باشد یا اصول کلی حقوقی یا ترکیبی از آن دو. به عبارت دیگر مفهوم قواعد حقوقی اعم از قانون داخلی است. ثانیاً مرجع داوری میتواند در مقام تعیین قانون ماهوی حاکم بر دعوی، هرگونه قواعد حقوقی را که با توجه به موضوع دعوی مناسب و مرتبط بداند، مستقیماً برگزیند و نیازی ندارد که به قواعد سنتی حل تعارض قوانین یا انتخاب قانون مناسب توسل جوید. این حکم ماده ۱۷ (۱) قواعد هماهنگ با رویه معاصر در داوری بینالمللی است. مطابق ماده ۳۵ قواعد، در کلیه اموری که قواعد داوری ساکت باشد مرجع داوری باید مطابق روح قواعد رسیدگی نماید و نمیتواند به علت سکوت قواعد از رسیدگی امتناع ورزد.

 

(۶) ختم رسیدگی

قاعده کلی برای ختم رسیدگی آن است که در هر پرونده باید به هر دو طرف فرصت کافی و معقول برای اظهار نظر مطالب و دفاعیات آنها داده شود و مرجع داوری باید قانع شود که با توجه به وضعیت دعوی و مسائل مطروحه در آنها، طرفین از چنین فرصتی برخوردار شدهاند (ماده ۲۲ (۱) قواعد). پس از این اقناع است که مرجع داوری میتواند ختم رسیدگی را اعلام کند و وارد مرحله صدور رأی شود.

پس از ختم رسیدگی، هیچگونه مطلب یا استدلال یا مدرک جدیدی از هیچیک از طرفین مقبول و مسموع نست. معمولاً ختم رسیدگی پس از جلسه استماع شفاهی اعلام میشود، اما گاه پیش میآید که مرجع داوری به طرفین اجازه میدهد که پس از استماع هم یک لایحه بدهند و سپس ختم رسیدگی را اعلام مینمایند.

رسیدگی باید در محدوده زمانی خاص و مطابق برنامه زمانی انجام شود که مرجع رسیدگی هنگام تنظیم قرارنامه داوری تدوین و به دیوان ارائه کرده است (ماده ۱۸ (۴) قواعد). طبق ماده ۲۴ (۲) قواعد مرجع داوری مکلف است ظرف شش ماه از تاریخ قرارنامه داوری، کار رسیدگی را تمام کند و رأی بدهد، و اگر این مهلت کافی نباشد، میتواند با ذکر ادله موجه از دیوان داوری اتاق درخواست تمدید نماید. علاوه بر این هنگام اعلام ختم رسیدگی نیز مرجع داوری باید مدت زمان تقریبی را که فکر میکند رأی را صادر خواهد کرد به دبیرخانه اعلام نماید (ماده ۲۲ (۲) قواعد. قید این مواعد برای این است که دیوان داوری بتواند عملکرد مرجع داوری را کنترل کند و مرجع داوری هم مکلف باشد سریعتر رسیدگی را انجام دهد.

 

ج ـ مرحله سوم: صدور رأی

 

(۱) بررسی پیشنویس رأی توسط دیوان

مرجع داروی باید پیشنویس رأی خود را قبل از امضا و صدور برای دیوان داوری ارسال نماید. دیوان هم رأی را بررسی و اگر ایرادات شکلی نداشته باشد، تأیید میکند و به داوران مرجوع مینماید و مرجع داروی رأی را امضا و صادر میکند. قبلاً درباره نحوه اعمال نظارت دیوان در مرحله صدور رأی داوری توضیح دادهایم و نیازی به تکرار نیست.(۵۴)

 

(۲) صدور رأی

صدور رأی داوری، پایان رسیدگی است. مرجع داوری باید با توجه به مجموع لوایح و اظهارات طرفین و اسناد و مدارکی که ارائه کردهاند. و با رعایت قواعد حقوقی حاکم بر دعوی، تصمیمگیری نماید و طبق ماده ۲۵ (۲) قواعد باید با ذکر ادله و استدلال رأی بدهد.(۵۵) در داوریهای یک نفره، صدور رأی آسانتر است، اما در داوریهای سه نفره ممکن است بین اعضای هیأت داوری اختلافنظر بوجود آید که در این صورت مطابق ماده ۲۵ (۱) قواعد رأی اکثریت ملاک است، و اگر اکثریت هم تشکیل نشود، رأی رئیس هیأت کافی است. داور اقلیت میتواند نظر مخالف یا جداگانه خود را بدهد و ضمیمه رأی شود، اما جزو رأی داوری نیست. رأی ممکن است به صورت ترافعی باشد یا به صورت مرضیالطرفین و مبتنی بر مصالحه و سازش بین طرفین. در صورتی که طرفین حین رسیدگی به مصالحه دست یابند میتوانند توافقهای حاصله را به مرجع داوری اعلام و درخواست کنند به صدور رأی صادر شود تا آثار حقوقی رأی را داشته باشد (لازمالاجرا بودن ـ اثر امر مختومه) که در این صورت طبق ماده ۲۶ قواعد «رأی مبتنی بر تراضی» صادر میشود.

رأی ممکن است به صورت «جزئی» باشد یعنی قسمتی از دعوی را مورد تصمیمگیری قرار داده باشد، و بقیه موضوعات را به رسیدگیهای بعدی موکول کند؛ یا ممکن است «نهایی» که شامل کل دعوی میشود.

 

(۳) ابلاغ رأی

دبیرخانه مسؤول ابلاغ رأی داوری است طبق ماده ۲۵ (۳) قواعد طرفین میپذیرند که شیوة دیگری برای ابلاغ رأی لازم نیست. مطابق ماده ۲۸ (۱) قواعد پس از این که دبیرخانه اطمینان حاصل نمود که هزینههای داوری اتاق به صورت کامل پرداخت شده، رأی را ابلاغ میکند. یک نسخه رأی در دبیرخانه دیوان اداری اتاق تودیع میشود و اگر طرفین نسخ اضافی بخواهند، آن را تصدیق و به ایشان تسلیم مینماید.

مطابق ماده ۲۸ (۶) قواعد، رأی داوری قطعی و لازمالاجرا است و طرفین با مراجعه و قبول قواعد داوری اتاق حق خود را برای اعتراض و استینافخواهی نسبت به رأی صادره ساقط میکنند ـ البته تا جایی که این اسقاط حق قانوناً ممکن باشد که در این مورد قبلاً توضیح کافی دادهایم.

 

(۴) اصلاح و تفسیر رأی

یکی از نوآوریهایی که هنگام تجدید نظر در قواعد داوری اتاق در سال ۱۹۹۸ انجام شده، این است که رأی داوری قابل اصلاح و تفسیر است و هم مرجع داوری و هم هر یک از طرفین میتوانند ظرف ۳۰ روز از تاریخ ابلاغ رأی تقاضا کنند که اشتباهات نگارشی یا محاسباتی که احیاناً در رأی وجود دارد اصلاح شود یا اگر قسمتهایی از آن مبهم است، تقاضای تفسیر رأی را بکنند (ماده ۲۹ قواعد). درخواست اصلاح یا تفسیر رأی باید به طرف مقابل ابلاغ و فرصتی ـ که به هر حال بیش از ۳۰ روز نخواهد بود ـ به او داده شود که اظهارنظر نماید و سپس مرجع داوری به تقاضای مذکور رسیدگی مینماید. رأی اصلاحی یا تفسیری مرجع داوری باید ظرف ۳۰ روز صادر شود و جزء رأی اصلی محسوب میشود و همان تشریفات مربوط به صدور رأی اصلی ـ مانند بررسی توسط دیوان و ابلاغ از طریق دبیرخانه ـ در مورد رأی اصلاحی و تفسیری نیز اجرا میشود (ماده ۲۹ (۳) قواعد).

 

(۵) اجرای رأی داوری

گفتیم آراء داوری اتاق بازرگانی بینالمللی قطعی و لازمالاجرا است (ماده ۲۸ (۶) قواعد). اما لازمالاجرا بودن رأی غیر از اجرای آن است و در صورتی که محکوم علیه حاضر نشود طوعاً مفاد رأی را اجرا نماید، ناچار باید به محاکم داخلی کشور محل اقامت یا محل وقوع اموال او مراجعه و درخواست شناسایی و اجرای رأی را به عمل آورد. اجرای رأی داوری در این مرحله موکول و محول به قوانین داخلی کشور محل اجرا است که تا چه حد آن را معتبر بشناسد و شناسایی نماید و سپس دستور اجرا (اجرائیه) صادر نماید.

سازمان داروی اتاق بازرگانی ابزار اجرایی برای این که رأی داوری را به اجار درآورد، ندارد. معذلک مطابق ماده ۳۵ قواعد داوری، مرجع داوری و دیوان داوری اتاق مساعی لازم را برای این که رأی اجرا شود به عمل میآورد که منظور بیشتر اقدامات اداری است تا قضایی و اجرایی. اصولاً مسأله اجرای آراء داوری موکول به قوانین و مقررات کشور است که از محاکم آن درخواست شناسایی و اجرای رأی میشود. در حال حاضر مهمترین سند بینالمللی که در مورد اجرای آراء داوری خارجی وجود دارد، «کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک در مورد شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی» است که بسیاری از کشورها به آن ملحق شدهاند و جزو قوانین داخلی آنها محسوب میشود. در این کنوانسیون نحوه اجرای آراء داوری خارجی و شرایط آن، و نیز موارد عدم شناسایی و عدم اجرای رأی مشخص شده است. در صورتی که رأی با ایرادات اساسی مواجه باشد (مانند تجاوز داور از حدود اختیارات ـ یا نقض نظم عمومی و …) قابل شناسایی و اجرا نیست. این کنوانسیون رویهم رفته تسهیلات و امکانات فراوانی برای اجرای آراء داوری قائل شده است.(۵۶)

علیرغم ضرورت آن، متأسفانه ایران هنوز عضو این کنوانسیون نشده ولی بررسیهایی برای عضویت و قبول آن در دست انجام است. در حال حاضر اگر یک رأی داوری اتاق بازرگانی بینالمللی برای اجراء به محاکم ایران تسلیم شدو، مشمول قوانین و مقررات عمومی مربوط به اجرای احکام خارجی است (مانند ماده ۱۶۹ قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال ۱۳۵۶ و نیز مواد ۹۷۲ به بعد قانون مدنی). البته مواد ۳۳ و ۳۴ قانون داوری تجاری بینالمللی ایران (مصوب آذر ۱۳۷۶) مقرراتی برای اجرای احکام داوری پیشبینی نموده که خاص داوریهای بینالمللی است که در ایران برگزار میشود. معذلک میتواند به عنوان موازین و اصول حقوق ایران در مورد اجرای احکام داوری بینالمللی مورد عمل قرار گیرد و بر رویه قضایی است که مادام که ایران به کنوانسیون مذکور ملحق نشده، ابهامات موجود در این زمینه را مرتفع سازد.

 

منابع:

 

۱-International Chamber of Commerce (ICC).

2 ـ همزمان با تحریر این مقاله،قواعد جدید داوری اتاق هم به فارسی ترجمه شده که در قسمت اسناد بینالمللی همین شماره مجلة حقوقی آوردهایم.

۳-Non-Government Organization.

4-World Trade Organization.

5-Organization for Economic Cooperation and Development.

6-United Nations Council for Trade and Development.

7-World Council.

8-Executive Board.

9-International Secretariat.

10 ـ در بین انواع مقررات متحدالشکل تجاری که اتاق بازرگانی تدوین کرده، رایجتر و مهمتر از همه «مقرات و رویههای متحدالشکل اعتبارات اسنادی بانکی» است که تقریباً کلیه بانکهای سراسر جهان (منجمله بانکهای ایران) سالها است عملیات اعتبار اسنادی خود را در قالب همین مقررات انجام میدهند. این مقررات اصطلاحاً UCPD 500 نامیده میشود (Uniform Practices and Customs of Documentary Credits, ICC Pub. NO. 500) و کمیتة ایرانی اتاق آن را به فارسی ترجمه و منتشر کرده است. نیز میتوان به مقررات متحدالشکل مربوط به «تحویل کالا» در قراردادهای خرید و فروش بینالمللی اشاره کرد که «اینکوترمز» (International Commercial Terms) نام دارد و حالتهای مختلف «تحویل کالا» (delivery) را که در تجارت بینالمللی متداول تعریف کرده و تکالیف و تعهدات هر یک از خریدار و فروشنده را در هر حالت مشخص نموده است. آخرین اصلاحیه این مقررات موسوم به «اینکوترمز ۲۰۰۰» است که توسط کمیته ایرانی اتاق به فارسی نیز ترجمه و منتشر شده است. مقررات متحدالشکل مربوط به ضمانتنامههای بانکی غیرمشروط (عندالمطالبه) موسوم به Uniform Rules for Demand Guarantees نیز از جمله مقررات دیگری است که اتاق بازرگانی بینالمللی براساس رویهها و عرفهای بانکی و تجاری جمعآوری و تدوین کرده است. از نظر حقوقی، الزامآور بودن این مقررات ناشی از آن است که به صورت «شرط ضمن قرارداد» مورد توافق طرفین قرار میگیرد.

۱۱-Arbitration.

12-Conciliation.

13-Expertise.

14-Mediation.

15-Fact-Finding.

16 ـ بین داوری با کارشناسی و سازش و میانجیگری چه از حیث نحوه انجام آنها و چه از حیث آثار هریک، تفاوتهایی وجود دارد که مهمترین آنها عبارت است از این که نتیجه رسیدگی در داوری که بصورت رأی صادر میشود، نسبت به طرفین لازمالاجرا است و کلیه آثار مترتب بر «رأی» را دارد و بنابراین واجد «اثر امر مختومه» نیز هست. در حالی که نتیجه رسیدگیهای شخص ثالث در شیوه سازش، میانجیگری یا کارشناسی فینفسه الزامآور نیست بلکه برحسب مورد حاوی پیشنهادها یا دادههایی برای حل و فصل اختلاف است که طرفین میتوانند آن را بپذیرند و اجرا کنند یا کنار گذارند؛ و به هر حال مسلماً آثار حقوقی رأی را ندارد. بدیهی است اگر طرفین بپذیرند آن را رعایت کنند، طبعاً متعهد به اجرای آن میباشند.

۱۷ ـ اتاق بازرگانی بینالمللی، علاوه بر شیوه داوری، روش سازش (Conciliation) را نیز برای حل و فصل دعاوی تجارت مناسب تشخیص داده و آن را تشویق و ترویج میکند و حتی قواعدی برای استفاده از شیوه سازش نیز تدوین کرده و آن را طوری سازماندهی کرده است که تحت نظارت اتاق انجام شود. «قواعد سازش» که اتاق تهیه و تدوین نموده و در حال حاضر مورد استفاده است، آخرین بار به سال ۱۹۸۸ مورد بازبینی و اصلاح قرار گرفته است. ترجمه فارسی این قواعد سازش را نیز در بخش اسناد بینالمللی، همین شماره ملاحظه میکنید.

۱۸ ـ داوری اساساً مبتنی بر تراضی است (consensual) اما در پارهای موارد «داوری قانونی» نیز وجود دارد (Statutory) که قانونگذار بعضی جنبههای داوری را از قبل معلوم کرده است ـ مانند آنچه در قانون داوری لندن (۱۹۹۷) پیشبینی شده است ـ معذلک حتی در همین موارد نیز شروع و انعقاد داوری مبتنی بر توافق اولیه طرفین است و با داوری اجباری (Compulsory) فرق میکند. داوری اجباری در حقوق داخلی قابل تأسیس است که قانونگذار مقرر کرده باشد بعضی دعاوی خاص باید از طریق داوری حل و فصل شود.

۱۹-Amiable compositeur.

20-Ex aequo et bono.

21-Independent and impartial. (مستقل و بیطرف)

۲۲-Multy-party arbitration.

23 ـ اساسنامه دیوان داوری اتاق و قواعد داخلی آن، ضمیمههای شماره ۱ و شماره ۲ قواعد داوری اتاق است که متن انگلیسی آنها را همراه با ترجمه فارسی در بخش اسناد بینالمللی آوردهایم.

۲۴-International Cout of Arbitration of ICC.

25-Committee of the Court.

26 ـ ماده ۳۵ قواعد داوری در این زمینه میگوید دیوان داوری اتاق و مرجع داوری مربوط (داور یا داوران در هر پرونده) کلیه مساعی لازم را برای این که رأی داوری قانوناً قابل اجرا باشد، انجام میدهند.

۲۷ ـ عنوان ماده ۲۷ قواعد دیوان چنین است:

Scrutiny of the Award by the Court” و در پایان ماده مذکور آمده است: «مادام که دیوان داوری، رأی را از نظر شکلی تأیید نکرده، مرجع داوری نمیتواند اصدار رأی کند». که آشکارا مفهوم تأیید و تصویب شکلی رأی توسط دیوان داوری از آن برمیآید.

۲۸ ـ مثلاً مطابق ماده ۹ (۲) قواعد، دبیرکل میتواند پس از معرفی داور یا داوران توسط طرفین و در صورتی که داور مربوط اعلامیه مبنی بر مستقل بودن خود را بصورت بدون قید و شرط صادر کند یا اگر مشروط باشد، مورد اعتراض طرفین قرار نگرفته باشد، داور را تأیید و نصب نماید، در حالی که در قواعد قبلی تأیید و انتصاب داوران در همه حالتها با دیوان داوری بود. یا مطابق ماده ۱۳ قواعد، دبیرخانه پیشپرداخت موقت هزینه‎‎های داوری را برای مرحله مقدماتی رسیدگی تا مقطع تهیه قرارنامه داوری تعیین میکند و همین که این هزینه را دریافت کرد، پرونده را به داور یا داوران تسلیم مینماید تا وارد مرحله تهیه قرارنامه داوری شود، در حالی که در مقررات قبلی تعیین کل هزینهها تا پایان داوری با دیوان داوری بود و مادام که نیمی از آن وصول نمیشد پرونده به هیأت داوری تسلیم نمیشد.

۲۹-Ad hoc.

30-Instutional.

31 ـ تهیه و تدوین قواعد داوری و مقررات رسیدگی برای هر مورد داوری، کار مهم، حساس و در عین حال وقتگیری است. نوشتن قواعد داوری یک کار تخصصی و فنی است که باید به حقوقدانان و اهل فن سپرده شود و از عهده اصحاب دعوی که تجّار یا بازرگانان هستند برنمیآید. به همین لحاظ و برای تسهیل کار بوده که آنسیترال (کمیسیون حقوق تجارت بینالملل سازمان ملل ـ UNCITRAL) در سال ۱۹۷۶ مبادرت به تهیه یک سلسله قواعد داوری کرده که در داوریهای موردی استفاده شود و طرفین یا داوران میتوانند قواعد مذکور را برای انجام داوری موردی برگزینند یا اگر لازم میدانند متناسب با وضع دعوی و داوری، اصلاحات و تغییرات لازم را در آن اعمال نمایند. دیوان داوری ایارن ـ ایالات متحده از قواعد داوری آنسیترال استفاده میکند (برای ملاحظه متن قواعد داوری آنسیترال، رک. دکتر محسن محبی، «بیانیههای الجزایر و دیوان داوری»، انتشارات خط سوم، ۱۳۷۸).

۳۲-American Association of Arbitration (AAA).

33-Arbitration Institute of Ostokholum Chamber of Commerce.

34-Court of Arbitration of London.

35-City of London.

36-Association of Chartered Arbitrators.

37-International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID).

این مرکز داوری براساس کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۵ در مورد حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایهگذاری بین دولتها و اتباع سایر دول تشکیل شده است. برای ملاحظه متن کنوانسیون، رک. مجله حقوقی، شماره ششم، تابستان و پاییز ۱۳۶۵.

۳۸ ـ در مورد سلب حق اعتراض به رأی داوری باید توجه داشت که در ماده ۲۸ (۶) قواعد داوری ذکر شده «تا جایی که بتواند حق اعتراض به رأی را معتبراً ساقط کرد، طرفین این حق را اسقاط میکنند». نکته آن است که در بعضی کشورها صرف توافق طرفین در قطعی و غیرقابل اعتراض بودن رأی کافی نیست که رأی صادره با هر مضمونی و هر حکمی قطعی و لازمالاجرا شود. زیرا گاه ممکن است رأی داوری برخلاف قوانین آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه آن کشور باشد و از اساس باطل باشد، یا احیاناً داور یا داوران از اختیارات و صلاحیت خود تجاوز کرده و نسبت به موضوعی رأی داده باشند که یا قابل داوری نبوده یا از اصل به داوری ارجاع نشده است. در چنین حالتی، طرفین نمیتوانند به صرف توافق، اجرای قانون آمره آن کشور را کنار گذارند یا نقض نظم عمومی را نادیده بگیرند. بلکه توافق ایشان در اسقاط حق اعتراض باید مورد شناسایی و تأیید قانون نیز باشد.

۳۹ ـ در مورد اجرای آراء داوری، رک. مباحث بند ج در قسمت سوم.

۴۰-Terms of reference.

41 ـ سازمان داوری اتاق در حال حاضر مشغول بررسی و تهیه مقرراتی است که برای رسیدگی به «دعاوی کوچک» (small claims) مورد استفاده قرار گیرد. هدف آن است که در این قبیل دعاوی مقررات سهلتر و سریعتر برای رسیدگی وضع شود و نیازی به رعایت مقررات مفصل داوری نباشد.

۴۲ ـ مثلاً به موجب ماده ۱۷ قانون بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳۴۵، اختلافات بین کارگزاران بورس و خریداران یا فروشندگان به یک هیأت داوری سه نفره ارجاع میشود که متشکل از داوران منصوب بانک مرکزی، اتاق بازرگانی و دادگستری است. علاوه بر این، به موجب مواد ۹ به بعد (فصل سوم) قانون برنامه سوم اقتصادی، اجتماعی و فرهنگ مصوب ۱۷/۱/۱۳۷۹ مقرر شده سهام شرکتهای بخش دولتی با رعایت شرایط خاصی به بخش خصوصی و تعاونی فروخته شود. سپس در ماده ۲۰ همان قانون پیشبینی شده و «رسیدگی، اظهارنظر و اتخاذ تصمیم در مورد شکایت اشخاص حقیقی و حقوقی از هریک از تصمیمها در امر واگذاری در صلاحیت هیأت داوری است…» این هیأت داوری هفت نفره است که پنج نفر از اعضای آن با تصویب هیأت وزیران برای مدت شش سال منصوب میشوند و دو نفر دیگر عبارتند از رئیس اتاق بازرگانی و رئیس اتاق تعاون.

۴۳-Competence du competence.

44 ـ استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی در ماده ۶ (۴) قواعد داوری اتاق آمده که میگوید: «… صرف این ادعا که قرارداد اصلی ]که شامل شرط داوری است[ باطل و بیاعتبار است، یا قراردادی وجود نداشته، صلاحیت مرجع داوری را متوقف نمیکند، مشروط به اینکه مرجع داوری اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نماید…».

۴۵ ـ رک. ص ۵۳ به بعد همین مقاله.

۴۶-Multy-party arbitation.

47 ـ چند سال قبل که در یک داوری چند طرفه (معروف به پرونده «دوتکو») طرفهای متعدد نتوانسته بودند داور مشترک معرفی کنند و به همین لحاظ دیوان یک نفر داور را بجای ایشان منصوب کرده بود. اما طرف مقابل ایشان داور اختصاصی خود را داشت. طرفهای متعدد به این وضع اعتراض کردند و به دادگاه پاریش مراجعه و مدعی شدند که تساوی نسبت به طرفین رعایت نشده و طرف مقابل که توانسته داور خود را انتخاب و معرفی کند، وضع بهتر و ممتازی پیدا کرده است. این موضوع تا دیوان عالی کشور فرانسه پیش رفت و دیوان کشور هم نظر ایشان را پذیرفت و اعلام کرد اگر قاعده رفتار مساوی با طرفین مخدوش شود، خلاف نظرم عمومی فرانسه است. همین تصمیم دیوان کشور که در پرونده «دوتکو» اتخاذ شده بود و به همین نام هم معروف شده،موجب شد دیوان طی بخشنامهای اعلام کرد در داوریهای چند طرفه اگر یکی از طرفین نتواند داور خود را مشترکاً معرفی کند، کل هیأت داوری توسط دیوان داوری تعیین و منصوب خواهد شد. بعداً که قواعد اصلاح شد همین مطلب به صورت ماده ۱۰ فعلی درآمده است. رک.

Dutco, Siemense AG and BKMI Industriaen Legal GMBH vs. Auto contraction C , French Cour de Cassacion, l ch. Civile, 7 jan. 1992.

48-Trancuated tribunal.

49-Appointing authority.

50 ـ نمونههایی از محاسبه هزینههای داوری در دعاوی با خواستههای مختلف، در جدول نمونه ضمیمه شماره ۳ قواعد داوری اتاق در مورد جدول هزینههای داوری آمده است که در بخش اسناد بینالمللی همین شماره مجله حقوق چاپ شده است.

۵۱ ـ رک. دکتر سیّد جمال سیفی، «قانون داوری تجاری بین‎‎المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری در قوانین موضوعه ایران و دستاورد آن در وزه داوری بینالمللی»، مجله تحقیقات حقوقی، (ویژه اولین کنفرانس بینالمللی داوری) شماره ۲۷ ـ ۲۸، پاییز و زمستان ۱۳۷۸، ص ۱۳.

۵۲ ـ «قرارنامه داوری» ترجمه terms of reference یا

act de mission فرانسه است که همانطور که اشاره شد، حاوی شرح وظایف و مأموریت داوران است این اصطلاح برای شرح وظایف کارشناس یا هر شخص دیگر که مأموریت مشخص دارد نیز به کار میرود. این اصطلاح به «قرار داوری»، «داوری نامه»، «موافقتنامه داوری» و «سند داوری» نیز ترجمه شده است. اما به گمان ما «قرارنامه داوری» برای آن مناسبتر است زیرا هم از خلط آن با قرارداد یا موافقتنامه داوری که توافق اولیه طرفین در ارجاع به داوری است جلوگیری میکند و هم خصلت الزامآور آن را میرساند، و بهتر افاده مقصود میکند.

۵۳ ـ پدیدة «قرارنامه داوری» خاص داوری اتاق بازرگانی بینالمللی است و ریشه در یکی از الزامات حقوقی دادرسی فرانسه دارد و از معدود مواد انعکاس حقوق فرانسه در نظام داوری اتاق است. توضیح این که برخلاف سیستم حقوق عرفی، مطابق قوانین سابق فرانسه مادام که اختلاف عملاً بوجود نیامده ارجاع آن به داوری ممکن نبود، در نتیجه صرف موافقتنامه داوری یا درج شرط داوری در قرارداد در مورد اختلافات و دعاوی احتمالی که ممکن است در آینده حادث شود برای التزام به داوری کافی نبود بلکه پس از بروز اختلاف نیز باید طرفین موافقتنامه داوری پیشین را تنفیذ و تأیید یا در واقع مجدداً منعقد کنند. تنظیم قرارنامه داوری که ضمن آن طرفین ملزم میشوند مطابق قواعد داوی اتاق عمل کنند، به معنای همین تنفیذ یا انعقاد مجدد است و برای رفع همین اشکال تعبیه شده است. رک.

Gillis Wetter, “The Present Status of the International Court of Icc-An Appraisal”, American Review of Int’l Arbt., vol. l, No. l, 1990.

54 ـ رک. مباحث بند ۲ـ۲ـ ب از قسمت ۲ این مقاله (ص ۵۳ به بعد).

۵۵ ـ مرجع داوری در صورتی میتوان بدون ذکر دلایل رأی دهد که طرفین به او اجازه داده باشند به صورت داوری کدخدامنشی یا براساس عدالت و انصاف رسیدگی نمایند (ماده ۱۷ (۳) قواعد).

۵۶ ـ برای ملاحظه متن کنوانسیون مذکور، رک. مجله حقوقی، شماره ۱۴ـ۱۵،بهار و زمستان ۱۳۷۰، اسناد بینالمللی.(دکتر محسن محبی)

 http://hasanilaw.blogfa.com/category/35

 

آثار الحاق جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون نیویورک 1958در مورد شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی

 

مقدمه :

 

مجلس شوراي اسلامي در تاريخ 21 فروردين ماه سال 1380 طي ماده واحده اي ((قانون الحاق دولت جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون شناسايي و اجراي احكام داوري خارجي)) را تصويب كرد ومصوبه مزبور در تاريخ 29/1/1380 به تائيد شوراي نگهبان رسيد.(1) بدين ترتيب دولت جمهوري اسلامي ايران يكصد و بيست و ششمني كشوري است كه عمل به مفاد كنوانسيون نيويورك را تعهد نموده است.

 

كنوانسيون نيويورك بي ترديد مهمترين معاهده مربوط به داوري بين المللي است ومقررات آن از سوي دادگاه هاي كشورهاي عضو مرتبا" مورد استناد قرار گرفته و كتابها، مقالات، سمينارها وكنفرانسهاي متعددي در خصوص مسايل مربوط به اجراي اين معاهده در كشورهاي مختلف بويژه در اروپا و آمريكا منتشر شده است.

 

در برخي از كشورها (از جمله ايالات متحده آمريكا) مقررات لازم الاجرا در داوريهاي بينالمللي همين كنوانسيون نيويورك است. در برخي ديگر از كشورها ( از جمله جمهوري اسلامي ايران و فرانسه(1) قانونگذار داخلي علاوه بر تصويب كنوانسيون نيويورك، قانون يا مقررات جداگانه اي در مورد داوريهاي بين المللي وضع نموده است، امري كه كار قضات را در استخراج و استنباط حكم با ظرافت وپيچيدگي بيشتري مواجه مي نمايد:

 

در جمهوري اسلامي ايران، مجلس شوراي اسلامي در سال 1376 ((قانون داوري تجاري بين المللي))(2) را با تغييراتي كه در قانون نمونه آنسيترال (كميسيون سازمان ملل براي حقوق تجارت بين الملل ) اعمال نمود از تصويب گذراند. قانون مزبور حاكم بر داوريهايي است كه لااقل يكي از طرفين قرارداد داوري تبعه ايران نباشد(ماده1) و همچنين موضوع اختلاف از جمله مواردي باشد كه به موجب بند 1 ماده2((تجاري)) محسوب مي گردد.

 

اما كنوانسيون نيويورك به كلي معيارهاي ديگري را برگزيده است. تابعيت طرفين يا اقامتگاه آنها تاثيري در اجراي كنوانسيون ندارد. تجاري بودن موضوع قرارداد نيز در صورتي موثر است كه دولت در زمان تصويب كنوانسيون يا الحاق بدان تجاري بودن موضوع را شرط كرده باشد. براي اجراي كنوانسيون نيويورك كافي است كه راي داوري در ((خارج)) صادر شده و يا از نظر قاضي ((داخلي تلقي نشود.))

 

بدين ترتيب به محض اينكه يكي از طرفين قرارداد داوري تبعه ايران نباشد هم كنوانسيون نيويورك و هم قانون داوري تجاري بين المللي 1376 هر دو بر موضوع حكومت دارند. زيرا يا راي اوري در خارج از ايران صادر شده است يا نه. اگر در خارج از ايران صادر شده باشد كنوانسيون نيويورك به همين دليل قابل اجراست. اگر در ايران صادر شده باشد كنوانسيون نيويورك به اين دليل قابل اجراست كه رايي كه در ايران صادر شده و يكي از طرفين غير ايراني است به موجب قانون سال 1376 را ))غير داخلي تلقي مي گردد.

 

اين نكته را در همين جا خاطر نشان مي كنيم كه قانون سال 1376 اختصاص به داوريهايي كه در قلمرو ايران انجام مي شود ندارد0 چه براي اجراي آن كافي است يكي از طرفين تبعه ايران نباشد و موضوع نيز تجاري تلقي شود خواه مقر داوري در ايران باشد يا نباشد. بدين ترتيب :

 

1-هرگاه طرفين قرارداد داوري ايراني باشند قانون سال 1376 بر اختلافات آنها حكومت ندارد اما شمول كنوانسيون نيويورك بستگي به اين خواهد داشت كه راي اوري در ايران يا خارج از ايران صادر شده باشد. هرگاه راي در خارج از ايران صادر شده باشد كنوانسيون نيويورك حاكم به موضوع است و اگر در ايران صادر شده باشد كنوانسيون نيويورك نيز حاكم نيست و داوري مزبور در قلمرو داوري داخلي بشرح كه در آئين دادرسي مدني آمده است قرار مي گيرد.

 

2- هرگاه يكي از طرفين( و يا به طريق اولي هر دو طرف) خارجي باشند قانون سال 1376 بر داوري آنها حاكم است چه راي در ايران صادر شده باشد يا در خارج از ايران وكنوانسيون نيويورك نيز در هر حال حاكم است .

 

اما قابل اجرا بودن همزمان قانون داوري تاريخ بين المللي وكنوانسيون نيويورك مساله تعارض بين مقررات اين دو متن را مطرح مي كند چه قوعد مذكور در اين دو متن هميشه يكسان نيست.

 

بدين گونه است كه به منظور برسي آثار الحاق جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون نيويورك لازم به نظر مي رسد ابتدا قلمرو اجراي قانون داوري تجاري بين المللي و كنوانسيون نيويورك تبيين و تشريح شود(گفتار اول) سپس به مساله تعارض قانون داخلي ومعاهده بين المللي(گفتار دوم) بپردازيم و پس از بحث در مورد الزام قاضي به احاله دعوي به داوري(گفتارسوم) موارد ابطال و بطلان راي داوري را در پرتو قانون داوري تجاري بين المللي وكنوانسيون نيويورك بررسي نماييم(گفتار چهارم).

 

گفتار اول

 

قملرو اجرايي قانون داوري تجاري بين المللي و كنوانسيون نيويورك

 

گفتار اول ما به تعيين قلمرو اجرايي قانون داوري تجاري بين المللي(بخش اول) و قلمرو اجرايي كنوانسيون نيويورك( بخش دوم) ومشكلات مربوط به تعيين قلمرو آنها اختصاص مي يابد0

 

بخش اول

 

قلمرو اجرايي قانون داوري تجاري بين المللي

 

براي بررسي قلمرو اجرايي قانون داوري تجاري بين المللي، معيار تابعيت(فصل اول) و موضوع قرارداد(فصل دوم) را جداگانه توضيح مي دهيم. سپس به اين پرسش پاسخ خواهيم داد كه آيا قانون مزبور مختص به داوريهاي است كه در كشور ايررن انجام مي گردد يا داوريهاي خارج از قلمرو ايران را نيز شامل است(فصل سوم ).

 

فصل اول

 

معيار تابعيت

 

قانون داوري تجاري بين المللي در مورد آن دسته از داوريها قابل اجراست كه ((يكي از طرفين در زمان انعقاد موافقتنامه داوري به موجب قوانين ايران تبعه ايران نباشد.)) (بند ب ماده1) عناصري كه در اين تعريف لحاظ شده است به اين قرار است :

 

الف) تابعيت خارجي يكي از طرفين قرارداد داور ي

 

اين شرط نشان مي دهد كه هرگاه دو طرف قرارداد داوري تبعه ايران باشند موافقتنامه داوري تابع قواعد قانون داوري تجاري بين المللي نخواهد بود. در اين حال قاضي بايد قواعد مبحث داوري را به نحو مقرر در قانون آئين دادرسي مدني اجرا نمايد.(1) به نظر مي رسد ك هدر فرضي كه هر دو طرف قرارداد تبعه كشور خارجي باشند به قياس اولويت مقررات قانون داوري تجاري بين المللي قابل اجراست . زيرا دليلي وجود ندارد كه در قراردادي كه تنها يك طرف آن تبعه خارجي است مقررات داوري تجاري((بين المللي)) اعمال گردد اما چنانچه هر دو طرف قرارداد خارجي باشند قواعد مربوط به داوري داخلي -كه در آيين دادرسي مدني آمده است - حاكم بر اختلاف باشد0 با اين توضيح به نظر مي رسد كه صحيحتر آن بود كه در ماده فوق الاشعار به جاي ((يكي از طرفين))، عبارت ((لااقل يكي از طرفين)) آورده مي شد.

 

ب) قرارداد داوري و قرارداد اصلي

 

قرارداد داوري ممكن است به صورت شرط آوري در ضمن قرارداد اصلي كه موضوع آن تجاري است گنجانيده شود و يا به صورت موافقتنامه جداگانه اي تنظيم شود0 در صورتي ك قرارداد داوري به صورت موافقتنامه جداگانه تنظيم شود ممكن است در زمان انعقاد قرارداد اصلي يا در هر زماني متاخر از قرارداد اصلي تنظيم شود. قرارداد داوري چه به صورت شرط داوري و چه به صورت موافقتنامه داوري تنظيم شود در هر حال به عنوان قرارداد جداگانه اي تلقي مي گردد و صحت و بطلان آن به صحت و بطلان قرارداد اصلي مرتبط نيست. اين نكته از تحولات مهم حقوق داوري بين المللي است كه در ماده 16 قانون داوري تجاري بين الملل مورد پذيرش قرار گرفته و بدان تصريح شده است.(2) باري، براي اجراي قانون داوري تجاري بين المللي بايد در زمان انعقاد قرارداد داوري يكي از طرفين اختلاف تبعه ايران نباشد نه زماني كه احيانا" قرارداد اصلي كه مربوط به روابط تجاري طرفين است امضاء شده است. بنابراين هر گاه طرفين يكسال پس از انعقاد قرارداد اصلي، قرارداد داوري منعقد نموده باشند بايد در زمان انعقاد قراردادي داوري يكي از آنها تبعه ايران نباشد.

 

ج - تابعيت در زمان انعقاد قرارداد داور ي

 

هرگاه يكي از طرفين در زمان انعقاد قرارداد داوري تبعه ايران نباشد اما پس از آن به تبعيت جمهوري اسلامي ايران درآيد اين قرارداد محكوم به قواعد مذكور در قانون داوري تجاري بين المللي است. بنابراين تغيير تابعيت طرفين قرارداد پس از انعقاد آن تاثيري در اجراي قانون نخواهد داشت .

 

د) حكومت ايران در مورد تابعيت

 

اين شرط بويژه براي حل مشكل تابعيت مضاعف پيش بيني شده است . ممكن است كه يك ايراني كه بدون ترك تابعيت ايران به تابعيت يك كشور خارجي در آمده است مدعي باشد كه با توجه به تابعيت دومي كه تحصيل نموده است ايراني نيست. در اينجا مشكل تابعيت مضاعف چگونه حل خواهد شد؟ راه حل مشهور حقوق بين الملل - همانگونه كه مي دانيم - احراز ((تابعيت موثر)) است .

 

بدين معني كه هرگاه تابعيت موثر و غالب شخص مزبور تابعيت كشور خارجي باشد، خارجي تلقي مي گردد. اما قيد به ((موجب قوانين ايران )) در بندب ماده الف قانون داوري تجاري بين المللي امكان رجوع قاضي به قواعد حقوق بين الملل را سلب مي نمايد و ملاك مناط تابعيت را قانون ايران قرار مي دهد. بنابراين كسي كه بدون رعايت مقررات مربوط به ترك تابعيت را قانون ايران قرار مي دهد. بنابراين بدون رعايت مقررات مربوط به ترك تابعيت ايران ، تابعيت خارجي اخذ نموده است مطابق قوانين ايران ايراني است .

 

فصل دوم

 

موضوع قرارداد

 

مطابق بند1 ماده 2 قانون داوري تجاري بين المللي ((داوري اختلافات در روابط تجاري بين المللي اعم از خريد و فروش كالا و خدمات، حمل ونقل، بيمه امور مالي، خدمات مشاوره اي ، سرمايه گذاري، همكاريهاي فني، نمايندگي حق العملكاري، پيمانكاري و فعاليتهاي مشابه مطابق مقررات اين قانون صورت خواهد پذيرفت0)) بدين ترتيب وصف ((تجاري)) بودن قرارداد وصف الزامي آن است. قانونگذار مثالثهايي از ((روابط تجاري بين المللي)) به دست داده است بي آنكه روابط تجاري بين المللي را منحصر به آن موارد بداند.

 

فصل سوم

 

شمول قانون داوري تجاري بين المللي نسبت به داوريهايي كه در خارج از قلمرو ايران انجام مي گردد.

 

قانون داوري تجاري بين المللي تنها به ذكر اين نكته اكتفا نموده است كه ((داوري در محل مور توافق طرفين انجام مي شود(و) در صورت عدم توافق، محل داوري با توجه به اوضاع و احوال دعوا و سهولت دسترسي طرفين، توسط داور تعيين مي شود.)) (بند1ماده 20) آيا اين بدان معناست كه قانون مزبور فقط شامل داوريهايي است كه مقر(يامحل) آن در ايران باشد؟ يا اينكه هرگاه طرفين كشور ديگري را بعنوان محل داوري تعيين نموده باشند قانون داوري تجاري بين المللي با لحاظ اينكه يكي از طرفين قرارداد تبعه ايران نيست قابل اجراست ؟

 

از سويي بند1 ماده6 مقرر نموده است كه ((انجام وظايف مندرج در ماده9... به عهده دادگاه عمومي واقع در مركز استاني است كه مقرر داوري در آن قراردارد و تا زماني كه مقر داوري مشخص نشده به عهده دادگاه عمومي تهران است.)) از اين مقررات ممكن است چنين نتيجه گردد كه با وجود اينكه قانونگذار در ساير مواد به لزوم اينكه مقر داوري بايد در ايران باشد اشاره ننموده است اما قانون داوري تجاري بين المللي فقط در مورد داوريهايي كه مقر آنها ايران است قابل اجراست .

 

اما به هر حال ايرادات چندي به اين نظر مي توان مطرح كرد:

 

1-قانون داوري تجاري بين المللي برگردان قانون نمودن آنسيترال است و بند2ماده1 قانون نمونه مزبور چنين مقرر نموه است ((مقررات اين قانون، به جز مواد8،9،35 و36 تنها در صورتي قابل اجراست كه مقر داوري در قلمرو اين كشور باشد.))

 

آيا حذف بند فوق الذكر در قانون داوري تجاري بين المللي بدان معني نيست كه قانونگذار ايران خواسته است كه قانون مزبور در مورد داوريهايي نيز كه خارج از قلمرو ايران انجام مي شود اجرا گردد؟

 

آيا ممكن است گفته شود كه تهيه كنندگان قانون بر اين نظر بوده اند كه چون قانون نمونه آنسيترال علي الاصول ناظر به داوريهايي است كه مقر آنها در كشور ذيربط است نيازي به تصريح به اينكه((قانون ايران در مورد داوريهايي كه مقر آن در ايران است اعمال مي شود)) نيست؟ اگر شمول قانون داوري تجاري بين المللي نسبت به داوريهاي انجام شده در قلمرو ايران مفروغ عنه تلقي شده است تكليف استثنائات مندرج در ماده 2-1 قانون نمونه آنسيترال چيست؟ قانون نمونه آنسيترال پذيرفته است كه مواد8،9،35 و36 (كه عينا" در قانون داوري تجاري بين المللي نيز آمده است) در صورتي كه مقر داوري خارج از كشور قاضي نيز باشد قابل اعمال است . ماده 8 هر دو قانون مقرر نموده است كه دادگاه بايد در مواجهه با قرارداد داوري دعواي طرفين را به داوري احاله نمايد. ماده 9 هر دو قانون مقرر نموده است كه هر يك از طرفين مي توانند از دادگاه دولتي درخواست صدور قرار تامين يا دستور موقت نمايند. مطابق قانون نمونه هرگاه مقر دوري در خارج نيز باشد دادگاه بايد به اين درخواست ترتيب اثر بدهد. اما اگر قانون داوري تجاري منحصر به داوريهايي باشد كه محل آنها ايران است آيا چنين درخواستي قابل پذيرش است ؟

 

به علاوه به صراحت ماده 35 قانون نمونه دادگاه هاي دولتي بايد دستور اجراي حكم داوري را در هر كشوري كه صادر شده باشد بدهند. اما در ماده 35 قانون داوري تجاري بين المللي قيد(( در هر كشوري صادر شده باد)) وجود ندارد. آيا بايد بر آن بود كه مطابق قانون داوري تجاري بين المللي آراي داوري كه در خارج صادر شده باشد در ايران قابل اجرا نيست؟ (1)

 

2- ماده6 سابق الذكر قانون داوري تجاري بين المللي كه دادگاه عمومي مركز استان مقر داوري را موظف به انجام پاره اي وظايف نموده است و تصريح نموده است كه در زماني كه مقر داوري مشخص نشده است دادگاه عمومي تهران مرجع صلاحيتدار خواهد بود دليل قاطعي بر اين نيست كه قانون داوري تجاري بين المللي شامل داوريهايي كه محل آن در خارج از ايران است نمي شود ماده مزبور قابل انطباق با مواردي است كه مقر داوري در ايران يا خارج از ايران است .

 

3- ملاحظه قوانين ساير كشورها در مورد داوري تجاري بين المللي نشان مي دهد كه شمول قانون نسبت به چنين داوريهايي پذيرفته شده است از آن جمله است مواد 1493 و 1504 قانون جديد آئين دادرسي فرانسه كه حدود دخالت قاضي فرانسوي را در داوريهايي كه مقر آن فرانسه است مشخص نموده است .

 

به هرحال، دليل قاطعي بر عدم مشمول قانون داوري تجاري بين المللي بر داوريهاي خارج از ايران مشاهده نمي گردد و هرگاه نظر تهيه كنندگان قانون مزبور عدم شمول قانون بر داورهاي خارج از ايران بوده است از الفاظ وعبارات قانون چنين معنايي مستفاد نمي گردد.

 

بخش دوم

 

قلمرو اجرايي كنوانسيون نيويورك

 

نه تابعيت طرفين قرارداد داوري و نه اقامتگاه آنها تاثيري در اجراي كنوانسيون نيويورك ندارد. بعلاوه كنوانسيون از حيث موضوع قرارداد نيز منحصر به روابط تجاري بين المللي نيست اگرچه كشورهاي عضو مي توانند با استفاده از حق شرط شمول كنوانسيون را به روابط تجاري محدود نمايند. بند1 ماده 1 كنوانسيون قلمرو اجرايي آن را به دو دست آراي زير اختصاص داده است :

 

1- آراي داوري كه قلمرو كشور خارجي صادر شده است .

 

2- آراي داوري كه در قلمرو دولت قاضي، حكم داخلي تلقي نمي شود.

 

فصل اول

 

آراي داوري كه در قلمرو كشور خارجي صادر شده است

 

مقررات كنوانسيون نيويورك در مورد آن دسته از آراي داوري قابل اجراست كه در قلمرو يك كشور خارجي صادر شده باشند. اين مهم ترين و اولين ملاك اجراي كنوانسيون نيويورك است. فرقي ندارد كه طرفين اختلاف از اتباع كشور قاضي باشند يا هر دو خارجي و يا يكي از آنها خارجي باشد. همچنين فرقي ندارد كه اقامتگاه طرفين در كدام كشور واقع است ونيز علي الاصول فرقي ندارد كه كشوري كه راي داوري در آن صادر شده است عضو كنوانسيون باشد يانه(مگر اينكه دولت قاضي با حق شرطي كه بعدا" بدان اشاره مي كنيم به كنوانسيون پيوست باشد). بدين ترتيب هرگاه از قاضي يكي از كشورهاي عضو كنوانسيون درخواست شود تا دستور اجراي راي داوري را كه در خارج از قلمرو كشور قاضي صادر شده است بدهد وي بايد با رعايت مقررات كنوانسيون اين دستور را صادر نمايد.

 

در همين جا خاطر نشان مي كنيم ماده 3-1 كنوانسيون به دولتهاي عضو اجازه داده است كه هرگاه بخواهند از يك يا دو حق شرط بشرح زير استفاده نمايند: ((هرگاه از دولتها مي توانند د رزمان امضا، تصويب يا الحاق به اين كنوانسيون يا در زمان ابلاغ اعلاميه اي كه در ماده 10 به آن اشاره شده شرط نمايند كه مقررات اين كنوانسيون را به عنوان معامله متقابل تنها در مورد آن دسته از آراي داوري اجرا خواهند كرد كه در قلمرو يكي از دولتهاي عضو كنوانسيون صادر شده باشد. همچنين مي توانند شرط نمايند كه كنوانسيون را تنها در خصوص اختلافات مربوط به روابط حقوقي، قراردادي غير قراردادي كه به موجب قانون ملي خود تجاري تلقي مي نمايند اجرا خواهند كرد.))

 

بدين ترتيب هرگاه دولتي در حين امضا، تصويب، الحاق و يا اعلاميه بعدي از حق شرط اول استفاده ننمايد مقررات كنوانسيون را نه تنها نسبت به آراي داوري كه در قلمرو دولتهاي عضو صادر شده بلكه در مورد آرايي كه در قلمرو دولتهاي غير عضو نيز صادر شده است اجرا خواهد كرد.

در ماده واحده مورخ 21/1/80 مصوب مجلس شوراي اسلامي در مورد الحاق دورت جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون نيويورك از هر دو حق شرط استفاده شده است . اگرچه به نظر مي رسد كه استفاده از حق شرط((معامله متقابل)) چندان منطقي نبوده است . زيرا در شرايطي كه 125 كشور جهان به عضويت كنوانسيون نيويورك درآمده اند و كشورهايي كه جمهوري اسلامي ايران با آنان روابط گسترده تجاري دارد عضو كنوانسيون هستند استفاده از حق شرط مزبور عملا" فايده اي در بر ندارد.

 

به هر حال، مطابق اولين معيار كنوانسيون نيويورك، كنوانسيون در مورد آن دسته از احكام داوري كه در خارج از قلمرو كشور قاضي صادر شده اند قابل اجراست. اين معيار در عمل همراه با مشكلاتي نيز بوده است كه بدانها اشاره مي كنيم :

 

الف ) اختلاف در محل صدور راي داوري

 

در پرونده Hiscoxمحاكم انگليس(1) در سال 1991 با اين سئوال مواجه شدند كه در صورتي كه جريان داوري در يك كشور انجام شده باشد اما داور را ي داوري را در كشور ديگر ((امضا)) نموده باشد اين راي در كجا صادر شده است؟ در پرونده مزبور مقر داوري در لندن بود و جريان دادرسي نيز در لندن انجام شده بوده . دو داور نيز در لندن راي را امضا كرده بودند اما داور سوم كه به پاريس رفته بود راي را در پاريس امضاء كرده بود. شعبه لردها در اين خصوص چنين اظهارنظر نمود: ((اينكه راي داوري در پاريس امضاء شده است بدان معناست كه اين راي((در قلمرو دولتي غير از ممالك متحده بريتانيا...)) صادر شده به مفهومي كه در بخش 1-7 قانون سال 1975 با الهام از ماده 1 كنوانسيون آمده است : بنابراين اين راي شامل مقررات كنوانسيون خواهد بد.))

 

دادگاه تجديدنظر نيز نظر فوق را چنين تاييد نمود: ((هرگاه سه داور وجود داشته باشند و هر يك از آنها راي را در اقامتگاه خويش امضا كرده باشد، تابعيت راي بر حسب محلي كه سومين داور راي را امضا نموده است تعيين خواهد شد.)) نهايتا" قانون داوري انگلستان كه در سال 1996 به تصويب رسيد مشكل محاكم انگليس را جل كرده است و مقرر نموده است كه فرض اين است كه راي در مقر داوري صادر مي شود صرف نظر از اينكه در چه جايي امضاء شده و يا به طرفين تسليم شده باشد.(1)

 

در قانون داوري تجاري بين المللي راه حلي از اين گونه براي تعيين محل داوري وجود ندارد. به نظر مي رسد آراء دادگاههاي فوق الذكر با اصول و مباني حقوقي ما سازگار باشد.

 

ب ) آيا راي داوري كه در خصوص يك مساله داوري داخلي صادر شده است مشمول كنوانسيون نيويورك قرار مي گيرد

 

كنوانسيون نيويورك قابل اجرا بر آن دسته از آراي داوري است كه در((خارج صادر شده اند.)) بنابراين هرگاه طرفين يك قرارداد كه همه عناصر آن داخلي است مقرر داوري را در خارج از كشور قلمرو قاضي قرار دهند راي صادر شده مشمول مقررات كنوانسيون خواهد بود. اين مساله امكان تقلب نسبت به قانون را فراهم مي نمايد. چه طرفين يك قرارداد كه مايليند قرارداد را از حكومت قوانين داخلي خارج نمايند مي تواند مقر داوري را در كشور خارجي تعيين كنند. اما همانطور كه بعضي از نويسندگان Van Den Berg)) گفته اند در صورت وجود قصد متقلبانه قاضي مي تواند به استناد تقلب نسبت به قانون موضوع را از شمول كنوانسيون نيويورك خارج نمايد.(1)

 

بايد توجه داشت ككه در برخي از كشورها، مثلا" ايالات متحده آمريكا به موجب قانون اجرايي كنوانسيون نيويورك، مقررات كنوانسيون نسبت به قراردادهاي منعقده بين اتباع آمريكايي قابل اجرا نيست . بنابراين دو نفر آمريكايي نمي توانند با تقلب نسبت به قانون قرارداد خود را مشمول مقررات كنوانسيون نيويورك قرار دهند.

 

ج) راي صادر شده در خارج و حق شرط مربوط به عمل متقابل

 

به موجب بند سوم ماده1 كنوانسيون نيويورك هر يك از دولتهاي عضو مي توانند شرط نمايند كه كنوانسيون را تنها نسبت به آن دسته از آراي داوري اجرا خواهند كرد كه در قلمرو ((يكي از كشورهاي عضو كنوانسيون)) صادر شده باشد. بدين ترتيب آن دسته از آراي داوري كه در قلمرو كشوري كه عضو كنوانسيون نيست صادر شده اند مشمول مقررات كنوانسيون نخواهد بود.

 

شركت نفت ايران و يك شركت آمريكايي در قراردادي كه قبل از انقلاب اسلامي به امضا رسانيده بودند توافق كرده بودند كه در صورت بروز اختلاف موضوع به داوري ارجاع شود ومقر داوري نيز در تهران باشد. پس از بروز اختلاف، شركت آمريكايي از تن دادن به داوري در تهران امتناع نمود. شركت نفت ايران طي دادخواستي از محاكم آمريكا درخواست نمود تا طرف مقابل را الزام به حضور در داوري و تشكيل دادگاه داوري نمايد. دادگاه تجديدنظر آمريكا در سال 1987(2) با اين استدلال كه دولت ايالات متحده در زمان پيوست به كنوانسيون شرط نموده است كه آن دسته از آراي داوري را اجرا خواهد كرد كه در قلمرو يكي از كشورهاي عضو كنوانسيون صادر شده باشد و با عنايت به اينكه ايران عضو كنوانسيون نيويورك نيست كنوانسيون نيويورك را غير قابل احراز اعلام كرد.

 

استدلال دادگاه آمريكا مبتني بر اين فرض و نظر است كه هرگاه جريان داوري در ايران برگزار گردد راي داوري نيز در ايران صادر خواهد شد. اين استدلال تا حدودي با واقعيت انطباق دارد اما با توجه به اينكه در پرونده مزبور هنوز رايي صادر نشده بود قابل مناقشه به نظر مي رسد. از سويي ديديم كه ممكن است آخرين داور راي را در كشور ديگري امضاء نمايد و بنابراين محل صدور راي در كشوري غير از ايران باشد.

 

فصل دوم

 

آراي داوري كه در قلمرو دولت قاضي، حكم داخلي تلقي نمي شود

 

مطابق قسمت اخير بند1ماده 1 كنوانسيون نيويورك، علاوه بر آراي داوري كه در خارج صادر شده اند، آراي داوري كه مطابق قانون قاضي حكم داخلي تلقي نمي شود مشمول كنوانسيون نيويورك خواهد بود. اين گونه آراء را آرا ((غير ملي)) گفته اند0

 

الف) راي غير ملي كدام است

 

راي غير ملي آن است كه از نظر قانون قاضي داخلي تلقي نمي گردد. اما كدام راي داخلي نيست ؟ آشكار است كه پاسخ اين سئوال را بايد در قانون داخلي جستجو كرد. آري مي توان بر آن بو كه آراي داوري كه از مراجع داوري بين المللي مثلا" ديوان داوري ايران و آمريكا صادر مي گردد در هيچ كشوري داخلي تلقي نمي شود. اما براي تشخيص اينكه در هر كشور چه راي داخلي تلقي مي گردد بايد به قوانين آن كشور مراجعه نمود0

 

در پاره اي قوانين اساسا" سخني از راي داخلي و غير داخلي به ميان نيامده است . قانون داوري تجاري بين المللي ايران از جمله آنهاست. آنچه كه در قانون ايران تعريف شده است((داوري بين المللي)) است. اگر بخواهيم از قانون ايران استنباط و استظهار نماييم كه كدام راي داوري داخلي وكدام غير داخلي است مي توانيم بگوييم كه راي داوري حاصل از ((داوري بين المللي)) راي داخلي نيست بالمال راي داخلي آن است كه ناشي از ((داوري بين المللي)) نباشد. بنابراين آن دسته از آراي داوري ك در ايران صادر شده و يكي از طرفين قرارداد داوري در زمان انعقاد قرارداد تبعه ايران نباشد راي غير داخلي محسوب و در قلمرو اجراي كنوانسيون نيويورك قرار مي گيرد.

 

به همين منوال راي داوري غير ملي را در قوانين كشورهاي مختلف مي توان استخراج نمود. در سويس راي غير ملي آن است كه مقر داوري در سوييس باشد ولي يكي از طرفين در زمان انعقاد قرارداد داوري در خارج از سوييس اقامت داشته باشد(ماده 176 LDIP) در ايتاليا راي بين المللي آن است كه لااقل يكي از طرفين در زمان انعقاد قرارداد داوري در خارج اقامت داشته باشد و يا قسمتي از تعهدات ناشي از روابط حقوقي طرفين در خارج انجام شود.(2) در چنين داوري بين المللي (و در نتيجه راي غير داخلي) آن است كه بين يك چيني و يك خارجي صادر شده و يا دو طرف خارجي بوده و محل داوري چين باشد.(3)

 

در انگلستان قانون (Arbitration Acl) 1996 ((قرارداد داخلي)) را تعريف نموده است . قرارداد داخلي آن است كه مقر داوري در انگلستان بوده وتبعه كشور ديگر طرف قرارداد نباشد. در ايالات متحده ملاك خارجي بودن راي، صدور آن در خارج از كشور است . در عين داوري در شرايط زير بين المللي تلقي مي گردد:

 

1- مربوط به اموالي باشد ك هدر خارج واقع است يا 2- راي قابل اجرا در خارج است يا 3- رابطه ((به اندازه كافي مهمي)) با خارج داشته باشد.(4) بر همين اساس يك دادگاه پژوهش آمريكاي در سال 1983 اعلام نمود كه راي صادر شده در نيويورك بين يك دانماركي و يك شركت سوئيسي در قلمرو اجرايي كنوانسيون نيويورك قرار مي گيرد.

 

ب) راي غير ملي آن دسته از آراي غير ملي است كه در قلمرو كشور قاضي صادر شده است

 

آراي ((غيرملي)) نبايد به آراي ((صادر شده درخارج)) مربوط باشد. به عبارت ديگر مطابق معيار اول كنوانسيون آرايي كه در خارج صادر شده اند مشمول مقررات كنوانسيون هستند و از اين حيث فرقي ندارد كه ملي يا غير ملي تلقي شود. بنابراين مصاديق آراي غير ملي آنهايي هستند كه در قلمرو كشور قاضي صادر شده مع ذالك وصف((غير ملي)) دارند. اين توضيح از اين جهت مهم است كه گاهي تصور شده است كه اگر رايي در خارج از كشور صادر شده باشد مع ذالك به موجب قانون قاضي((ملي)) تلقي شود مشمول كنوانسيون نيويورك نخواهد بود. اين نظر را ديوان كشور هند در مورد رايي كه در پاريس صادر شده مع ذالك از نظر قانون هند، ملي تلقي مي گرديد)چون طرفين قانون هند را به عنوان قانون حاكم بر دعوي تعيين كرده بودند) در سال 1992 ابراز نموده است. ديوان كشور هند گفته بود كه راي مزبور راي ملي است و بنابراين مشمول مقررات كنوانسيون نيويورك نخواهد بود.(1) حقوقدانان به اين راي انتقاد نموده اند چه رايي كه در پاريس صادر شده است رايي است كه در خارج از هند صادر شده است و مطابق با معيار اول كنوانسيون نيويورك مشمول مقررات كنوانسيون خواهد بود. بنابراين منظور را غير ملي رايي است كه در قلمرو دولت قاضي صادر شده است .

 

مطالعه تاريخچه كنوانسيون ومذاكرات آن همين نظر را تاييد مي كند. در زمان تدوين كنوانسيون مطابق قوانين فرانسه وآلمان((راي خارجي)) به رايي گفته مي شد كه ((مطابق قانون خارجي)) صادر شده باشد خواه در آن كشور و يا در خارج از آن كشور صادر شده باشد. بنابراين راي داوري صادر شد هدر آلمان مي توانست در آلمان يك راي خارجي تلقي گردد. نويسندگان كنوانسيون خواسته اند كه اينگونه آراء نيز در دامنه شمول كنوانسيون قرار گيرد.(قانون آلمان هنوز به همين نحو است ولي قانون فرانسه تغيير كرده است.

 

ج(آياشرط عمل متقابل مانع اجراي كنوانسيون در مورد آراء صادر شده در كشور قاضي است ؟

 

گاه چنين تصور شده است كه شرط عمل متقابل مانع اجراي كنوانسيون در مورد آراء صادر شده در كشور قاضي است. منظور از شرط عمل متقابل همانگونه كه سابقا" اشاره كرديم اين است كه دولت عضو كنوانسيون مي تواند اعلام نمايد كه كنوانسيون را فقط در مور آرايي كه ((در قلمرو يك كشور متعاهد صادر شده)) اجراء خواهد كرد و بنابراين كشوري كه از شرط عمل متقابل استفاده كرده است نمي تواند آراء صادر شده در كشور قاضي را كه غير ملي نيز تلقي مي گردد مشمول كنوانسيون قرار دهد. اين نظر را دادگاه پژوهش پاريس در سال 1980 ابراز كرده بود. اما حقيقت اين است كه اين تفسير مطابق با واقع نيست چه شرط عمل متقابل ناظر بر آراي صادر شده در كشور قاضي نيست .

 

گفتار دوم

 

تعارض قانون داخلي و معاهده بين المللي

 

سئوالي كه مي توان مطرح كرد اين است ك با پيوست جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون نيويورك مساله اجراي قانون ايران وكنوانسيون نيويورك چگونه خواهد بود؟ و در فرض تعارض بين اين دو متن قاضي ايراني چگونه بايد حل تعارض نمايد؟ براي پاسخ به اين سئوال مقدمتا" بايد بگوييم كه 4 فرض مختلف به حكم عقل قابل تفكيك است :

 

1- فرضي كه هيچكدام در او متن قابل اجرا نباشد.

 

2- فقط قانون داوري تجاري بين المللي قابل اجرا باشد.

 

2- فقط كنوانسيون نيويورك قابل اجرا باشد.

 

4 هر دو متن قابل اجرا باشند.

 

فرض اول كه هيچكدام از دو متن قابل اجرا نيست (يعني هر دو طرف ايراني باشند و راي داوري نيز در ايران صادر شده باشد) از مباحث ما و به طريق اولي از بحث تعارض خارج است .

 

فرض دوم نيز قابل تحقق نيست چه در هر فرضي كه قانون داوري تجاري بين المللي قابل اجرا باشد كنوانسيون نيويورك نيز قابل اجرا خواهد بود. زيرا قانون مزبور زمامي قابل اجراست كه يكي از طرفين خارجي باشد و در اين صورت چه راي داوري در خارج و چه در داخل صادر شد باشد كنوانسيون نيويورك نيز قابل اجراست .

 

فرض سوم زماني محقق خواهد شد كه هر دو طرف ايراني باشند و راي داوري در خارج صادر شده باشد( اگر راي در ايران صادر شده باشد با توجه به ايراني بودن طرفين و داخلي تلقي شده راي مزبور، نه قانون داوري تجاري و نه كنوانسيون نيويورك قابل اجرا نيست).

 

فرض چهارم كه ر دو متن قابل اجرا باشند زماني است كه راي در داخل يا خارج از ايران صادر شده و لااقل يكي از طرفين تبعه خارج باشد. به عبارت ديگر در شرايطي ك لااقل يكي از طرفين تبعه خارچ باشد خواه را يداوري در خارج يا ايران صادر شده باشد هم قانون داوري تجاري بين المللي و هم كنوانسيون نيويورك هر دو قابل اجرا خواهند بود در اين هنگام چنانچه مقررات قانون داوري وكنوانسيون در موضوعي كه نزد قاضي مطرح است يكسان باشندمشكلي بروز نخواهند كرد. اما در صورت اختلاف بين آنها مسله تعارض مطرح خواهد شد.

 

سئوال اين است ك هدر فرض تعارض بين قانون داخلي وكنوانسيون بين المللي چه بايد كرد؟ پس از اشاره به وقواعد عام حل تعارض، با توجه به وجود قاعده خاص حل تعراض در قانون داوري تجاري بين المللي و همچنين قاعده خاص ديگري در كنوانسيون نيويورك راه حل تعارضي را بررسي خواهيم كرد:

 

بخش اول

 

قواعد عام حل تعارض

 

حقوقدانان بين المللي معمولا" بر اين عقيده اند كه در تعارض بين قانون داخلي و تعهدات بين المللي، مقررات قانون لازم الاجراي بين المللي مقدم بر قانون داخلي است . چه استناد به حقوق داخلي به منظور عدم اجراي تعهد بين المللي صحيح نيست . زيرا هر دولت در حين انعقاد تعهد بين المللي بايد با ملاحظه مقررات داخلي خود به آن مبادرت ورزد و نمي تواند پس از انعقاد تعهد بين المللي به دولتهاي ديگر بگويد كه يك قسمت يا تتام تعهد من با قانون ملي مخالف است اين همان مطلبي است كه در ماده 27 كنوانسيون وين 23 مي 1969 در مورد حقوق معاهدات نيز آمده است: ((دولتي كه عضو معاهده است نمي تواند به استناد مقررات داخلي خود از اجراي معاهده اي كه به آن پيوست است امتناع نمايد....))

 

برخي مقررات داخلي كشورها نيز به برتر بودن تعهدات بين المللي دولتها در مقابل قوانين داخلي- تصريح نموده اند. مثلا" اصل 55 قانون اساسي فرانسه تصيح نموده است كه معاهدات بين المللي برتر از قوانين داخلي هستند.

 

در قوانين ما در مورد تقدم يا عدم تقدم معاهدات بين المللي بر مقررات داخلي قاعده كلي ديده نمي شود. ماده9 قانون مدني مقررات عهودي (را) كه بر طبق قانون اساسي بين دولت ايران وساير دول منعقد شده باشد((در حكم قانون)) دانسته است. بنابراين ممكن است به موجب منطوق اين ماده بر آن بود كه كنوانسيونهاي بين المللي همعرض با قوانين عادي هستند و در نتيجه در فرض تعارض، قواعد ماده 974 همان قانون تاييد مي كند. ماده اخيرالذكر مقرر نموده است : ((مقررات ماده7 و مواد962تا974 اين قانون تا حدي به موقع اجرا گذارده مي شود كه مخالف عهود بين المللي كه دولت ايران آن را امضاء كرده و يا مخالف با قوانين مخصوصه نباشد.))

 

بنابراين در فرض عارض ماده 7ومواد962تا974 قانون مدني با معاهدات بين المللي، معاهدات بين المللي مقدم خاهند بود و در نتيجه در فرض تعارض ساير مواد قانون مدني با معاهدات بين المللي، معاهدات تقدمي بر قانون(مدني) نخواهند داشت .

 

بخش دوم

 

قواعد خاص حل تعارض

 

قاضي زماني به قواعد عام حل تعارض مراجعه مي نمايد كه در متون متعارض قاعده حل تعارض خاصي پيش بيني نشده باشد. اما در آنچه به بحث ما مربوط است ماده 36 قانون داوري تجاري بين المللي متضمن قاعده حل تعارض است . به موجب بند3 ماه مذكور، در صورت تعارض بين قانون داوري تجاري بين المللي و معاهدات منعقد شده بين دولت جمهوري اسلامي ايران ودولتهاي ديگر مقررات عهود بين المللي مقدم است . از سوي ديگر كنوانسيون نيويورك نيز حاوي يك قاعده حل تعارض است كه به آن ((قاعده مساعدتر))(1) و يا ((قاعده تاثير حداكثر))(2) گفته اند. به موجب بند1ماده 7 كنوانسيون، مقررات كنوانسيون اعتبار موافقتنامه هاي دو جانبه يا چند جانبه ديگر را مخدوش نخواهد كرد(( و نيز مانع از آن نخواهد شد كه محكوم له حكم داوري بتواند از قوانين يا معاهدات كشور قاضي بهره مند گردد.)) مراد از اين قاعده حل تعارض اين است كه كنوانسيون نيويورك مانع اجراي قانون داخلي يا معاهده ديگر كه به حال محكوم له حكم داوري نافعتر است نيست . بدين ترتيب در تعراض مقررات كنوانسيون با مقررات ديگر، قاضي بايد قاعده و قانوني را كه به نفع محكوم له حكم داوري است اجرا نمايد خواه اين قاعده و قانون از مقررات كنوانسيون نيويورك باشد يا قانون قابل اجراي داخلي يا معاهده بين المللي ديرگي كه كشور قاضي بدان متعهد است .

 

به نظر مي رسدكه جمع بين دو قاعده حل تعراض كه در قانون داخلي(ماده 36) و كنوانسيون نيويورك(ماده7) آمده است چنين خواهد بود: ((در مواردي كه جكم داوري صادر شد است قاضي بايد قاعده مساعدتر به حال محكوم له را اجرا نمايد و در مواردي كه هنوز حكم داوري صادر نشده است به دليل قابل اجرا نبودن مضمون ماده 7 كنوانسيون نيويورك، مقررات كنوانسيون مقدم بر قانون داخلي است .

 

اما در چه مواردي ممكن است قانون ملي به حال محكوم له حكم داوري مساعدتر باشد و در چه مواردي كنوانسيون نيويورك ممكن است مساعدتر باشد؟

 

فصل اول

 

قانون ملي قاضي مساعدتر است

 

الف) قانون ملي راي داوري باطل شده در خارج را موجب رد شناسايي و اجراي آن نمي داند

 

در قوانين ملي موارد درخواست ابطال راي داوري به دقت احصاء شده است ( از جمله ماده 33 قانون داوري تجاري بين المللي). كنوانسيون نيويورك نيز در ماده 5 خود موارد عدم اجراي راي داوري را مشخص نموده است . مطابق قسمت((ه))از بند1 ماده 5 كنوانسيون، دولتهاي عضو مي توانند از شناسايي واجراي راي داوري كه در قلمرو دولت صادر كننده حكم (و از سوي دادگاه هاي آن كشور) باطل شده است خودداري نمايند. چنين موردي در ماده 33 قانون داوري تجاري بين المللي جمهوري اسلامي ايران پيش بيني نشده است . بنابراين هرگاه محكوم عليه حكم داوري از دادگاه هاي ايران درخواست ابطال حكم داوري به استناد ابطال آن در كشوري كه راي در آن صادر شده است را بنمايد، قاضي ايراني موجب مذكور را در عداد موارد ابطال مقرر در ماده 33 نخواهد يافت اما به موجب قسمت((ه)) از بند1 ماده 5 كنوانسيون نيويورك، ابطال راي داوري در كشوري كه در آن صادر شده است از موجبات عدم شناسايي و اجراي راي داوري است در اين صورت مقررات قانون داخلي به حال محكوم له حكم داوري مساعدتر است و قاضي بايد حكم به اجراي راي داوري بدهد.

 

اين مساله در راي معروف Norsolor در مقابل محاكم فرانسه مطرح گرديد. راي داوري صادر شده در وين از سوي محاكم اتريش( به لحاظ اجراي merecatialex) باطل شده بود. محكوم له حكم داوري به دادگاه هاي فرانسه مراجعه نمود و دادگاه پژوهش پاريس به استناد ماده 5 كنوانسيون نيويورك اعلام نمود كه راي داوري قابل لاجرا نيست . ديوان عالي كشور فرانسه به استناد ماده 7 كنوانسيون نيويورك و ماده 12 قانون آئين دادرسي مدني فرانسه نظر دادگاه پژوهش پاريس را رد كرد و اعلام نمود كه قانون فرانسه موردي را كه راي داوري در كشور محل صدور راي باطل شده است از موجبات عدم اجراي حكم داوري نمي داند و اين قانون مساعدتر به حال محكوم له حكم داوري است وبنابراين حكم داوري قابل اجراست .(1) اين رويه را دادگاه هاي فرانسه اززمان صدور راي ديوان عالي كشور در پرونده norsolor تعقيب نموده اند.

 

ب) قانون ملي قاضي در مورد شرايط اعتبار قرارداد داوري مساعدتر است

 

به موجب ماده 2 كنوانسيون نيويورك، موافقتنامه داوري بايد به صورت مكتوب بوده و به امضاي طرفين رسيده يا ضمن مبادله نامه وتلگرام حاصل شده باشد. بدين ترتيب كنوانسيون قرارداد شافهي را نپذيرفته است . قانون داوري تجاري بين المللي ايران نيز تصريح نموده است كه قرارداد داوري بايد طي سندي به امضاي طرفين رسيده باشد يا سند كتبي ديگري به جود آن دلالت كند. قانون ايران در عين حال مي پذيرد كه هرگاه جريان داوري يكي از طرفين وجود قرارداد، داوري را ادعا نمايد و((طرف ديگر عملا" آن را قبول كند)) چنين قراردادي معتبر است .

 

در حقوق آلمان وهلند((نوشته)) بودن قرارداد شرط وجود يا اعتبار آن نيست . دادگاه پژوهش آلمان در تاريخ 16 دسامبر 1992 يكي شرط ضمني بين تجار را نيز معتبر دانسته است .(1)

 

بعلاوه قانون هلند(ماده 2-1076 آيين دادرسي مدني) مقرر نموده است كه عدم اعتبار قرارداد داوري بايد در مقابل محكمه داوري مطرح شده باشد در غير اين صورت دادگاه هلند به ايراد عدم اعتبار قرارداد توجه نخواهد كرد و بنابراين قانون هلند از اين نظر نيز مساعدتر از كنوانسيون نيويورك است .(2)

 

فصل دوم

 

كنوانسيون نيويورك از قوانين ملي مساعدتر است

 

توسعه قوانين داخلي در اعبترا بخشيدن به داوري بين المللي موجب شده است كه مثالثهاي كمتري از مساعدتر بودن كنوانسيون نيويورك نسبت به قوانين ملي يافت شود. مع ذالك گاه گفته مي شود كه درقوانين بعضي از كشورها به قاضي اجازه داده شده است تا ماهيت دعواي مطرح شده نزد داور را مورد((تجديدنظر)) قرار دهد. در اين صورت بي ترديد مقررات كنوانسيون نيويورك مساعدتر از قانون ملي خواهد بود. همچنين ماده 33 قانون آوري تجاري بين المللي موارد مربوط به جرح داور يا مواردي را كه معمولا" از موجبات اعاده دادرسي است در شمار مواردي آورده است كه بنابه درخواست ذينفع ممكن است راي داوري ابطال گردد. اين موارد در كنوانسيون نيويورك نيامده اند و به نظر مي رسد كه در صورت تعارض در اين موارد كنوانسيون نيويورك مساعدتر از قانون ايران است .

 

گفتار سوم

 

الزام قاضي به احاله دعوي به داوري

 

وجود ((شراط داوري)) در قراردادهاي تجاري بين المللي قاضي را ملزم مي نمايد كه با اعلام عدم صلاحيت خود در رسيدگي به ماهيت اختلاف، قرار عدم استماع دعوي را صادر و طرفين را به رجوع به داوري هدايت نمايد. اين الزام زماني تحقق مي يابد كه قاضي مواجه با يك قرارداد((معتبر)) داوري باشد. سئوال اين است كه كدام قرارداد داوري است كه قاضي را از حل وفصل موضوع بازمي دارد؟ در اين گفتار از مسايلي كه پيرامون ((وجود)) (بخش اول) و((اعتبار)) قرارداد داوري(بخش دوم) در نزد قاضي مطرح مي شود سخن خواهيم گفت.

 

بخش اول

 

وجود قرارداد داوري

 

قرارداد يا ((موافقتنامه داوري توافقي است بين طرفين كه به موجب آن تمام يا بعضي از اختلافاتي كه در مورد يك يا چند رابطه حقوقي اعم از قراردادي يا غير قراردادي به وجود آمده يا ممكن است پيش آيد، به داوري ارجاع مي شود0 موافقتنامه داوري ممكن است به صورت شرط داوري در قرارداد و يا به صورت قرارداد جداگانه باشد(بندج ماده 1 قانون داوري تجاري بين المللي) بعلاوه موافقتنامه داوري بايد طي سندي به امضاي طرفين رسيده باشد، يا مبادله نامه، تلكس، تلگرام، يا نظاير آنها بر وجود موافقتنامه مزبور دلالت نمايد. يا يكي از طرفين طي مبادله درخواست يا دفاعيه، وجود آن را ادعا كند و طرف ديگر عملا" آن را قبول نمايد. ارجاع به سندي در قرارداد كتبي كه متضمن شرط داوري باشد نيز به منزله موافقتنامه مستقل داوري خواهد بود.(ماده7 قانون داوري تجاري بين المللي)

 

همچنين ((شرط داوري كه به صورت جزيي از يك قرارداد باشد از نظر اجراي اين قانون به عنوان موافقتنامه اي مستقل تلقي ميش ود)) (قسمتي از بند1 ماده 16 قانون داوري تجاري بين المللي) در اين صورت است كه ((دادگاهي كه دعواي موضوع موافقتنامه داوري نزد آن اقامه شده است بايد در صورت درخواست يكي از طرفين تا پايان اولين جلسه دادگاه، دعواي طرفين را به داور احاله نمايد000)) (قسمتي ازماده 8 قانون داوري تجاري بين المللي)

 

مقررات فوق الذكر در آنچه كه مربوط به وجود قرارداد داوري است ما را به نتايج زير رهنمون مي سازد:

 

1- قرارداد داوري ممكن است به صورت شرطي در ضمن قرارداد اصلي ذكر شود و يا به صورت قرارداد جداگانه باشد.

 

2- قرارداد داوري بايد اثر كتبي بوده و يا طرفين به وجود آن اذعان نمايند.

 

3- شرط داوري در هر حال يك موافقتنامه مستقل است وتابع مقررات خاص خويش است.

 

4- يكي از طرفين بايد در دادگاه با استناد به شرط داوري از دادگاه بخواهد كه موضوع به داوري ارجاع شود.

 

5- درخواست ذينفع بايد حداكثر تا پايان اولين جلسه دادگاه مطرح شود.

 

فصل اول

 

شرط داوري در قرارداد اصلي و يا به صورت قرارداد جداگانه

 

شايعترين وضعيت اين است كه طرفين يك قرارداد تجاري بين المللي در ضمن قرارداد خود شرط مي نمايند كه اختلافات احتمالي خود را در مرجع داوري حل نمايند. مرجع داوري ممكن است شخص يا اشخاص حقيقي و يا شخص حقوقي باشد. در صورتي كه شخص يا اشخاص حقيقي مورد نظر باشند ممكن است در قرارداد بدان تصريح شده باشد و يا بعدا" در مورد آن توافق شود. منظور از شخص حقوقي نيز معمولا" موسسات خصوصي است كه در كشورهاي مختلف وجود دارد و طرفين قرارداد حكميت آنان را مي پذيرند. اين موسسات در پاريس، لندن، استكهلم،... تهران قواعد مربوط به نحوه رسيدگي تنظيم نموده و از طرفين قراردادهاي تجاري بين المللي دعوت مي نمايند كه موسسه آنان را به عنوان داور در قرارداد خود منظور نمايند. مشهوترين و قديمي ترين اين موسسات ((اتاق بازرگاني پاريس)) است كه به ICCشهرت دارد. مركز مزبور داراي تشكيلات و فعاليتهاي گسترده اي است كه بازرگانان بين المللي معمولا" از آن آگاهند.

 

بديهي است در صورتي كه طرفين قرارداد تجاري، در قرارداد خود شرط داوري پيش بيني نكرده باشند در هر زمان بعدي مي توانند در اين خصوص توافق كنند. خواه اختلافاتي پيش آمده باشد و يا نيامده باشد و خواه به دادگاه دولتي مراجعه شده يا نشده باشد. شرط داوري در واقع قرارداد جداگانه اي است كه موضوع آن ((ارجاع اختلاف)) به داوري است خواه اين شرط در قرارداد اصلي تجاري آمده باشد و يا جداگانه منعقد شده باشد.

 

فصل دوم

 

قرارداد داوري بايد اثر كبتي بوده و يا طرفين به وجود آن اذعان نمايند

 

قرارداد داوري معمولا" طي سندي به امضاي طرفين مي رسد. مع ذالك اين موضوع مانع از آن نيست كه چنانچه مبادله نامه، تلك، تلگرام يا نظاير آنها بر وجود موافقتنامه داوري دلالت نمايد قاضي وجود آن را احراي ننمايد. به هر حال از ماده 7 قانون داوري تجاري چنين بر مي آيد كه علي الاصول يك اثر مادي بايد بر وجود قرارداد داوري دلالت نمايد. بنابراين قاضي نمي تواند بدون هيچگونه اثر مادي وجود قرارداد را احراز نمايد. از اين بيان نتيجه مي شود ك شهادت شهود بر وجود قرارداد شفاهي كافي براي احراز آن نيست . به بيان ديگر مي توان بر آن بود كه قانونگذار قرارداد شفاهي داوري را نپذيرفته است . آري استثنايي بر وجود غير مكتوب و غير مادي قرارداد داوري در ماده 7 پيش بيني شده است و آن اذعان طرفين به وجود قرارداد است .

 

بايد خاطرنشان كرد كه قانون داوري تجاري بين المللي در اين زمينه با مقررات كنوانسيون نيويورك مشابهت بدارد چه ماده 2 كنوانسيون به لزوم وجود ((موافقتنامه كتبي تصريح نموده است مع ذالك وجود آن را در مبادله نامه يا تلگرام نيز قابل احراز دانسته است اما در كنوانسيون به اذعان طرفين به وجود موافقتنامه اشاره نشده است . اما تصور مي رود كه هرگاه يكي از طرفين ((وجود موافقتنامه را ادعا كند و طرف ديگرعملا" آن را قبو لنمايد)) (ماده 7 قانون ياران) قاضي در اجراي كنوانسيون نيويورك نيز منعي بر قبول چنين ادعايي نخواهد داشت و به نظر مي رسد كه چنانچه قيد مزبور نيز در قانون ايران وجود نداشت قاضي با اذعان طرفين به وجود قرارداد مي توانست حكم به وجود آن را صادر نمايد.

 

فصل سوم

 

شرط داوري مستقل از قرارداد اصلي است

 

همانگونه كه شرط داوري از نظر تنظمي، قرارداد جداگانه محسوب مي شود از نظر اعتبار نيز قرارداد جداگانه اي است و در نتيجه سرنوشت آن با سرنوشت قرارداد تجاري ملازمه ندارد. به بيان ديگر، شرط داوري مشمول مقررات ((شرط ضمن العقد)) نيست و صحت يا بطلان قرارداد اصلي يا شروط مندرج در آن دليل بر صحت يا بطلان قرارداد داوري نيست . بعدا" در اين خصوص سخن خواهيم گفت .

 

فصل چهارم

 

لزوم درخواست اجراي شرط داوري

 

هرگاه يكي از طرفين قرارداد تجاري بين المللي به قاضي مراجعه نمايد وعليرغم وجود شرط ارجاع به داوري از قاضي درخواست رسيدگي به موضوع اختلاف را بنمايد و طرف ديگر نيز به رسيدگي به موضوع در دادگاه رضايت دهد قاضي موظف است به اختلاف مطروحه رسيدگي نمايد. زيرا اين امر دلالت بر انصراف طرفين از شرط داوري دارد وهمانگونه كه طرفين مي توانند ساير شروط را اقامه نمايند شرط داوري نيز قابل انصراف است . وظيفه ارجاع امر به داوري زماني به عهده قاضي است كه يكي از طرفين به دادگاه مراجعه نموده و طرف ديگر به وجود شرط داوري و در نتيجه عدم صلاحيت دادگاه استناد نمايد.

 

مي توان پرسيد كه در صورت سكوت طرف مقابل و عدم استناد به شرط داوري وظيفه قاضي چيست ؟ به نظر مي رسد كه هرگاه امارات و قرايني در مورد رضايت طرف مقابل به رسيدگي دادگاه وجود نداشته باشد قاضي موظف است از وي پرسش نمايد كه آيا از ارجاع امر به اوري انصراف حاصل نموده است يا خير. نبايد تصور نمود كه اين پرسش به منزله تحصيل دليل براي احد طرفين است چه تحصيل دليل راجع به ادله اي است كه در اصل موضوع اختلاف مورد استناد قرار مي گيرد.

 

فصل پنجم

 

زمان درخواست

 

به مموجب ماه 8 قانون داوري تجاري بين الملل، هر يك از طرفين بايد حداكثر تا پايان اوليه جسه دادگاه به شرط داوري استناد نمايد. بنابراين استناد بعدي به قرارداد داوري قابل استماع نيست. دليل اين امر آن است كه متقاضي داوري نمي تواند جريان امور در دادگاه را مورد ملاحظه قرارداده ودر صورتيكه روند رسيدگي را به نفع خود ناند به شرط داوري استناد نمادي.

 

از سويي عدم استناد به شرط داوري - همانگونه كه قبلا" گفته شد- به معناي انصراف از شرط داوري است و در صورت انصراف طرفين، شرط معدوم خواهد شد و وجود دوباره آن مستلزم توافق طرفين اس و به همين دليل هم هست كه بند2 ماده 2 قانون داوري تجاري بين المللي مقرر نموده است كه طرفين ((مي توانند اختلافات تجاري بين المللي خود را اعم از اينكه در مراجع قضايي طرح شده يا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله كه باشد با تراضي... به داوري ارجاع كنند.)) به عبارت ديگر لزوم استناد به قرارداد داوري حداكثر تا پايان اولين جلسه دادگاه مربوط به موقعي است كه طرفين به رجوع به داوري توافق ننمايند.

 

نبايد تصور كرد كه مقررات ماده 8 در مورد ((لزوم استناد به قرارداد داوري تا پايان اولين جلسه دادگاه)) با آنچه در قسمت اخير بحث گذشته گفته شد مغاير است بدين معنا كه قضاي حق پرسش از طرف مقابل در مورد اجراي قرارداد داوري را نداشته باشد و بر عهده طرف مقابل است كه به شرط داوري ((استناد)) نمايد. زيرا استناد كردن يا نكردن به موافقتنامه داوري غير از اطلاع داشتن يا توجه داشتن به ((وجود)) موافقتنامه است. به عبارت ديگر قاضي با پرسش از طرف مقابل احراز خواهد نمود ك وي مايل است به شرط داوري استناد نمايد يا خير. در صورت استناد، قاضي دعوي را به داوري احاله خواهد كرد و در صورت عدم استناد به رسيدگي خود ادامه خواهد داد. اضافه مي شود كه بندسوم ماده 2كنوانسيون نيويورك 1958 مقرراتي شبيه به ماده 8 قانون داوري تجاري بين المللي را بشرح زير مقرر نموده است ((هرگاه دعوايي در محاكم هر يك از كشورهاي متعاهد مطرح باشد كه طرفين درباره موضوع اصلي آن دعوي موافقتنامه داوري به مفهوم مقرر در اين ماده منعقد نموده اند، دادگاه بنا به تقاضاي احد از طرفين دعوي را به داوري احاطه خواهد نود مگر در مواردي كه بنا به تشخيص محكمه موافقتنامه داوري باطل يا فاقد اثر و يا فاقد شرايط لازم براي اجرا باشد.)) (1)

 

بدين ترتيب مقررات كنوانسيون نيويورك در زمينه عدم صلاحيت قاضي در مورد رسيدگي به اختلافاتي كه در مورد آن قرارداد داوري امضاء دشه است با مقررات قانون داوري تجاري بين المللي تفاوتي ندارد. آري در قانون مزبور قيد((تا پايان اولين جلسه دادگاه)) نيز وجود دارد كه در كنوانسيون نيامده است مع ذالك با توجه به استدلالات گذشته واصول عمومي حقوق بايد برآن بود كه در اجراي كنوانسيون نيويورك نيز طرف مقابل موظف است تا پايان اولين جلسه دادگاه به شرط داوري استناد نمايد.

 

بخش دوم

 

اعتبار قرارداد داوري

 

قرارداد يا موافقتنامه داوري كه عدم صلاحيت قاضي را موجب مي گردد بايد قرارداد معتبري باشد. قاضي نمي تواند شرط داوري را كه آشكارا باطل است موجب عدم صلاحيت خود بداند. آنچه كه صلاحيت قاضي در رسيدگي به دعوي را سلب مي نمايد((وجود)) يك قرارداد ((معتبر)) است .

 

بنابراين بايد پرسيد كدام قرارداد داوري معتبر است ؟(فصل اول) بعلاوه در برسي اعبتار قرارداد داوري قاضي چگونه بايد عمل نمايد؟ آيا قراردادي كه((آشكارا)) باطل نيست كافي است تا قاضي را موظف نمايد كه موضع را به داوري احاله كند يا بابد اعبتار قرارداد داوري به دقت مورد بررسي قرار گيرد؟(فصل دوم)

 

فصل اول

 

شرايط اعتبار قرارداد داوري

 

به خاطر داريم كه در اين مرحله از كلام در مقامي هستيم كه يكي از طرفين اختلاف ، موضوع را نزد قاضي مطرح نموده و طرف ديگر به وجود شرط داوري استناد جسته است . چه همانگونه كه قبلا" يادآوري شديم قاضي در مقام ديگري نيز با مساله اعتبار قرارداد داوري مواجه مي شود و آن زماني است كه طرفين اختلاف به داور يا داوران مراجعه نموده و داور يا داوران حكمي در قضيه صادر كرد اند. سپس محكوم له حكم داوري به منظور اجراي حكم - يا محكوم عليه حكم داوري به منظور ابطال آن نزد قاضي آمده است . در اين مورد نيز قاضي به مساله اعتبار قرارداد داوري خواهد پرداخت كه در گفتار بعدي در اين خصوص سخن خواهيم گفت.

 

سئوالي كه مطرح مي شود اين است كه آيا شرايط اعتبار قرارداد داوري در اين دو مرحله يكسان است ؟ با لحاظ آنچه در ((قسمت دوم)) خواهيم گفت ، پاسخ به اين سئوال بي ترديد مثبت است . اما قانون داوري تجاري بين المللي در ماده 8خود بي آنكه به شرايط اعتبار قرارداد داوري اشاره نمايد دادگاه را ملزم نموده است كه ((طرفين را به داوي احاله نمايد مگر اينكه احراز كند كه موافقتنامه داوري باطل و ملغي الاثر يا غير قابل اجرا مي باشد.)) بر عكس در ماده 33 كه موضوع ((درخواست ابطال راي)) داوري مطرح شده است شرايط عدم اعتبار قرارداد داوري را تعيين نموده است.

 

مقررات فوق از اين نظر شبيه به مقررات كنوانسيون نيويورك است كه در بند3 ماده 2 سابق الاشعار بدون بحث در شرياط اعتبار قرار داوري دادگاه را مكلف به احاله دعوي به داوي نموده اما در ماده 5 در بحث از شرايط احرا يا ابطال راي داوري مقررات مربوط به اعتبار قرارداد را متذكر شده است .

 

با توجه به مراتب فوق، قاضي در حين رسيدگي به مساله وجود و اعتبار قرار داوري و در زماني كه يكي از طرفين به شرط داوري استناد مي نمايد و طبعا" هنوز راي داوري صادر نشده است بايد شرايط صحت يا بطلان قرارداد داوري را در مقرراتي كه در ماده 33 در خصوص ابطال راي داوري آمده است بيابد.

 

سئوال اين است كه قرارداد داوري در چه شرايطي باطل است ؟ ماده 33 قانون داوري تجاري بين المللي 9 مورد را شمرده است كه در صورت تحقق هر كدام از آنها(( راي داوري)) ابطال خواهد شد. 2مورد از موارد 9گانه مربوط به ((اعتبار قرارداد داوري)) است اين دو مورد چنين است :

 

1- يكي از طرفين فاقد اهليت بوده باشد.

 

2-موافقتنامه داوري به موجب قانوني كه طرفين بر آن موافقتنامه حاكم دانسته اند معتبرنباشدو در صورت سكوت قانون حاكم، مخالف صريح قانون ايران باشد.

 

همچنين ماده 34 قانون فوق الذكر ((راي داوري)) را در دو مورد از جمله (( در صورتي كه موضوع اصلي اختلاف به موجب قوانين ايران قابل حل و فصل از طريق داوري نباشد)) اساسا" - يعني بدون درخواست - باطل و غير قابل اجرا دانسته است .

 

بدين ترتيب مطابق مقررات قانون ايران، قاضي ايراني در موارد سه گانه فوق الذكر قرارداد داوري را باطل خواهد دانست .

 

شروط سه گانه فوق الذكر درماده 5 كنوانسيون نيويورك نيز آمه است . با اين تفاوت كه در ماده 5 كنوانسيون نيويورك به جاي بند فوق الاشعارچنين مي خوانيم :

 

((طرفين موافقتنامه داوري 000 طبق قانون متبوع ايشان به جهتي فاقد اهليت بوده يا اينكه موافقتنامه مذكور حسب قانوي كه طبق توافق طرفين حاكم بر اين موافقتنامه است يا در غياب هرگونه نشانه اي بر توافق طرفين در مورد قانون حاكم، حسب قانون كشوري كه حكم داوري در آنجا صادر شده فاقد اعتبار است .))

 

الف ) مقايسه مقررات قانون داوري تجاري بين المللي و كنوانسيون نيويورك در مورد شرايط اعتبار قرارداد داوري .

 

با توجه به موارد فوق قانون داوري تجاري بين المللي و كنوانسيون نيويورك در محورهاي زير مشتركند:

 

1- در صورت عدم اهليت هر يك از طرفين ، قرارداد داوري باطل است .

 

2- قانون حاكم بر اعتبار قرارداد داوري قانوني است كه طرفين تعيين نموده اند.

 

3- در صورتي كه موضوع به موجب قانون كشور قاضي قابل ارجاع به داوري نباشد موافقتنامه داوري باطل است.

 

تفاوتهاي قانون داوري تجاري بين المللي و كنوانسيون نيويورك در اجراي مقررات فوق الذكر چنين است :

 

1- در قانون ايران ، مشخص نشده است كه مطابق چه قانوني اهليت طرفين احراز مي گردد. البته بايد توجه داشت كه قانون ايران در شرايطي اجرا مي شود كه لااقل يكي از طرفين قرارداد داوري تبعه ايران نباشد. بنابراين در فرضي كه يكي از طرفين ايراني و طرف ديگر تبعه خارج است در مورد طرف ايراني قانون ايران و در مورد طرف خارجي قانون دولت متبوع وي اعمال مي شود و در فرضي كه هر دو طرف تبعه خارجه باشند قانون دولت متبوع آنها بر اهليت آنها حاكم خواهد بود و حكومت ((قانون دولت متبوع طرفين)) بر مساله اهليت همان چيزي است كه كنوانسيون نيويورك بدان تصريح نموده است .

 

بايد خاطر نشان كرد كه به موجب استثناي مقرر در ماده 962 قانون مدني هرگاه (( يك نفر تبعه خارجه در ايران عمل حقوقي انجام دهد در صورتي كه مطابق قانون دولت متبوع خود براي انجام آن عمل واجد اهليت نبوده و يا اهليت ناقصي داشته باشد آن شخص براي انجام عمل واحد اهليت محسوب خواهد شد در صورتي كه قطع نظر از تابعيت خارجي او مطابق قانون ايران نيز بتوان او را براي انجام آن عمل داراي اهليت تشخيص داد.))

 

2- در كنونسيون نيويورك پس از اعلام اينكه قانون حاكم بر اعبتار موافقتنامه قانون مورد توافق طرفين است، اضافه شده است كه در صورت ((سكوت طرفين در مورد قانون حاكم))، قانون كشور محل صدور راي داور ملاك خواهد بود. در ماده 33 قانون ايران عبارت ((در صورت سكوت قانون حاكم)) آمد هاست كه با توجه به قانون آنسيترال و دلايل ديگر(1) به نظر مي رسد كه عبارت صحيح و مورد نظر((در صورت سكوت طرفين در مورد قانون حاكم)) بوده است .

 

3-به هر تقدير با فرض سكوت طرفين در مورد قانون حاكم، به موجب قانون ايران قرارداد داوري نبايد ((مخالف صريح قانون ايران)) باشد اما در كنوانسيون نيويورك همانگونه كه قبلا" نيز اشاره شد- نبايد ((مخالف قانون كشوري باشد كه حكم داوري در آنجا صادر شده است.((با توجه به اينكه قيد اخير مذكور در كنوانسيون نيويورك ناظر به موردي است كه قبلا"((حكم داوري صادر شده)) است. ممكن است به مورد يكه هنوز طرفين به داوري مراجعه ننموده اند قابل تسري نباشد. اگرچه در اجراي كنوانسيون نيويورك دادگاه هاي كشورها گاه با توسعه مفهوم، ((قانون مقر داوري)) را به عنوان مكاني كه در آن ((حكم صادر خواهد شد)) مورد لحاظ قرار داده اند.

 

ب) عدم تعيين قانون حاكم بر اعتبار قرارداد داوري

 

مي توان پرسيد كه در فرض اينكه قانون ايران وكنوانسيون نيويورك هر دو قابل اجرا باشند وطرفين قانون حاكم بر موافقتنامه داوري را تعيين نكرده باشند وظيفه قاضي چيست ؟ قبلا" در بحث تعارض بين قانون داوري تجاري بين المللي وكنوانسيون نيويورك خاطر نشان كرديم كه مطابق بند3 ماده 36 قانون ايران در صورت تعارض مزبور با معاهدات بين المللي، مقررات معاهده برتر از قانون است . بنابراين اگر بپذيريم كه كنوانسيون نيويورك در صورت سكوت طرفين در مورد قانون حاكم، اجرا قانون مقر داوري را معتبر دانسته است و قانون ايران ((مخالف صريح موافقتنامه با قانون ايران)) را مناط وملاك ابطال راي داوري ذكر مي كند، در فرضي كه قرارداد داوري مخالف قانون مقر داوري است اما مخالف صريح قانون ايران نيست و يا مخلاف صريح قانون ايران است اما مخالف قانون مقر داوري نيست سه نظر قابل بحث و گفتگوست 0

 

1-اجراي قاعده حل تعارض : مطابق ماده 36 قانون داوري تجاري بين المللي، معاهده بين المللي بر قانون داخلي مقدم دانسته مي شود و كنوانسيون نيويورك اجرا مي شود بنابراين موافق بودن قرارداد با قانون مقر داوي لازم وكافي است اگرچه قرارداد مخالف صريح قانون ايران باشد. اين نظر به معناي آن است كه دو متن با يكديگر تعارض نموده و كنوانسيون نيويورك مقدم داشته شده است .

 

2- جمع بين دو قانون : يعني مخالف قرارداد داوري با قانون مقر داوري با مخالفت صريح آن با قانون ايران هركدام به تنهايي موجب بي اعتباري قرارداد داوري است . اين نظر مبتني بر اين است كه بر اساس قاعده جمع امكان رفع تعارض وجود دارد. بر اين نظر مي توان اشكال نمود كه شرايط را براي معتبر دانستن قرارداد داوري سخت تر نمود است در حالي كه هدف از اين قوانين آسانتر نمودن مكانيزم داوري است .

 

3-مطابقت قرارداد داوري با هريك از دو قانون كافي براي اعتبار آن است :

 

بنابراين هركاه قرارداد داوري مخالف قانون مقر داوري باشد اما مخالف صريح قانون ايران نباشد يا مخالف صريح قانون ياران باشد اما موافق قانون مقر داوري باشد كافي است كه قاضي به اعتبار آن حكم نمايد.

 

به نظر مي رسد كه هركدام از احتمالات فوق الذكر مي تواند از پشتوانه هاي نظري برخوردار باشد. در فرض اول تعارض قطعي است و قاعده ماده 36 قانون داوري تجاري بين المللي اجرا مي شود. فرض دوم اگرچه با اصول قواعد حل تعارض سازگار است اما با فلسفه ((حمايت از داوري)) ناسازگار مي افتد. چه مراد قانونگذار از وضع قانون داوري تجاري بين المللي اعتبار بخشيدن و حمايت از قراردادهاي داوري است و با لحظا اين فلسفه تفسيري كه قاضي از قانون ارائه مي نمايد بايد مبتني بر تسهيلات و شناسايي بيشتر شرط داروي و اجراي آراي داوري باشد نه تنگتر كردن حلقه حمايت و شناسايي .

 

فرض سوم در راستاي هدف حمايت از داوري ومطابق با روح ماده 7 كنوانسيون نيويورك است.

 

در پايان اين بحث خاطر نشان مي شود كه شرط كتبي بودن قرارداد داوري كه در ماده 7 قانون ياران تحت عنوان ((شكل موافقتنامه داوري)) از آن ياد شده است مي تواند به عنون يكي از شرايط اعتبار قرارداد داوري مورد بحث قرار گيرد مع ذالك با توجه به عبرات ماده 7 قانون مذكور ما در بحث ((وجود قرارداد داوري)) در مورد آن سخن گفتيم .

 

فصل دوم

 

نحوه رسيدگي به اعتبار قرارداد داوري

 

قاضي در بررسي اعتبار قراردادي ممكن است به دو گونه عمل نمايد: 1- همين مقدار كه موافقتامه داوري را ((آشكارا)) باطل نيابد دليل اعتبار آن تلقي نموده ودعوي را به داوري احاله كند.

 

2- شرايط اعتبار قرارداد داوري را به دقت مورد لحاظ قرارداده واعتبار قرار داوري را احراز نمايد.

 

اين نظريه و گرايش اكنون در ميان حقوقدانان مقبول افتاده است كه در مرحله اي كه هنوز طرفين به داوري نرفته اند همين مقدار كه قاضي موافقتنامه داوري را ((آشكارا)) باطل نيابد كافي است كه طرفين را به داوري رهنمون سازد. دليل اين امر آن است كه پس از مراجعه طرفين به داور(داوران يا موسسه داوري) وي نيز- كه يك قاضي است - بايد صلاحيت خود را در رسيدگي به موضوع اختلاف احراز نمايد. بنابراين داور موظف است كه احراز نمايد آيا شرط داوري صحيح يا باطل است .

 

از سوي ديگر، پس از آنكه داور صلاحيت خود را احراز نمود و حكم مقتضي را در قضيه صادر كرد چنانچه محكوم عليه حكم داوري به اعتبار قرارداد داوري معترض باشد مي تواند از قاضي دولتي ابطال حكم داوري را درخواست نمايد. قاضي در اين مجال باز فرصت خواهد يافت كه اعتبار قرارداد داوري را بررسي نمايد. حمايت از نهاد داوري نيز ايجاب مي كند كه قاضي قراردادي را كه ظاهرا" معتبر به نظر مي رسد معتبر بداند.

 

به هر حال، نه ماده 8 قانون داوري تجاري بين المللي و نه بند سوم ماده 2 كنوانسيون نيويورك صراحتا" به اين موضوع اشاره نكره اند اما شايد بتوان از مضمون مواد مذكوز چنين معنايي را استفاده كرد.

 

مفاده ماد 8 چنين است : دادگاهي كه دعواي موضوع موافتقنامه داوري نزد آن اقامه شده است بايد... دعواي طرفين را به داوري احاله نمايد مگر اينكه احراز كند كه موافقتنامه داوري باطل وملغي الاثر يا غير قابل اجرا مي باشد....))

 

سياق عبارت چنان است كه گويا اصل احاله دعوي به داوري است مگر آنكه بطالن آن ((احراز)) شود. عبارت كنوانسيون نيويورك نيز شبيه به مفاد ماده 8 است.

 

گفتار چهارم

 

ابطال و بطلان راي داوري

 

پس از آنكه طرفين اختلاف، دعواي خود را نزد داور بردند و داور حكم خود را انشا نمود محكوم عليه حكم داوري ممكن است به قاضي دولتي مراجعه نمايد و ابطال حكم داوري را درخواست نمايد 0 همچنين ممكن است محكوم له حكم داوري به قاضي مراجعه وتقاضاي اجراي حكم داوري را داشته باشد. در هر دو حال موارد ابطال و يا عدم اجراي حكم داوري در قانون داوري تجاري بين المللي وكنوانسيون نيويورك احصاء شده است كه مورد استناد قاضي قرار مي گيرد. بديهي است در صورتي كه موجب يا موجبات ابطال در بين نباشد و محكوم له درخواست اجراي حكم داور را بنمايد قاضي موظف است دستور اجراي حكم داور را صادر نمايد. بدين لحاظ ابتدا شرايط ابطال حكم اور را بررسي خواهيم كرد(بخش اول). در عين حال مواردي وجود دراد كه با احراز آن قاضي موظف است حتي بدون درخواست ذينفع حكم به بطلان راي داوري صارد نمايد.(بخش دوم )

 

بخش اول

 

ابطال راي داوري

 

ابتدا شرايط ابطال حكم داوري به نحوي كه در قانون داوري تجاري بين الملي آمده است را بررسي خواهيم كرد سپس به مقايسه مقررات قانون مزبور با كنوانسيون نيويورك خواهيم پرداخت .

 

فصل اول

 

ابطال راي داوري به موجب قانون داوري تجاري بين المللي

 

ماده 33 قانون داوري تجاري بين المللي در 9 بند موارد ابطال راي داوري را مقرر نموده است . بدوا" بايد خاطر نشان نماييم كه ابطال راي داوري بدون درخواست يكي از طرفين (كه علي القاعده محكوم عليه راي داوري است) امكان پذير نيست . اين معنا در صدر بند1 ماده 33 مورد تصريح قرار گرفته است . همچنين بايد يادآوري نماييم كه قاضي در رسيدگي به درخواست ابطال در مقام تجديدنظر در حكم داوري نيست به عبارت ديگر چنين نيست كه قاضي حكم داوري را مورد بررسي مجدد قرار دهد و احيانا" چنانچه خود از ادله واوضاع واحوال استنباط ديگري دار بتواند استنباط خود را در ماهيت دعوي مورد لحاظ قرا ردهد. قاضي موظف است موراد ابطال را يداوري را كه به دقت در ماده 33 قانون احصا شده است مورد لحاظ قرار داده و در صورت احراز يكي از موجبات مذكور در ماده فوق را يداوري را باطل نمايد.

 

الف) موحبات ابطال راي داوري

 

موجبات ابطال راي داوري در بند1ماده 33 در 9 مورد احصا شده است اين موارد 9گانه مي تواند در 5 گروه زير طبق بندي شود:

 

1- مواردي كه مربوط به بطلان قرارداد داوري است .

 

2- مواردي كه مربوط به عدم رعايت آيين دادرسي و حق دفاع است .

 

3- مواردي كه داور از حدود اختيارات خود خارج شده است .

 

4- مواردي كه معمولا" از موجبات اعاده دادرسي است .

 

5- موارد مربوط به جرح داور

 

1- ابطال قرارداد داوري

 

شرايط معتبر نبودن قرارداد داوري در گفتار گذشته بيان كرديم و گفتيم كه هرگاه طرفين قرارداد داوري فاقد اهليت بوده و يا موافقتنامه داوري به موجب قانوني كه طرفين بدان حاكم نموده اند معتبر نباشد قرارداد داوري باطل است . همه مسايلي كه در گفتار گذشته در خصوص شرايط اعتبار قرارداد داوري ذكر كرديم در اينجا نيز صادق است و از تكرار آن خودداري مي كنيم .

 

2-عدم رعايت آئين داردسي وحق دفاع

 

تركيب هيات داوري يا آئين داردسي داوري بايد مطابق موافقتنامه داوري باشد و در صورت سكوت موافقتنامه داوري در اين خصوص، بايد با قواعد مندرج در قانون داوري تجاري مخالف نباشد(قسمت (و) از بند1 ماده 33)0(1) در غير اين صورت قاضي راي داوري را باطال خواهد كرد0

 

جريان داردسي داوري بايد به شكلي انجام شده باشد كه طرفين توانسته باشند دلايل و مدارك خد را به داور يا داوران ارائه نمايند. بنابراين هرگاه به دليلي خارج از اراده درخواست كننده ابطلا، وي موفق به ارائه دلايل و مدارك خود نشده باشد قاضي راي داوري را ابطال خواهد كرد(قسمت د از بند1ماده 33)

 

ابلاغ اوراق واخطارايه هاي مربوط به تعيين داور يا درخواست داوري از اهميت ويژه اي برخوردار است0 مواد3و4 قانون داوري تجاري بين المللي مقرر نموده اند كه طرفين قرارداد مي توانند در مورد نحوه ومرجع ابلاغ اوراق داوري به هر شكل كه مي خواهند توافق نمايند. مع ذالك در صورتيكه توافقي در اين خصوص صورت نپذيرفته باشد شرايط مقرر در مواد فوق الذكر بايد رعايت شده باشد. اين شرايط به منظور تضمين جريان صحيح داوري و حق دفاع پيش بيني شده و بنابراين تخلف از اين قاعده نيز از موجبات ابطال راي داوري خواهد بود.(بندج ماده 33)

 

3-خروج داور از محدوده اختيارات

 

اختيارات وصلاحيتهاي داور همانهايي است كه طرفين به او اعطا نموده اند. بنابراين هرگاه قرارداد داوري ناظر به توافق طرفين در قسمتي از قرارداد اصلي است داور نمي تواند در مورد ساير قسمتهاي قرارداد، داوري نمايد و در صورت ورود در موضوعاتي كه اختيار حل وفصل آن، از سوي طرفين به وي اعطا نشده است راي داوري ابطال خواهد شد مگر اينكه موضوعاتي كه مورد حكم قرار گرفته قابل تفكيك باشد كه در اين صورت تنها آن قسمتي از راي كه خارج از حدود اختيارات داور بوده است قابل ابطال است .(قسمت ه از بند1 ماده 33)

 

4-مواردي كه از موجبات اعاده دادرسي است

 

راي داور علي الاصول قطعي و غير قابل تجديدنظر است . در عين حال چنانچه قاضي در حين رسيدگي به درخواست ابطال موجب يا موجباتي از اعاده دادرسي را كشف نمايد راي داور را ابطال خواهد كرد. اين موجبات در قسمتهاي ح وط ماده 33 ذكر شده است : هرگاه راي داوري به استناد سندي صادر شده استكه جعلي بودن آن در دادگاه احراز گردد و قطعيت بيابد و همچنين هرگاه مداركي يافت شود كه دليل حقانيت معترض بوده و ثابت شود كه طرف مقابل آن را پنهان نموده و يا باعث كتمان آنها شده است راي داور ابطال خواهد شد.

 

4- موارد مربوط به جرح داور

 

ماده 12 قانون داوري تجاري بين المللي موارد حرج داور را بر شمرده است . چنانچه ترديدهاي موجهي در خصوص بي طرفي واستقلال داور وجود داشته باشد و يا اينكه وي واجد اوصافي كه مورد توافق و نظر طرفين بوده است، نباشد هر يك از طرفين مي توانند داور را جرح نمايد0 داور نيز موظف است اوضاع واحوالي را كه موجب ترديد موجه در بي طرفي و استقلال او ميشود آشكار نمايد و بدون تاخير به اطلاع طرفين برساند. بنابراين هرگاه موجب از موجبات جرح داور وجود داشته و مدعي جرح بتواند اين امر را در دادگاه به اثبات برساند و در عين حال راي داوري مشتمل بر نظر موافق و موثر داوري باشد كه موردجرح قرار گرفته است قاضي بنابه درخواست ذينفع حكم داوري را ابطال خواهد كرد0

 

ب ) مهلت درخواست ابطال

 

درخواست ابطال راي داوري بايد ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ راي داوري به دادگاه تسليم شود در غير اين صورت درخواست ابطال مسموع نخواهد بود(بند3ماده 33 قانون داوري تجاري بين المللي).

 

خاطر نشان مي گردد كه مهلت درخواست فقط مربوط به درخواست ((ابطال)) حكم داوري است و بنابراين درخواست ((اجرا))ي حكم داوري مقيد به وقتي نيست . ضمنا" حكم داوري به موجب بند1 ماده 35 قطعي و لازم الاجرا و بنابراين در صورت عدم تمكين محكوم عليه به اجراي حكم، محكوم له هر زمان مي تواند اجراي آن را از دادگاه درخواست نمايد.

 

فصل دوم

 

مقايسه قانون داوري تجاري بين المللي با كنوانسيون نيويورك

 

كنوانسيون نيويورك در ماده 5 خود مواردي را كه ((درخواست شناسايي و اجراي حكم داوري به درخواست محكوم عليه حكم داوري مي تواند رد شود)) در 5 بند بر شمرده است . 4 مورد از اين موارد همانهايي است كه در قانون ايران نيز آمده است . اما مورد پنجم در قانون ايران پيش بيني نشده است و آن مربوط به اين است كه((حكم داوري به وسيله مرجع صالح كشوري كه حكم در قلمرو آن يا حسب قوانين آن صادر شده ابطال يا معلق گرديده است.)) و اين همان است كه قبلا" در بحث تعارض بين قانون ايران وكنوانسيون نيويورك از آن ياد كرديم و گفتيم كه رويه قضايي فرانسه چنين است كه آراي داوري را كه در كشور محل صدور باطل شده است به دليل اين بطلان قابل ابطال نمي داند و بر اين نظر است كه در اين موارد قانون داخلي فرانسه( كه از اين نظر شبيه به قانون ايران است) به حال محكوم له حكم داوري مساعدتر است وماده 7 كنوانسيون نيويورك مقرر نموده است كه قانون مساعدتر قابل اجراست. بدين ترتيب ممكن است كه قاضي ايراني نيز در صورت قابل اجرا بودن كنوانسيون نيويورك و قانون داوري تجاري بين المللي حكم باطل شده در كشور محل صدور را قابل اجرا بداند.

 

بر عكس كنوانسيون نيويورك اشاره اي به موارد مربوط به جرح داور و همچنين مواردي كه از موجبات اعاده دادرسي است ننموده است. با توجه به اينكه د رصدر ماده 5 كنوانسيون تصريح شده است كه راي داوري((فقط)) در موارد مذكور در آن ماده مي تواند غير قابل اجرا اعلام گردد، به نظر مي رسد كه در اجراي كنوانسيون نيويورك موارد جرح داور و يا وجود موجبات اعاده دادرسي نمي تواند دليل بر رد شناسايي و اجراي حكم داوري باشد و بدين ترتيب در مقام تعراض بين مقررات كنوانسيون وقانون داوري تجاري بين المللي مقررات كنوانسيون نيويورك از اين نظريه به حال محكوم له حكم داوري مساعدتر است .

 

بخش دوم

 

بطلان راي داوري

 

هم ماده 34 قانون داوري تجاري بين الملل و هم بند 2 ماده 5 كنوانسيون نيويورك مقرر نموده اند كه در دو مورد زير را يداوري حتي بدون درخواست يكي از طرفين باطل و غير قابل اجراست :

 

1- صورتي كه مطابق قانون ايران(كشور قاضي) موضوع اصلي اختلاف قابل حل و فصل از طريق داوري نباشد.

 

2- صورتي كه شناسايي و اجراي راي داوري مخالف نظم عمومي و اخلاق حسنه ( ويا قواعد آمره قانون داوري تجاري بين المللي) باشد.

 

موضوعاتي كه در قانون ايران قابل حل و فصل از طريق داوري است در ماده 2 قانون داوري تجاري بين المللي بيان شده است : ((داوري اختلافات در روابط تجاري بين المللي اعم از خريد و فروش كالا و خدمات، حمل ونقل، بيمه، امورمالي، خدمات مشاوره اي، سرمايه گذاري، همكاريهاي فني، نمايندگي، حق العمل كاري ، پيمانكاري و فعاليتهاي مشابه مطابق مقررات اين قانون صورت خواهد پذيرفت .))

 

بدين ترتيب موضوعاتي كه قابل حل وفصل از طريق داوري است و مشمول قانون داوري تجاري بين المللي مي گردند اتلاف مربوط به ((روابط تجاري بين المللي)) است و قيد((فعاليتهاي مشابه )) نيز مشعر بر اين است كه مثالهاي مذكور در ماده فوق الذكر جنبه حصري ندارد و تمثيلي است .

 

اما قانون داوري تجاري بين المللي مورد سومي را بر موارد بطلان راي داوري افزوده است((راي داوري در خصوص اموال غير منقول واقع در ايران با قوانين آمره جمهوري اسلامي ايران و يا با مفاد اسناد رسمي معتبر معارض باشد، مگر آنكه در مورد اخير داور حق سازش داشت باشد.))

 

بعلاوه بايد خاطر نشان ساخت كه به موجب بند2ماده 36 قانون داوري تجاري بين المللي ((اين قانون نسبت به ساير قوانين جمهوري اسلامي ايران كه به موجب آنها اختلافات خاصي را نمي توان به داوري ارجاع كرد، تاثيري نخواهد داشت0))

 

مقررات مذكور بويژه ناظر بر اصل 139 قانون اساسي است كه به موجب آن ((صلح دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي يا ارجاع آن به داوري در هر مورد موكول به تصويب هيات وزيران است و در موارد مهم داخلي بايد به تصويب مجلس برسد0 موارد مهم را قانون تعيين مي كند.))

 

بنابراين دعاوي راجع به اموال دولتي درموارد غير مهم بدون تصويب هيات وزيران و در موارد مهم بدون تصويب مجلس قابل ارجاع به داوري نخواهد بود.

 

به موجب ماده 35 قانون داوري تجاري بين المللي ((به استثناي موارد مندرج در مواد 33 و34 آراي داوري ك مطابق مقررات اين قانون صادر شده قطعي و پس از ابلاغ لازم الاجرا است و در صورت درخواست كتبي از دادگاه 0000 ترتيبات اجراي احكام دادگاه ها به مورد اجرا گذاشت مي شوند.))

 

اين دادگاه به موجب ماده 6((دادگاه عمومي واقع در مركز استاني است كه مقر داوري در آن قرار دارد و تا زماني كه مقر داوري مشخص نشده است به عهده دادگاه عمومي تهران است. تصمميات دادگاه در اين موارد قطعي و غير قابل اعتراض است .))

 

(دكتر محمد جواد شريعت باقري

 

مدير كل امور بين الملل قوه قضائيه)

http://hasanilaw.blogfa.com/category/35

 

حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی

 

چكيده:

 

در ای تحقیق جایگاه شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی و همچنین مفهوم شرط داوری ، مفهوم قراردادهای تجاری بین المللی ، مفهوم اسقلال شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی و سپس دیدگاه بین الملل راجع به استقلال شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی مورد بررسی قرار گرفته است .

 

مقدمه

 

تاریخ تجارت بین المللی با تجارت دریایی و حمل و نقل دریایی آغاز گردیده است،از قدیم الایام تجار کالاهای خود را از طریق دریا و با کشتی حمل می نموده اند،در ابتدا تبادل ها و همچنین اجاره کشتی ها بر اساس توافقات شفاهی بین تجار صورت می گرفت ولی با حوادث مختلفی که از لحظه بارگیری تا تحویل ایجاد گردید کم کم مسائل مختلفی از جمله بیمه و طلب خسارت از مسئول حمل و نقل و همچنین مطالبه خسارت خریدار از فروشنده به وجود آمد که لزوم وجود قرارداد را مشخص می نمود.

 

بدین سان اولین قراردادها در حوزه حمل و نقل دریایی و بین متصدیان حمل و نقل و صاحبان کالاها ایجاد گردید،در ادامه و با گسترش حجم مبادلات بین تجار کشورهای مختلف قراردادهای بین المللی پایه ریزی گردید و در طی قرن ها به شکل امروزی و مدرن تغییر یافت.

 

در ابتدا بازرگانان در هر اختلافی با مذاکره و تفاهم مشکلات قراردادی خود را حل و فصل می نمودند ولی با توجه به ملیت های مختلف بازرگانان و منافع و سیاست های گوناگون کشورها و عدم تفاهم در همه زمینه های اختلافی و عدم کارایی شیوه های سنتی حل و فصل اختلافات از جمله صلح و سازش یا میانجی گری به فکر ایجاد شیوه داوری افتادند تا مسائل قراردادی خود را از طریق تعیین داور و داوری فیصله دهند بنابراین پس از وقوع هرنوع اختلافی طرفین با تعیین داور خود و شرایط داوری از جمله زبان داوری،قانون حاکم و محل داوری به حل و فصل اختلافات خود می پرداختند.

 

امروزه دیگر نوشتن شرایط داوری در هر قرارداد شیوه ای منسوخ است زیرا با تکامل داوری های موردی مراجع تخصصی داوری به وجود آمده اند که بر اساس قوانین مشخص و شروط داوری استاندارد به موارد اختلافی رسیدگی می نمایند.

 

شروط داوری یا در متن قرارداد به صورت شرط مستقل ذکر می گردد یا به صورت توافقنامه جداگانه نوشته می شود یا در قرارداد به مرجع داوری خاصی ارجاع می گردد.

 

نکته ای که باید در نظر داشت این است که حق شرط با حق شرط داوری در صحنه روابط بین‌الملل و در تجارت بین‌‌الملل دارای معنایی متفاوت می باشد و نباید این دو اصطلاح را با یکدیگر اشتباه گرفت.

 

 در روابط بین‌ا‌لملل ممكن است در زمان امضاء يا پس از انعقاد يك موافقتنامه بين‌المللی، كشوري بخواهد با قبول آن موافقتنامه در مجموع عضويت آن را بپذيرد؛ ولی چون بعضی از اصول موافقتنامه رابا منافع يا عادات و رسوم خود مغاير می بيند حاضر به قبول تمامی آن اصول نمی شود ، لذا برای جلوگيری از بر هم خوردن شكل ظاهری موافقتنامه و بهره مندی كشور مزبور از بعضی مزايای آن، عملكرد ديپلماتيك راه حل ساده و راحتی را در نظر گرفته است كه استفاده از «قاعده حق شرط»  یا <حق رزرو>ناميده می شود.

 

اما حق شرط داوری در تجارت بین‌الملل و در حل اختلافات تجاری از طریق داوری کاربرد دارد.

 

سوالات تحقیق :

 

1- اصولا داوری چيست؟ و چرا نسبت به ديگر شيوه‌های حل اختلا‌ف و از جمله مراجعه به دادگاه و ارجاع اختلا‌ف به رژيم قضایی از مزیت ويژه‌ای برخوردار است؟

 

2-حق شرط داوری چیست؟ و چگونه در قراردادها از آن استفاده می گردد؟

 

3-قرارداد تجاری بین المللی چیست؟ و تفاوت آن با قرارداد تجاری عادی چیست؟

 

4-لزوم استفاده ازحق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی چیست؟

 

5-دیدگاه بین الملل راجع به استقلالحق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی چیست؟

 

فرضیه های تحقیق :

 

6-داوری دارای مزایایی مثبت و مورد توجه تجار ، شرکت ها و دولت ها در قراردادهای تجاری می باشد .

 

7-حق شرط داوری به عنوان پایه ای برای مذاکرات طرفین در صورت بروز اختلاف مورد توجه است.

 

8-قرارداد تجاری بین المللی دارای عنصری خارجی می باشد و متفاوت از قرارداد تجاری داخلی است.

 

9-استفاده از حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی مانع بن بست مذاکرات طرفین و مراجعه به دادگاه در صورت بروز اختلاف می باشد.

 

10-در اسناد بین المللی اسقلال حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی مورد تاکید قرار گرفته است.

 

اهداف تحقیق :

 

11- آشنایی با مفهوم داوری و حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی

 

12- بررسی حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی

 

13- شناسایی مفهوم قراردادهای تجاری بین المللی

 

14- معرفی نهادهای بین المللی رسیدگی به اختلافات تجاری بین المللی براساس حق شرط داوری

 

15- کنکاش در اسناد بین المللی برای معرفی دیدگاه بین الملل درباره استقلال حق شرط داوری

 

نوع و روش تحقیق :

 

این تحقیق نظری ، تحلیلی و کاربردی می باشد که در آن با با استفاده از نظرات اساتید محترم حقوق و حقوق دانانی که در زمینه شرط داوری آثاری داشته اند و همچنین بررسی اسناد بین المللی کوشش گردیده جایگاه حق شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی مورد بررسی قرار گیر

 

فصل اول

 

1- مفهوم داوری :

 

داوری در اصطلاح، (عبارت است از ارجاع اختلاف به شخص ثالث برگزیده طرفین جهت رسیدگی).

 

به موجب ماده الف قانون داوری تجاری بین المللی ایران: داوری عبارت است از:

 

(رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی).

 

داوری ها به اعتبار اراده طرفین، عناصر و مرجع رسیدگی کننده قابل تقسیم هستند.

 

به اعتبار اراده طرفین داوری به دو نوعاختیاری و اجباری قابل تقسیم است.

 

اساساً اصل در داوری بر اختیاری بودن آن است و داوری اجباری حالت استثنایی می‌باشد.

 

مداخله دادگاه در داوری اجباری، سالبه به انتفاء موضوع است و تنها در داوری اختیاری مداخله دادگاه مطرح است.

 

داوری به اعتبار عناصر به دو نوع داوری داخلی و بین‌المللی قابل تقسیم است. داوری وقتی جنبه بین المللی پیدا می کند که واجد یک عنصر خارجی باشد. این عنصر ممکن است تابعیت طرفین یا داوران، اقامتگاه آنها و یا محل داوری و... باشد.

 

تفکیک میان داوری داخلی و بین المللی از این جهت حائز اهمیت است که در برخی کشورها نظارت دادگاه‌ها بر داوری داخلی از داوری بین‌المللی شدیدتر است.

 

داوری‌های بین‌المللی نیز به دو نوع داوری بین‌المللی عمومی، و تجاری بین‌المللی تقسیم می گردد. میان این دو نوع داوری از حیث مداخله دادگاه ها تفاوت وجود دارد.

 

بدین نحو که دادگاه‌ها می توانندداوری تجاری بین‌المللی را بی اعتبار نمایند، ولی نمی تواند بر داوری بین‌المللی عمومی تأثیر بگذارند؛ زیرا داوری تجاری بین‌المللی تحت حکومت قواعد حل تعارض قرار دارد.

 

بالاخره این که داوری به اعتبار مرجع رسیدگی کننده به دو نوع داوری های موقت و سازمانی تقسیم می شود.

 

به موجب ماده 1492 قانون آئین دادرسی مدنی جدید فرانسه داوری وقتی بین‌المللی است که شامل منابع تجاری بین‌المللی باشد.

 

همچنین بر طبق ماده 1،بند ب قانونداوری تجاری بین‌المللی ایران داوری بین‌المللی عبارت است از: این که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد،بنابراین قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، ملاک تابعیتی را پذیرفته که امروزه در سطح کشورها ملاک قابل قبولی نیست و تمام دعاوی را تحت پوشش قرار نمی دهد.

 

2- نهادهای داوری:

 

با توسعه روزافزون روابط تجاریبين‌المللی، هر روز صدها و هزاران قرارداد در زمينه‌های مختلف تجاری ازقبيل خريد، فروش، حمل و نقل، همكاری، پيمانكاری، حق‌العمل كاری، ترخيص، صادرات و ... في مابينعاملا‌ن تجارت منعقد میگردد، قراردادهایی كه هر كدام از آنها تحت رژيم حقوقی خاص و در شرايط فرهنگی ، اجتماعی ، اقتصادی و بازرگانی منحصر به فردی منعقد و اجرا می‌شوند. در همه‌ اين احوال احتمال وقوع اختلا‌ف فی ما بين طرفين قرارداد  از تفسير مفاد كم اهميت و جزئی گرفته تا توافقات عمده و مهم آن و اجرای نهايی  منتفی نيست.

 

در صورت بروز اختلا‌ف می‌ توان به دادگاه رجوع كرد و يا می‌توان رفع اختلا‌فات را به داور يا داوران ارجاع نمود و همين‌طور می توان از ابتدای مذاكرات تجاری به فكر احتمال بروز اختلا‌فات بوده و طريقه رفع آن را پيش‌بينی  كرد و نيز می توان در اين خصوص سكوت اختيار كرد و تصميم در مورد نحوه حل اختلا‌ف را به بعد واگذار نمود.

 

به جز بيان صريح قانونگذار در آيين حل اختلا‌فات از طريق داور يا داوران كه با استثنائاتی می ‌تواند شامل اشخاص حقيقی و يا حقوقی شود، يكي از مراكز رسمی و قانونی داوری، مركز داوری اتاق ايران می باشد كه اساسنامه آن در تاريخ 14/11/1380به تصويب مجلس شورای اسلا‌می و در تاريخ 24/11/81 به تاييد شورای نگهبان رسيده است.

 

يكی از وظايف اتاق بازرگانی و صنايع و معادن ايران به شرح مذكور در بند (ح) ماده (5) قانون اتاق بازرگانی و صنايع و معادن ايران، عبارتست از:

 

تلا‌ش در جهت بررسی و حكميت در مورد مسائل بازرگانی داخلی و خا رجی اعضاء و ساير متقاضيان از طريق تشكيل مركز داوری اتاق ايران طبق اساسنامه‌ای كه به تصويب مجلس شورای اسلا‌می خواهد رسيد.

 

نكته‌ قابل توجه در خصوص آيين دادرسی در مركز داوری اتاق اين است كه خود مركز داوری اتاق ايران به موجب ما ده 10 اساسنامه مزبور مقيد شده است تا در اختلا‌فات تجاری بين‌المللی وفق قانون داوری تجاری بين‌المللی مصوب 26/06/1376 و در اختلا‌فات تجاری داخلی برابر قانون آيين دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلا‌ب مصوب 21/10/79  عمل نمايد.

 

ماده دو اساسنامه مركز داوریاتاق نيز موضوع فعاليت مركز داوری را حل و فصل اختلا‌فات بازرگانی اعم از داخلی و خارجی از طريق داوری قيد نموده است.

 

در بخش نهادهای اجتماعی و انجمن‌های موجود انجمن شركت‌های حمل و نقل بين‌المللیايران، پيش كسوت تاسيس نهاد داوری بوده و تاكنون توانسته است آرای بسيار زيادی به عنوان داور فی ما بين متصديان حمل و نقل و شركت‌ها و اشخاص شاغل به تجارت، صادر و به كرسی بنشاند.

 

در عرصه داوری بين‌المللی، نظر به اين ‌كه قوانين ملی راجع به داوری از جنبه‌های مختلفی با هم متفاوتند ، تلا‌ش‌های بسيار زيادی انجام شده است تا بتوان يك روش كلی درخصوص داوری بين‌المللی حاكم بر مناسبات تجاری بين‌المللی تهيه شود و اين كار نيز تا حدودی قرين توفيق بوده است، اما در عين حال بايد توجه داشت همواره با گسترش تجارت بين‌المللی، اصول و قواعد كلی داوری بين‌المللی نيز دستخوش تغيير و اصلا‌حات می گردد به طوری كه با پيشرفت در تجارت، داوری بين‌المللی نيز به سوی تكامل حركت می ‌كند.

 

3- مهم ترين روش‌های بين‌المللی داوری تجاری عبارتند از:

 

3-1- آنسيترال(UNCITRAL)

 

كميسيون حقوق تجارت سازمان ملل متحد (آنسيترال) قواعد داوری را در سال 1976 و سپس 1985 مورد تصويب قرار داده است. اين مقررات استفاده جهانی دارد. برخلا‌ف قواعد داوری سازمان‌های بين‌المللی ديگر ، قواعد آنسيترال اداره جريان داوری را پيش‌بينی نمی كند بلكه به موجب اين قواعد، هيئت داوری می تواند روال داوری را به گونه‌ای كه تشخيص می دهد، اداره كند. مشروط بر اين که با طرفين اختلا‌ف به طور يكسان برخورد شده و فرصت كافی و كامل برای طرح مسائل و مشكلا‌تشان و دفاع موثر آنان داده شود .

 

3-2- ديوان داوری اتاق بازرگانی بين‌المللی(ICC)

 

مهم ترين و موفق ترين سيستم داوری بين‌المللی در ميان كليه سيستم های موجود ، دیوان داوری بين‌المللی است .

 

اين ديوان توسط اتاق بازرگانی بين‌المللی ايجاد شده و مقر آن در مركز اصلی اتاق بازرگانی بين‌المللی در  پاريس قرار دارد . در قواعد آن كه از سال 1975 به اجرا گذاشته مي‌شود ، در سال 1998 اصلا‌حاتی به وجود آمده است. به موجب قواعد ديوان داوری ، طرفين در بسياری از اعمال خود از جمله انتخاب داوران ، قانون حاكم و قا بل اجرا و محل داوری ، آزادی تصميم گيری دارند .

 

نهادهای بين‌المللی ديگری نيز جهت داوری تجاری وجود دارند كه قواعد داوری خاص خود دارند.

 

در اين‌جا به جهت لزوم اختصار فقط به ذكر نام بعضی از آنها اكتفا می شود:

 

الف- قواعد داوری كميسيون اقتصادی ملل متحد برای اروپا مورخ 1966

 

ب- قواعد داوری بازرگانی بين‌المللی كميسيون اقتصادی ملل متحد برای آسيا و خاور دور

 

ج- قواعد انجمن داوری آمريكا

 

د- قواعد داوری بين كشورهای آمريكایی

 

ه- قواعد كميسيون داوری تجارت خارجی در اتاق بازرگانی روسيه

 

و- ديوان داوری بين‌المللی لندن

 

ز- مركز بين‌المللی برای حل و فصل اختلا‌فات سرمايه گذاری

 

سازمان تجارت جهانی (WTO) نيز برای خود مرجعی برای حل و فصل اختلا‌فات به صورت داوری پيش‌بينی نموده است.

 

در غالب كنوانسيون‌های بين‌المللی علی‌الخصوص در زمينه حمل و نقل، به طرفين قرارداد ، اجازه وارد نمودن شرط داوری داده شده، مشروط به اين‌كه داور يا داوران در قضاوت خود از مقررات كنوانسيون‌ مربوطه تبعيت نمايند:

 

الف) كنوانسيون هامبورگ

 

ماده 22 متن كنوانسيون هامبورگ درخصوص داوری است. براساس اين ماده طرفين می‌توانند با انعقاد يك موافقت نامه كتبی شرط كنند كه هرگونه اختلا‌ف ناشی از عمليات حمل را كه تحت اين كنوانسيون انجام می ‌شود به داوری ارجاع دهند. در اين صورت داور يا هيئت داوری بايد در رسيدگی خود مقررات اين كنوانسيون را به كار ببرند.

 

ب) قانون كنوانسيون(CMR )

 

اين كنوانسيون كه دولت ج. ا. ا. به موجب مصوبه مورخ 29/04/1376 مجلس شورای اسلا‌می به آن ملحق شده است طي ماده 33 خود اشاره‌ای دارد به اين‌ كه می ‌توان اختلا‌فات ناشی از قرارداد حمل را در صلا‌حيت ديوان داوری قرار داد ، مشروط به اين‌كه اعمال مقررات كنوانسيون از طرف داوران در شرط مزبور پيش‌بينی شده باشد.

 

در بيان اهميت ارجاع اختلا‌فات به داوری در ميان شركای شركت‌ها نيز بايد متذكر شد كه غالب موسسات و شركت‌های با مسئوليت محدود، شرط داوری را به هنگام تاسيس شركت طی ماده‌ای در اساسنامه خود گنجانيده‌اند.

 

فصل دوم

 

1- اعتبار شرط داوری در قراردادهای تجاری از ديدگاه حقوق بين الملل

 

مي دانيم که در حقوق بين الملل برخلاف حقوق داخلی که قاضی صلاحيت خود را از قانون می گيرد، صلاحيت داوری منبعث از توافق طرفين دعوی است. بنايراين پيش از شروع هر داوری مسائل زير مطرح می گردد:

 

آيا اصولاً توافقی براي رجوع به داوری در ميان طرفين وجود دارد؟

 

آيا توافق مذکور به نحو صحيح انعقاد يافته است؟

 

آيا توافق فوق، به فرض اينکه صحيحاً انعقاد يافته باشد، هنوز به قوت و اعتبار خود باقی است؟

 

درباره سئوال اول بايد گفت که مدعي وجود توافق بايد آن را به اثبات برساند و اثبات آن نيازمند ابراز سندی است که حاکی از وقوع توافق شرط داوری باشد.

 

راجع به سئوال دوم اصل صحت جاری است؛ يعنی اينکه توافق مربوط به داوری مثل هر قرارداد ديگری محمول بر صحت است و کسی که مدعی خلاف باشد، بايد ادعای خود را ثابت نمايد. بنابراين ادعای بطلان توافق محتاج اقامه دليل خواهد بود.

 

ادعای بطلان ممکن است به استناد مخالفت با قواعد آمره قانون باشد و نيز ممکن است اهليت شخص يا سازمانی که شرط داوری را پذيرفته است مورد ايراد قرار گيرد و يا اين ايراد وارد شود که قبول کننده شرط از حدود اختيارات خود تجاوز کرده است.

 

در مورد سئوال سوم اصل استصحاب جاری است؛ يعنی شرط داوری که صحيحاً منعقد شده باشد، به قوت و اعتبار خود باقی می ماند و اثبات خلاف آن بر عهده مدعی است. ادعای اينکه شرط داوری قوت و اعتبار خود را از دست داده است يا مبنایقراردادیمی تواند داشته باشد يا مبنایقانونی.

 

در صورت اول توافق مربوط به داوری از طريق تفاسخ، به تراضی طرفين، باطل می گردد و در صورت دوم توافق مزبور به حکم قانون ملغی و کان لم يکن می شود.

 

در بيشتر موارد، توافق داوری به صورت شرطی در ضمن قرارداد اصلی درج می شود. يعنی يک يا چند ماده از قرارداد را به اين موضوع تخصيص می دهند و نيازی به تنظيم سند مستقل و مجزاییباقینمی ماند. در نظر اول اين طور می نمايد که در اين صورت بحث از قانون حاکم بر توافق داوریموردی نداشته باشد، زيرا ظاهر امر اين است که در اينجا قرارداد جداگانه ای در ميان نيست تا راجع به قانون خاص آن بحث شود. به عبارت ديگر قانون حاکم بر توافق داوری که در سند مستقلی مندرج نباشد قاعدتاً همان قانونی خواهد بود که بر مجموع قرارداد حکومت دارد.

 

اما مساله به اين سادگی که در ظاهر به نظر می رسد تمام نمی شود.مثلاً ماده21 قواعد آنسيترال  مصوب1976 سازمان ملل متحد تصريح می کند که داور می تواند در صورتی که وجود يا اعتبار اصل قرارداد مورد اختلاف باشد، ماده داوری را از مواد ديگر جدا کند، و آن را به عنوان قراردادی مستقل و معتبر ملاک عمل قرار دهد. حتی در صورتی که عدم اعتبار اصل قرارداد در داوری به اثبات رسد، و خود داور هم رای به آن بدهد، رای مزبور اعتبار ماده داوری را مخدوش نخواهد ساخت.

 

متن قاعده مذکور در بند ۲ ماده ۲۱ قواعد داوری آنسیترال چنين است:

 

«دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد، تصمیم بگیرد. از لحاظ ماده ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می دهد و متضمن داوری براساس این قواعد (آنسیترال) است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.»

 

2- از منظر برخی اسناد بين المللی

 

2-1- قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی

 

اصل استقلال شرط داوری و صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره صلاحیت خود حتی در صورت بطلان قرارداد اصلی، در بند ۴ ماده ۶ قواعد داوری آی . سی . سی پذیرفته شده است. به موجب این ماده:

 

«جز در مواردی که طرفین به گونه ای دیگر توافق کرده باشند، صرف این ادعا که قرارداد اصلی باطل یا بی اعتبار بوده، یا اساساً وجود ندارد، باعث توقف صلاحیت مرجع داوری نمی شود، مشروط به اینکه مرجع داوری اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نماید.

 

صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره حقوق طرفین و نیز رسیدگی به ادعاها و ایرادات آنها، حتی در صورتیکه قرارداد اصلی احیاناً وجود نداشته یا باطل بوده باشد، معتبر و مستقر خواهد بود.»

 

2-2- قواعد داوری آنسیترال

 

بند ۲ ماده ۲۱ قواعد داوری آنسیترال استقلال شرط داوری را پیش بینی کرده، مقرر می دارد:

 

دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد، تصمیم بگیرد.

 

از لحاظ ماده ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می دهد و متضمن داوری براساس این قواعد(آنسیترال) است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.»

 

 علاوه بر قواعد داوری فوق، ماده ۷ عهدنامه ۱۹۶۱ ژنو، ماده ۴۱ عهدنامه ۱۹۶۵ واشنگتن (ایکسید)  و ماده ۱۶ قانون نمونه داوری آنسیترال (۱۹۸۵) نیز به وضوح استقلال شرط داوری را پیش بینی نموده است.

 

3- رویه داوری بین المللی

 

حقوق و رویه داوری بین المللی، استقلال شرط داوری را پذیرفته است و در کتابهای مربوط به داوری بین المللی که درباره داوری اتاق بازرگانی بین المللی (ICC) نوشته اند، به تفصیل در این زمینه بحث شده است.

 

مساله استقلال و تجزيه پذيری شرط داوری از ساير مواد قرارداد در دکترين  و داوری های بين المللی سابقه طولانی دارد. آرای داوری بین المللی فراوانی وجود دارد که استقلال شرط داوری در قرارددهای تجاری بین المللی را پذیرفته است. در ادامه اين تحقيق به چند رای از آرا مذکور در قراردادهای تجاری بین المللی اشاره می شود.

 

چنانچه قبلاً نيز گفته شد، در نظر اول اين که يک پاره از قرارداد را از پيکر آن جدا سازند و به رغم بطلان و عدم اعتبار خود قرارداد، آن ماده بخصوص را معتبر و نافذ تلقی کنند، عجيب می نمايد.  مشکلی که چنين بحثی را پيش آورده است در وهله اول مربوط به قراردادهایی است که يک طرف آن دولت باشد، زيرا دولت به آسانی می تواند قانون خود را تغيير دهد و راه احقاق حقی را که در قرارداد پيش بيني شده است مسدود نمايد. چنين اختلافی در دعوی مربوط به شرکت سوييسی لوزينجر  و دولت يوگسلاوی پيش آمد، و اگرچه طرفين پيش از صدور رای نهایی مصالحه نمودند، ليکن رای مقدماتی در مساله مورد نظر پيش از مصالحه صادر شده بود.

 

مساله از اين قرار بود که در اين دعوی طرف يوگسلاوی به صلاحيت داور اعتراض داشت و مدعی بود که اولاً شرط داوری که جزیی از قرارداد به شمار می آمد، به علت ابطال قرارداد کان لم يکن تلقی می شود و ثانياً قانون آن کشور در تاريخ 19 اکتبر 1934 مقرر داشته بود که دعاوی که يک طرف آن دولت است، حتماً بايد در دادگاه يوگسلاوی اقامه گردد و لذا يوگسلاوی مدعی بود که دعوی قابل ارجاع به داوری نيست.

 

رييس دادگاه فدرال سوييس که سمت سرداور را داشت در برابر اعتراض دوم، اتخاذ تصميم را به ديوان بين المللی دايمیداگستری محول نمود. اما در رای مقدماتی اکتبر 1935 راجع به ادعای کان لم يکن شدن شرط داوری به علت ابطال قرارداد چنين اظهار نظر نمود:

 

خوانده می گويد:

 

قرارداد ملغی شده و الغای قرارداد متضمن الغای شرط داوری مندرج در قرارداد می باشد و لذا طرح دعوی در داوری امکان پذير نيست. اما اين استدلال صحيح به نظر نمی رسد زيرا که اگر چنين باشد، هر قراردادی را می توان لغو کرد و با تصويب مقررات يکجانبه  از ارجاع دعوی به داوری ممانعت به عمل آورد. اين مساله که آيا لغو قرارداد درست بوده است و يوگسلاوی می تواند از اجرای آن سرباز زند يا خير، خود موضوع اختلاف است و با تفسير قرارداد ارتباط دارد.

 

مبنای لغو قرارداد هرچه باشد، نظر اوليه طرفين چنين بوده است که اختلافات راجع به اين گونه  مسائل، يعنی موجه بودن ‌يا غيرموجه بودن الغای قرارداد، ازطريق مراجعه به داوری فيصله يابد».

 

هم چنين در يک دعواي ديگر بين دولت هند و پاکستان که به ديوان بين المللي دادگستري مراجعه شده بود، دولت هندوستان استدلال مي کرد که قرارداد في مابين که متضمن شرط داوري بوده است ملغي گرديده است و بنابراين شرط مزبور نيز فاقد اعتبار است. ديوان اين استدلال را نپذيرفت زيرا به گفته ديوان:

 

« قبول چنين استدلالي مي تواند عملاً ارزش هرگونه شرط راجع به صلاحيت رسيدگي را که در قراردادها ملحوظ مي شود، منتفي سازد و به يک طرف اجازه دهد که نخست قرارداد را ملغي يا موقوف الاجرا سازد تا از استناد به آن جلوگيری نمايد. اين نتيجه که راه را برای رسيدگی می بندد، غير قابل قبول است.»

 

در قضيه ای ديگر که به عنوان دعوی لناگلدفيلدز شناخته می شود، دولت شوروی سابق به اين استناد که کمپانی طرف قرارداد به تعهدات سرمايه گذاری خود عمل ننموده است، قرارداد را ملغی ساخته بود و چون طرف ديگر بر وفق مقررات قرارداد به داوری مراجعه نمود، دولت شوروی از شرکت در داوری و حضور در جلسات استماع دعوی خودداری نمود. اما مرجع رسيدگی کننده الغای قرارداد را موثر تلقی ننمود و چنين نظر داد که دولت شوروی همچنان به مقررات و تعهدات مندرج در قرارداد و به ويژه شرط داوری مندرج در آن ماخوذ می باشد.

 

4- حقوق ایران

 

در حقوق ایران توافق به داوری اعم از اینکه به صورت شرط ضمن معامله اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه، قرارداد محسوب می شود و تابع شرایط عمومی قراردادها مندرج در ماده ۱۹۰ و نیز مواد ۲۱۹ به بعد قانون مدنی است. ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز مقرر می دارد که طرفین می توانند منازعه یا اختلاف خود را «به تراضی» به داوری ارجاع نمایند.

 

به تجویز ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی این تراضی می تواند ضمن معامله اصلی باشد و یا بصورت قرارداد جداگانه ای تنظیم گردد و طرفین به موجب آن ملتزم شوند که درصورت بروز اختلاف بین آنها، رفع آن از طریق داوری به عمل آید.

 

در مورد داوری تجاری بین المللی هم حکم مشابهی در ماده ۱ (ج) قانون داوری تجاری بین المللی ۱۳۷۶، آمده است و به موجب آن مقرر شده که موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.

 

تا قبل از تصویب قانون داوری تجاری بین المللی در ایران، داوری بین المللی در حقوق ایران مشمول مقررات قانون آیین دادرسی بود ولی با تصویب قانون مذکور که با اقتباس از قانون نمونه داوری آنسیترال (۱۹۸۵) تهیه و تصویب شده، احکام آن دو از یکدیگر جدا شده است. بنابراین برای پاسخ به سئوال مورد بحث، که آیا شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است یا نه، باید بین داوری داخلی و داوری بین المللی تفکیک قائل شویم.

 

4-1- داوری داخلی

 

مقررات مربوط به داوری داخلی در باب هفتم از قانون آیین دادرسی مدنی ایران (۱۳۷۹)، طی مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ آمده است اما مسأله صلاحیت مرجع داوری در رسیدگی به صلاحیت خود و مسأله استقلال شرط داوری صریحاً در این مواد ذکر نشده است و چنانچه خواهیم گفت عدهای از حقوقدانان با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون مذکور سعی کرده اند حکم کلی استخراج نمایند و شرط داوری را مستقل نمی دانند.

 

بنابراین برای بررسی و پاسخ به این سؤال که آیا در حقوق ایران شرط داوری مستقل از قرارداد اصلی است یا شرط ضمن عقد محسوب می شود، باید به قواعد مربوط به تعهدات و شروط ضمن عقد در قانون مدنی مراجعه کنیم.

 

قواعد مربوط به شرط ضمن عقد در مواد ۲۳۳ تا ۲۴۶ قانون مدنی بیان گردیده است. با دقت در این مواد از قانون مدنی معلوم می شود که شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست زیرا:

 

اولاً، شرط داوری تابع قواعد خاص خود (مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ قانون.آ.د.م.) می باشد ،

 

ثانیاً، منظور از شرط ضمن عقد معمولاً شروطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل می دهد، مانند شرایط مربوط به تسلیم یا اوصاف کالا یا پرداخت که نسبت به موضوع اصلی قرارداد جنبه تکمیل کننده یا توضیح دهنده دارند.

 

در قانون مدنی شرط ضمن عقد به تبعیت از فقه امامیه، به صورت شرط صفت، فعل یا نتیجه مورد بحث قرار گرفته است و موضوع و مجرای هر سه، همانا موضوع قرارداد و معامله است ، گرچه ممکن است شرط داوری به عنوان شرط فعل یا نتیجه تلقی شود، اما واقع مطلب این است که مادام که اختلافی بین طرفین ایجاد نشود، شرط داوری موضوعیت پیدا نمی کند و چه بسا هیچگاه به داوری مراجعه نشود.

 

این، برخلاف قطعیت شرط در معامله و برخلاف مقتضای عرفی و عقلی از اشتراط شرط (فعل یا نتیجه) در قرارداد است.

 

ثالثاً، ارجاع امر به داوری بصورت شرط ضمن معامله که در ماده ۴۵۵ قانون آ.د.م. تجویز گردیده، از نوع "شرط معاملاتی" نیست، بلکه موضوعاً جدا است و تابع قصد انشای جداگانه است.

 

در واقع شرط داوری مانند موافقت نامه داوری، یک قرارداد مستقل است و دارای موضوع مستقل و نیز قصد و رضای مخصوص به خود می باشد که به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی معتبر و به موجب ماده ۲۱۹ قانون مدنی لازم الاتباع است.

 

حتی در صورتیکه گفته شود شرط داوری در حکم شرط ضمن عقد است، باز هم به معنای تبعیت کامل آن از سرنوشت قرارداد اصلی نیست زیرا درخصوص شرایط ضمن عقد در حقوق مدنی، مواردی را می توان یافت که انحلال عقد اصلی لزوماً انحلال شرط را در پی ندارد.

 

به عنوان نمونه می توان به ماده ۷۳۳ قانونی مدنی درخصوص عقد حواله اشاره کرد که به موجب آن اگر حواله به صورت شرط ضمن بیع انجام شده باشد، درصورت فسخ یا اقاله بیع، حواله باطل و بلا اثر نمی شود. این قاعده، در سایر تعهدات نیز جاری است.

 

ملاک اصلی در این ماده، به نظر ما، تجزیه پذیری شرط از قرارداد اصلی است. حواله و بیع دو معامله جدا است که ممکن است حواله بمنظور پرداخت ثمن در بیع، مورد استفاده قرار گیرد، اما چون قابل تفکیک است، قانونگذار سرنوشت آن دو را از هم جدا کرده است. همین استدلال در مورد تجزیه شرط داوری از قرارداد اصلی صادق است.

 

با فرض استقلال شرط داوری در سیستم حقوقی ایران، شک نیست که در صورت ادعای عدم تشکیل یا بی اعتباری قرارداد اصلی، داور یا داوران اختیار تصمیم گیری درخصوص چنین ادعایی را دارند و نیازی به مراجعه به دادگاه نیست.

 

این نظر با قصد و نیت واقعی طرفین مبنی بر مراجعه به داوری نزدیک تر است. بنابراین صرف ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی یا بطلان آن، به شرط داوری تسرّی نمی یابد.

 

هر تفسیر دیگری راه را بر طرف پیمان شکن که در داوری خوانده دعوی قرار گرفته، هموار می کند که با طرح ادعای بی اعتباری یا بطلان قرارداد اصلی، از داوری بگریزد.

 

به علاوه، هدف از ارجاع به داوری حل و فصل کلیه اختلافات ازجمله اختلاف طرفین درباره بی اعتباری یا عدم نفوذ یا بطلان قرارداد اصلی است و دلیلی وجود ندارد که این موضوع از حوزه شرط داوری خارج گردد.

 

عده ای با اشاره به ماده ۴۶۱ قانون آئین دادرسی مدنی گفته اند در داوریهای داخلی، در صورت ادعای بی اعتباری معامله اصلی، موضوع از حوزه داوری خارج میشود زیرا دادگاه باید به اختلاف طرفین درخصوص اصل معامله رسیدگی کرده و تحقق معامله را احراز نماید و پس از احراز صحت و اعتبار معامله، مرجع داوری تشکیل می شود و بنابراین شرط داوری مستقل از قرارداد نیست.

 

ماده ۴۶۱ آ.د.م. می گوید "هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهارنظر می نماید.

 

" به نظر ما این ماده در واقع معطوف به دو ماده قبلی درباره نحوه انتخاب داور است کما اینکه در قانون آئین دادرسی مدنی سابق (۱۳۲۸) همین ماده تحت شماره ۶۳۶ وجود داشت و با این عبارت شروع می شد «در مورد ماده قبل هرگاه ...» و تردیدی باقی نمی گذاشت که حکم ماده ۶۳۶ ناظر به ماده ۶۳۵ بود.

 

اما طرفداران عدم استقلال شرط داوری آن را بعنوان یک ماده مستقل که حکم مستقلی را بیان میکند، دانسته اند. به عقیده ما، سیاق بیان در مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ بخوبی نشان می دهد که در این دو ماده قانونگذار در مقام بیان حکم و تعیین تکلیف در مواردی است که طرفین از معرفی داور امتناع می ورزند یا نمی توانند در انتخاب داور به توافق برسند.

 

سپس در ماده ۴۶۱ حکم یک موضوع فرعی را نیز بیان کرده، می گوید اگر در این قبیل موارد، در اساس معامله یا قرارداد بین طرفین اختلاف باشد، اساساً نوبت به تعیین داور و تشکیل مرجع داوری نمی رسد و لذا ابتدا باید دادگاه تکلیف قرارداد یا معامله اصلی را معلوم کند و سپس به تعیین داور بپردازد. حکم ماده ۴۶۱ یک حکم کلی نیست بلکه باید در پرتو دو ماده قبلی، تفسیر شود.

 

زیرا در صورتیکه طرفین داور خود را قبلاً معرفی کرده یا داور به طریق دیگری انتخاب شده باشد (مثلاً توسط مقام ناصب)، مرجع داوری بدرستی تشکیل شده و آماده کار شده است و دیگر نیازی به مداخله دادگاه برای حل اختلاف راجع به اصل معامله نیست.

 

بنابراین حکم مذکور در ماده ۴۶۱ ناظر به مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ بوده تنها در موارد مذکور در این دو ماده است که دادگاه و نه مرجع داوری، به اختلاف طرفین نسبت به اصل معامله یا قرارداد رسیدگی خواهد نمود. سابقه قانون گذاری در مواد ۶۳۵ و ۶۳۶ قانون آ.د.م. سابق نیز مؤید همین استنباط است.

 

4-2- داوری بین المللی

 

و اما در داوریهای تجاری بین المللی مسأله استقلال شرط داوری به صراحت پذیرفته شده و باب بحث و تردید بسته است. ماده ۱۶  قانون داوری تجاری بین المللی ایران مقرر نموده : (داور میتواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند.

 

شرط داوری که بصورت جزئی از یک قرارداد باشد، از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقتنامه ای مستقل تلقی می شود...).

 

 پذیرفتن استقلال شرط داوری ضمن قرارداد در داوریهای بین المللی، راه این نظر که در داوریهای داخلی هم میتوان از استقلال شرط داوری دفاع کرد، هموار کرده است.

 

نتیجه

 

امروزه در تمام قراردادهای تجاری مهم به خصوص در قراردادهای تجاری بین المللی برای حل و فصل اختلافات آتی در ضمن قرارداد یا به صورت جداگانه شرط داوری لحاظ می گردد.

 

روند اصلی در قوانین داوری اکثر کشورها و همچنین در مقررات و قواعد داوری سازمانهای داوری بین المللی ، آن است که شرط داوری را مستقل از قرارداد اصلی، در نظر بگیرند.

 

بعضی از کشورها مقررات صریحی درخصوص استقلال شرط داوری وضع نموده اند و بعضی با تفسیر عبارات شرط داوری، قصد و نیّت طرفین را در آنها جستجو می کنند و شرایط و اوضاع و احوال انعقاد قرارداد، و روابط تجاری قبلی طرفین و یا عرف ذیربط را برای تفسیر قرارداد و دلالت بر قصد طرفین به جدا نمودن شرط داوری از قرارداد اصلی، ملاک می دانند.

 

مؤسسات و سازمانهای داوری بین المللی نیز اصل استقلال شرط داوری را در قواعد داوری خود پذیرفته اند، به گونه ای که اختلاف درخصوص وجود یا نفوذ یا اعتبار قرارداد اصلی تأثیری بر اعتبار شرط داوری نخواهد داشت و مرجع داوری تشکیل و به اختلاف طرفین نسبت به اصل قرارداد نیز رسیدگی خواهد نمود. این همان قاعده ای است که از آن به عنوان «صلاحیت به صلاحیت» یا «صلاحیت در احراز صلاحیت» یاد می شود.

 

ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب ۱۳۷۶ این قاعده را صریحاً پذیرفته و وارد نظام حقوق ایران کرده است. گرچه قانون مذکور ناظر بر داوریهای بین المللی است اما نشان دهنده نیت قانونگذار است و با الغاء خصوصیت از حکم مقرر در ماده مذکور میتوان و باید از آن برای تفسیر و توسعه حقوق داوری ایران استفاده کرد.

 

منابع فارسی

 

1-  جعفری لنگرودی، محمد‌جعفر، ترمينولوژی حقوق، انتشارات گنج‌دانش، چاپ ششم، 1372.

 

2-  مدنی، سيد‌جلا‌ل‌الدين، آيين دادرسی مدنی، جلد دوم، انتشارات گنج‌دانش، چاپ دوم، 1380.

 

3-كلا‌يوام، اشميتوف، ترجمه، اخلا‌قي، دكتر بهروز و ديگران، حقوق تجارت بين‌الملل، جلد اول، انتشارات سمت، چاپ اول، 1378 .

 

 4-محبی، محسن،  نظام داوری اتاق بازرگانی بین المللی، انتشارات کمیته ایراني داوري بين المللي،1384 .

 

5-جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، دایره المعارف حقوق مدنی وتجارت، جلد اول .

 

6- موحد، دکتر محمد علی، درس هایی از داوری های نفتی، تهران، انتشارات دفتر خدمات حقوقی و بين المللی جمهوری اسلامی ايران،1374، جلد اول .

 

7- ضیایی بيگدلی، محمدرضا، حقوق بين الملل عمومی، تهران، گنج دانش، 1382 .

 

8- محبی، محسن؛ بيانيه‌های الجزاير، تهران، نشر خط سوم، 1378، چاپ اول .

 

9- اعتمادی، فرهاد: دادگاه داوری دعاوی ايران و امريكا، تهران، كتابخانه گنج دانش، 1384، چاپ اول .

 

10- بردبار، محسن، صلاحيت در ديوان‌های داوری بين المللی، تهران، انتشارات ققنوس، 1384، چاپ اول .

 

11- سيفی، سيد جمال، قانون داوری تجاری بين المللي ايران همسو با قانون نمونه داوری آنسيترال، مجله حقوقی، سال 77، شماره 23.

 

12- جنیدی، دکتر لعیا، اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی، موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوق تهران، 1381، شماره 217.

 

منابع لاتین

 

1.United Nations Commission for International Trade Law .

 

2. 27 International Law Reports, 1963 .

 

3. Journal du Droit International, 1977 .

 

4. Rev. Arb. VI, 1981 .

 

5. Yearbook Int. Arb. IV, 1979 .

 

6. Rev. Crit. D.I.P, 1982, p.105; Yearbook Int. Arb. VIII, 1983 .

 

7. 35 International Law Reports, 1967 .

 

8. Yearbook Int. Arb. XL, 1986.

 

9. 1 Iran-US CTR.

 

10. 1 Iran-US CTR .

 

11. Principe de competence-competence

 

12. null and void

 

13. Kaplan, Ch., op.cit.

 

14. Joint operating agreement

 

15. International Chamber of Commerce  

 

16. United Nations Commission for International Trade Law

 

استاد راهنما:

 

دکتر علیرضا حسنی

 

دانشجو:

 

حسن فرج تبار نشلی

http://hasanilaw.blogfa.com/post/260

 

قوانین حاکم برای حل و فصل اختلاف در قراردادهای پیمانکاری بین المللی

 

مبحث اول: قوانین حاکم در رسیدگی به اختلاف

 

بسیاری از قراردادهای تجاری بین المللی بدون بروز اختلاف و دعوا طرفین اجراء می شود. آنچه که در این نوع تجارت ها مدنظر ما است قراردادهای پیمانکاری می باشد. با این وجود بروز اختلاف در روابط تجاری بین المللی اجتناب پذیر است. عواملی مانند، اختلافات فرهنگی، فاصله جغرافیایی، کنترل ضعیف و عوامل دیگری به بروز اختلافات منجر می شوند. از طرفی به علت خاص بودن شرایط حقوقی تجارت بین الملل مانند پرهزینه بودن دادگاه ها و داوری ها، وقت گیر بودن، لطمه زدن به روابط تجاری طرفین و ... باعث شده که داوری و دادگاه در این نوع تجارت ها ادی نباشد و همواره با مشکلاتی همراه باشد. به همین علت،تلاش می شود با اتخاذ تدابیر قراردادی از بروز اختلافات جلوگیری شود و در صورت بروز هم به صورت غیر رسمی حل و فصل شود. در زیر به بررسی این موضوع طی پنج گفتار خواهیم پرداخت.

 

گفتار اول: قانون منتخب طرفین دعوی

 

یک قرارداد واحد در نظام های حقوقی مختلف، منجر به حقوق، تعهدات و نتایج متفاوتی می شود زیرا نظام های حقوقی ملی اصولاً دارای مقررات متحد الشکلی نیستند. انتخاب قانون حاکم بر قرارداد به طرفین امکان می دهد آثار قرارداد را به نحو مطوئن تری پیش بینی و از بروز نتایج نا مطلوب و غیر قابل انتظار اجتناب کنند. اصل «آزادی قراردادی» به عنوان یک قاعده مبنایی مورد

 

قبول بیشتر نظام های ملی است و این به علت نیاز تجاری و به خاطر فراهم آمدن شرایط مطمئن تری برای انجام معاملات می باشد. از آنجا که طرفین قانون منتخب توسط طرفین را به رسمیت می شناسند، و آن را تأیید می کنندف طرفین نسبت به تعیین قانون حاکم توافق می نمایند.بعضی از نظام های ملی حقوقی برای تعیین قانون حاکم، محدودیتی هایی مانند، قانون منتخب باید با قرارداد رابطه داشته باشد و یا اینکه طرفین باید خارجی باشند، را اعمال می کنند و زمانی که اختلاف به کشور و دادگاه های آن قانون ارجاع داده می شود، آن محدودیت ها را اعمال می کنند.

 

در صورت دیگر، اگر اختلافات به داوری ارجاع داده شود، داور قانون منتخب طرفین را به رسمیت می شناسد و بر اساس آن داوری می کنند. داوران معمولاً  قواعد مقرر در حل تعارض را اعمال نمی کنند و اختلاف را بر اساس قانون منتخب پیگیری می نمایند.[1]

 

همان طور که در بالا اشاره کردیم، قراردادهای بین المللی بر خلاف قرارداد های داخلی، به بیش از یک نظام حقوقی ملی مربوط است. برای مثال قرارداد پیمانکاری برای احداث چند حلقه چاه نفت در ایران بین شرکت فرانسوی و آلمانی در کشور سوئد بسته می شود، در اینجا قرارداد تحت چهار قانون ملی قرار دارد. در این جا با تعارض قوانین مواجه می شویم زیرا از طرفی، قرارداد واحد نمی تواند تحت بیش از یک قانون باشد و از طرف دیگر هر نظام حقوقی ملی خود را برای قانون حاکم بر قرارداد صالح می داند. وقتی یک اختلافات در قراردادهای بین المللی را در یک دادگاه ملی رسیدگی می شودف اولین کار در آن دادگاه تعیین قانون حاکم بر آن قرارداد است. به همین منظور دادگاه به قواعد حل تعارض خود مراجعه می کند و قانون حاکم را تعیین می کند، اما دشواری دیگری در این زمینه وجود دارد و آن، این است که قواعد حل تعارض در هر نظام حقوقی ملی متفاوت است و طبیعتاً نتیجه تعیین قانون حاکم در هر نظام حقوقی متفاوت می شود. اما اگر در قرارداد قانون حاکم بر قرارداد انتخاب شود، اختلاف در این مورد کمتر خواهد شد و تعارض قانونی پیش نخواهد آمد. در صورت دیگر ممکن است که قانون حل تعارضات در کشورهای مورد بحث یکسان باشد، به همین علت در سطح بین المللی تلاش بر آن است تا این قوانین تا حد امکان یکسان شوند. برای اولین بار « کنوانسیون راجع به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی »  در سال 1980 در روم برگزار شد[2].

 

در قدم بعدی تلاش شد تا قوانین ماهوی حاکم بر مسائل مربوط به تجارت بین الملل یکسان شود. در این صورت تعیین قوانین حاکم بی مورد می شود زیرا همه قوانین یکسان هستند. این کار اولین بار در سال 1980 در وین توسط کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای فروش بین المللی کالا صورت گرفت. به موجب این قرارداد 74 کشور قوانین شان راجع یه تشکیل و انعقاد، حقوق و تعهدات طرفین و ضمانت های اجرایی عدم انجام تعهداتفروش بین المللی کالا، یکسان شد. بنابراین دیگر تفاوتی نمی کند قانون کدام کشور حاکم باشد.

 

قراردادهای استاندارد و قانون حاکم بر قراداد: منظور از قراردادهای استاندارد، قراردادهای نمونه در تجارت بین الملل است. استفاده از این نوع قراردادها در تجارت بین الملل امری رایج است. بسیاری از شرکت های تجاری به جای تهیه و تنظیم قرارداد با تک تک طرفین شان، از قراردادهای استاندارد استفاده می کنند که به نحو جامعی تمامی موارد مورد نیاز شامل حقوق و تعهدات طرفین، در قراداد را دارند. با این حال این قراردادها اصولاً در چهارچوب و محدودۀ یک قانون ملی شکل گرفته اند بنابراین مشروعیت این نوع قراداد ها متکی به اصل آزادی اراده است. با توجه به اینکه قرادادهای استاندارد و شرایط عمومی هرچند به نحو مبسوطی تنظیم شود نمی تواند از تأثیر قانون حاکم بر قراداد خارج شود. بنابراین قرارداد استاندارد نیز باید با توجه به قانون حاکم مورد توافق طرفین تهیه شود.[3] به دو نکته در رابطه با قرارداد های استاندارد و قانون حاکم باید توجه داشته باشیم: اول اینکه شروط مندرج در قراداد های استاندارد نباید ناقض مقررات امری قانون حاکم و مخالف نظم عمومی باشد جز تا حدی که معارض است، مقررات قراردادهای استاندارد بی تأثیر خواهد بود و دوم اینکه، قرارداد های استاندارد اصولاً بر اسا قانون حاکم بر قرارداد بررسی و تفسیر می شوند و چنانچه در قرارداد امری مورد توافق طرفین نباشد و اختلاف پیش آید، مسئله بر اساس قانون حاکم بر قرارداد حل و فصل خواهد شد. هرچند که قراداد های استاندارد ممکن است کامل و جامع باشند ولی نمی توانند تمام جنبه ها و موارد را در قرارداد پیش بینی کنند، و همین امر باعث می شود نیاز به قانون حامن بر قرارداد وجود داشته باشد. بنابر این قرارداد های استاندارد هم نیازمند قانون حاکم بر قرارداد هستند زیرا مقررات قانون حاکم است که خلأ های موجود در قرارداد استاندارد را پر می کند و اراده طرفین قرارداد را در موارد متعرض نشده تکمیل می کند.[4]

 

گفتار دوم: قانون منتخب داوری

 

همراه با توسعه تجارت بین الملل و جهانی شدن اقتصاد، داوری به عنوان روشی جهت حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی به سرعت رشد پیدا کرده است، هر چند داوری خالی از عیب و نقص نیست و بعضاً مورد انتقاد قرار داردف اما برتری آن نسبت به دادرسی در دادگاه باعث شده این شیوه حل و فصل اختلافات در تجارت بین الملل مقبولیت پیدا کند. از آنجا که یک دادگاه بین المللی برای حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی وجود ندارد که تجار و بازرگانان بتوانند اختلافات خود را از طریق آن حل و فصل کنند، آنها ناگزیر هستند دعوی خود را نزد یکی از دادگاه های ملی مطرح کنند، این روش و معایب آن – که در قسمت های بعد توضیح خواهیم داد-  باعث شده است تا داوری به عنوان پرکاربرد ترین روش حل و فصل اختلافات در مشکلات و اختلافات بین المللی، مورد استفاده قرار گیرد به همین دلیل قسمت بیشتری از این فصل را به این شیوه اختصاص خواهیم داد و سعی می کنیم یررسی مختصر و جامعی از آن ارائه دهیم.

 

در این گفتار به مطالعه و بررسی قانون داوری تجارت بین الملل[5] می پردازیم، ماده ها و مفاد آنها را مطالعه خواهیم کرد. برای بررسی این قانون در قراردادهای بین المللی ابتدا باید چند مفهوم را به روشنی توضییح دهیم:   

 

الف) داوری: عبارتی است که رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی.

 

ب) داوری بین المللی: عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد.

 

ج) موافقتنامه داوری: توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید، به داوری ارجاع شود. موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.

 

در این متن منظور از داور، داور واحد و یا هیأت داوران است. همچنین منظور از "دادگاه" در این قانون یکی از دادگاه های تشکیلات قضایی جمهوری اسلامی ایران می باشد. در هر موردی که در این قانون به توافق موجود بین طرفین یا توافقی که بعد حاصل شود اشاره شده باشد، مراتب مشمول مقررات داوری مصرحه در آن توافق نیز خواهد بود.

 

قرارداد داوری: قرارداد داوری محور اصلی مباحث مربوط به داوری است، به موجب قرارداد داوری داورها مجاز می شوند، به اختلافات رسیدگی کنند و برای حل اختلاف رای صادر کنند. هر قرارداد داوری به توافق طرفین به ارجاع اختلاف به داوری نیاز دارد. جزئیات مربوط به قرارداد داوری بستگی به توافق طرفین داردف و هر گونه که در قرارداد در مورد هر مسئله مورد اختلافی توافق کرده باشند داور ملزم است تا بر اساس آن داوری کند و رای صادر کند. به عبارت دقیق تر جزئیات مربوط به داوری بر اساس قانون حاکم بر داوری تعیین خواهد شد.

 

در اینجا باید قلمرو و محدوده این قانون را مشخص کنیم. در چه صورتی و تحت چه شرایطی این قانون به اجرا در خواهد آمد و مشمول چه نوع دعوی می شود؟ در این رابطه به صورت کلی می توان دو دسته از موارد شمول این قرارداد را نام برد:

 

1)           داوری اختلافات در روابط تجاری بین المللی اعم از خرید، فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، امور مالی، خدمات مشاوره ای، سرمایه گذاری، همکاری های فنی، نمایندگی، حق العمل کاری و انچه که در این پژوهش مد نظر ما است، یعنی پیمانکاری، و خلاصه تمام فعالیت های مشابه مطالق مقررات این قانون صورت خواهد پذیرفت.

 

2)           کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند داوری اختلافات تجاری بین المللی خود اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی، طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند.[6]

 

ابلاغ اوراق و اخطاریه

 

اگر بین طرفین راجع به نحوه و مرجع ابلاغ اوراق مربوط به داوری توافقی صورت نگرفته باشد، به یکی از طرق زیر عمل خواهد شد:

 

الف) در داوری سازمانی، نحوه و مرجع ابلاغ مطالبق مقررات سازمان مزبور خواهد بود.

 

ب) داور می تواند راساً نحوه و مرجع را مشخص کند و بر اساس آن اوراق داوری را برای طرفین ارسال دارد.

 

ج) متقاضی داوری می تواند درخواست ارجاع امر به داوری را از طریق نامه سفارشی دو قبضه، پیام تصویری، تلکس و تلگرام، اظهارنامه و نظایر آن بر طرف دیگر ارسال دارد، درخواست مزبور وقتی ابلاغ شده محسوب می شود که شرایط زیر را داشته باشد

 

1) وصول ان به مخاطب محرز باشد.

 

2) مخاطب بر طبق مفاد در خواست اقدامی کرده باشد.

 

3) مخاطب نفیاً یا اثباتاً پاسخ مقتضی داده باشد.

 

مورد دیگری که در این قانون باید به آن توجه کرد، ماده چهار قانون در رابطه با شروع جریان داوری می باشد، اساساً داوری از زمانی آغاز می شود که درخواست داوری بر اساس مفاد ماده (3) این قانون به خوانده داوری ابلاغ شده باشد، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. جز در مواردی که ترتیب دیگری بین طرفین مقرر شده باشد، درخواست داوری باید حاوی نکات ذیل با شد:

 

1-          در خواست ارجاع اختلاف به داوری.          2-  نام و نشانی طرفین

 

3-          بیان ادعا و خواسته                                4- شرط داوری و یا موافقتنامه داوری

 

در خواست داوری ممکن است حاوی اطلاعاتی در مورد تعداد داوران و چگونگی انتخاب انان به شرح مذکور در فصل سوم این قانون و همچنینی راجع به موافقتنامه ها، قراردادها و یا وقایعی که موجب بروز اختلاف شده است، باشد.

 

در این قرارداد[7] که در رابطه با انصراف از حق ایراد می باشد، آمده است که، در صورتی که هر یک از طرین با علم به عدم رغایت مقررات غیر آمره این قانون و یا شرایط قابل عدول موافقتنامه داوری، داوری را ادامه دهد و ایراد خود را فوراً و یا در مهلتی که به این منظور تعیین شده است، اقامه نکند، چنین تلقی خواهد شد که از حق ایراد صرف نظر کرده است.

 

در رابطه با موافقتنامه داوری که در ماده (7) از فصل دوم این قانون به آن اشاره شده است، شکل موافقتنامه داوری به این صورت ذکر شده است که باید طی سندی به امضای طرفین رسیده باشد، یا مبادله نامه، تلکس، تلگرام یا نظایر آن بر وجود موافقتنامه مزبور دلالت کند. همچنین می تواند، یکی از طرفین طی مبادله درخواست یا دفاعیه، وجود آن را ادعا کند و طرف دیگر عملاً آن را قبول نماید. ارجاع به سندی در قرارداد کتبی که متضمن شرط داوری باشد نیز به منزلۀ موافقتنامه مستقل داوری خواهد بود.[8]

 

فصل سوم این قانون به ترکیب هیأت داوری پرداخته است که شامل شش می شود. در اینجا به اختصار این فصل را توضیح خواهیم داد:

 

تعیین تعداد داوران بر عهده طرفین اختلاف است. در صورت عدم تعیین، هیآت داوری مرکب از سه عضو خواهد بود.( تعداد داوران "فرد" است هر کدام از طرفین به تساوی داور انتخاب می کنند و داوران با توافق یکدیگر داور دیگری را انتخاب می کنند.)

 

طرف های اختلاف می توانند با توجه و رعایت مقررات بندهای (3) و (4) این ماده در مورد روش تعیین داورد توافق نمایند. طرف ایرانی نمی تواند مادامی که اختلاف اییجاد نشده است به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که ان شخص یا اشخاص دارای همان تابعیتی باشد که طرف یا اطراف وی دارند. اما اگر چنین توافقی بین طرفین نباشد، به ترتیب زیر عمل خواهد شد:

 

الف) برای تعیین هیأت داوری، هر طرف داور خود را انتخاب می کند و داوران منتخب، سرداور را تعیین خواهند کرد. چنانچه یکی از طرفین ظرف سی روز از تاریخ شروع داوری، داور خود راتعیین و قبولی وی را تحصیل نکند یا اگر داوران منتخب نتوانند ظرف سی روز از تاریخ انتخاب در مورد سرداور توافق و قبولی وی را تحصیب نمایند، بنا به تقاضای یکی از طرفین حسب مورد تعیین داور طرف ممتنع یا سرداور طبق مقررات ماده (6) صورت خواهد گرفت.

 

ب) در داوری یک نفره، اگر اگر طرفین نتوانند در مورد انتخاب داور به توافق برسند، داور بنا به تقاضای یکی از طرفین توسط مرجع موضوع ماده (6) تعیین خواهد شد.

 

هرگاه بر اساس روش تعیین داور که مورد توافق طرفین قرار گرفته است، یکی از طرفین اقدام ننماید یا طرفین و یا داوران منتخب به توافق نرسند و یا اینکه شخص ثالث، اعم از حقیقی یا حقوقی به وظیفه ای که در این خصوص به وی محول شده استئ عمل ننماید، هر کدام از طرفین می توانند برای اتخاذ تصمیم  به مرجع موضوع ماده (6) مراجعه نماید مگر اینکه طریق دیگری مورد توافق طرفین قرار گرفته باشد.

 

مقام ناصب باید کلیه شرایطی را که طرفین در موافقتنامه برای تعیین داور مقرر داشته اند رعایت نموده و استقلال بی طرفی " داور" را ملحوظ نمایند. در هر صورت سرداور را باید از اتباع کشور ثالث انتخاب نماید و داور طرف ممتنع از بین اتباع کشور طرف دیگر منصوب نخواهد شد.  هرگاه در موافقتنامه داوری طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف شخص یا اشخاص معینی داوری نمایند و آن شخص و یا اشخاص نخواهند و یا نتوانند به عنوا داور رسیدگی کنند، موافقتنامه داوری ملغی الاثر خواهد بود مگر انکه طرفین به داوری شخص یا اشخاص دیگری تراضی کنند یا به نحو دیگری توافق کرده باشند.[9]

 

در مواردی که داوری بیش از دو طرف داشته باشد و طرف ها به نحو دیگری توافق ننموده باشند هیأت داوری به تر تیب زیر تعیین خواهد شد:

 

الف) خواهان یک داور تعیین خواهد کرد و در صورت تعدد، خواهان ها مشترکآً یک داور تعیین خواهند کرد. داور خوانده یا خواندگان در مورد داور خود نیز به همین روش تعیین می شود. چنانچه خواهان ها یا خواندگان در مورد داور خود به توافق نرسند داور هر یک از طرفین (خواهان ها یا خواندگان)  به وسیلۀ مرجع موضوع ماده (6) تعیین خواهد شد.

 

ب) تعیین سرداور بر عهده داوران منتخب است و در صورتیکه به توافق نرسند سرداور توسط مرجع موضوع مادۀ (6) تعیین می شود.

 

ج) هرگاه در مورد خواهان  یا خوانده بودن یک یا چند طرف داوری، اختلاف باشدهیأت داوری مرکب از سه نفر به انتخاب مرجع موضوع ماده (6) خواهد بود.

 

د) سایر موارد در داوری ها چند جانبه از جمله جرح و قصور تابع مقرراتی است که برای داوری ها دو جانبه  مقرر شده است.

 

جرح داور: هر طرف صرفاً به استناد عللی که پس از تعیین داور  ازآنها مطلع شده است می تواند داوری  را که خود انتخاب کرده است و یا در جریان تعیین وی مشارکت داشته است، جرح کند. داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود باعث تردیدهای موجهی در خصوص بی طرفی و استقلال او شود، و یا واجد اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است، نباشد.

 

 شخصی که به عنوان  داور کاندید می شود، باید هر گونه اوضاع و احوالی را که موجب تردید موجه در مورد بی طرفی و استقلال او می شود افشا نماید. "داور" بایداز موقع انتصاب به عنوان "داور" و در طول جریان داوری نیز بروز چنین اوضاع و احوالی را بودن تأخیر به طرفین اطلاع دهد، مگر اینکه قبلاً آنان را از اوضاع و احوال مذکور مطلع نموده باشد. در این ماده از قانون، در رابطه با تشریفات جرح داور، سه بند وجود دارد که توضییح خواهیم داد: طرفین می توانند در مورد جرح داور توافق نمایند. اما در صورت نبودن چنین توافقی، طرفی که قصد جرح داور را دارد باید ظرف 15 روز از تاریخ اطلاع از تشکیل داوری یا اطلاع از هر گونه اوضاع و احوال مذکور دلایل جرح را طی لایحه ای به داور اعلام نماید[10]. "داور" در مورد جرح اتخاذ تصمیم می کند، مگر اینکه داور مورد نظر از سممت خود کناره گیری کند و یا طرف مقابل جرح را بپذیرد. اما اگر جرح مورد قبول نشود، طرفی که داور را جرح کرده می تواند ظرف سی(30) روز پس از دریافت اخظاریۀ حاوی تصمیم مربوط به رد جرح، رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند. مادام که چنین در خواستی تحت رسیدگی است  داور می تواند جریان داوری را ادامه داده و رأی نیز صادر کند.

 

در ماده (14) این فصل از قانون در رابطه با قصور و یا عدم امکان انجام وظیفه داور بحث شده است به موجب این ماده اگر یک داور به موجب قانون یا عملاً قادر به انجام وظیفه خود نباشد و یا بنابه علل دیگری موفق به انجام وظایفش بدون تأخیر موجه نشود، مسئولیت وی خاتمه می یابد. چنانچه در تحقق موارد مذکور بین طرفین اختلاف باشدهر یک از آنها می توانند از مرجع مذکور در ماده (6) در خواست کند که در مورد ختم مأموریت " داور"  مذبور اتخاذ تصمیم نماید. باید به این نکته اشاره کرد که در قانون تجارت بین الملل، صرف کناره گیری و یا موافقت طرف دیگر یا ختم مأموریت " داور" ، به معنای قبول اعتبار و صحت دلایل جرح، قصور یا عدم قدرت بر انجام وظیفه نخواهد بود. در ماده بعدی بنا به ضرورت از تعیین جانشیدن داور صحبت به میان آمده است. بر اساس این قانون، هرگاه مأموریت یک داور به موجب مواد (13) یا (14) یا به علت کناره گیری یا به لحاظ توافق طرفین در خصوص لغو مأموریت او و یا به جهات و دلایل دیگری خاتمه پذیرد  " داور"   جانشین مطابق مقررات حاکم بر تعیین داوری که تغییر یافته است، تعیین می شود.[11]

 

فصل چهارم این قانون که دارای دو ماده می باشد، در رابطه با صلاحیت داور است. در اولین ماده آن درباره اتخاذ تصمیم در مورد صلاحیت داور  چنین آده است: داور می تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند.  شرط داوری که به صورت جزئی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقت نامه ای مستقل تلقی می شود، تصمیم داور در خصوص بطلان  ملغی الاثر بودن قرارداد فی نفسه به منزلۀ عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود.

 

ایراد به صلاحیت داور نباید موخر از تسلیم لایحه دفاعیه باشد. صرف تعیین داور و یا مشارکت در تعیین وی توسط هر یک از طرفین مانع از ایراد صلاحیت نخواهد بود. ایراد به خروج داور از حدود صلاحیت در جریان رسیدگی داوری باید به محض بروز آن عنوان شود داور می تواند در هر کدام از مواد مذکور، ایراد خارج از موعد را نیز بپذیرد. مشروط بر آنکه أخیر را موجه تشخیص دهد. اما در صورت ایراد به اصل صلاحیت و یا به وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری ( جز در مواردی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.) داور باید به عنوان یک امر مقدماتی، قبل از ورود به ماهیت دعوی نسبت به آن اتخاذ تصمیم کند. اتخاذ تصمیم در مورد ایراد خروج  داور از حدود صلاحیت که سبب آن در حین رسیدگی حادث شود ممکن است در ضمن رأی ماهوی  به عمل آید. چنانچه داور به عنوان یک امر مقدماتی به صلاحیت خود نظر بدهد، هریک از طرفین می توانند ظرف سی روز  پس از وصول ابلاغیه آن از دادگاه درخواست کند[12] که نسبت به موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید. مادام که درخواست مزبور در دادگاه تحت رسیدگی است داور می تواند به رسیدگی خود ادامه داده و رأی نیز صادر نماید. در مواردی که نیاز به تعیین تکلیف فوری است داور می تواند به در خواست هر کدام از طرفین دستور موقت صادر کند، مگر آنکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. داور می تواند مقرر نماید که متقاضی تامینی مناسب بسپارد. در هر دو صورت چنانچه طرف دیگر تامینی بدهد که متناسب با موضوع دستور موقت باشد داور از دستور موقت رفع اثر خواهد کرد[13].

 

در رابطه با نحوه رسیدگی به داوری نه (9) ماده وجود دارد که مفاد آنها را در این قسمت بررسی خواهیم کرد، اولین ماده مربوط به رفتار مساوی با طرفین است، که توجه به این نکته دارد که رفتار داور باید به نحو مساوی با طرفین باشد و به هر کدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارائه دلایل داده شود. در ماده بعدی ،تعیین قواعد رسیدگی، دو نکته مهم وجود دارد، اول اینکه طرفین می توانند به شرط رعایت مقررات آمره این قانون در مورد آیین رسیدگی داوری توافق نمایند و دوم اینکه در صورت نبودن چنین توافقی داور با رعایت مقررات این قانون، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدی می نماید. تشخیص ارتباط، موضوعیت و ارزش هر گونه دلیل بر عهده داور است.

 

در رابطه با محل داوری در قانون تجارت بین الملل این گونه آمده است: داوری در محل توافق طرفین انجام می شود. در صورت عدم توافق، محل داوری با توجه به اوضاع و احوال دعوا، سهولت دسترسی طرفین، توسط داور تعیین می شود. همچنین داور می تواند برای شور اعضاء، استماع شهادت شهود و کارشناسان طرفین، یا بازرسی کالا و خدمات و سایر اموال و اسناد و مدارکف در هر محلی که خود مقتضی بداند تشکیل جلسه دهدف مگر طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.[14]

 

ماده بعدی در رابطه زبان طرفین است، همانند موارد قبلی طرفین می توانند در این مورد با هم توافق کنند و در غیر این صورت داور تعیین کننده زبان یا زبان های داوری است. زبان داوری شامل، تمام لوایح، مدرک و دلیل طرفین، مذاکرات جلسات رسیدگی، مراسلات داور و صدور رأی می باشد.

 

داور می تواند در مواردی که لازم بداند موضوع را به کارشناسی ارجاع و مققر کند که هر کدام از طرفین هر گونه اطلاعات مربوط را در اختیار کارشناس قرار دهد و موجبات دسترسی وی را به مدارک مربوط، کالا، یا سایر اموال برای انجام بازبینی فراهم آورد، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.  در صورت درخواست یکی از طرفین و یا در صورتیکه داور لازم بداند کارشناس باید پس از تقدیم گزارش کتبی، در جلسه استماع نیز شرکت کند و به سوالات پاسخ بگوید، طرفین نیز می توانند در خصوص ادای شهادت در خصوصنکات مورد اختلاف، کارشناس یا کارشناسانیرا به عنوان شاهد خود معرفی کنند.[15]

 

فصل ششم این قانون، در رابطه با ختم رسیدگی و صدور رای می باشد. داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد. تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص، به هر نحو که صورت  گیرد، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد. قواعد حل تعارض مشمول آن حکم نخواهد بود، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین، داور بر اساس قانونی که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد. همچنین داور در صورتی که طرفین صریحاً اجازه داده باشند، می تواند بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدا منشانه تصمیم بگیرد.داور باید در کلیه موارد بر اساس شرایط قرارداد اتخاذ تصمیم کند، و عرف بازرگانی موضوع مربوطه را مورد نظر قرار دهد.

 

چنانچه طرفین در جریان رسیدگی، اختلافات خود را از طریق سازش حل کنند، داور قرار سقوط دعوای داوری را صادر می کند و چنانچه یکی از طرفین تقاضا کند و طرف دیگر اعتراض نکند، موافقت نامه سازش را به صورت رأی داوری بر اساس شرایط مری الطرفین صادر می کند[16]. اگر برای داوری هیأت داوران تشکیل شده باشد، هر تصمیم هیأت داوری باید با اکثریت اعضاء اتخاذ شود.

 

رای داور باید به صورت کتبی باشدو به امضاء داور یا داوران برسد. مشروط بر ذکر علت عدم امضاء تعدادی از داوران، امضاء اکثریت داوران کافی خواهد بود. در صورت عدم توافق طرفین مبنی بر عدم ذکر دلایلی که رای بر آنها مبتنی است، باید این دلایل در سند رای ذکر شود. یا رای بر اساس شرایط مرضی الطرفین به موجب ماده (28) صادر شده باشد. در رای باید تاریخ و محل داوری ذکر شود، همچنین پس از امضاء باید رونوشت رای باید به هر یک از طرفین ابلاغ شود. داور می تواند بنا به تقاضای هر یک از طرفین یا راساً هر گونه اشتباه در محاسبه، نگارش و یا اشتباهات مشابه در رای اصلاح و یا از آن رفع ابهام کند.[17] رای داوری به در خواست یکی از طرفین، در مواری ابطال می شود، در زیر به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد: یکی از طرفین فاقد مسئولیت باشد، موافقت نامه داوری به موجب قانونی که طرفین بر آن موافقتنامه حاکم دانسته اند معتبر نباشد. مقررات این قانون در خصوص ابلاغ این اخطاریه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد و ...

 

گفتار سوم: عدل و انصاف میانجیگری دوستانه

 

سازش[18] و میانجی[19] گری روشی است که طرفین اختلاف مشکلات و اختلافات موجود را با وساطت و مساعدت شخص ثالثی حل و فصل می کنند. مهمترین مشخصۀ این روش، دخالت، وساطت و مساعدت شخص یا اشخاص ثالث در انجام مذاکرات بین طرفین اختلاف است.[20] در بند دو ماده یک از قانون نمونه سازش تجاری بین المللی میانجی گری اینگونه تعریف شده است که: طرفین اختلاف از شخص یا اشخاص دیگری درخواست می کنند که به آنها در حل و فصل دوستانه اختلافات ناشی از رابطه قراردادی یا حقوقی شان، کمک کند. در این جا لازم است تا تفاوت میان سازش و داوری را متذکر شویم؛ در « سازش » سازش دهنده نمی تواند رأساً موضوع مورد اختلاف را حل و فصل کند و نظر خود را به طرفین تحمیل کند وی فقط می تواند اختلاف را به سمت حل و فصل دوستانه هدایت کند. در سازش، سازش دهنده هم به طرفین جهت رسیدن به توافق کمک می کند و هم می تواند راه حل هایی را پیشنهاد دهد.[21]

 

برای حل اختلاف از طریق میانجی گری نیاز است تا مراحلی به ترتیب طی شود، ابتدا لازم است تا میانجی اعتماد بین طرفین را برگرداند، این کار از طریق گفتگو با طرفین  و جلب اعتماد آنها میسر می شود. در برخی موارد که تنش زیاد است ممکن است میانجی اولین بار با طرفین در یک مکان ملاقات نداشته باشد، مخصوصاً که در قراردادهای پیمانکاری بین المللی که اغلب سرو کار با دولت ها است، اکثر اوقات به دلیل سیاسی طرفین حاضر به گفتگو با یکدیگر نیستند.  در این صورت میانجی باید به صورت جداگانه با هر یک از طرفین ملاقات کند. در قدم بعدی میانجی باید با مطالعه دقیق اسناد و مدارک و گفتگو با طرفین، مسئله اصلی مورد اختلاف را شناسایی کند و بقیه موارد را که ممکن است فقط از تبعات آن باشد جدا کرده و به این سوال پاسخ دهد که آیا این اختلاف از طریق میانجی گری حل می شود؟ در صورت امکان حل اختلاف از این طریق، میانجی باید درک درستی از توقعات و پیشنهادات هر دو طرف داشته باشند. به این دلیل که طرفین درک درستی از طرف مقابل ندارد، میانجی باید سعی کند، منافع، شرایط و توقعات هر طرف را برای دیگری توضیح دهد، و خود راه حل هایی ارائه دهد که مورد قبول طرفین باشد. در قدم بعدی سازش دهنده باید مذاکراتی را ترتیب دهد که در آن طرفین با یکدیگر گفتگو کنند و و پیشنهادات مورد بررسی قرار گیرد و در صورت لزوم جرح و تعدیل شود. در مرحله بعد که مرحله ای سخت است در سازش است باید پیشنویسی از سازشنامه طراحی شود، به این دلیل این مرحله دشوار است که، طرفین در کتبی کردن موارد مورد توافق هم ممکن است اختلاف داشته باشند. این توافق ممکن است به صورت یک یک قرارداد جدید باشد یا در قالب یک اصلاحیه یا الحااقیه در قرارداد موجود تنظیم شود.اگر حضار در نشست صلاحیت امضاء سازشنامه را داشته باشند، همان جا متن سازش نامه را امضاء کرده و توافق حاصل می شود در غیر این صورت، نمایندگان طرفین سازش نامه را پاراف کرده و مدیران ارشد آن را امضاء خواهند کرد. اگر پرونده قبلاً در مراجع قضایی مورد بررسی و رفع اختلاف بوده، و طرفین توافق کرده اند تا پرونده از طریق میانجی گری پی گیری شود، در این مرحله نیاز است تا خواهان نسبت به استرداد پرونده اقدام نماید.

 

بسته به مواردی که در قرارداد ذکر شده است، میانجی گری یا اختیاری است یا الزامی؛ اگر در قرارداد راجع به حل اختلافات از طریق میانجی گری مقرراتی وجود داشته باشد، در صورت بروز اختلاف میانجی گری الزامی می باشد اما اگر در قرارداد حل اختلافات از طریق میانجی گری ذکر نشده باشد، میانجی گری امری اختیاری است. در صورت الزام میانجی گری، و طی روند آن و عدم نتیجه مورد قبول، می توان پرونده را از طیق دادرسی یا داوری پیگیری کرد. همچنین می توان در رابطه با جزئیات میانجی گری هم در قرارداد مواردی را ذکر کرد برای مثال: میانجی گری بر مبنای قواعدی که توسط یکی از سازمان های بین المللی تهیه شده است  صورت گیرد.[22]

 

سازش هم می تواند بر اساس مقرراتی که طرفین و سازش دهنده تنظیم می کند، انجام گیرد و هم می تواند بر اساس «مقررات سازش آنسیترال» صورت گیرد این مقررات توسط، کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد( آنسیترال ) نوشته شد و در چهاردهم دسامبر سال 1980  طی قطع نامه 52/35  مجمع عمومی سازمان ملل متحد آن را پذیرفت. همچنین طرفین می توانند این مقررات را با کمی تغییر، خذف یا اضافه کردن مقرراتی استفاده کنند. این مقررات از آن رو که به صورت قانون به تصویب نرسیده اند، اعتبارشان به مقررات و اراده و خواست طرفین دارد. برخی از سازمان ها و موسسات مقررات سازش خاص خود را تصویب کرده اند، برای مثال، مقررات داوری تجاری و روش میانجی گری انجمن داوری آمریکا[23].

 

با توجه به لزوم و مطلوبیت یکسان سازی مقررات راجع به حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی و خصوصاً نیاز به یک رویه واحد در سازش تجاری بین المللی، در سال 1998 آنسیترال نیاز به تهیه یک مقررات یکسان، در خصوص سازش تجاری بین المللی را احساس کرد و به « گروه کاری مربوط به داوری و سازش» مأموریتی برای تهیه یک قانون نمونه جامع در این رابطه داد. سرانجام در ژوئن 2002 نسخه نهایی « قانون نمونه سازش تجاری بین المللی » به تأیید آنسیترال رسید. در 19 نوامبر همان سال این قانون به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید.

 

به صورت کلی، آیین سازش شامل شروع سازش، تعداد سازش دهندگان، نحوه انتخاب آنها، روش پیشبرد سازش، و نهایتاً پایان سازش می باشد. در این قانون همچنین تضمینالت خاصی مقرر شده است که باعث می شود هر کدام از طرفین احساس امنیت و اعتماد کرده و مطمئن می شوند که برای آنها خطراتی در بر نخواهد داشت برای مثال عدم دخالت سازش دهنده به عنوان داور یا حفظ اسرار مربوط به سازش و غیره[24]

 

گفتار چهارم: عرف در قراردادهای بین المللی

 

هرچه در تاریخ زندگی اجتماعی بشر به دوران های گذشته تر و دورتر بازگردیم نیروی نظام خانوادگی را که به شکل عرف متجلی بوده استوارتر می یابیم. چنانکه در دوران کنونی نیز نظام زندگی جوامع بدوی که در گوشه و کنار کرۀ زمین وجود دارند جز به صورت عرفی نیست و این نشانه ای از دوران های نخستین ملل متمدن فعلی می باشد که قرن ها راه کمال را پیموده اند و اینک در مدارج عالی مدنیت ره می سپرند.

 

بنابراین می توان گفت عرف و عادت قدیمی ترین پدیدۀ حقوقی است و از زمان های بسیار کهن تا گذشته که چندان دور نیست تنها مظهر و جلوگاه  حقوق بوده و چنانکه مارک رگلاند تصریح کرده: « در حقیقت عرف منبع اول حقوق و نخستین مظهر آن است» و پیش از به وجود امدن حقوق کتبی حاکمیت بلامنازعی داشته و با دقت و خشونت مورد عمل و اغماض و چون و چرا در آن نداشته است. بدیهی است همان وطور که به نظر بشر زیبایی ها طبیعت با زشتی ها همراه است عرف های آن اعصار نیز ضمن آنکه حافظ بخشی از حقوق طبیعی و برخی از سجایای اخلاقی بوده مقررات ناهنجار و نا مطلوبی نیز در برداشته است. وضع انحصاری عرف دیری نپایید و تحولی که به مرور در همه شئون زندگی بشر رخ داد، در صحنه حقوق نیز ظاهر گردید. انسان از دیر باز متوجه شده بود که مدون نبودن عرف چه اشمالات جدی در زندگی اجتماعی وی پدید می آورد. بدین مناسبت از عهد باستان پس از رواج کتابت گاه به گاه کوشش هایی به عمل می اورد تا منبع جدیدی به شکل کتبی برای حقوق ایجاد نماید قوانین سومری و کتیبه حمورایی که در حدود 2000 سال پیش از میلاد مسیح  وضع و تدوین شده اند و نیز الواح دوازده گانه روم نشانه بارز چنین تلاش ها و کوششی می باشد که به دست ما رسیده است ولی چنین کوششی در عهد باستان فقط می توانست دایرل کوچک محدودی از قلمرو گستردۀ عرف را برای مدتی به تسخیر حقوقی کتبی در آورد در حالیکه عرف هم چنان نقش و اهمیت درجۀ اول خود را محفوظ داشت.

 

در دوقرن اخیر همواره با پیشرفت علم و صنعت انسان کوشیده است روابط حقوقی خود را تا آن درجه که میسر است از صورت عرفی محض خارج سازد و اصولی بنا نهد تا تردیدی در آنها نباشد و همان گونه که در ساختن انواع ماشین ها از اصول علمی استعانت جسته در  زندگی اجتماعی خود نیز مسلمات را پیدا کند و به جای امور قابل تردید بنشاندو زیرا با آنکه عرف و عادت، بیان قانون به صرف طبع است ولی امری منجز و دارای حدود مشخص نیست. آن کس که مقررات را به سود خود نبیند می تواند در آن به انحای مختلف شک کند و به این دلیل که حدود و ثغور آن به طور کلی نا معلوم است  و از نظر اعتبار ارزشی بسیار ضعیف است به راحتی می توان در آن شک و تردید کرد و از طرف دیگر با ترقی علم وصنعت و افزایش سرسام آور جمعیت و پیدایش انواع داد و ستد و به وجود آمدن صور جدید روابط اجتماعی بسیاری وسائل و روابط حقوقی تازه پدید امدند که نتها با مقررات عرفی قابل حل و فصل نبودند و در شرایط جدید و با اشکال پیچیده و نوظهور روابط حقوقی که هریک نیازمند راه حل فوری و قاطع بود. علاوه بر آن عرف به صورت وسیلۀ ناقص و نارسا جلوه گر شد یا رای آن نداشت که با سرعت زمان پیش رود و پاسخ گوی همۀ نیازمندی ها و ضرورت های حقوقی عصر حاضر باشد. بنابراین در این مرحله از رشد اجتماعی اندیشۀ پژوهندۀ بشر بار دیگر متوجۀ قانون کتبی گردید و تلاش تاره ای برای استفاده از این وسیله بیان حقوق آغاز کرد و به یاری قوانینی که از نظم طبیعی اشیاء و امور، استنتاج کرد چنان اصولی بنا نهاد که قوانین مدر دوران کنونی ثمرۀ آن است. در این طریقۀ  جدید، حقوق به صورت نوشته تجسم یافت و بسیاری از مشکلات  حقوق عرف برطرف گردید.[25]

 

از قرن نوزدهم به بعد بنا به ضرورت های اجتماعی حقوق داخلی قسمت اعظم کشور های متمدن یکی پس از دیگری به صورت کتبی درآمد و در گروه دیگر این کشور ها که اصطلاحاً  انگلوساکسون خوانده می شوند با انکه وفاداری به سوابق قضایی و عرف های قدیمی و سنن محفوظ ماند مع الوصف از قانون بهره برداری شایان به عمل آمد

 

در این دوران با آنکه عده ای از طرفداران قانون کوشش فراوانی مبذول داشتند تا آن را به عنوان تنها منبع معتبر حقوق قلمداد نمایند و برخی از آنان تا آنجا پیش رفتند که تصور کردند در عصر حاضر هیچ مسئله حقوقی  نیست که دربارۀ آن نتوان در کلمات مضبوط در قانون  اصلی که در یکی از متون آن ثبت شده باشد، راه حلی یافت(افشار،55) ولی بررسی های علمی  گروه دیگری از دانشمندان برجستۀ علم حقوق در غرب و واقع بینی آنها روشن ساخت که با وجود رواج روزافزون قانون علاوه بر آنکه عرف در صحنۀ روابط بین المللی اهمیت دیرینۀ خود را حفظ کرده است در حقوق داخلی نیز تا درجه ای که بلافاصله پس از قانون قرار می گیرد، ارزش و اعتبار خود را ملحوظ داشته چنانکه برخی از مسائل حقوقی حتی قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمی باشد. رمز بقای عرف در عصر حاضر در آن است که با انکه امروزه حاکمیت و وحدت ملی ایجاب می نماید در سراسر هر کشور قانون واحدی مورد عمل و متابعت باشد ولی لحاظ شرایط متغیر جغرافیایی و اجتماعی مناطق مختلف میسر نیست که در همۀ مناطق قانونی بدون انعطاف و انطباق با شرایط ویژه هر محیط به طور یکسان به مورد اجرا گذارده شود. در چنین حالتی ناگزیر باید قانون را به عرف متکی ساخت و به کمک آن نقض قانون را جبران کرد. بدین ترتیبف ملاحظه می شود که عوامل موثر در حقوق تا چه اندازه متعدد و متنوع استو منشا خصوصیات حقوق هر قوم و ملت نیز همین اختلاف عوامل است. این تنوع و تفاوت پذیری از ضرورات زندگی اجتماعی می باشد بنابراین نباید حقوق را به صورت اصول غیر قابل تغییری که در همه زمان ها و مکان ها و در هر شرایطی قابل اجرا باشند، در نظر گرفت و ناگزیر هنگام مطالعۀ آن باید همه پدیده هایی را که در حیات اجتماعی انسان موثر است، به حساب آورد.  [26]

 

در دیالکتیک مرسوم نظریه حقوقی حقوق موضوعه در برابر حقوقی با تشریفات کمتر که از اصول تشکیل شده است قرار میگیرد گاهی داده در مقابل «حقوق موضوعه» قرار می گیرد. که این امر در نتیجه رویکردي مربوط به حقوق طبیعی است. در جای دیگر، آن را حقوق خودرسته یا خودجوش می داند، که در برابر « حقوق موضوعه» قرار می گیرد. منشأ این حقوق نظام خود جوش بازار است و سپس در قانون جای گرفته و یا در حالت عرف و عادت باقی می ماند.

 

بنابراین برای فهم  عرف در قوانین ابتدا باید مفهوم «حقوق موضوعه» را مشخص نماییم و بعد نقطه مقابل آن عرف در قوانین را درک کنیم. مقصود از حقوق موضوعه، قواعد و هنجارهایی است که درون یک نهاد تدارك دیده شده و غالبا به همراه نیروي الزام آوري می باشد که واضع این قواعد اعطا کرده است. شکی نیست که حقوق دولتی( قوانین و مقررات به شکلی که در رویه قضایی ملی تفسیر می شود) نخستین منبع حقوق موضوعه است.

 

برخلاف آنچه رویکرد قانونگرا در نظر دارد، ویژگی هنجاري و قاعده مندي خاص در حقوق موضوعه خلاصه نمی شود. از آغاز تاریخ، مجموعه اي از رویه هاي عملی، عرف ها و قواعدي وجود دارد که بازرگانان آن را به وجود آورده اند. رویه هاي عملی و عرف ها نمود کم و بیش پیشرفت هاي را به خود می گیرد که در برخی موارد نیروي الزام آور قاعده حقوقی را به آنها اعطا می کند. گاهی خود قانون، طرفین و قاضی را به این عرف ها و رویه هاي عملی ارجاع می دهد. عبارت « حقوق خود رسته یا حقوق خودجوش» بیانگر این دسته نامتجانس است.

 

نخستین شکل تبلور عرف هاي قراردادي بازارها در مدل هاي قرارداد ها، فرمول هاي نمونه و قرارداد هاي نمونه، نمود می یابد. این شیوه ها از طریق اقتباس یا به وسیله سازمان هایی مانند بی.ای.ام.سی.اُ[27] که در اسناد حمل و نقل دریایی فعالیت می کنند، گسترش می یابد. این رویه هاي عملی در بیشتر اوقات حاوي شروط استاندارد همانند یا شبیه هستند و با نام هاي مشهور خوانده می شوند: شرط پارامونت[28] ، شرط هیمالایا[29]، شرط هاردشیپ[30]  و غیره. این شرط ها پیش از آنکه تکرار آنها باعث تأثیر هنجاري شده باشد، در دکترین وجود دارد. اما با این حال نمی توان منکر نقش این شروط شد. این شرط ها تنها در حیطه استقلال اراده یا صرف تکراري که به عادت می انجامد، ارزش دارند. با این همه، حق شرط که به استقلال اراده مربوط است و از لحاظ نظري بحثی بر آن نیست، با فرضیه هایی برخورد می کند که طرفین به دلایلی نسبت به شروط عامی که ایجاب کننده نگار ش کرده است مذاکره نمی کنند؛ خواه این امر به علت عدم توانایی طرفین براي مذاکره کافی باشد و خواه طرفین تمایلی به این کار نداشته باشند. در این حال، شروط قراردادي دست کم قانون بازار را شکل می دهند.

 

به عبارت دیگر، رویه هاي عملی کنوانسیونی امتداد عادت هاي قراردادي هستند.  ژنی در تعریف آن اینگونه می آورد:

 

آنها رویه هاي عملی است که برخی از آنها عام و غالبا محلی و حرفه اي می باشد که به طور ضمنی بر تشکیل اعمال حقوقی، به ویژه قراردادها، احاطه دارد و مطابق اصل استقلال اراده که فاقد تشریفات زائد است و تحت سیطره حسن نیت می باشد. در همه اعمال، حتی تحت شرایط خاصی در اعمال تشریفاتی وجود دارد. این عرف هاي به آن قراردادي، به تفسیر یا تکمیل اراده طرفین یا اراده به وجود آورنده این عمل می پردازد.

 

عرف و عادت هاي قراردادي از عرف هاي تجارت بین الملل در معناي خاص خود متمایز است زیرا دسته اخیر قاعده مند است. به بیان دیگر، در تجارت بین الملل با قواعد ناشی از رویه هاي عملی سر و کار داریم که در حاشیه عرف قرار دارد. اینکه بخواهیم این رویه هاي عملی را به کمک نهادي تثبیت و تنظیم کنیم، فقط ویژگی قاعده مندي آنها را تقویت می کند. به عنوان مثال، بخشی از اندیشه دانشمندان حقوق و سازمان قضایی فرانسه، قواعد مربوط به اعتبارات اسنادي را به عنوان قواعد ناشی از رویه هاي عملی می شناسد. اگر آنها را به عنوان قاعده بدانیم، حداکثر قواعد تکمیلی هستند که اراده طرفین قادر است با درج شرط مخالف آن را کنار بگذارد.

 

گفتار پنجم: حقوق بازرگانی فراملی

 

تعریف حقوق فراملی بازرگانی[31]: برخی از فرهنگ نویسان آن را به این صورت معنی کرده اند: قانون تجارت و ناظر به رسوم و قوانینملی و بین المللی مرسوم بین تجار در قرون وسطی در اصل این واژه برگردان اصطلاحی لاتین است که معنی لغوی آن حقوق بازرگانان است، اما می توان ان را حقوق حاکم بر بازرگانان نیز معنی کرد. اما معنی این واژه امروزه کمی با آنچه گفته شد متفاوت است و بیشترین کاربرد معانی این اصطلاح لاتین، « حقوق فراملی بازرگانان » می باشد.

 

اما در رابطه با عبارت « حقوق فراملی بازرگانان » هم تفاسیر متفاوتی وجود دارد، برای مثال اشمیتوف آن را اینگونه توضیح داده است: « اصول مشترک در حقوق مربوط به معاملات تجاری بین المللی ». برخی دیگر آن را « قواعد تجاری که نوعی قانون بازرگانی یا حقوق تجارت بین المللی است» می دانند.

 

به طور کلی این مفهوم را می توان به دو صورت کلی وسیع و محدود تعریف کرد:

 

.الف)  در مفهوم وسیع که بدون در نظر گرفتن، منشأ و ماهیت منابع تشکیل دهنده آن و با توجه به موضوع منابع آن،  تعریف می شود. با توجه به این نوع تعریف، این حقوق مربوط به روابط اقتصادی بین المللی می شود.این مفهوم علاوه بر اینکه شامل حقوق عرفی فراملی می شود، شامل قوانین بین دولت ها مانند کنوانسیون وین و لاهه نیز می شودو حتی در برخی از موارد قوانین دولتی مربوط به تجارت بین المللی را نیز در بر می گیرد. با توجه به این تعریف، می توان قواعدی که به وسیلۀ رویۀ قضایی کشورها در حوزه تجارت بین الملل به وجود آمده است، را جزء حقوق بازرگانی فراملی به حساب آورد.[32]

 

ب) تعریف محدود « حقوق فراملی بازرگانی» ، با توجه به ماهیت و منشأ عناصر تشکیل دهنده آن، شکل می گیرد. در این تعریف، موضوع این اصطلاح عمدتاً فراملی است همچنین منشأ آن عرف است و نوعی حقوق خود جوش[33] تلقی می شود  که لزوماً ضامن اجرایی آن قوه حاکمه یا اراده دولت نمی باشد. گلدمن از اولین نظریه پردازان آن را اینگونه تعریف می کند: « حقوق فراملی بازرگانی دست کم عبارت است از یک دسته اصول کلی حقوقی و قواعد عرفی خودرسته که در چهارچوب بین الملل، بدون مراجعه به هیچ نظام حقوقی ملی خاص، به آنها ارجاء داده شده و یا تکوین پیدا می کنند.» [34]

 

حقوق بازرگانی فراملی، مبتنی بر اندیشۀ وجود یک نظام سوم حقوقی در کنار حقوق ملی و نظام حقوق بین المللی جهت تنظیم روابط تجاری بین المللی است. همان طور که در فصل پیش توضیح دادیم، امروزه یکی از ویژگی های حقوق بازرگانی بین المللی، گرایش به غیر ملی کردن –بین المللی کردن یا یکسان سازی جهانی-  آن از لحاظ ماهوی است. این جریان فکری که از دهه 1940 آغاز شد. و نتیجۀ آن روند رو به رشد اعمال حقوق فراملی نسبت به روابط تجار بین المللی و ماهیت دعاوی تجاری بین المللی به ویژه آنها که در مراجع داوری بین المللی و ماهیت دعاوی تجاری بین المللی طرح شده اند، شد. این شیوه حل اختلافات بر این پیش فرض استوار است که در کنار دو نظام حقوق ملی و حقوق بین المللی، یک نظام سوم حقوقی به نام نظام حقوق فراملی بازرگانی در حوزه تجارت بین الملل کار گزار است. که بر خلاف دو نظام دیگر نیروی الزام آور خود را از قوای حاکم و اراده دولت ها در سطح ملی یا بین المللی به عاریت نمی گیرند؛ بلکه به صورت خود جوش به وجود آمده و مورد عمل است. طبیعتاً برای ایجاد چنین نظامی نیاز به فضا سازی ها و بستر های مناسب بوده است که در زیر به صورت خلاصه به آنها اشاره خواهیم کرد.

 

الف) عبور از نظریۀ سنتی تعارض قوانین

 

امکان پیداش و رشد یک نظام حقوقی فراملی در کنار نظام حقوقی کلاسیک تعارضی وجود ندارد زیرا نظریۀ تعارض قوانین، مبتنی بر این اندیشه است که در هر رابطه حقوقی واجد عنصر خارجی باید عامل ارتباط موثر را براساس قانون مقر دادگاه یافت و آنگاه بر پایه آن عامل ارتباط، نظام حقوق ملی مناسب را از میان تمام نظام های حقوقی اختمالاً مدعی اعمال برگزیده و رابطه موضوع و اختلاف را در بستر آن نظام مند کرد. گرچه دیدگاه های تعارضی جدید تر تلاش کرذده اند که بر روی دیگر مراجع حل اختلاف ( برخلاف مراجع قضایی و دادگاه های دولتی) درهایی نوین بگشایند و افق دید آنان در تشخیص  حقوق مناسب را محدود به معیار های تعارض قوانین مقر نکنند و شیوه های منعطف تر مانند « اعمال جمعی سیستم های حل تعارض مرتبط با دعوی » یا اعمال « اصول کلی تعارض قوانین » را روا بدارند؛ ولی این شیوه های تعارض نیز در نایت بر اساس عامل ارتباطی در مرجح و موثر می دانند، خواه نا خواه رابطه حقوقی مورد نزاع را در نظام حقوقی مجلی کشوری که این عامل، مرجع حل اختلاف را بدان رهنمون می سازد، متمرکز و بدان وابسته می کند. بنابراینف دیدگاه های تعارضی اصولاً نمی توانند به اعمال نظام حقوقی فراملی منجر شوند. پس هرگونه ادعای وجود و قابلیت حقوق فراملی بازرگانی مقتضی میان بر و غیر ضروری دانستن اعمال  نظریه تعارض قوانین و اساساً دیدگاه تعارضی بوده است. از همین  روی، طرفداران حقوق فراملی بازرگانی در بحث از تعارض صلاحیت های قانونی « شیوه مستقیم انتخاب قانون » و عدول از نگرش های تعارضی را مطرح می کند.

 

ب) عبور از دادگاه های دولتی

 

مراجع قضایی و به وطور خاص دادگاه های دولتی مکلف به رعایت نظریه تعارض قوانین مقرند از همین رو اگر صلاحیت قضایی حل و فصل اختلا فات تجاری بین المللی در انحصار یا عمدتاً در اختیار این دادگاه ها باشد، امیدی به تکوین و توسعۀ نظریۀ حقوق فراملی بازرگانی که اصولاً در این دادگاه ها قابلیت اعمال ندارد، نیست. هرچند که مشکلات و نواقصی که در حل مشکلات بین المللی توسط  دادگاهای دولتی وجود دارد، سبب شده است که گرایش به دیگر مراجع حل اختلافات تجاری بین المللی به وجود آید، با این حال طرفداران نظریۀ حقوق فراملی بازرگانی نیز در قدرتمند کردن این روند موثر بوده اند. به این دلیل که، خارج کردن دعاوی تجاری بین المللی از صلاحیت قضایی دادگاه های دولتی و سپردن آن به دیگر مراجع برای مثال داوری های بین المللی، تنها راه عبور از نظریۀ تعارض قوانین و آزادی از نظام های حقوقی ملی می باشد. این دسته از مراجع حل اختلاف آمادگی دارند که نه تنها از نظریۀ تعارض قوانین مقر  بلکه از هر گونه دیدگاه تعارضی عدول کرده و راهکاری چون « شیوه انتخاب مستقیم» را به کار بندند. با این همه باید توجه داشت که اثر حقوق فراملی بر تجارت بین الملل بسیار وسیع تر از اثری است که در داوری های تجاری بین المللی دارد. در واقع انواع جدید از قراردادها و شروط به وسیله رویه تجاری به وجود آمده که مبتنی بر قانون گذاری های داخلی نبوده و برای آنها ناشناخته است مانند شرط نفی عسر و حرج[35] و قرارداد های آماده بهره برداری[36].

 

ج) بین المللی سازی قراردادها

 

یکی از مواد حقوق فراملی بازرگانی این است که قراردادهای تجاری دارای عنصر خارجی واجد ماهیت بین المللی یا غیر ملی یا فوق ملی هستند و نمی توان  آن ها را در چارچوب حقوق های ملی نظام مند کرد. با توجه به نارسایی و ناسازگاری نظام های حقوق ملی در رابطه با این نوع قراردادها، تنها راه ممکن تنظیم نظامات حاکم بر این قراردادها در یک بستر حقوقی فراملی و به تبع، پیدایش و تکامل نظام حقوقی فراملی بازرگانی نبوده است. بررسی قرارداد های دولتی نشان می دهد بر خلاف میلی که از لحاظ نظری ممکن است نسبت به اعمال مقررات طرف دولتی در این قراردادها وجود داشته باشد، در عمل ترکیبی از حقوق ملی کشور مربوطه و سایر قواعد و اصول، پذیرفته و اعمال می شود. بین المللی کردن و یا به عبارت دقیق تر غیر ملی کردن حقوق حاکم  بر این قراردادها، با وارد کردن اصول و قواعدی که از حقوق ملی نشأت نگرفته اند، صورت می گیرد. از اولین قراردادهایی که با این شرایط تنشیم شده اند می توان به قراداد نفتی کویت و آمریکا در سال 1973 اشاره کرد که در آن این گونه آمده است که: « توافقات طرفین بر وفق اصول کلی حقوقی که نوعاً بوسیله کشور های متمدن شناخته شده از جمله اصول حقوقی که به وسیلۀ دیوان های بین المللی اعمال شده است» ترتیب اثر داده شده است. نمونه دیگر این نوع قرارداد ها که مربوط به کشور خودمان می شود، ماده 2 بیانیه حل و فصل دعاوی ایران و آمریکا است که به دادگاه اجازه مراجعه به اصول حقوق بازرگانی، حقوق بین المللی و عرف های بازرگانی را داده است.

 

به طور کلی می توان گفت سه شرط لازم است تا یه قرارداد بر اساس حقوق بازرگانی فراملی نگارش یافته باشد. که در زیر به اختصار توضییح خواهیم داد:

 

1)           مواردی که صریحاً اعمال هرگونه حقوق داخلی را منع می کند و اعمال انحصاری اصول کلی و عرف های تجارت بین المللی را مقرر می دارند. البته این امر به شرطی است که حقوق بازرگانی فراملی، حاوی قواعد عرفی و فراملی جهت حل و فصل موضوعات مورد نزاع باشد.

 

2)           برخی دیگر قراردادها با ارجاع به اصول کلی حقوقی و حقوق بین الملل یا با ارجاع به هر دو موجب ترکیب آن با یک حقوق داخلی می شود، مانند داوری در قراردادهای امتیازات نفتی لیبی.

 

3)           در برخی از این نوع قراردادها، به طور ضمنی به حقوق بازرگانی فراملی اشاره شده است: شرط داوری بر اساس انصاف و کدخدا منشی، هرچند که حقوق بازرگانی بین المللی فقط انصاف نیست، عناصر حقوق فراملی مانند عرف های تجاری و اصول کلی حقوقی مبنای مناسبی برای تصمیمات داوری است که دعوای بین المللی بر اساس انصاف و ملاحظات غیر حقوقی داوری می کند. یکی دیگر موارد ضمنی می توان به شرط داوری بین المللی اشاره کرد.

 

[1]  به نقل از شیروی، عبدالحسین(1390) حقوق تجارت بین الملل، تهران، سمت، ص 91

 

[2] ضیایی بیگدلی، محمدرضا،(1384)، حقوق تجارت عمومی،تهران، گنج دانش، ص 86

 

[3] شیروی،عبدالحسین،(1387)، نقش آنسیترال در توسعه حقوق تجارت بین الملل، آوای عدالت، ش 1،4،7، ص 5:1

 

[4]شیروی،عبدالحسین،(1378)، نقش قراردادهای استاندارد در تجارت بین المللی و مقایسه آن با قراردادهای الحاقی در حقوق داخلی، مجله مجتمع الی قم، ش 2، ص 69

 

[5] قانون فوق مشتمل بر نه فصل و سي و شش ماده در جلسه علني روز چهارشنبه مورخ بيست ‌و ششم شهريورماه يك هزارو سيصد و هفتاد و شش مجلس شوراي اسلامي تصويب و در تاريخ 9/7/1376 به تاييد شوراي نگهبان رسيده‌است.  رئيس مجلس شوراي اسلامي ـ علي‌اكبر ناطق نوري

 

[6] همان، 72.

 

[7] ماده  (5) از قانون داوری تجاری بین المللی

 

[8] یکبخت، حمیدرضا(1388)، داوری تجاری بین‌المللی آیین داوری، چاپ اول، تهران: موسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی، ص 34.

 

[9] به نقل از شیروی، عبدالحسین(1390) حقوق تجارت بین الملل، تهران، سمت، ص 499

 

[10] در بند (1) ماده (13)

 

[11] برگرفته از قانون داوری تجارت بین الملل،1376

 

[12] مندرج در ماده (6)

 

[13] عابدی، محمد تقی،1385،  صلاحیت قضایی و صلاحیت داوری، مجله حقوقی، نشریۀ مرکز امور حقوقی بین المللی معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری شمارۀ سی و پنجم، 109

 

[14] شیروی، عبدالحسین،(1384)، قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری، دانشگاه تهران-پردیس قم، شرکت مهندسی نفت و توسعه نفت، چاپ اول 1384، 76

 

[16] با رعایت مفاد ماده (30)

 

[17] برگرفته از قانون داوری تجارت بین الملل،1376

 

[18] Conciliation

 

[19] Mediation

 

[20] به نقل از شیروی، عبدالحسین(1390) حقوق تجارت بین الملل، تهران، سمت، ص 492

 

[21] شیروی،عبدالحسین،(1385)، قانون نمونه آنسیترال در خصوص سازش تجاری بین المللی، تهران ، اندیشه های حقوقی، ش 10،47،76، ص  12.

 

[22] شیروی، عبدالحسین، 1388، برخی نکان مهم در تنظیم قراردادهای بین المللی،میزان، ش3و4، ص 6

 

[23] خمامی زاده،فرهاد،(1389)، تفسیر و اجرای معاهده در حقوق داخلی، حقوق خصوصی، ش 16.ص 44

 

[24] کریمی نیا، محمد، (1382)، جایگاه انصاف در حقوق تجارت بین الملل، قضاوت، ش22. ص 24

 

[25] به نقل از شیروی، عبدالحسین(1390) حقوق تجارت بین الملل، تهران، سمت. ص 519:5

 

[26] بجنوردی، محمد موسوی،(1385) جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام، تهران، متین، ش  15و16، ص 16

 

[27] BIMCO

 

[28] Paramount

 

[29] Himalaya

 

[30] Hardship

 

[31] Lex Mercatoria

 

[32] مجتهدی،محمدرضا،(1383)، تأثیر واژگان بازرگانی بین المللی بر حقوق قابل اعمال در بیع بین المللی و ماهیت حقوقی آنها، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش66، 2، ص 8.

 

[33] Droit Spontane

 

[34]  Goldman, 1987

 

[35] Hardship clause

 

[36] Turnkey contrats

 

نادر رفعیان

http://hasanilaw.blogfa.com/post/255

 

داوری در دعاوی نفتی ایران و آمریکا

 

چکیده

 

پس از شروع انقلاب اسلامی بسیاری از خارجیان به ویژه آمریکاییان به تدریج از کشور خارج شده و تقریباً کلیه طرح‌ها و قراردادهای منعقده با طرفهای ایرانی تعطیل و رها گردید. با پیروزی انقلاب اسلامی بر رژیم پهلوی و استقرار جمهوری اسلامی ایران تعدادی از قراردادهای منعقده با خارجیان مورد تجدیدنظر قرار گرفت و با تصمیم دولت فسخ گردید یا اینکه عملاً به حالت تعلیق درآمد. همچنین شورای انقلاب با تصویب قوانینی بانکها، بیمه ها و صنایع و کارخانجات بزرگ را ملی اعلام کرد و در تعدادی از شرکتها و مؤسسات اقتصادی مدیر موقت دولتی منصوب گردید. در مواردی اموال وابستگان به رژیم سابق و یا بعضی از خارجیان توسط دادگاههای انقلاب توقیف یا مصادره گردید.

 

همزمان با تحولات مزبور برخی اتباع یا شرکتهای آمریکایی که مدعی ورود خسارت به خود در نتیجه حوادث انقلاب یا تصمیمات مراجع دولتی یا قضایی بودند به طرح دعوی علیه ایران و مؤسسات دولتی در دادگاه‌های آمریکا مبادرت نمودند.

 

مقدمه

 

تحولات بین‌المللی نیمه اول قرن بیستم در واقع به سود کشورهای سرمایه‌پذیر در آسیا و آمریکای لاتین و افریقا تمام شد، به طوری که در همین دوره بسیاری از کشورهای نفت‌خیز از جمله ایران، قوانین و مقررات داخلی خود در زمینه شیوه بهره‌برداری از نفت و عملیات بالادستی را اصلاح نمودند و در مورد مالکیت سرمایه‌گذار خارجی بر مخازن نفت، محدودیتهایی ایجاد کردند. در همین دوره است که کشورهای صاحب منابع طبیعی و مواد اولیه مانند نفت بویژه در خاورمیانه، اقدام به ملی‌کردن این منابع و لغو قراردادهای امتیاز و سرمایه‌گذاری‌های خارجی نمودند. اما روند ملی‌کردن‌ها موجب شد که شرکتهای خارجی طرف قرارداد، علیه کشور ملی‌کننده، به ندرت در محاکم داخلی و اغلب در مراجـع بین‌المللی طرح دعـوا نموده و غـرامت مطالبه کنند. دهه‌های ۱۹۷۰ و ۱۹۸۰ شاهد یک نبرد حقوقی تمام عیار بین کشورهای نفت خیز (مانند لیبی، کویت و ایران) و شرکتهای نفتی بزرگ بوده است.

 

پس از پیروزی انقلاب اسلامی براساس ماده واحده کان‌لم‌یکن شدن قراردادهای نفتی مصوب شورای انقلاب (۱۳۵۸) قراردادهای نفتی لغو شد و همین امر باعث گردید که شرکتهای نفتی خارجی علیه شرکت ملی نفت ایران و دولت در مراجع داوری مختلف بویژه دیوان داوری ایران ـ ایالات متحده که براساس بیانیه‌های الجزایر (۱۳۵۹) تاسیس شده بود، طرح دعوا کنند و غرامت مطالبه نمایند. رویه داوری حاصل از این دعاوی، الگوی قراردادهای نفتی بویژه مشارکتها را در معرض چالش حقوقی سرنوشت‌سازی قرار داده است.

 

اگر به یاد آوریم که دعاوی نفتی همواره از جانب شرکتهای خارجی مطرح شده و ناشی از اقدامات طرف دولتی (ملی‌کردن یا فسخ یک‌طرفه قرارداد) بوده، طرح این مباحث و اطلاع از چند و چون رویه داوری‌های نفتی بویژه در زمینه میزان غرامت، چشم‌انداز روشن و مطمئن‌تری ترسیم می‌کند و قدرت پیش‌بینی و ارزیابی ما از قراردادهای نفتی را افزایش می‌دهد. تجربه حاصل از دعاوی نفتی در پنجاه سال گذشته نشان می‌دهد که جز در موضوع تعهد به پرداخت غرامت، در سایر زمینه‌ها مانند ماهیت قراردادهای اداری، قانون حاکم بر قرارداد یا تفسیر شرط ثبات، رویه ثابتی وجود ندارد. رویه نسبتاً ثابت درباره غرامت قابل‌پرداخت و فقدان رویه در سایر زمینه‌ها، اقتضای ماهیت دگرگون‌شونده قراردادهای نفتی می‌باشد و عین صلاح و صواب است که در جامه رویه داوری بین‌المللی رخ نموده است.

 

1ـ زمینه‌های بروز دعاوی نفتی

 

رویه‌های قضایی و داوری که در جریان حل و فصل دعاوی نفتی بوجود آمده، عمدتاً از دهه ۱۹۵۰ به بعد آغاز گردیده است، اما چنانکه خواهیم دید، مهمترین رویه‌های مربوط به دعاوی نفتی در دهه ۱۹۷۰ و ۱۹۸۰ مطرح شده است. قراردادهای نفتی موضوع این دعاوی اغلب قراردادهای امتیازی است که در دوران استعماری قرن ۱۹ یا اوائل قرن ۲۰ بین شرکتهای نفتی متعلق به کشورهای غربی از یک سو و مستعمـرات نفت‌خیز آنها در حـوزه دریای مدیتـرانه (کشورهای خاورمیانه) یا در حوزه دریای کارائیب (کشورهای امریکای لاتین) از سوی دیگر، منعقد شده است. هرچه به جلو می‌آییم، به رویه‌های قضایی جدیدتری برمی‌خوریم که در دعاوی ناشی از قراردادهای مشارکت در تولید ایجاد شده است. گرچه این قراردادها، از نوع امتیاز نیستند، اما به علت نیاز اقتصادی کشورهای صاحب نفت و نیز وابستگی سیاسی حاکمان آنها به دولتهای خارجی و نیز به لحاظ حضور و نفوذ غولهای نفتی در روابط سیاسی، غالباً تحمیلی و یک‌طرفه هستند که همین امر منشا اختلافها و دعاوی بعدی شده است. قرارداد کنسرسیوم ۱۳۳۳ نمونه خوبی از این نوع قراردادها است.

 

به هر حال منشا دعاوی نفتی، اغلب نقض قرارداد یا ملی‌کردن حقوق و منافع شرکتهای نفتی خارجی توسط دولتهای صاحب نفت بوده که طبعاً باعث طرح دعوا علیه طرف دولتی قرارداد و به دنبال آن ایجاد رویه‌های قضایی یا داوری شده است. در این زمینه بعداً بیشتر توضیح می‌دهیم.

 

زمینه اصلی بروز اختلافات و دعاوی ناشی از قراردادهای نفتی از دهه ۱۹۵۰ به بعد، آن بود که پس از تبدیل سوخت کارخانجات صنعتی، کشتی‌ها، لکوموتیوها و هواپیماها از زغال سنگ به نفت و مشتقات آن، هم شرکتهای طرف قرارداد و هم دولتهای صاحب نفت به اهمیت و ارزش حیاتی این ماده سوختنی واقف شدند و پی بردند که چه کالای ارزشمندی را در اختیار دارند. شرکتهای نفتی غربی که صاحب صنایع و تکنولوژی بودند و بیش از پیش به نفت نیاز داشتند، در مقام تحکیم و تثبیت موقعیت قراردادی خود برآمدند و به کمک مشاورین حقوقی خود به نظریه‌پردازیهای جدید پرداختند. مقصود و هدف اصلی آنها دو مطلب بوده است: یکی خارج کردن قرارداد از قلمرو قوانین داخلی[1] و تصمیمات مقامات کشور طرف قرارداد به کمک تئوری «بین‌المللی کردن قرارداد»،[2] و سپس القاء و الصاق ماهیت حقوقی خاص به قرارداد‌های نفتی به‌عنوان «قراردادهای توسعه اقتصادی». دوم، تثبیت اصل تعهد به پرداخت غرامت به‌عنوان یک تعهد مستقل برای دولت و خصوصاً تثبیت ضابطه غرامت کامل به‌عنوان ملاک جبران خسارت.

 

دولتهای صاحب نفت که به اهمیت و ارزش این مال حیاتی (نفت) واقف شده بودند، قراردادهای نفتی را تابع حقوق داخلی خود می‌دانستند و به‌دنبال تثبیت نقش و اثر «حاکمیت دولت» به‌عنوان نماینده و حافظ منافع عمومی در این قراردادها بودند. به عقیده این دولتها، قراردادهای نفتی از نوع قراردادهای اداری است و تعهدات طرف دولتی در قراردادهای نفتی تا جایی است که مانع از اعمال حق حاکمیت و مالکیت دولت بر نفت به‌عنوان مهمترین منبع طبیعی متعلق به مردم که توسعه اقتصادی کشور و رفاه مردم وابسته به آن است، نشود. بنابراین اگر بین حقوق خصوصی شرکت خارجی طرف قرارداد و حق حاکمیت دولت تعارضی پیش آید، حقوق دولت مرجح است. افزون بر این، به نظر دولتهای صاحب نفت، حتی تعهد طرف دولتی قرارداد به پرداخت غرامت به شرکت خارجی مطلق نیست بلکه تابعی از همان حق حاکمیت دولت و منافع عامه است و تنها تا جایی که پرداخت آن مقتضی باشد، لازم الرعایه است. در واقع، دولتهای صاحب نفت که به ارزش و اهمیت نفت آگاه شدند، تازه دریافتند حکومتهای پیشین که وابستگان و دست نشاندگان دولتهای استعماری بودند، برخلاف اصل حاکمیت دولت بر منابع طبیعی، چه ماده گران و ارزشمندی را به چه ثمن بخسی فروخته‌اند و چه تعهدات محدود‌کننده‌ای را یک‌طرفه پذیرفته‌اند. دولتهای صاحب نفت در سودای احیای حق حاکمیت خود اقدام به ملی‌کردن نفت یا فسخ قراردادهای نفتی نمودند. شرکتهای نفتی هم در مقابل، مبادرت به طرح دعوا و مطالبه غرامت کردند.

 

تشکیل جامعه ملل در سال ۱۹۲۲، پس از پایان جنگ جهانی اول، مطرح شدن حق تعیین سرنوشت ملتها، روند استعمارزدایی و نیز پیروزی انقلاب سوسیالیستی در روسیه شوروی و انقلاب دهقانی در مکزیک و سرایت آن به سایر کشورهای امریکای لاتین، دولتهای صاحب نفت را در رای خود ثابت قدم‌تر کرده و اعتماد به نفس بیشتری به آنها داده بود. این دولتها به‌عنوان گام نخست در استیفای حق تعیین سرنوشت، در مقام تعدیل شرایط نابرابر قراردادهای امتیاز و حق لغو و فسخ یک‌طرفه آنها و ملی‌کردن منابع طبیعی خود برآمدند و برای اعاده و حفظ حق حاکمیت و مالکیت خود بر منابع طبیعی نظیر نفت، در مقابل شرکتهای نفتی قدعلم کردند. بعضی کشورهای امریکای لاتین در این راه چنان تند و تیز پیش رفتند که حتی تعهد دولت به پرداخت غرامت در برابر ملی‌کردن اموال خارجیها را نیز نفی کردند.

 

از آنچه گفتیم معلوم می‌شود که از نظر حقوقی، سبب ادعا در دعاوی نفتی، اقدام طرف دولتی به نقض قرارداد یا ملی‌کردن آن بوده است و رویه داوری نیز در دعاوی‌ای بوجود آمده که شرکتهای نفتی به علت نقض قرارداد یا ملی‌کردن نفت از جانب طرفهای دولتی قرارداد علیه طرف دولتی مطرح کرده‌اند (از قضا اهمیت رویه دعاوی نفتی و ارتباط آن با بحث ما نیز در همین نکته است و می‌تواند ما را در پیش‌بینی وضعیت احتمالی مشابه در آینده یاری کند). اگر قرار باشد فهرستی از دعاوی نفتی مهم (و نه تمام آنها) که به ایجاد رویه حقوقی منجر شده‌اند، ارائه کنیم، نمونه‌های زیر قابل ذکر است:

 

۱. دعوای شرکت اینترنشنال ماراین علیه حاکم قطر (۱۹۵۳)؛

 

۲. دعوای شرکت پترولیوم دیولوپمنت علیه شیخ ابوظبی (۱۹۵۲)؛

 

۳. دعوای شرکت آرامکو علیه دولت عربستان (۱۹۵۸)؛

 

۴. دعوای شرکت نفت ایران و انگلیس علیه ایران (۱۹۵۳)؛

 

۵. دعوای شرکت سافیر علیه شرکت نفت ایران (۱۹۶۷)‌؛

 

۶. دعوای شرکت بی. پی. علیه دولت لیبی (۱۹۷۳)؛

 

۷. دعوای شرکت تاپکو علیه دولت لیبی (۱۹۷۹)؛

 

۸ دعوای شرکت لیامکو علیه دولت لیبی (۱۹۷۷)؛

 

۹. دعوای شرکت امین اویل علیه دولت کویت (۱۹۸۲)؛

 

۱۰. دعاوی شرکتهای عضو کنسرسیوم علیه شرکت نفت ایران (۱۹۸۴)؛

 

۱۱. دعوای شرکت سدکو علیه شرکت ملی نفت ایران (۱۹۸۶)؛

 

۱۲. دعوای شرکت آموکو علیه شرکت ملی نفت ایران (۱۹۸۶).

 

البته قبل از دعاوی فوق، مسئله غرامت در پاره‌ای از دعاوی مطروحه نزد دیوان دائمی بین‌المللی دادگستری و خلف آن دیـوان بین‌المللی دادگستری نیز مطرح شده است. مهمتـرین پرونده‌ای که مسئله غرامت در ازای سلب مالکیت در آن مورد بحث قرار گرفته، قضیه کارخـانه کورزوف است که در دیوان دائمی بین‌المللی دادگستری مطرح شده بود و بعداً درباره آن توضیح خواهیم داد.

این دعاوی، جملگی در داوری مطرح شده و مورد حکم قرار گرفته‌اند. توضیح آنکه دعاوی نفتی کمتر در محاکم دادگستری مطرح می‌شود، زیرا شرکتهای نفتی ارجاع اختلافات ناشی از قرارداد به دادگاه‌های دولتی را ـ به ویژه دادگاه‌های طرف دولتی قرارداد ـ نمی‌پذیرند. طرفهای دولتی قرارداد هم حاضر نیستند به صلاحیت محاکم دولت متبوع طرف مقابل یا حتی محاکم دولت ثالث تسلیم شوند. به همین لحاظ، دعاوی و اختلافات ناشی از قراردادهای نفتی معمولاً به داوری ارجاع می‌شود. باری، آرای داوری که در دعاوی فوق صادر شده و رویه داوری در دعاوی نفتی را رقم زده است، به قلم داور یا داورانی است که اغلب از بین حقوقدانان برجسته و نامدار انتخاب شده‌اند و از این‌رو از اعتبار و اهمیت حقوقی زیادی برخوردار است.

 

به هر حال، منظور از رویه داوری نفتی، برداشتها و یافته‌هایی است که در آرا و احکام داوری در دعاوی کمابیش مشابه ارائه شده و مورد تایید قرار گرفته است.

 

با توجه به پیچیدگی‌های قراردادهای نفتی و گزاف بودن مبالغ مورد ادعا، موضوعات حقوقی و مالی مختلفی در این دعاوی مطرح می‌شود که مرجع داوری ناگزیر است نسبت به آنها اظهار نظر کند و تصمیم بگیرد. به همین جهت آرای داوری نفتی بسیار مفصل و حجیم و متضمن تجزیه و تحلیلهای دقیق از موضوعات حقوقی و مالی است. در بین موضوعات مهمی که در اغلب دعاوی نفتی مطرح شده و در آرای داوری مورد بحث قرار گرفته و به علت تکرار، ارزش رویه‌ای یافته، می‌توان به مـوارد زیر اشاره نمود: ماهیت قـرارداد نفتی، قانون حاکم بر قـرارداد، حق حاکمیت طرف دولتی قرارداد و آثار آن بر قرارداد، ملی‌کردن حقوق و اموال شرکت نفتی خارجی، مسئولیتهای طرف دولتی، پرداخت خسارت و بالاخره مسئله غرامت و خصوصاً میزان غرامت قابل‌پرداخت.[3]

 

مهمترین و مرتبط‌ترین بخش از رویه داوری نفتی با مباحث ما، یکی از حیث سلب‌مالکیت و ملی‌کردن قرارداد و بویژه تعهدات و مسئولیتهای قراردادی طرفین و دیگری ضابطه غرامت قابل‌پرداخت در صورت ملی‌کردن یا تخلف طرف دولتی از قرارداد می‌باشد. مورد اول تابع اوضاع و احوال در هر مورد خاص است که باید جداگانه بررسی شود، و جنبه سابژکتیو دارد؛ اما مورد دوم، یعنی «ضابطه غرامت»[4] در همه دعـاوی مشترک است و به‌صورت یک رویـه کلی، قابل استنباط و طرح می‌باشد و چون آبژکتیو است، ارزش رویه‌ای دارد. در این نوشته توجه و تاکید ما بیشتر حول همین «ضابطه غرامت» است. در دعاوی نفتی، مرجع رسیدگی پس از احراز مسئولیت طرف دولتی، مبادرت به تعیین غرامت قابل‌پرداخت نموده است و در این کار موازین و ضوابطی را به کارگرفته که اینک می‌تواند به‌عنوان رویه داوری بین‌المللی، راه ما را در پیش‌بینی موارد مشابه هموار سازد. مع‌ذلک ذکر دو نکته لازم است: اول اینکه رویه‌های مورد بحث در دعاوی گوناگون که هرکدام مشخصات خاص خود را دارند، بوجود آمده و در طول زمان متحول گردیده است، لذا نباید آنها را با اصول و موازین حقوقی ثابت، یکسان دانست. دوم آنکه برخلاف دعاوی داخلی که دادگاهها معمولاً ماخوذ به رویه قضایی (بویژه تصمیمات دیوان کشور) می‌باشند، در دعاوی بین‌المللی، قاعده تبعیت از تصمیمات قبلی وجود ندارد، هر چند مراجع داوری بین‌المللی، نسبت به تصمیمات و آرای داوری که قبلاً در موارد مشابه صادر شده است، بی‌اعتنا نیستند. بنابراین، با اینکه آرای داوری در دعاوی نفتی به مانند قانون، لازم‌الرعایه نیست، اما در عمل، در کنار سایر منابع حقوقی، در دعاوی مشابه نقش هدایت‌کننده و بعضاً تعیین‌کننده دارند.

2ـ رویه‌های داوری

 

از بین رویه‌های داوری که برشمردیم، به نظر ما مهمترین آرای داوری که بیشترین تاثیر را در تشکیل رویه داوری مربوط به مسئله غرامت داشته‌اند، آرای زیر می‌باشند:[5]

 

ـ رای دیوان دائمی بین‌المللی دادگستری در قضیه کارخانه کورزوف (۱۹۲۸)؛

 

ـ آرای داوری صادره در سه دعوای مطروحه علیه لیبی (۱۹۷۷ –۱۹۷۳)؛

 

ـ رای صادره در پرونده شرکت امین اویل علیه کویت (۱۹۸۲)؛

 

ـ رای صادره در پرونده سدکو علیه ایران (۱۹۸۶)؛

 

ـ رای صادره در پرونده کنسرسیوم علیه ایران (۱۹۸۶)؛

 

ـ رای پرونده آموکو علیه ایران (۱۹۸۶).

3ـ رویه دیوان داوری ایران ـ امریکا در دعاوی نفتی

3ـ1 رای صادره در قضیه سدکو

 

موضوع دعوای «سدکو» مطالبه غرامت مصادره پنجاه درصد منافع خواهان در شرکت «سدیران» که به فعالیتهای حفاری نفت اشتغال داشت، بود. دیوان داوری در اولین رای اعدادی خود، تحقق مصادره «سدیران» را تایید نمود ولی مسئله ضابطه غرامت را به بررسی‌های بعدی موکول کرد و بعداً در مارس ۱۹۸۶ در رای اعدادی دوم، به آن پرداخت.[6]

 

خواهان در این پرونده مدعی بود که استحقاق دریافت غرامتی «معادل کامل مال گرفته شده» را، چنانکه در بند ۲ ماده ۴ عهدنامه مودت ایران و امریکا (۱۹۵۵) مقرر شده بود، دارد. «سدکو» استدلال می‌کرد که حتی طبق حقوق بین‌الملل عرفی، باز هم مستحق دریافت غرامت کامل است که باید بر طبق ارزش عادلانه بازار اموال او محاسبه شود، زیرا مصادره «سدیران» توسط ایران غیرقانونی بوده و با نقض عهدنامه مودت و بدون پرداخت غرامت صورت گرفته است. خوانده ایرانی در پاسخ به این ادعاها بیش و پیش از هر چیز اظهار می‌داشت که حتی اگر عهدنامه مودت معتبر و قابل اعمال باشد، مفاد و مندرجات آن بایستی مطابق الزامات حقوق بین‌الملل معاصر در باب ضابطه غرامت تفسیر شود، چراکه عهدنامه صرفاً حاوی یک قاعده عرفی است که در هر زمانی به گونه‌ای وجود داشته است.[7] حقوق بین‌الملل عرفی کنونی، غرامت «مناسب» و نه «کامل» را به رسمیت می‌شناسد و به عقیده ایران این غرامت مطابق «ارزش خالص دفتری» مال موضوع مصادره است.

 

دیوان این استدلال را مردود دانست و با استناد به رویه‌های قبلی خود از جمله پرونده «فلپس داج» گفت قاعده حقوقی مندرج در بند ۲ ماده ۴ عهدنامه در مورد غرامت قابل‌پرداخت به خواهان، حاکمیت دارد و سپس به بررسی این نکته پرداخت که طبق حقوق‌بین‌الملل عرفی، کدام ضابطه غرامت، حاکم است. مشخص بود که دیوان این کار را در پاسخ به استدلال خوانده انجام می‌داد که گفته بود عهدنامه مودت باید در پرتو تحولات اخیر در حقوق بین‌الملل عرفی در زمینه ضابطه غرامت، تفسیر شود.

 

دیوان تحلیل حقوق عرفی را نخست با ذکر این نکته می‌آغازد که حداقل پس از جنگ جهانی دوم «دیدگاه حقوق سنتی، که می‌گفت حقوق بین‌الملل عرفی، غرامت کامل را لازم می‌داند، مورد اعتراض و مخالفت تعدادی از کشورها و صاحب‌نظران واقع شده است». دیوان سپس ارزش اثباتی و اعتبار سه منبع را مورد مطالعه قرار می‌دهد که غالباً در تایید نظریه غرامت «مناسب» به آن استناد می‌شود، یعنی رویه دولتها که در موافقتنامه‌های حل و فصل مقطوع انعکاس یافته و متضمن پرداخت غـرامتی کمتر از غـرامت کامـل است؛ معـاهدات دوجانبـه سرمایه‌گذاری؛ و بالاخره قطعنامه‌های سازمان ملل راجع به حاکمیت دائمی دولتها بر منابع طبیعی. دیوان داوری با استمداد از برخی احکام داوری نظیر احکام داوری صادره در پرونده‌های «تگزاکو»، «امیل اویل»، و \'\'INA\'\' و همچنین نظر مستقل قاضی «لاگرگرن» در همین پرونده \'\'INA\'\'، نتیجه می‌گیرد که فقط همین قطعنامه و نه آنهایی که بعداً به تصویب رسیده، «اگر نگوییم دلیل بر وجود و اثبات حقوق بین‌الملل جاری است، حداقل منعکس‌کننده آن است».

 

البته دیوان با پذیرفتن ضابطه غرامت مناسب به‌عنوان قاعده‌ای از حقوق بین‌الملل جـاری، اعمـال آن را فقط به ملی‌کردن‌های گسترده و رسمی و نظام‌منـد و نه «مصادره‌های موردی»، مثل پرونده تحت رسیدگی مقید می‌سازد و نظر می‌دهد که در مصادره‌های موردی، «غرامت کامل»، کماکان قاعده حاکم در حقوق بین‌الملل است. دیوان پس از ارائه این تحلیل‌ها، در پی تطبیق یافته‌های خود براساس عهدنامه مودت و حقوق عرفی بر پرونده تحت رسیدگی («سدکو») برآمده و چنین حکم می‌دهد: «خواهان باید غرامت ارزش کامل منافع مصادره شده خویش در «سدیران» را دریافت دارد، اعم از اینکه این حکم را اعمال عهدنامه مودت بدانیم یا اعمال مستقل حقوق بین‌الملل عرفی، و قطع نظر از اینکه آیا مصادره به شیوه دیگری، قانونی بوده است یا خیر».[8]

 

در مورد حکم دیوان در پرونده «سدکو» سه نکته را باید متذکر شد؛ نکته اول، حکم «سدکو» نمونه‌ای از احکامی است که خواسته‌اند هم عهدنامه مودت ایران و امریکا و هم حقوق عرفی را اعمال کرده باشند. دوم، این حکم ضابطه غرامت مناسب را قاعده حقوق‌بین‌الملل عرفی می‌داند که فقط نسبت به ملی‌کردن‌های گسترده، حاکمیت دارد. سوم، این حکم، همسو با رویه دیوان در «پرونده INA» تفکیک میان مصادره موردی از یک سو و ملی‌کردن از سوی دیگر را می‌پذیرد و تایید می‌کند که این تفکیک اثرات خاصی بر ضابطه غرامت می‌نهد؛ به این معنی که در ملی‌کردن‌های گسترده، فقط غرامت مناسب برحسب اوضاع و احوال، قابل‌پرداخت است ولی در مصادره موردی، غرامت کامل پرداخت می‌شود.

 

از اینها که بگذریم، حکم دیوان در پرونده «سدکو» از برخی جهات قابل انتقاد است. اولاً وقتی دیوان، درست یا غلط، قابل اعمال بودن ضابطه غرامت مقرر در عهدنامه مودت را روا و مقنع تشخیص می‌دهد، این تشخیص چنان روشن و قطعی است که در تعیین تکلیف پرونده کفایت می‌کند و از لحاظ قضایی، دیگر ضرورت معقولی نمی‌ماند که به منابع دیگری هم برای استخراج همان قاعده‌ای که عهدنامه در دسترس دیوان قرار داده، رجوع کند. این کار درصورتی موجـه بود که دیـوان می‌خواست عهدنامه را به منـزله «قانـون خاص» در پرتو حقوق‌بین‌الملل عرفی به‌عنوان «قانون عام» تفسیر کند، اما این فرض نسبت به حکم دیوان در پرونده مذکور صدق نمی‌کند.

ثانیاً، دیـوان مصادره شرکت «سدیران» توسط ایران را «مصادره‌ای مـوردی» و نه «ملی‌کردن گسترده، رسمی و نظام‌مند» می‌نامد و نظر می‌دهد که خواهان استحقاق دریافت غرامت کامل را دارد. ولی این حکم با تصمیم قبلی که همین شعبه سوم با همان رئیس (منگارد) در «پرونده AIG» اتخاذ کرده بود، قابل جمع نیست. در «پرونده AIG »، دعوای مطروحه ناشی از ملی‌کردن واقعی و گسترده صنعت بیمه در ایران بود اما دیوان، به جهت ضابطه غرامت، تفکیکی میان مصادره و ملی‌کردن به عمل نیاورد، بلکه با بیان این مطلب که «حتی در مصادره قانونی، مالک قبلی معمولاً مستحق غرامت است» حکم به پرداخت ارزش «کامل» منافع خواهان در شرکت بیمه ملی شده داد. البته درست است که دیوان، سرانجام در «پرونده AIG» حکم به پرداخت ارزش «تخمینی» و نه «کامل» سهام خواهان داد، ولی هیچ توضیحی در مورد مبنای نظری دیدگاه خویش ارائه نداد. ثالثاً، اظهار نظر چند سطری دیوان به اندازه نصف یک پاراگراف، مبنی بر اینکه غرامت «کامل» قاعده‌ای است که «هم به‌موجب عهدنامه مودت و هم به‌طور مستقل، براساس حقوق بین‌الملل عرفی قطع نظر از اینکه مصادره قانونی بوده یا خیر، قابل اعمال است»، اصلاً قانع‌کننده نمی‌باشد. دیوان هیچ توضیحی نمی‌دهد که چگونه می‌توان آثار اقدام قانونی دولت را با اقدامی غیرقانونی و تخلف‌آمیز برابر دانست و این هر دو را به لحاظ خساراتی که به بار می‌آورند، یکسان محسوب داشت.

 

قضیه کنسرسیوم و قضیه آموکو

 

دو فقره از مهمترین رویه‌های دیوان داوری ایران ـ امریکا در دعاوی نفتی در پرونده کنسرسیوم و پرونده آموکو آمده است، اما قبل از توضیح آرای دیوان داوری در این دو پرونده لازم است مقدمه‌ای کوتاه را بیاوریم.

 

به‌دنبال پیروزی انقلاب اسلامی، قـراردادهای نفتی ایران با شرکتهای خارجی دستخوش تغییرات مهمی گردید. قریب یک‌سال پس از انقلاب، در تاریخ 18/11/1358 شورای انقلاب «ماده واحده کان‌لم‌یکن شدن قراردادهای نفتی» را تصویب کرد:

 

«کلیه قراردادهای نفتی که به تشخیص کمیسیون خاص که از طرف وزیر نفت تعیین می‌شود، مغایر با قانون ملی‌شدن صنعت نفت در ایران تشخیص داده شود، کان‌لم‌یکن تلقی گردیده و ادعای ناشی از انعقاد و اجرای این قراردادها با رای کمیسیون قابل حل و فصل می‌باشد. این کمیسیون با شرکت نماینده وزارت امور خارجه خواهد بود».[9]

 

کمیسیون خاص موضوع این ماده واحده، قرادادهای مشارکت و نیز فروش نفت ایران با شرکتهای خارجی را بررسی و حسب مورد کان‌لم‌یکن اعلام کرد. آن تعداد از شرکتهای غیرامریکایی که قراردادشان ملغی شده بود، به تدریج به کمیسیون خاص مراجعه کردند و کمیسیون هم با احتساب بدهی‌هایی که به شرکت نفت داشتند، با آنها تسویه حساب نمود. از میان شرکتها تنها شرکت انگلیسی بی.پی. به داوری رجوع کرد ولی ادعای شرکت مذکور نیز در جریان داوری تسویه گردید و پرونده داوری مختومه شد. اما شرکتهای امریکایی طرف قرارداد شرکت ملی نفت ایران، به دیوان داوری دعاوی ایران ـ امریکا که در سال ۱۳۶۱ بر اساس بیانیه‌های الجزایر تاسیس شده بود،[10] مراجعه کردند و طرح دعوا نمودند. اساس ادعای این شرکتها آن بود که کان‌لم‌یکن شدن قراردادهای آنها توسط «کمیسیون خاص» به معنای مصادره اموال و حقوق و منافع آنهاست و طبق ماده ۴ عهدنامه مودت ۱۹۵۵ بین ایران و امریکا مستحق دریافت غرامت کامل (شامل عدم‌النفع) می‌باشند. شرکتهای امریکایی که در دیوان داوری طرح دعوا کردند، یا شرکتهای عضو قرارداد کنسرسیوم بودند که با شرکت نفت قرارداد خرید نفت (دعاوی کنسرسیوم)، و یا قرارداد مشارکت در تولید داشتند، مانند مشارکت لاپکو، ایپاک، ایمنیکو، خمکو (دعاوی مشارکتها).

 

از بین چندین فقره دعاوی نفتی، فقط دو پرونده در مرحله مسئولیت به رای رسید (دعوای آموکو ـ دعوای کنسرسیوم) و بقیه دعاوی پس از صدور این آرا، با مذاکره حل و فصل و تسویه شد. در واقع شرکتهای نفتی امریکایی با مشاهده رای دیوان در آن دو پرونده، بویژه از حیث ضابطه غرامت، دریافتند که ادعاهای کلان آنها درباره عدم‌النفع شانس موفقیت ندارد. توضیح اینکه با توجه به پیچیدگی دعاوی نفتی و ارقام کلان خواسته آنها، دیوان داوری جریان دادرسی را به دو مرحله تقسیم کرد؛ نخست، به‌عنوان یک امر ماهوی به مسئله مسئولیت خوانده (شرکت نفت و دولت ایران) رسیدگی‌کرد و اگر مسئولیت خوانده را احراز می‌نمود؛ در مرحله دوم به تقویم خسارت و تعیین مبلغ غرامت می‌پرداخت. اما در عمل، به جز دعوای شرکت آموکو اینترنشنال در مورد مشارکت خمکو و دعوای چهار شرکت از اعضای امریکایی قرارداد کنسرسیوم، بقیه دعاوی نفتی در جریان رسیدگی و قبل از اینکه به حکم برسد، به تدریج با مذاکره، حل و فصل شد. دعوای شرکتهای عضو کنسرسیوم و نیز دعوای شرکت آموکو با اینکه در مرحله مسئولیت به رای رسیدند، ولی قبل از اینکه دیوان وارد مرحله تقویم خسارت و غرامت شود، طرفین در خارج از دیوان مذاکره نمودند و هر دو پرونده براساس توافقهای حاصله، مختومه شد.[11] به این ترتیب از دعاوی نفتی امریکایی‌ها در دیوان داوری، دو پرونده در مرحله مسئولیت به رای رسید؛ یکی پرونده کنسرسیوم، دوم پرونده آموکو در مورد مشارکت خمکو.[12] جالب اینکه، هر دو رای در شعبه سوم دیوان داوری به قلم یک حقوقدان برجسته فرانسوی، شادروان میشل ویرالی صادر شده است که هم حسن‌نظر و سلامت نفس او به‌عنوان استادی برجسته و یک قاضی شرافتمند، و هم اصابت نظر و تسلط مثال زدنی او در عرصه حقوق بین‌الملل، قولی است که جملگی برآنند. هر دو رای در یک روز یعنی ۱۴ ژولای ۱۹۸۶ صادر شده است، که از قضا سالروز انقلاب کبیر فرانسه می‌باشد.[13]

 

آرای شادروان ویرالی در قضیه کنسرسیوم و قضیه آموکو بسیار مفصل است و متضمن نکات حقوقی مهمی است، مانند ماهیت قراردادهای نفتی، قانون حاکم بر آنها، حق حاکمیت دولتها خصوصاً حق ملی‌کردن، شرط ثبات در قرارداد، بررسی عهدنامه مودت بویژه ماده (۲) ۴ آن در مورد غرامت در پرتو حقوق بین‌الملل و بالاخره استاندارد غرامت و شیوه محاسبه آن و بسیاری موضوعات دیگر که باید در جای خود بحث شود.[14] با توجه به اینکه بحث ما در این نوشته حول مسئله غرامت در دعاوی نفتی است، آن بخش از دو رای مذکور را که مربوط به موضوع غرامت است، جداگانه توضیح می‌دهیم.[15]

3ـ2 رای صادره در قضیه کنسرسیوم (۱۹۸۶)

 

در مورد سابقه قرارداد کنسرسیوم که در سال ۱۳۳۳ منعقد گردید، کافی است یادآوری کنیم که این قرارداد بین یازده شرکت نفتی از یک طرف و شرکت ملی نفت ایران از طرف دیگر امضا شد و برطبق آن حق خرید نفت ایران به مدت بیست و پنج سال با حق تمدید پانزده سال دیگر، به کنسرسیوم داده شد. کنسرسیوم برای انجام موضوع قرارداد دو شرکت «عامل» تاسیس کرد؛ یکی برای امور استخراج و تولید و دیگری برای ترتیبات تصفیه سهم نفت ایران در کنسرسیوم. ۴۰% سهام کنسرسیوم متعلق به شرکت بی.پی. (انگلیس) بود، ۲۰% آن متعلق به شرکتهای شل (هلند) و سی.اف.پی. (فرانسه) و ۴۰% الباقی هم متعلق به یازده شرکت امریکایی بود که هرکدام درصدی از آن را دارا بودند؛ بعضی ۷%، بعضی ۶/۵% و بعضی ۱۲/۵% (دعوای مطروحه در دیوان داوری، متعلق به چهار شرکت از اعضای امریکایی کنسرسیوم بوده است).

 

طبق قرارداد، نفت تولید شده، پس از تامین نیاز داخلی ایران، به قیمت اعلام شده به اعضای کنسرسیوم فروخته می‌شد و مابه‌التفاوت هزینه‌های تولید و استحصال با قیمت مذکور، سود حاصله بود که به نسبت پنجاه ـ پنجاه بین ایران و کنسرسیوم تقسیم می‌شد. مالیات سود نیز به ایران پرداخت می‌شد و ایران مبلغی هم بابت حق‌الارض دریافت می‌کرد (۱۲/۵% قیمت نفت).

 

در سال ۱۳۵۲ (۱۹۷۳) به‌دنبال فشار و اصرار اوپک و کشورهای صاحب نفت خاورمیانه برای تعیین قیمت نفت و خارج کردن قیمت‌گذاری از سلطه شرکتهای نفتی، قرارداد جدیدی جایگزین قرارداد کنسرسیوم ۱۳۳۳ گردید. به موجب این قرارداد:

 

اولاً، دو شرکت عامل منحل گردید و شرکت اسکو (osco) به‌عنوان پیمانکار شرکت نفت، تاسیس شد؛

 

ثانیاً، مقرر گردید کلیه نفت تولید شده تحت قرارداد، به شرکتهای عضو کنسرسیوم فروخته شود (البته پس از تامین نیاز داخلی ایران)؛

 

ثالثاً، تا سیصدهزار بشکه از نفت فروخته شده، باید در پالایشگاههای ایران تصفیه شود و مالیات ارزش افزوده آن نیز به ایران پرداخت گردد؛

 

رابعاً، کنسرسیوم مکلف شد هر سال ۴۰% از سرمایه لازم برای سرمایه‌گذاریهای جدید را بدون بهره در اختیار ایران قرار دهد و این مبلغ ظرف ده سال از محل فروش نفت به کنسرسیوم، تسویه گردد.

 

قرارداد جدید سال ۱۳۵۲ عمری نیافت، زیرا با افزایش قیمت نفت در همان سال و قدرت گرفتن کشورهای عضو اوپک در قیمت‌گذاری نفت، کنسرسیوم نتوانست نفت را به مقداری که تعهد کرده بود، خریداری کند که این وضع تا سال ۱۳۵۶ ادامه یافت. تصفیه نفت خریداری شده در پالایشگاه آبادان نیز انجام نشد و کنسرسیوم نتوانست ۴۰% سرمایه‌گذاری را تامین کند. به این ترتیب، قرارداد سال ۱۳۵۲ عملاً دچار بلاتکلیفی شد و متوقف ماند. طرفین قرارداد برای خروج از بن بست و تعدیل و اصلاح شروط قرارداد، مذاکراتی را آغاز کردند که تا اواخر ۱۹۷۸ طول کشید، اما نتیجه‌ای حاصل نشد. اواخر ۱۹۷۸، مقارن زمستان ۱۳۵۷ بود که اعتصابات در ایران در اوج خود بود و صدور نفت ایران، عملاً متوقف شده بود. مدتی بعد، در فوریه ۱۹۷۹ انقلاب ایران پیروز شد. شرکت ملی نفت ایران در ۱۰ مارس ۱۹۷۹ـ حدود یک ماه پس از پیروزی انقلاب ـ نامه‌ای به کنسرسیوم نوشت و اعلام کرد کنسرسیوم به تعهدات خود عمل نکرده است و قرارداد ۱۳۵۲ را نقض کرده، ولی ایران آمادگی دارد با تک تک شرکتهای عضو کنسرسیوم به‌صورت جداگانه مذاکره نماید و به آنها نفت بفروشد. کنسرسیوم در ۲۳ مارس ۱۹۷۹ به این نامه پاسخ داد و شرایط ایران را پذیرفت، و اعلام کرد حاضر است در مورد فسخ قرارداد ۱۳۵۲ مذاکره نماید. تلاش طرفین برای تعیین تکلیف قرارداد و تجدیدنظر در آن، باز هم به جایی نرسید. بلاتکلیفی به اوج رسید؛ نه فسخ رسمی قرارداد عملی شد، نه ادامه آن امکان داشت.

 

گروگانگیری کارمندان سفارت سابق امریکا در تهران در ۱۳ آبان ۱۳۵۸ (نوامبر ۱۹۷۹) و سپس قطع روابط ایران و امریکا باعث شد بحران در روابط قراردادی کنسرسیوم ابعاد تازه‌ای بیابد. از طرفی، شورای انقلاب در تاریخ ۱۸/۱۱/۱۳۵۸ «ماده واحده کان‌لم‌یکن شدن قراردادهای نفتی» را تصویب کرد و در شهریور ۱۳۶۰ کمیسیون خاص موضوع ماده واحده، قرارداد کنسرسیوم را رسماً کان‌لم‌یکن اعلام نمود.

 

بحران گروگانگیری، با امضای بیانیه‌های الجزایر در ۲۹ دی ماه ۱۳۵۹ حل شد و مقرر گردید یک دیوان داوری بین‌المللی برای حل و فصل ادعاهای طرفین تشکیل شود. دیوان داوری ایران ـ امریکا در اردیبهشت ۱۳۶۱ تاسیس گردید و شرکتهای امریکایی عضو کنسرسیوم علیه شرکت ملی نفت ایران در دیوان مذکور، طرح دعوا نمودند و مدعی شدند که کان‌لم‌یکن کردن قرارداد کنسرسیوم بر طبق ماده واحده مذکور به معنی نقض قرارداد و مصادره حقوق و اموال آنها است و ایران باید غرامت بپردازد. در مورد میزان غرامت نیز، شرکتهای امریکایی عضو کنسرسیوم استدلال می‌کردند که بر طبق ماده ۴ عهدنامه مودت بین ایران و امریکا (۱۳۳۴)، ایران باید غرامت کامل شامل عدم‌النفع بپردازد، زیرا در ماده مذکور مقرر شده است که اموال و حقوق اتباع هیچ‌یک از دو دولت اخذ و مصادره نخواهد شد، مگر برای منافع عامه و با پرداخت غرامت کامل، یعنی غرامت فوری، موثر و مکفی. اعضای کنسرسیوم روی‌هم رفته یک میلیارد و پانصد و ده میلیون دلار غرامت مطالبه می‌کردند (بدون بهره و هزینه‌های حقوقی) و خواسته خود را شامل موارد ذیل می‌دانستند:

 

۱. بدهی شرکت نفت بابت سرمایه‌گذاریها و پیش‌پرداختها و نیز بهای فراورده‌های نفتی که در پالایشگاه‌های ایران موجود است و متعلق به کنسرسیوم بوده است؛

 

۲. خسارت مربوط به پالایشگاه نفت در آبادان که در اثر تخلف ایران از قرارداد، ایجاد شده است؛

 

۳. خسارت عدم‌النفع و سود از دست رفته، به علت نقض پیش از موعد قرارداد توسط ایران.

 

ایران در مقام دفاع پاسخ می‌داد اولاً بدهی‌های دفتری خود را قبول دارد و همواره حاضر بوده آن را بپردازد. ثانیاً چون کان‌لم‌یکن شدن قرارداد کنسرسیوم مبتنی بر قانون (ماده واحده) بوده و در جهت حفظ حقوق عامه و ملی‌شدن نفت صورت گرفته است؛ بنابراین یک عمل مشروع و قانونی محسوب می‌شود و نباید به خاطر آن خسارت و غرامتی به‌عنوان عدم‌النفع بپردازد.

 

همان‌طور که قبلاً گفتیم، دیوان داوری رسیدگی به دعاوی نفتی را به دو مرحله تقسیم کرد؛ مرحله مسئولیت و مرحله ارزیابی مبلغ غرامت. در پرونده کنسرسیوم هم به همین‌نحو عمل شد و دیوان داوری طی حکم جزئی به مسئله مسئولیت ایران (خوانده) در مورد سلب‌مالکیت و مصادره پرداخت تا معلوم کند عمل ایران در مورد قرارداد کنسرسیوم از لحاظ حقوقی چه وصفی داشته است.[16] دیوان داوری به این نتیجه رسید که برخلاف ادعای خواهانها، عمل ایران سلب مالکیت غیرقانونی و غیرمشروع نبوده است. در مورد استاندارد غرامت نیز دیوان اظهارنظر کرد که ملاک در غرامت، «انتظار مشروع» طرفین است و نه بیشتر. شرح و تفصیل رای جزئی دیوان داوری را ذیلاً می‌خوانیم.

 

دیوان داوری قبل از هر چیز باید معلوم می‌کرد که آیا اساساً مصادره و سلب‌مالکیت رخ داده است یا نه؟ به عبارت دیگر، آیا در تاریخ کان‌لم‌یکن شدن قرارداد کنسرسیوم، قرارداد معتبری که منشا حقوق و اموالی برای اعضای کنسرسیوم بوده باشد، وجود داشته است یا نه؟ بر همین پایه، دیوان ابتدا بحث مفصلی در مورد روابط طرفین از سال ۱۹۷۳ تا ۱۹۷۹ و اوج و فرودهای قرارداد سال ۱۳۵۲ نمود. دیوان داوری ابتدا تجزیه و تحلیل جامعی از تحولات وسیعی که در آن سالها در بازار نفت و اوپک رخ داده و تاثیری که این تحولات بر روابط بین شرکتهای نفتی و کشورهای نفت خیز، از جمله بر قرارداد کنسرسیوم با ایران داشته، به دست داده است. آنگاه، با اشاره به مفاد مکاتبه مارس ۱۹۷۹ بین شرکت نفت و کنسرسیوم، بویژه پاسخ ۲۳ مارس ۱۹۷۹ کنسرسیوم که شرایط ایران را برای معامله جداگانه با اعضای کنسرسیوم و مذاکره برای فسخ قرارداد پذیرفته بود، به این نتیجه رسیده که طرفین در مارس ۱۹۷۹ (۱۳۵۴) توافق کردند تا قرارداد ۱۳۵۲ را پایان دهند و دیگر آن را ادامه ندهند. به نظر دیوان، از سال ۱۹۷۵ که اوج تحولات اوپک و تصمیم آن برای قیمت گذاری نفت بوده، بخشهای مهم قرارداد ۱۳۵۲، بویژه درباره خرید نفت مورد اعتراض هر دو طرف بوده و دیگر اجرا نشده است. تلاشهای بعدی طرفین در سالهای ۱۹۷۶ تا ۱۹۷۸ برای خروج از بن بست و تجدیدنظر در شروط قرارداد نیز موید همین معنی است که در نظر همه طرفها، قرارداد در بوته تعلیق و ابهام افتاده است و به همین لحاظ بوده که توافق کرده‌اند تا در قرارداد تجدیدنظر کنند. بنابراین به نظر دیوان داوری، قرارداد ۱۳۵۲ عملاً تا سال ۱۹۷۸ متوقف بوده است. در سال ۱۹۷۸ هم که در ایران اعتصابهای سراسری جریان داشته و به پیروزی انقلاب در فوریه ۱۹۷۹ منجر شد، قرارداد با فورس ماژور مواجه بوده و این وضع تا تاریخ فوریه ۱۹۸۰ (بهمن ۱۳۵۸) که قانون ماده واحده کان‌لم‌یکن شدن قراردادهای نفتی تصویب و اجرا شد، ادامه یافته است. بنابراین به عقیده دیوان، در زمان کان‌لم‌یکن شدن، قرارداد کنسرسیوم به صورت سند مرده‌ای در آمده بود و چیزی وجود نداشته که مورد مصادره و سلب مالکیت قرار گیرد (بند ۱۲۵ به بعد رای). دیوان داوری، با همین استدلال ادعای مصادره را رد کرد.

3ـ3 ضابطه غرامت در قضیه کنسرسیوم

 

این یافته که «قرارداد کنسرسیوم در تاریخ قانون ماده واحده سند مرده‌ای بوده است»، پایان کار نبود، بلکه مقدمه‌ای بود که دیوان برای ورود به بحث غرامت تمهید کرده بود. دیوان داوری می‌گوید در همان سالها که قرارداد فلج شده بود (۱۹۷۸)، قرار بود طرفین برای ترمیم و تجدیدنظر در روابط قراردادی خود مذاکره کنند، اما به علت اوضاع انقلابی در ایران در سال ۱۹۷۹ و سپس تصویب ماده واحده، این امر عملی نشد. پس باید دید در آن زمان ـ نه در تاریخ تصمیم کمیسیون خاص به کان‌لم‌یکن کردن قرارداد (شهریور ۱۳۶۰) ـ طرفین چه انتظار معقول و مشروعی می‌توانسته‌اند داشته باشند. مولفه‌های همین «انتظارات مشروع» است که چارچوب غرامت قابل‌پرداخت را ترسیم و تعیین می‌کند. هنر و نوآوری شادروان ویرالی در رای پرونده کنسرسیوم و تحولی که این رای در باب معیار غرامت در قراردادهای نفتی در افکنده، در همین نکته نهفته است. پس جا دارد ببینیم دیوان داوری، غرامت مورد ادعای کنسرسیوم را (بند ۱۰۵ بالا) چگونه در پرتو این معیار ارزیابی کرده است.

 

به نظر دیوان، در مارس ۱۹۷۹ (تاریخ مکاتبات شرکت نفت و کنسرسیوم) که طرفین توافق کردند در مورد ختم قرارداد ۱۳۵۲ مذاکره نمایند، از یک طرف شرکت ملی نفت ایران انتظار داشت طلب خود را بابت نفتی که فروخته بود از کنسرسیوم وصول کند و خواهانها هم از طرف دیگر، انتظار داشتند پیش پرداختها و سرمایه‌گذاریهایی را که طبق قرارداد اولیه سال ۱۳۳۳ و نیز طبق قرارداد بعدی سال ۱۳۵۲ انجام داده بودند، به‌دست آورند و مضافاً، بهای فرآورده‌های نفتی را که در پالایشگاههای ایران داشتند، وصول کنند، اما درباره عدم‌النفع، چنین نیست.

 

خواسته‌های کنسرسیوم آنچنان‌که در حکم جزئی دیوان آمده، سه مطلب بوده است (بند ۱۰۵ بالا) که دیوان درباره هر کدام جداگانه اظهارنظر کرده است.

 

•اول، در مورد مطالبات کنسرسیوم بابت پیش‌پرداختها و سرمایه‌گذاریهایی که براساس قرارداد انجام داده و هنوز مستهلک نشده است و همچنین بابت فراورده‌های نفتی موجود در مخازن پالایشگاه‌های ایران (ماهشهر و آبادان) که متعلق به کنسرسیوم است و بالاخره اموال عینی کنسرسیوم، دیوان داوری می‌گوید در سال ۱۹۷۹ که قرار شد به قرارداد پایان داده شود، اعضای کنسرسیوم به حق انتظار داشتند این مطالبات را وصول نمایند، زیرا این اقلام، مطالبات دفتری کنسرسیوم را تشکیل می‌داده و جزء دیون ثابت شرکت ملی نفت ایران بوده است که در هر حال باید تادیه و تسویه شود. خود شرکت نفت هم منکر این بدهیها نبود و از ابتدا گفته بود حاضر است آن را بپردازد.[17]

•دوم، در مورد خسارت مربوط به پالایشگاه آبادان که به نظر کنسرسیوم در اثر تخلف ایران از قرارداد ایجاد شده، چون به اعتقاد دیوان نقض قرارداد رخ نداده، بنابراین چنین مطالبه‌ای براساس «نقض قرارداد» موجه نیست، مگر اینکه خواهانها بتوانند مبنای دیگری برای اثبات و توجیه این ادعا ارائه نمایند. دیوان داوری خاطرنشان کرده که از قضا خواهانها نیز برای توجیه این بخش از ادعای خود بیشتر به «حسن نیت و انصاف و عرف تجاری» استناد کرده بودند و این خود به این معنی است که ادعای مذکور مبنای قراردادی ندارد. به قول دیوان «همیشه ممکن است بخشی از یک معامله، خلاف انتظار درآید و نتایج نامتعادلی به بار آورد» (بند ۱۳۹ به بعد رای).

 

به نظر دیوان، روشی که ایران از سال ۱۹۷۵ درمورد استفاده از پالایشگاه آبادان اعمال کرده و مقرراتی که برای آن پیش‌بینی نموده، همان است که از ابتدای قرارداد عمل می‌شده و ایران تکلیفی نداشته تا مقررات مذکور را طوری اجرا کند که متضمن خواسته‌ها و نفع خواهانها باشد، چنین ادعایی هیچ مبنای قانونی ندارد و محکوم به رد است.

 

•سوم، مهمترین بخش خواسته خواهانها مطالبه عدم‌النفع بابت نقض زودرس و قبل از موعد قرارداد کنسرسیوم توسط ایران است که شرکتهای عضو کنسرسیوم را از خرید نفت تا پایان قرارداد که هنوز چند سالی از آن باقی‌مانده بود، محروم کرده است. شادروان ویرالی این قسمت از ادعای خواهانها را به این دلیل رد می‌کند که اعضای کنسرسیوم در مارس ۱۹۷۹ که به ختم قرارداد توافق کردند، نمی‌توانستند انتظار به حقی داشته باشند که ایران خسارت عدم‌النفع به آنها بپردازد، کمااینکه این خواسته هیچ‌گاه در مکاتبه‌ها و مذاکرات ۱۹۷۹ مطرح نشده است: «اینکه یک طرف از مطرح کردن موضوع معینی در مذاکرات خودداری کرده، فی‌الواقع به ظن قوی دلیل بر این است که انتظار نداشت از طرح چنین موضوعی طرفی ببندد».

 

با توجه به اهمیت مسئله عدم‌النفع، جا دارد درباره این قسمت از رای دیوان داوری، لختی تامل کنیم. دیوان داوری می‌گوید در مورد مطالبه عدم‌النفع ناشی از محروم شدن از خرید نفت، باید به چند نکته توجه داشت؛ اولاً طبق توافق حاصله در سال ۱۹۷۹ (مکاتبات مارس ۱۹۷۹) شرکت ملی نفت ایران اعلام آمادگی کرده بود که شرکتهای عضو کنسرسیوم را در شرایط مساوی به‌عنوان مشتری طراز اول نفت خود تلقی کند و به آنها جداگانه نفت بفروشد. در عمل نیز شرکتهای مذکور با استقبال از این پیشنهاد و با توجه به قیمت نفت، وارد معامله شدند و در سال ۱۹۷۹ شرکت ملی نفت ایران چند فقره معامله با شرایطی مشابه سایر قراردادهایی که با سایر مشتریان خود داشت، با اعضای کنسرسیوم انجام داد. ثانیاً مواد ۲، ۳ و ۶ قرارداد سال ۱۳۵۲ در مورد فرمول خرید نفت خام، از سال ۱۳۵۴ به بعد به علت تغییرات و تحولات در بازار نفت عملاً اجرا نمی‌شده و متروک مانده بود و کنسرسیوم نیز از خرید نفت ایران استنکاف می‌ورزید. بنابراین برای تعیین زیان کنسرسیوم، مبنای حقوقی در دست نیست و برآورد چنین زیانی میسر نیست. ثالثاً، به عقیده شادروان ویرالی، با توجه به اینکه طرفین در سال ۱۹۷۹ به این نتیجه رسیده بودند که ادامه قرارداد ۱۳۵۲ ـ ولو همان سند مرده یا هرچه از آن باقی بود ـ دیگر مقدور و ممکن نیست و در مقام پایان دادن به آن برآمدند، بنابراین در آن زمان تنها چیزی که واقعاً مورد توافق طرفین بود و به آن راضی بودند، همین بود که بر قرارداد ۱۳۵۲ نقطه پایانی نهند. به علاوه، هرکدام از اعضای کنسرسیوم که مایل بودند، می‌توانستند جداگانه از ایران نفت بخرند. چنین تراضی و توافقی، با ادعای عدم‌النفع ناشی از نقض قرارداد و مصادره یا ادعای محروم شدن از خرید نفت براساس قرارداد ۱۳۵۲، منافات دارد.

 

به طور خلاصه، پیداست که دیوان داوری با رد ادعای کنسرسیوم در مورد نقض قرارداد توسط ایران یا سلب مالکیت به صورت غیرمشروع، قانون ماده واحده و تصمیم دولت را معتبر و نافذ دانسته است. آنگاه، با اتخاذ و بسط ضابطه «انتظارات مشروع» به‌عنوان استاندارد غرامت قابل‌پرداخت، از لحاظ حقوقی دست به یک نوآوری زده است و سعی کرده موازنه و معادله قراردادی را به روابط حقوقی طرفین برگرداند.[18] جالب است به یاد آوریم که در پرونده امین اویل نیز، مرجع داوری همین ضابطه انتظارات مشروع را اتخاذ کرد. این اصل «انتظارات معقول» در یادداشتهای شادروان میشل ویرالی که از نظرات او به‌عنوان مشاور در پرونده امین اویل استفاده شده، وجود دارد.

3ـ4 رای صادره در قضیه آموکو (۱۹۸۶)

 

قرارداد شرکت آموکو از نوع قراردادهای مشارکت بود. توضیح اینکه شرکت آموکو اینترنشنال که متعلق به اتباع امریکایی بود، در سال ۱۳۵۴ قراردادی با شرکت ملی پتروشیمی ایران منعقد کرده بود و به موجب آن طرفین مشترکاً شرکت «خمکو» را به‌صورت پنجاه ـ پنجاه در ایران تاسیس کردند. موضوع این قرارداد مشارکت در احداث یک کارخانه پتروشیمی در جزیره خارک جهت تبدیل گاز حاصله از استخراج نفت در خلیج فارس به مواد پتروشیمی بود. پس از پیروزی انقلاب، با اینکه قرارداد مذکور ناظر به تاسیس کارخانه پتروشیمی بود و قرارداد نفتی محسوب نمی‌شد، کمیسیون موضوع ماده واحده کان‌لم‌یکن شدن قراردادهای نفتی آن را ملغی اعلام کرد.

 

به‌دنبال تشکیل دیوان داوری، شرکت آموکو دعوایی علیه ایران (شرکت ملی نفت، شرکت ملی پتروشیمی و شرکت شیمیایی خارک) مطرح نمود و ادعا کرد که ایران قرارداد فی‌مابین را نقض کرده و مسئول خسارات وارده می‌باشد. آموکو اعلام داشت، حتی اگر عمل ایران نقض قرارداد محسوب نشود و ایران مجاز به لغو آن دانسته شود، عمل ایران در کان‌لم‌یکن کردن قرارداد به معنای مصادره و ضبط غیرمشروع حقوق و اموال آموکو است که خلاف حقوق‌بین‌الملل است و باید بابت آن غرامت کامل ـ شامل عدم‌النفع ـ پرداخت کند. خواهان در این مورد به ماده ۴ عهدنامه مودت ایران و امریکا درباره غرامت کامل نیز استناد می‌کرد. ایران در پاسخ می‌گفت، اولاً به علت وقوع انقلاب در ایران قرارداد آموکو عقیم و مختومه بوده، ثانیاً عمل ایران در کان‌لم‌یکن کردن قرارداد مبتنی بر حاکمیت و حق دولتها در ملی‌کردن منابع طبیعی بوده است و دولت ایران بر اساس قانون ماده واحده این حق را اعمال نموده و بنابراین اعمال این حق سلب غیرقانونی مالکیت و مصادره محسوب نمی‌شود و نباید عدم‌النفع بپردازد. در مورد عهدنامه مودت نیز، ایران استدلال می‌کرد که عهدنامه در این پرونده ربط و موضوعیت ندارد و اگر هم داشته باشد، ضابطه غرامت مذکور در ماده ۴ این عهدنامه باید در پرتو تحولات حقوق بین‌الملل درباره غرامت (یعنی غرامت مناسب) تفسیر و اجرا شود.

 

دیوان داوری، رسیدگی به این پرونده را ـ مانند پرونده کنسرسیوم ـ به دو مرحله تقسیم کرد؛ مرحله مسئولیت و مرحله ارزیابی غرامت. در مرحله اول دیوان داوری درباره موضوعاتی مانند تفکیک بین سلب مالکیت به نحو مشروع و غیرمشروع و ملاک آن، قراردادهای اداری و دولتی، ارزش و قلمرو شرط ثبات در قراردادهای نفتی، حاکمیت و حق دولتها در ملی‌کردن منابع طبیعی و مهمتر از همه ضابطه غرامت اظهارنظر کرده است.[19] گرچه پس از صدور حکم جزئی درباره مسئولیت، طرفین در خارج دیوان به توافق رسیدند و تسویه حساب کردند و نیازی به رسیدگی مرحله دوم و ارزیابی غرامت پیش نیامد، اما ارزش رویه‌ای حاصل از رای جزئی دیوان در مرحله مسئولیت همچنان به جای خود محفوظ است و از لحاظ حقوقی نهایت اهمیت را دارد. چنانکه اشاره شد، رای جزئی دیوان در قضیه آموکو متضمن نکات حقوقی گوناگونی است، اما آنچه در این‌جا مورد نظر است، بخشهایی از رای است که ناظر به مسئله غرامت در قراردادهای نفتی از نوع مشارکت در تولید است.

3ـ5 تفکیک سلب مالکیت به نحو مشروع و غیرمشروع

 

دیوان داوری برای ورود به بحث غرامت، بین سلب مالکیت به صورت مشروع و غیرمشروع تفکیک قائل می‌شود و در این زمینه به موازین شناخته شده در حقوق بین‌الملل اشاره می‌کند و می‌گوید سلب مالکیت از خارجیها که به‌صورت ملی‌کردن‌های گسترده صورت می‌گیرد، از نوع مشروع است، زیرا حق ملی‌کردن از حقوق دولتها و لازمه حاکمیت دولت بر منابع طبیعی است که در حقوق بین‌الملل به رسمیت شناخته شده است. به عقیده دیوان، برای مشروع و قانونی دانستن سلب مالکیت وجود سه شرط لازم است؛ اولاً برای نفع عامه باشد، ثانیاً تبعیض‌آمیز نباشد، ثالثاً همراه با ترتیباتی برای پرداخت غرامت باشد. معمولاً در ملی‌کردن‌ها، آنچه مورد نظر دولت است، نوع خاصی از اموال یا حقوق است (مانند نفت یا سایر منابع طبیعی یا بانکها، بیمه‌ها، صنایع خاص و...) که به‌طور مساوی و بدون تبعیض نسبت به مالکین آنها، اعم از داخلی یا خارجی و حتی بدون تبعیض بین خارجی‌ها، اعمال و اجرا می‌شود. اما در مصادره، سلب مالکیت ناظر به شخص یا مالک خاصی است و اغلب در مقام مجازات او صورت می‌گیرد. افزون براین، مصادره نوعاً تبعیض‌آمیز و بدون پرداخت غرامت اعمال می‌شود (مانند مصادره یا ضبط مال به موجب حکم دادگاه)، که از همین‌رو سلب مالکیت از نوع نامشروع محسوب می‌شود. پیداست، مشروع بودن یا نبودن سلب مالکیت، در قبال موازین حقوق بین‌الملل درباره «رفتار با خارجیها»[20] سنجیده می‌شود، و نه حقوق داخلی کشور مربوط. باری، اثر مهم این تفکیک، در غرامت است؛ در سلب مالکیت به نحو مشروع (مانند ملی‌کردن) مبلغ غرامت به مراتب کمتر از غرامت قابل‌پرداخت در سلب مالکیت غیرمشروع است[21] (بند (ج) رای آموکو تحت عنوان «قواعد حاکم بر پرداخت غرامت»، بندهای ۲۰۹-۱۸۳ رای).

 

دیوان در تکمیل این بحث می‌گوید همان‌طور که اغلب علمای حقوق بین‌الملل گفتـه‌اند[22] و در رویه قضائی هم تایید شده، ضابطه غـرامت در سلب مـالکیت به نحو مشروع، محـدود است به ارزش واقعی مال در زمـان سلب مالکیت، در صورتی که در سلب مالکیت غیرمشروع که بدون رعایت ضوابط حقوق بین‌الملل انجام می‌شود، جبران خسارت عبارت است از اعاده وضع به حال سابق که غرامت و معادل پولی آن شامل عدم‌النفع نیز می‌شود. به این معنی که در سلب مالکیت به صورت غیرقانونی و غیرمشروع غرامت باید طوری باشد که حتی‌المقدور کلیه آثار و نتایج عمل نامشروع را زایل کند و وضعیتی را که به احتمال زیاد در صورت عدم ارتکاب این عمل وجود می‌داشت، اعاده نماید.[23]

 

دیوان سپس ملاک تفکیک بین سلب مالکیت به نحو مشروع و غیرمشروع را به‌خوبی توضیح داده و اثر آن را در غرامت قابل‌پرداخت چنین دانسته است:‌ «اگر مصادره مشروع باشد، ضابطه و میزان غرامت، ارزش موسسه بازرگانی در موقع سلب‌مالکیت محسوب می‌شود؛ حال آنکه در مصادره غیرمشروع این ارزش فقط بخشی از غرامت قابل‌پرداخت است. در هر صورت، حتی در مصادره غیرمشروع، خساراتی که واقعاً [و عملاً] وارد شده، ملاک تعیین غرامت است» (بند ۱۹۷ رای قضیه آموکو).

 

در پرونده آموکو، دیوان داوری با ذکر این مقدمه نتیجه گرفته، چون عمل ایران در کان‌لم‌یکن کردن قرارداد در اجرای قانون بوده و تبعیض‌آمیز هم نبوده، لذا مشروع و مجاز محسوب می‌شود. آنگاه با تفکیک بین سلب مالکیت به نحو مشروع و غیرمشروع، ملاک و ضابطه روشنی را به‌دست می‌دهد که نهایت اهمیت را در رویه قضایی دعاوی نفتی دارد.

3ـ6 ضابطه غرامت در قضیه آموکو

 

در مـورد ضابطه غـرامت، رای صادره در قضیه آمـوکو حـاوی نکات مهم و روشنگری‌های با ارزشی است. همـان‌طور که گفتیم به نظر دیـوان داوری اثـر تفکیک بین سلب‌مالکیت مشروع و غیرمشروع، در غرامت قابل‌پرداخت تجلی می‌کند. دیوان ابتدا به ماده (۲)۴ از عهدنامه مودت ایران و امریکا به‌عنوان قانون خاص اشاره می‌کند و می‌گوید طبق این ماده ضابطه غرامت در سلب مالکیت به نحو مشروع عبارت است از «غرامت عادله» که باید معادل ارزش کامل مال باشد. نوآوری دیوان درباره ضابطه غرامت در تفسیری است که از مفهوم «ارزش کامل مال» به دست می‌دهد (بندهای ۲۰۹ ـ ۲۰۷ رای آموکو). دیوان می‌گوید «ارزش کامل مال» عبارت است از ارزش آن در زمان سلب مالکیت و عناصر تشکیل دهنده «ارزش کامل مال» نیز عبارت است از ارزش اجزای عینی و غیرعینی مال مربوط، به اضافه یک ارزش کلی دیگر در همان زمان به‌عنوان منافع آتی مال که آن را \'\'future prospect\'\'  نامیده است. دیوان به این ترتیب عنصر عـدم‌النفع را از مجمـوع عناصر تشکیل دهنده ارزش مال (غرامت) خارج می‌کند. در صورتی که در حالت سلب مالکیت به صورت غیرمشروع، «ارزش کامل مال» عبارت است از ارزش اجزای عینی و غیرعینی آن در زمان سلب مالکیت به اضافه عدم‌النفع از دست رفته تا زمان صدور حکم.[24]

 

نکته دیگری که در تعیین ضابطه غرامت در رای آموکو آمده، مسئله عهدنامه مـودت ایران و امریکا است. چنانکه اشاره شد، خواهان به مـاده (۲)۴ عهدنامه مودت درباره «غرامت عادله، معادل ارزش کامل مال ضبط شده و به معنای موثر، فوری و مکفی» استناد می‌کرد و ایران در دفاع می‌گفت عهدنامه مودت تحت تاثیر تغییر اوضاع و احوال پس از انقلاب قرار گرفته و به هر حال ربطی به موضوع این دعوا ندارد. دیوان داوری عهدنامه مودت را به‌عنوان «قانون خاص» حاکم بر موضوع، معتبر و قابل اجرا دانسته، مع‌ذلک ضابطه «غرامت عادله» مقرر در آن را در پرتو حقوق بین‌الملل عرفی تفسیر نموده و اظهارنظر کرده که «غرامت عادله» شامل عدم‌النفع نمی‌باشد.

 

دیـوان داوری، سرانجام ضابطه «انتظارات مشروع» را اعمـال می‌کند و برای این‌منظور به مسئله روش ارزیابی مال ضبط شده پرداخته است. در این پرونده، خواهان مدعی بود که غرامت او باید طبق روش «جریان نقدینگی تنزیل شده»[25] محاسبه و ارزیابی شود و خوانده (شرکت نفت) عقیده داشت این مهم باید به روش «ارزش خالص دفتری» دارایی‌های عینی شرکت خمکو محاسبه شود. دیوان هر دو روش را رد کرده و می‌گوید اتخاذ هر یک از این دو روش، برخلاف «انتظار مشروع» طرفین در تاریخ کان‌لم‌یکن شدن قرارداد است.

 

دیوان می‌گوید مطابق روش \'\'DCF\'\' باید سود و درآمد خواهان و جریان نقدینگی شرکت خمکو (یعنی مال اخذ شده) با فرض اینکه از او سلب مالکیت نمی‌شد و قرارداد ادامه می‌یافت، تا پایان عمر قراردادی پروژه محاسبه شود و همین مبلغ به‌عنوان سودی که خواهان می‌توانست در طول زمان آینده به‌دست آورد، ولی از آن محروم شده است، ملاک تعیین غرامت قرار گیرد. اما برای اینکه ارزش فعلی آن در زمان سلب مالکیت به‌دست آید، درصدی به‌عنوان تنزیل از آن کسر می‌شود تا رقم درآمد و سود خواهان در زمان سلب مالکیت به‌دست آید.[26] در روش \'\'DCF\'\' چنانکه پیداست، کل منافع محتمل‌الحصول از مال که مانند یک شرکت تجاری فعال و سودآور در نظر گرفته، محاسبه و برآورد می‌شود. به عقیده دیوان، استفاده از این روش برای خواهانی که طالب غرامت قابل توجهی می‌باشد، قابل درک است، اما محاسبه عواید احتمالی حاصل از قرارداد طی مدت طولانی، صحنه وسیعی از حدس و گمان را می‌گشاید و به‌همین دلیل دیوان نمی‌تواند به سهولت چنین روشی را بپذیرد، کما اینکه دیوانهای بین‌المللی نیز تمایلی به استفاده از این روش نداشته‌اند (بند ۲۳۰ رای). در واقع، دیوان می‌خواهد بگوید حتی در صورت ادامه قرارداد، خواهان نمی‌توانست چنین درآمد محتملی را خالی از هر مخاطره‌ای مانند مالیات، ارز، ریسک تجاری و نیز ریسک فورس ماژور انتظار داشته باشد (بند ۲۴۲ رای). به عقیده دیوان، در این روش، عامل فرض و تخمین، عنصر اساسی و مهمی است و ارزش شرکت، با فرض سودآوری کامل و مصون ماندن شرکت از عوامل و خطرات مختلف محاسبه می‌گردد.

 

«در هرگونه پیش‌بینی وصولی‌های نقدی آتی، عنصر حدس و گمان وجود دارد. به همین دلیل، جای تردید است که یک دیوان داوری بتواند آن را برای ارزیابی غرامت به‌کار برد. یکی از قواعد مسلم قانون مسئولیت بین‌المللی دولتها این است که بابت خسارت نظری، حدسی و مشکوک نمی‌توان حکم صادر کرد» (بند ۲۳۸ رای).

 

ضوابطی که دیوان برای ارزیابی شرکت خمکو به‌عنوان «موسسه دایر»، به‌دست داده، موید این معنی است. نکته جالب دیگری که در این قسمت از حکم دیوان آمده چنین است:

 

«خواهان پیش‌بینی عواید آتی خمکو طی ۱۸ سال آینده را به این جهت انجام داده که کل بازدهی را که می‌شد در بقیه عمر قرارداد به‌دست آورد محاسبه کند. اما این امر نتیجه برداشت نادرست خواهان است که گمان می‌کند ضابطه غرامت، اعاده وضع به حالت سابق است... لیکن دیوان مسلماً نمی‌تواند این روش را برای غرامت قابل‌پرداخت در مورد سلب مالکیت مشروع بپذیرد» (بند ۲۴۰ رای).

چنانکه اشاره شد، ایران (خوانده) عقیده داشت غرامت خواهان باید براساس روش ارزش خالص دفتری دارایی‌های عینی و ملموس محاسبه و ارزیابی شود، اما دیوان آن را رد کرد، زیرا این روش هم نمی‌توانست متضمن انتظار معقول و مشروع طرفین در مقطع ملی‌کردن قرارداد باشد. به نظر دیوان، ملی‌کردن به معنای فروش دارایی‌های موسسه مربوط از طریق حراج نیست، تا روش ارزش دفتری به کار رود. به علاوه، دیوان استدلال نمود که در این روش این واقعیت نادیده گرفته می‌شود که دارایی‌های ضبط شده فقط شامل عناصر عینی آن (مانند موجودی حسابها، وسایل، زمین و ساختمان) نیست، بلکه می‌تواند مشتمل بر اقلام دینی مانند حقوق قراردادی، حق اختراع و شهرت بازرگانی شرکت خارجی نیز باشد (بند ۲۵۵ رای).

 

دیوان داوری می‌گوید حال که دیوان هر دو روش پیشنهادی خواهان و خوانده را مردود شناخته، باید طریق عملی را برای تعیین میزان مناسب غرامت معلوم کند و برای این منظور به ماده (۲)۴ عهدنامه مودت اشاره نموده و می‌گوید «غرامت عادله» به معنایی که در این ماده آمده، باید طوری تعیین شود که شامل ارزش کامل مال گرفته شده (سهم خواهان در شرکت خمکـو) باشد. به نظر دیوان، برای رسیدن به چنین غـرامتی باید شرکت خمکـو را به‌عنوان یک «موسسه دایر» درنظر گرفت، زیرا با اینکه فعالیت شرکت خمکو در اثر حوادث انقلابی، موقتاً کاهش یافته بود، ولی شرکت مذکور در زمان سلب مالکیت یک موسسه دایر و فعال به‌شمار می‌رفت و حتی پس از مصادره هم با اینکه به شرکت پتروشیمی منضم شده بود، همچنان فعال بود و از کارخانه آن بهره‌برداری می‌شد، بنابراین ضابطه غرامت، ارزش موسسه فعال و دایر است (بند ۲۶۳ رای).

 

در مورد اینکه عناصر تشکیل‌دهنده موسسه دایر چیست، دیوان داوری می‌گوید: «ارزش موسسه فعال نه تنها دارایی‌های عینی و مالی شرکت است، بلکه شامل اموال دینی بهاداری که در توانایی تحصیل عایدی آن موثر است، مانند حقوق قراردادی (قراردادهای فروش و تحویل، پروانه‌های حق‌الاختراع و غیره)، ارزش شهرت بازرگانی و انتظارات آتی بازرگانی نیز می‌باشد. با اینکه دارایی‌های یاد شده با سوددهی موسسه ارتباط نزدیکی دارند، ولی نباید آنها را با تبدیل به نقد کردن عوایدی که چنین موسسه‌ای احتمالاً پس از سلب مالکیت و انتقال دارایی‌ها [به مالک جدید] تولید می‌نموده (عدم‌النفع) اشتباه کرد» (بند ۲۶۴ رای).

 

به یاد آوریم که دیوان قبلاً گفته بود در سلب مالکیت مشروع، ضابطه غرامت عبارت است از «ارزش کامل» مال ضبط شده که عناصر تشکیل دهنده آن ارزش اجزای عینی و غیرعینی آن مال است، به اضافه یک ارزش کلی دیگر در زمان سلب مالکیت به‌عنوان منافع آتی مال، البته بدون عـدم‌النفع. به این ترتیب، دیوان داوری خسارات قابل پرداخت را محـدود به خسارات واقعی می‌داند و خسارات احتمالی و آتی را از آن خارج می‌کند و بین سود آتی و منافع آتی فرق می‌گذارد. این بند اشعار می‌دارد: «ارزش موسسه فعال یا دایر ـ شرکت خمکو در پرونده حاضر ـ بنابر آنچه در حکم صادره در قضیه امین اویل آمده، متشکل از ارزش تک تک اجزای مختلفی است که شرکت را تشکیل می‌دهند، به اضافه ارزش خود شرکت به‌عنوان یک کلیت زنده یا موسسه فعال که به‌عنوان یک کل واحد تلقی می‌شود و ارزش آن از ارزش مجموع اجزای تشکیل دهنده آن بیشتر است (رای امین اویل، بند ۱۷۸). دیوان داوری در پرونده امین اویل اضافه کرده بود که انتظارات مشروع مالکان نیز باید در نظر گرفته شود، اما این نکته باید در رابطه با نتیجه‌گیری‌های قبلی دیوان دایر بر اینکه طرفین در روابط قراردادی خود، مفهوم انتظارات مشروع را به معنای خاصی به کار برده‌اند، در نظر گرفته شود. در پرونده حاضر، انتظارات مشروع طرفین، فقط با مراجعه به تاریخچه موسسه [خمکو] و اجزای مختلف آن و نیز مفاد قرارداد خمکو و در نظر گرفتن اوضاع و احوال حاکم در زمان سلب مالکیت قابل استنباط است. بالاخره لازم است بدهی‌های خمکو در تاریخ ارزشیابی، از ارزش کل کسر شود» (بند ۲۶۵ رای).

 

دیوان داوری، پس از ترسیم چارچوب فوق برای ارزیابی غرامت قابل‌پرداخت، به طرفین دستور داد تا کلیه اطلاعات مربوط به اجزای مختلف غرامت را که در بند ۲۶۵ رای به شرح فوق آمده، ارائه کنند و نظرات خود را در مورد مناسب‌ترین روش برای محاسبه این اجزا و نیز خود موسسه (شرکت خمکو) به‌طور‌کلی، به دیوان اعلام کنند. البته، همان‌طور که گفتیم طرفین پس از صدور این رای جزئی، موضوع را با مذاکره حل و فصل نمودند و نیازی به ارائه اطلاعات مذکور نیفتاد.

 

از آنچه درباره رویه دیوان داوری ایران ـ امریکا درباره غرامت در دعاوی نفتی گفتیم، دو نکته به‌دست می‌آید؛ یکی اینکه دیوان داوری در به‌دست دادن ضابطه غرامت در قضیه آموکو همانند آنچه در رای پرونده کنسرسیوم گفته بود، باز هم به «انتظارات مشروع» طرفین تکیه می‌کند و برای تقویت یافته خود و نشان دادن پیوستگی آن با رویه داوری بین‌المللی، به رویـه حاصل از رای امین اویل استناد می‌کند و از آن استعـانت می‌جـوید. دوم اینکه، ضابطه «انتظارات مشروع» به‌عنوان چارچوب آبژکتیو در تعیین غرامت است که عناصر و اجزای تشکیل دهنده آن در هر مورد خاص باید به صورت سابژکیتو و در پرتو تاریخچه روابط طرفین، اوضاع و احوال حاکم بر شرکت یا مال ضبط شده در تاریخ سلب مالکیت تعیین گردد.

 

درست است که در سلب مالکیت مشروع، غرامت قابل‌پرداخت محدود به خسارات واقعی است که با انتظارات مشروع طرفین تعیین می‌گردد و درست است که چنین خساراتی فاقد عنصر عدم‌النفع است، اما شامل عنصری به اسم «منافع آتی» مال از زمان سلب مالکیت تا زمان صدور حکم است، ولی آن را از «نفع آتی» که ماهیت عدم‌النفع دارد، کنار می‌گذارد.

 

نتیجه ‌گیری

 

اگر چشم را بر بعضی آرای محاکم یا آرای داوری کم اهمیت‌تر که احیاناً معیارهای متفاوتی را در مورد غرامت پیشنهاد یا اتخاذ نموده‌اند بر بندیم، عصاره رویه داوری بین‌المللی معاصر در باب دعاوی سرمایه‌گذاری بویژه در مورد غرامت عبارت است از «انتظارات معقول طرفین» به‌عنوان استاندارد غرامت مناسب و قابل‌پرداخت. این یافته، اگر درست تجزیه و تحلیل شود هم می‌تواند به سرمایه‌گذاران خارجی و شرکتهای نفتی در طرز رفتار با این قراردادها کمک کند و هم دولتهای طرف قرارداد را در پیش‌بینی آثار اقدامات خود در مقابل قراردادهای مزبور یاری رساند.

در ایران، سالها الگوی بیع متقابل (بای بک) برای سرمایه‌گذاری خارجی در صنعت نفت مورد عمل بوده است. اکنون باید دید اعمال چنین ملاکی در باب غرامت قراردادهای «بیع متقابل» به چه نتیجه‌ای منجر خواهد شد و اگر روزی این قراردادها فسخ شوند یا موضوع سلب مالکیت قرار گیرند، چه توقعات معقول و انتظاراتی را برای طرفین دامن می‌زنند. جا داشت به این موضوع نیز می‌پرداختیم و وضعیت خاص قراردادهای بیع متقابل ایران را در پرتو رویه داوری که در این دعاوی تولید شده، بررسی می‌کردیم؛ اما این کار محتاج دسترسی به جزئیات این قراردادهاست که عجالتاً حاصل نیست. ادامه بحث و بسط مقال ناگزیر باید بر اساس فروض مختلف و سپس حدس و گمان در تطبیق صورت گیرد که بیشتر به یک ورزش ذهنی می‌ماند و از نظر علمی و عملی فایدتی بر آن مترتب نیست.

 

منابع

 

1.      آرشیو بخش تحقیقات مرکز امور حقوقی بین‌المللی.

 

2.      افتخار جهرمی، گودرز، «دیوان داوری دعاوی ایران ـ ایالات متحده و عملکرد آن»، مجله حقوقی شماره ۱۷ـ۱۶.

 

3.      روزنامه رسمی شماره ۱۰۱۸۵، مورخ 2/12/1358.

 

4.   القشیری، احمد و ریاض، «قانون حاکم بر نسل جدید قراردادهای نفتی ـ چرخش در روند داوری»، شرح و ترجمه محسن محبی، مجله حقوقی، شماره ۲۹ (۱۳۸۲).

 

5.      گزارشگر آرای دیوان داوری در ایران ـ امریکا (انتشارات گروسیوس).

 

6.      محبی، محسن، «بیانیه‌های الجزایر»، انتشارات خط سوم، ۱۳۷۹.

 

7.   محبی، محسن، «رژیم قانون حاکم در دیوان داوری ایران ـ آمریکا در قرادادهای نفتی»، ویژه‌نامه اولین کنفرانس داوری، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق شهید بهشتی، شماره ۲۸ – ۲۷، زمستان ۱۳۷۸.

 

8.      منصوریان، ناصرعلی، «یاد استاد میشل ویرالی، حقوقدان بین‌المللی و فیلسوف حقوق»، مجله حقوقی، شماره 11، ۱۳۶۸.

 

9.   موحد، محمد علی، «دعاوی کنسرسیوم در برابر دیوان داوری ایران ـ امریکا»، مجله کانون وکلای دادگستری، شماره ۱۵۳ – ۱۵۲.

 

استاد : آقای دکتر علیرضا حسنی

 

گردآورنده:

 

سمیه کاظمی

 

[1] . Delocalization

 

[2] . Internationalization

 

[3] . نقد و بررسی تفصیلی موضوعات مختلفی که در آرای داوری نفتی مورد بحث قرار گرفته، و بویژه تحولی که در حقوق و رویه داوری بین‌المللی درافکنده، محتاج نوشته مستقل دیگری است. برای ملاحظه نمونه‌ای از این نقد و بررسی‌ها که درباره رای داوری در پرونده امین اویل (۱۹۸۲) نوشته شده، مراجعه کنید: احمد القشیری و دکتر ریاض، «قانون حاکم بر نسل جدید قراردادهای نفتی ـ چرخش در روند داوری»، شرح و ترجمه دکتر محسن محبی، مجله حقوقی، شماره ۲۹ (۱۳۸۲)، ص ۲۹.

 

[4] . Restitution

 

[5] . رای صادره در پرونده آرامکو علیه عربستان سعودی (۱۹۷۰) نیز از جمله آرای داوری مهم است که حاوی نکات خوبی در زمینه ماهیت قراردادهای امتیاز و قانون حاکم است، اما چون مطلب مهمی در زمینه غرامت ندارد، از نقد و بررسی آن خودداری کردیم.

 

[6] . Sedco Inc. v. Iran (First Award), 9 Iran – U.S.C.T.R., p. 248. See: The Second Award in that Case in 10 Iran – U.S.C.T.R., p. 180.

 

[7] . موضوع بند ۲ ماده ۴ عهدنامه مودت ایران و امریکا عبارت است از تضمین «حمایت و امنیت دائم» از اموال اتباع هر یک از طرفین معظمین متعاهدین، به‌نحوی که «در هیچ مورد کمتر از مقررات حقوق بین‌الملل نباشد». به خاطر تحقق همین اصل بود که «غرامت عادلانه» به معنی «معادل کامل مال گرفته شده» است، از این‌رو، ضابطه «غرامت عادلانه» در این عهدنامه چیزی جز بیان قاعده بین‌المللی غالب در زمان انعقاد عهدنامه نبوده است.

 

[8] . رای سدکو، همان منبع، ص ۱۸۶.

 

[9] . روزنامه رسمی شماره ۱۰۱۸۵، مورخ ۲/۱۲/۱۳۵۸.

 

[10] . در مورد سابقه بیانیه‌های الجزایر و دیوان داوری رک. افتخار جهرمی، دکتر گودرز، «دیوان داوری دعاوی ایران ـ ایالات متحده و عملکرد آن»، مجله حقوقی شماره ۱۷ـ۱۶؛ نیز رک. دکتر محسن محبی، «بیانیه‌های الجزایر»، انتشارات خط سوم، ۱۳۷۹.

 

[11] . کلیه دعاوی نفتی مختومه شده، مبتنی بر رای سازشی دیوان داوری است و دیوان به درخواست طرفین «رای مبتنی بر شرایط مرضی‌الطرفین» صادر کرده است (رک. ماده ۳۴ قواعد داوری آنسیترال).

 

[12] . در پرونده فیلیپس که از گروه مشارکتها بود، اکثریت داوران شعبه دوم دیوان داوری (رئیس شعبه و داور امریکایی) یک متن انگلیسی را به اصطلاح به‌عنوان رای دیوان درخصوص مسئولیت خوانده صادر نمودند، اما این متن هیچ‌گاه مطابق قواعد دیوان داوری به رای تبدیل نشد، زیرا طرفین قبل از اینکه این متن تبدیل به رای شود، تسویه حساب کردند و پرونده مختومه شد. ظاهراً هدف از این اقدام شتابزده اکثریت داوران شعبه دوم آن بود که در برابر رای شادروان ویرالی در پرونده آموکو که عدم‌النفع را رد کرده بود، رویه دیگری به جا گذارند، اما چنانکه اشاره شد، متن انگلیسی مذکور، رای داوری نیست و ارزش رویه‌ای ندارد (برای ملاحظه متن یاد شده، رک. گزارشگر آرای دیوان، ج ۲۱، ص ۱۲۰).

 

[13] . منصوریان، ناصرعلی، «یاد استاد میشل ویرالی، حقوقدان بین‌المللی و فیلسوف حقوق»، مجله حقوقی، شماره ۱۱ (۱۳۶۸)، ص ۹۷.

 

[14] . افتخارجهرمی، دکتر گودرز، همان منبع؛ دکتر محسن محبی، «رژیم قانون حاکم در دیوان داوری ایران ـ امریکا در قرادادهای نفتی»، ویژه‌نامه اولین کنفرانس داوری، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق شهید بهشتی، شماره ۲۸ – ۲۷، زمستان ۱۳۷۸، ص ۴۵ به بعد؛ دکتر محمد علی موحد، «دعاوی کنسرسیوم در برابر دیوان داوری ایران ـ امریکا»، مجله کانون وکلای دادگستری، شماره ۱۵۳ – ۱۵۲، ص ۶۳ به بعد.

 

[15] . روبرو شدن شرکت ملی نفت ایران و دولت با حجم زیادی از انواع دعاوی نفتی در دیوان داوری کم سابقه بوده است. اهمیت این دعاوی اقتضا می‌کرد که سیاست حقوقی پخته و جامع‌الاطرافی در امر دفاع اتخاذ شود. اسفندماه ۱۳۶۲ همایشی در شعبه لاهه دفتر خدمات با حضور اساتید و حقوقدانان برجسته بین‌المللی برگزار شد و مسائل مختلف دعاوی نفتی مورد بحث و بررسی قرار گرفت. گرچه شیوه دفاع در هر پرونده متناسب با موضوع دعوا طراحی شده، اما چند مطلب مشترک در همه پرونده‌ها وجود داشت که باید به صورت هماهنگ دفاع می‌شد، مانند صلاحیت، آثار ملی‌کردن و کان‌لم‌یکن شدن قراردادها و غرامت که مباحث سمینار مذکور به کار آنها آمد (برای ملاحظه سوابق این همایش رک. آرشیو بخش تحقیقات مرکز امور حقوقی بین‌المللی).

 

[16] . برای ملاحظه حکم صادر شده در پرونده کنسرسیوم رک.

 

 Mobil et al v. Iran, 16 I.U.S.C.T. Reporters, Grotius Publication, p. 66.

 

[17] . هنگام تسویه حساب و حل و فصل پرونده نیز به همین نحو عمل شده است. رک. رای مبتنی بر شرایط مرضی‌الطرفین در پرونده کنسرسیوم (موبیل و دیگران علیه ایران)، گزارشگر آرای دیوان داوری در ایران ـ امریکا (انتشارات گروسیوس).

 

[18] . چنانکه پیش از این اشاره کردیم، پس از صدور حکم جزئی در دعوای کنسرسیوم درباره مسئولیت خوانده و ضابطه غرامت، چهار شرکت عضو کنسرسیوم (خواهانها) حاضر شدند دعوای خود را با مذاکره حل و فصل کنند و لذا دعوای مطروحه به مرحله محاسبه و تقویم غرامت نرسید. دعوای کنسرسیوم، بـا احتساب و تهـاتر بدهی آنها بابت خرید نفت خام و بر اساس ارزش دفتری اموال آنها تسویه شد (رک. دکتر محمدعلی موحد، دعاوی کنسرسیوم، پیشین).

*. Chemco نام مشارکتی است که توسط آموکو و شرکت ملی پتروشیمی که متعلق به شرکت نفت است، تشکیل شده بود (پتروشیمی خارک).

 

[19] . برای ملاحظه متن کامل رای دیوان در قضیه آموکو رک.

 

Amaco v. Iran, Iran – U.S. Claims Tribunal Reporters, Vol. 15, p. 105.

 

[20] . Treatment of Aliens.

 

[21] . Chrozow Case, op. cit., p17.

 

[22] . برای نمونه، رک.

 

Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 4th ed. (1999), p. 538 et deq.

 

[23] . Chrozow Case, op.cit., p17.

 

[24] . به این ترتیب به نظر دیوان داوری، حتی در سلب مالکیت غیرمشروع که عدم‌النفع قابل‌پرداخت است، محاسبه آن فقط از زمان سلب مالکیت تا تاریخ صدور حکم مجاز است، و نه بیشتر. به‌هرحال دیوان داوری خسارات تبعی را به‌طور کامل رد کرده است.

 

[25] . برای اطلاع از جزئیات روش DCF رک. احمد حجازی، پیشین.

 

[26] . خواهان مدعی بود که «مانده وصولی‌های نقدی» درآمد منهای هزینه که انتظار می‌رفت خمکو در مدت باقی‌مانده از قرارداد (۱۸ سال) تولید کند، بیش از پانصد و چهل و شش میلیون دلار بوده و نرخ تنزیل را ۵/۶% در نظر گرفته بود و ارزش خمکو را به حدود سیصد و شصت میلیون دلار می‌رساند که ۵۰% سهم خود را مطالبه می‌کرد.        

http://hasanilaw.blogfa.com/post/490

 

ضوابط ديوان هاي داوري بين المللي و تطبيق آن با ديوان داوري ايران و ايالت متحده آمريكا

 

مقدمه

 

      دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده که به موجب بیانیه های الجزایر مورخ 29/10/1359 بوجود آمده است، در 10 تیر ماه 1360 اولین جلسه خود را در مقر آن (لاهه) تشکیل داد . دیوان مذکور اینک دومین دهه از حیات خود را سپری می کند .اوصاف دیوان داوری ، ازجمله سازمان وصلاحیت آن، در بیانیه های الجزایر به ویژه بیانیه حل وفصل دعاوی و مقررات داوری آن که مأخوذ ازقواعد داوری مصوب کمیسیون حقوق بین الملل سازمان ملل مشهور به قواعد داوری آنستیرال است، آمده است . مقصد ما دراین نوشتار آن است که نشان دهیم دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده ، ازنظر حقوقی، دارای هویتی بین المللی ومتعلق به نظام حقوق بین الملل است . این مدعا مبتنی بر دلایلی است که در سطورآتی توضیح خواهیم داد .

       ثمره بحث در مورد ماهیت حقوقی دیوان داوری از جمله آن است که هرگاه معلوم شود دیوان مذکور متعلق به نظام حقوق بین الملل است، اولاً آراء آن جنبه بین المللی خواهد داشت وازحیث اجرا مشمول قواعد ناظر بر اجرای احکام بین المللی-به معنای بین الدولی- است، ثانیاً ادعاهای مطروحه نزد دیوان داوری که به دلایل ماهوی رد شوند یا حتی به عللی ازقبیل فقدان سمت دردعوی، غیر قابل استماع تشخیص ومردود اعلام گردند چون به اعتبار یک ترتیبات بین المللی وتوسط یک دیوان بین المللی رد شده اند، خصلت امر مختومه خواهند یافت وقابل طرح مجدد نخواهند بود، و ثالثاً تصمیمات دیوان در حدودی که به استناد قواعد واصول حقوق بین الملل عرفی یا مدون صادر شده باشند، به عنوان یکی از منابع حقوق بین الملل ارزش رویه ای خواهند داشت .

قبل از ورود به مطلب بجاست روشن سازیم مقصود از وصف «بین المللی» چیست و چه شرایطی برای صدق اطلاق آن وجود دارد و سپس به بررسی این موضوع بپردازیم که آیا دیوان داوری مورد نظر ما واجد آن شرط هست یا نه.

 

      تعبیر داوری بین المللی یا دیوان داوری بین المللی معمولاً دردو مفهوم بکار می رود: یکی در معنای اصطلاحی آن برای داوریهای تجاری بین اشخاص خصوصی یا بین اشخاص خصوصی و مؤسسات دولتی که در سطح غیر ملی و مطابق با آیین دادرسی غیر ملی انجام می شوند، مانند داوریهای موضوع مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی یا داوریهای مشمول مقررات مرکز حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع سایردول یا داوریهای موردی ( اتفاقی(که مثلاً مطابق مقررات داوری آنستیرال انجام می شود ؛ دوم در معنای حقیقی آن و برای داوریهایی که بین دولتها صورت میگیرد و موضوع آنها حل و فصل اختلافات بین الدولی است. گاه تعبیر « دیوان بین المللی » برای دادگاههای بین المللی موجود مانند دادگاه بین المللی دادگستری که دارای سازمان، اساسنامه حاوی مقررات رسیدگی و نظام حل وفصل قضایی معین و از قبل تعیین شده هستند نیز بکار می رود، درحالی که رسیدگی نزد چنین مراجعی از مصادیق حل وفصل قضایی است نه داوری .

      به نظر مي رسد اطلاق « دیوان بین المللی » به مراجع رسیدگی از نوع گروه اول از داوریهای خالی از مسامحه نباشد ، زیرا داوریهای تجاری بین اشخاص خصوصی داخلی وحتی داوریهای بین اشخاص خصوصی ودولتها ، ذاتاً به نظام حقوق خصوصی تعلق دارند و صرف اینکه در سطحی غیر ملی یا مطابق با قواعدی غیر ملی رسیدگی می شوند، آنها را به سطح حقوق بین الملل- به معنایی که علمای حقوق از این عبارت مراد می کنند، یعنی تنظیم روابط حقوقی بین کشورها- ارتقا نمی دهد. انتقال داوریها به سطح بین المللی که صحنه حق و تکلیف دولتهاست، و شمول مقررات و اصول حقوق بین الملل به آنها، قبل از هرچیز موکول به آن است که اصحاب دعوی ازتابعان حقوق بین الملل باشند و مهمتر آنکه دعوای موضوع داوری موضوعاً وحکماً در قلمرو حقوق بین الملل بگنجد.  

      افزون بر این، نهضت بین المللی کردن قراردادهای بین اشخاص خصوصی و دولتها و داوریهای مربوط به آنها که با رأی معروف پروفسور دوپوئی در سال 1977 در پرونده داوری تاپکو آغاز شده بود ، با انتقادات زیادی مواجه گردید واینک رنگ باخته است ، چندان که امروزه جنبش «دوباره محلی کردن » قراردادهای مذکور و تبعاً داوریهای آنها، قوتی یافته است وحامیان خود را دارد. باری، داوریهای بین اشخاص خصوصی یا اشخاص خصوصی و دولتها را می توان محافظه کارانه وبا اندکی تسامح،حداکثر به فراملی ویا غیرملی تسمیه کرد وآنها را، در غیاب هرگونه حکم یا ترتیب حقوقی مشخص دیگری که طرفین تعیین کرده باشند، مشمول اصول کلی حقوقی دانست. با این راه حل، مقررات مربوط به آیین داوری ونیز قانون ماهوی حاکم بر موضوع دعوی از سطح ملی خارج می شود، اما خود جریان داوری  حداقل از حیث نظم عمومی، مشمول مقررات کشور مقر باقی می ماند .

 

فصل اول:ضوابط تشكيل ديوان هاي داوري بين المللي

 

      با توضیحاتی که دادیم معلوم می شود مصداق صحیح « دیوان بین المللی » و «داوری بین المللی » همانا دیوانها و داوریهایی است که بین تابعان حقوق بین الملل تشکیل و برگزار می شود . اینک باید بررسی کنیم که چه ضوابطی برای تعرفه و تسمیه یک مرجع داوری با وصف بین المللی و تعیین ماهیت حقوقی آن به عنوان یک مرجع بین الدولی وجود دارد ، و سپس ببینیم آیا وضع دیوان داوری ما با این ضوابط تطبیق می کند یا خیر؟

 

1-1سند مؤسس دیوان سندي بین المللی باشد.

      شرط نخست بین المللی بودن هر دیوان آن است که سند مؤسس آن، بین تابعان حقوق بین الملل تنظیم وامضاء شده باشد . دیوانی که براساس توافق اشخاص حقوق خصوصی تشکیل گردد، ولو در سطحی غیر ملی تأسیس شود و عمل نماید، به نوعی متکی به یک نظام حقوق داخلی است و- چنانکه اشاره شد- دیوانی است که مسامحتاً می توان آن را «فراملی» یا «غیر ملی » نامید . افزون براین، هر مرجعی- غیر از دادگاههای کشوری که آشکارا جزو سازمان قضایی داخلی هستند- که به موجب قانون داخلی تشکیل شده باشد ، ولو اینکه مجاز یا مأمور به رعایت قواعد حقوق بین الملل باشد، چون مستقل از نظام حقوق داخلی عمل نمی کند نمی تواند بین المللی محسوب شود ولذا تصمیمات آن واجد وصف بین المللی نخواهد بود .

توجیه و ضرورت شرط بین المللی بودن سند مؤسس برای بین المللی دانستن یک دیوان، چندان مشکل نیست. منطقاً هرحادثی محصول علت موجده ای است که آن را به ظهور وحدوث رسانده است. مراجع قضایی داخلی به موجب قانون تأسیس می شوند و مشروعیت واقتدار خود را از آن می گیرند. اما درصحنه بین المللی هیچ دیوان تشکیل نمی شود مگر با اراده مشترک طرفین اختلاف که ، با داشتن صلاحیت واهلیت لازم،نسبت به تأسیس آن توافق کرده و صلاحیت آن را پذیرفته باشند . تفاوت عمده ای که بین دادگاههای کشوری ودیوانهای داوری وجود دارد همین است که مشروعیت و صلاحیت محاکم داخلی موکول و متوقف بر رضایت اصحاب دعوی نیست، درحالی که اقتدار وصلاحیت هر دیوان داوری مولود ومحصول توافق و رضایت طرفین اختلاف است که با بکار گرفتن اراده آزاد خود به هرنحو که مقتضی و مصلحت بدانند- البته تا مرز نظم عمومی- آن را سازماندهی واداره می کنند . حتی اگر بتوان نمونه هایی از داوری اجباری را در سطح حقوق داخلی نشان داد- مانند داوری مربوط به اختلافات ناشی از معاملات بورس اوراق بهادار- در صحنه بین المللی، به ویژه هنگامی که طرفین اختلاف دولتها باشند، وجود رضایت و توافق قبلی شرط لازم وعلت تامه ارجاع اختلاف به داوری وایجاد دیوان مربوط است .اصولاً هیچ دولت صاحب حاکمیتی را نمی توان نزد دادگاه یا دیوانی در سطح بین المللی طرف دعوی قرارداد مگر اینکه قبلاً رضایت خود را اعلام کرده باشد یا دست کم پس از طرح دعوی آن را اعلام کند. این اقتضای اصل حاکمیت دولتهاست که خود از اصول حقوق بین الملل به شمار می رود. دادگاه دائمی دادگستری بین الملل،سلف دادگاه بین المللی دادگستری فعلی، در نظریه مشورتی خود در قضیه «وضعیت کارلیای شرقی»، این اصل حقوق بین الملل را چنین تأیید و بازگویی کرده است : این نکته بخوبی در حقوق بین الملل مسلم شده است که هیچ دولتی را نمی توان بدون رضایت آن مجبور کرد اختلافات خود با سایر دولتها را به میانجیگری یا داوری یا سایر طرق حل وفصل مسالمت آمیز ارجاع کند.

      باری،رضایت و موافقت تأسیس هردیوانی در سطح بین المللی علی القاعده طی سند مکتوبی اعلام می شود . از طرفی دیگر، هرگاه تابعان حقوق بین الملل- اعم از دولتها یا سازمانهای بین المللی- طرف چنین رضایت و توافقی باشند ، سندی که برای اعلان و تسجیل اراده خود تنظیم می کنند، حسب تعریف، یک معاهده یا موافقتنامه بین المللی به معنی اعم خواهد بود. کنوانسیون وین درمورد حقوق معاهدات (1969) معاهده را چنین تعریف می کنند:« معاهده عبارت است ازیک توافق بین المللی که بین کشورها به صورت کتبی منعقد شده و مشمول حقوق بین الملل باشد، صرف نظر از عنوان خاص آن و اعم ازاینکه در سندی واحد ویا در دو یا چند سند مرتبط به هم منعکس شده باشد  .»

      موافقتنامه بین المللی که سند مؤسس دیوان بین المللی است، امکان دارد به صورت عهدنامه های عمومی داوری منعقد شود، مانند قانون عمومی داوری ژنو (1928) اصلاح شده توسط مجمع عمومی سازمان ملل در 1949 ؛یا به صورت شرط داوری ضمن عهدنامه هایی با موضوعات خاص قید شود، مانند کنوانسیون مونترال راجع به جلوگیری از اعمال غیر قانونی علیه امنیت هواپیمایی کشور؛ ویا به صورت « قرارنامه داوری » باشد که عادتاً پس از بروز اختلاف وبرای داوریهای اتفاقی تنظیم می گردد . سند مؤسس بعضی دیوانهای بین المللی، از قبیل دیوان اداری سازمان ملل متحد یا دیوان اداری سازمان بین المللی کار که طی قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل به تصویب رسیده است، هرچند موافقتنامه بین المللی به معنای مصطلح فوق نیست اما به هرحال سندی است متعلق به نظام حقوق بین الملل واز این رو دیوانی که بر اساس آن تشکیل می شود، دارای هویت قضایی مستقلی است که براساس حقوق سازمانهای بین المللی وقواعد ذی ربط حقوق بین الملل عمل می کند .

      سند مؤسس هر دیوانی، علاوه بر اینکه حامل وحاوی رضایت مشترک طرفین برای ارجاع امر به داوری است، اساس و منشأ اقتدار و مشروعیت دیوان مربوط، سازمان وتشکیلات وصلاحیت آن نیز به شمار می رود. اثر مهم بین المللی بودن چنین سندی آن است که نه تنها آشکارا آن را از هرگونه صلاحیت و شمول حقوق داخلی منتزع ومنفک می کند بلکه دیوان تأسیس شده را یکسره به حوزه حقوق بین الملل منتقل می سازد .

 

2-1طرفین اختلاف و مؤسسان دیوان از تابعان حقوق بین الملل باشند. 

هرچند این شرط که مؤسسان و طرفین دیوان مربوط بایستی از تابعان حقوق بین الملل باشند تا آن دیوان وصف بین المللی بیابد نتیجه طبیعی شرط اول است- چه فقط تابعان حقوق بین الملل می توانند طرف موافقتنامه های بین المللی قرار گیرند- مع ذلک برای اینکه تعریف ارائه شده از دیوان بین المللی علاوه بر جامعیت درشمول، از حیث مانعیت از دخول مصادیق مشتبه تمام باشد، محتاج این شرط دوم نیز هست .

منظور از « موسسان دیوان »، چنانکه خود عبارت افاده می کند ، طرفین یا اطرافی هستند که آن را تأسیس وایجاد کرده اند که در واقع همان متنازعین می باشند. توجیه وضرورت این شرط از آنجا بر می خیزد که چون فقط تابعان حقوق بین الملل می توانند موضوع حق و تکلیف در صحنه بین المللی قرار گیرند،بنابراین در صورت بروز اختلاف ناشی از نقض یا عدم رعایت حق یا تکلیف بین المللی نیز فقط آنها دارای «نفع حقوقی» در اختلاف حاصله خواهند بود؛ ضابطه ای که خود شرط تحقق یک اختلاف بین المللی است.           افزون بر توجیه منطقی این شرط، رویه بین المللی نیز حاکی ازآن است که فقط دولتها وسایر تابعان حقوق بین الملل می توانند نزد دیوانهای بین المللی حاضر شوند. به عنوان مثال، ماده 37 کنوانسیون مصوب کنفرانس صلح لاهه 1907 مقرر می دارد : «هدف از داوری بین المللی، حل وفصل اختلافات بین دولتها، به وسیله قضات برگزیده ایشان وبر اساس احترام به قانون است .»

      نتیجه اعمال شرط دوم- همان طور که گفتیم- خروج مصادیق مشتبه ازتعریف دیوان بین المللی است. بدین سان، دیوانهای داوری که مطابق مقررات مرکز حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها واتباع سایر دول تشکیل می گردد، بین المللی  به معنای مورد بحث ما نیستند، زیرا درست است دبیرخانه مرکز که بر داوریهای ارجاع شده به آن نظارت دارد وتسهیلاتی برای آن فراهم می کند ودیوانهای مربوط دارای پوشش عهدنامه ای است اما اولاً نظارت مذکور استطاعی است ونه استصوابی، ثانیاً دیوانهای موضوع مقررات مرکز،توسط اصحاب دعوایی که یک طرف آن شخص خصوصی است، تأسیس می گردد وفقط یکی از طرفین آن مؤسسه ای دولتی است دولت متبوع طرف خصوصی هیچ نقشی یا نفع حقوقی دراختلاف مربوط ندارد،ثالثاً اختلافاتی که در صلاحیت داوریهای مرکز قرار می گیرد- چنانکه پیداست- از قراردادهای سرمایه گذاری که عادتاً از مصادیق اعمال تصدی دولتهاست ناشی می شود و منصرف از اختلاف بین المللی است که مشتمل بر نقض حق و تکلیف بین المللی تابعان حقوق بین المللی است .

      ازسوی دیگر، دیوانهایی که طرفین موسس آن دولتها هستند اما صرفاً برای سهولت درامر دادرسی اجازه می دهند که افراد خصوصی هم نزد آنها حاضر شوند، همچنان بین المللی به معنای بین الدولی باقی می مانند. به عبارت بهتر، همچنانکه رویه بین المللی به ویژه پس از جنگ جهانی دوم حکایت می کند، بسیار پیش آمده است که دولتهای حاکم به منظور حل وفصل اختلافات خود، دیوانهای داوری مختلطی تأسیس کرده اند که صلاحیت موضوعي آنها عبارت بوده از حل وفصل اختلافات و دعاوی ناشی از نقض یک قاعده حقوق بین الملل(قاعده رفتار با بیگانگان ) و صدمات و خسارت وارده به حقوق ومنافع اتباع آنها توسط کشور دیگر که ناشی از انقلاب، شورش یا جنگ بوده است، منتها به منظور تسریع درکار وسایر ملاحظات عملی، طی سند موسس دیوان به اتباع خصوصی نیز اجازه داده اند مستقیماً دعوای خود را مطرح سازند. صرف اجازه دسترسی افراد خصوصی به چنین دیوانهایی ماهیت حقوق بین الملل آنها را نه کاهش می دهند ونه تغییر، زیرا دولتهای مربوط با استناد و استفاده ازنهاد حمایت سیاسی وطی یک موافقتنامه بین المللی نسبت به تأسیس دیوان اقدام کرده اند . درست است که، همچنانکه دادگاه دائمی دادگستری بین المللی در « قضیه ماوروماتیس » گفته است، با اعمال حمایت سیاسی ازجانب دولت مربوط دعوای تبعه به سطح بین المللی راه می یابد ومتعلق به دولت حامی می شود ، اما اهلیتی که تبعه برای حضور و دادرسی نزد یک دیوان بین المللی پیدا می کند، خود ناشی از توافق دولتین طرف دعوی است و ریشه بین المللی دارد . بعلاوه، دولتها دراعمال کنترل حقوقی و مالکیتی که به اعتبار حمایت سیاسی بر ادعاهای اتباع خود علیه دولتهای خارجی دارند، به آنها اجازه می دهند دعوای خود را شخصاً مطرح کنند. به همین دلیل، از جمله شرایط لازم برای حضور در چنین دیوانهایی، داشتن تابعیت کشور خواهان است. در واقع، حق اعطا شده به فرد خصوصی، بیش از آنکه مربوط به حقوق ماهوی دعوی که امری بین الدولی است باشد (حقوق مسوولیت بین المللی دولت )، ناظر به آیین دادرسی ونحوه طرح ادعاست. در نتیجه، حتی نزد دیوانهایی که افراد خصوصی اجازه دسترسی به آن را یافته اند، طرفین ذی نفع واقعی وصاحبان اصلی دعوا، حسب قاعده ، همچنان دولتهای مؤسس خواهند بود .

3-1 قانون ماهوی حاکم ، حقوق بین الملل باشد.

      این شرط مهمترین شرطی است که برای بین المللی دانستن یک دیوان باید وجود داشته باشد. در واقع، محتوای همین شرط است که سپهر حقوقی بیرونی دیوان مربوط را می سازد و معلوم می دارد که برای حل وفصل دعوای مطروحه از چه نظام حقوقی ( بین المللی یا داخلی ) تغذیه می شود . همچنانکه اغلب علمای حقوق بین الملل گفته اند، « فقط دیوانها و دادگاههایی که حقوق بین الملل را اعمال می کنند شایسته اطلاق دیوان و دادگاه بین المللی هستند.»

      این شرط، ضمناً سایر ابزارهای بین المللی حل وفصل مسالمت آمیز اختلافات از قبیل میانجیگری ، سازش و تحقیق را از شمول دیوان بین المللی خارج می سازد، زیرا مراجع مذکور بدون توسل و اعمال ضوابط حقوقی مبادرت به رسیدگی و اظهار نظر می کنند . ضرورت و توجیه این شرط ناشی از آنجاست که اولاً دیوانهای داوری نوعاً ملزم به رعایت واحترام قانون هستند، مگر درمواردی که صریحاً مجاز باشند براساس کد خدا منشی تصمیم بگیرند؛ ثانیاً هنگامی که طرفین دعوی دو دولت حاکم یا سایر تابعان حقوق بین الملل هستند، نظام حقوقی دیگری که مناسب واستعداد اعمال در ماهیت دعوی را داشته باشد، متصور نیست . همچنانکه هودسن نوشته است: «هر دیوان بین المللی که شایسته اطلاق چنین عنوانی باشد ، موظف است درمحدوده قضایی مسلم و روشنی عمل کند وحقوق بین الملل را اعمال نماید.»

      ماده 37 کنوانسیون مصوب کنفرانس صلح لاهه 1907 نیز ، دراین زمینه قابل توجه است : « هدف از هر داوری بین المللی حل وفصل اختلافات بین دولتها، به وسیله قضات منتخب ایشان و براساس احترام به قانون ( حقوق ) است. » تأکید افزوده شده است با توجه به نوع صلاحیتی که دیوانهای موضوع کنوانسیون مذکور دارند- ازجمله تفسیر عهدنامه ها- تردیدی باقی نمی ماند که منظور از عبارت « براساس احترام به قانون » همانا حقوق بین الملل است .

      هرگاه طرفین ، قانون ماهوی حاکم یا موازین واصولی را که مایلند اختلاف آنها براساس آن حل وفصل شود در سند موسس دیوان یا طی سند جداگانه ای معلوم کرده باشند، طبعاً دیوان همان را اعمال می کند . چنین قانونی که به اعتبار یک موافقتنامه بین المللی تعیین شده است، خصلت حقوق بین الملل خواهد داشت. چنانچه دیوان داوری مربوط با سکوت طرفین در مورد قانون حاکم مواجه گردد ) فرضی که درعمل شاذ و نادر است ) باز هم مکلف است حقوق بین الملل را اعمال کند. هودسن در این باره می نویسد :

      «وظیفه دیوان داوری به اعمال حقوق بین الملل، ولو در غیاب اشتراط آن در سند موسس دیوان، همچنان وجود دارد .»

      دو ملاحظه درمورد قانون حاکم در دیوان بین المللی وجود دارد که ممکن است قابلیت اطلاق وحوزه شمول این ضابطه را مقید سازد : یکی اجازه طرفین به دیوان مربوط که بصورت کدخدامنشانه آنچه خوب منصفانه است ونه با رعایت مقررات حقوقی و قانون تصمیم بگیرد؛ دوم مواردی که دیوان مربوط به قانون داخلی مراجعه کند . درمورد نخست، بطور کلی در داوریهای بین المللی اصل بر رسیدگی برطبق مقررات حقوقی و قانون است ورسیدگی کدخدامنشانه یا دوستانه، استثناء و موکول به تجویز و توافق اصحاب دعوی است. اما درصورت چنین اجازه ای ماهیت بین المللی مرجع مربوط، به شرط دارا بودن سایر ضوابط ، مخدوش نمی شود . در واقع، همین اجازه وصلاحیتی که طرفین به دیوان مخلوق خود می دهند که بطور کدخدا منشی ودوستانه به اختلاف آنها رسیدگی کند ناشی از یک موافقتنامه بین المللی (قانون بین طرفین) است که خود ریشه درحقوق بین الملل دارد . بعلاوه، دیوانی که اجازه یافته است بصورت کدخدا منشی عمل کند، درانجام این وظیفه، همچنان یک مرجع متعلق به نظام قضایی بین المللی باقی می ماند .

      ایراد مقدر دوم محتاج بسط بیشتری است. اینکه دیوانی بین المللی ناگزیر شودبه حقوق داخلی هم مراجعه کند دو محمل دارد : یکی اینکه طرفین چنین مأموریتی به آن داده باشند؛ دوم اینکه خود دیوان برای حل وفصل پاره ای موضوعات مطروحه در دعوی ناگزیر شود به حقوق داخلی توسل جوید . درمورد حالت اول، کمتر موردی را می توان یافت که طرفین از دیوان مربوط خواسته باشند منحصراً حقوق داخلی مشخصی را در ماهیت دعوی اعمال کند، بلکه هرگاه در سند مؤسس دیوان به حقوق داخلی ارجاع شده همراه ودر کنار حقوق بین الملل بوده است . اما فرض دوم درموقعی تحقق می یابد که دیوان بین المللی برای هموار کردن راه اتخاذ تصمیم در ماهیت دعوی- دعوایی که ریشه درنقض حقوق بین الملل دارد واز این رو اختلافی بین المللی است- مجبور می شود ابتدا پاره ای موضوعات حقوقی مقدماتی را تصمیم گیری کند . در چنین حالتی، درواقع انجام رسیدگی و صدور رأی ، متوقف بر تعیین تکلیف همان موضوعات مقدماتی است، مانند اینکه آیا شخص خصوصی که ادعا می شود حقوق او مورد تضییع قرار گرفته ودولت متبوع وی دعوای او را درقالب حمایت سیاسی به سطح بین المللی آورده است تابعیت آن دولت را دارد یا نه ، واگر شخص حقوقی است آیا مطابق مقررات محل تشکیل یافته است ؟ آیا مالکیت چنان شخصی بر اموال مورد خسارت وادعا وفق قانون محل مستقر شده است ؟ و بالاخره ایا قراردادی که منشأ حقوق و منافع مورد ادعاست به درستی منعقد شده ودارای اعتبار بوده است ؟ برای پاسخ دادن به این پرسشهای حقوقی مقدماتی واتفاقی است که دیوان بین المللی مربوط ناگزیر می شود به قانون داخلی مناسب رجوع کند وسپس یافته خود را به هنگام تصمیم گیری اصلی در ماهیت دعوی- که طبق اصول حقوق بین الملل خواهد بود- ملحوظ یا اعمال کند. درواقع، دیوان بین المللی به اعتبار صلاحیت بین المللی که دارد به قانون داخلی مراجعه می کند ودر این کار انجام مأموریت اصلی خود را که حل وفصل بین المللی دعوی است، درنظر دارد . باری، اینکه دیوان بین المللی ممکن است به حقوق داخلی مراجعه کند بی آنکه بر ماهیت بین المللی آن خدشه ای وارد شود یا آن را از دست بدهد، هم مورد تأیید علمای حقوق بین الملل قرار گرفته است وهم رویه قضایی نمونه های فراوانی از آن به دست می دهد .

      چنانکه اشاره شد ، نظام حقوق بین الملل به عنوان قانون ماهوی حاکم در دیوانهای بین المللی، محیط حقوقی بیرونی دیوان را ترسیم می کند. از این رو، هر دیوانی که با استناد ومراجعه به اصول، موازین وهنجارهای متبع و موجود در چنان نظامی اختلاف را رسیدگی کند وبه نام حقوق بین الملل ودر مقام اعمال صلاحیت بین المللی خود رأی دهد، دارای ماهیتی بین المللی است.

 

فصل دوم: تطبیق ضوابط سه گانه دیوانهای بین المللی بر دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده

دیوان داوری ما هرسه شرطی را که برای بین المللی محسوب کردن یک دیوان برشمردیم واجد است و- چنانکه خواهیم دید- سند مؤسس دیوان در شمار موافقتنامه های بین المللی است، طرفین مؤسس دیوان وطرفین واقعی اختلاف نزد دیوان دو دولت ایران وایالات متحده هستند وبالاخره دیوان داوری برای تصمیم گیری وحل وفصل دعاوی به اصول و موازین حقوق بین الملل مراجعه و استناد می کند .

1-2 سند مؤسس دیوان داوری

      دیوان داوری براساس بیانیه های الجزایر مورخ 29/10/1359 تأسیس شده است. بیانیه های الجزایر- مشتمل بردو سند اصلی به نام بیانیه عمومی و بیانیه حل وفصل دعاوی ویک سند دیگر موسوم به سند تعهدات- به دنبال مذاکرات غیر مستقیم ایران وایالات متحده که با میانجیگری دولت الجزایر انجام شده بود، توسط همین دولت اعلان شد . اما نه روش مذاکره غیر مستقیم یا وساطت دولت ثالث ونه صرف تسمیه اسناد مذکور به «بیانیه »- به جای نامهای مصطلح از قبیل عهدنامه ، کنوانسیون، پیمان و …- هیچ کدام وصف « موافقتنامه بین المللی » یا عهدنامه بودن را از بیانیه های الجزایر سلب نمی کند، زیرا اسناد مذکور اولاً بین دو دولت ودر صحنه بین المللی منعقد شده اند وثانیاً مشمول حقوق بین الملل هستند، وبدین سان شرایط لازم برای عهدنامه شمرده شدن را چنانکه در ماده 1 کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات آمده است، بر می آورند .

      بیانیه عمومی، همچنانکه نام آن افاده می کند، مشتمل بر تعهدات کلی و اصولی دولتین است واصل کلی «ب» همین سند است که اساس تعهد دولتین به تأسیس دیوان داوری را درخود دارد : « قصد دولتین آن است که در چارچوب و پیرو شروط مقرر در بیانیه های الجزایر کلیه دعاوی بین هر دولت واتباع دولت دیگر را ختم کنند وحل وفصل وختم آنها را از طریق یک داوری لازم الاجراء فراهم نمایند .»

      جزئیات وترتیبات انجام این داوری وتشکیل دیوان، در بیانیه حل وفصل دعاوی آمده است که درواقع در حکم « قرارنامه داوری » دیوان است . اینک بیانیه های الجزایر مجموعاً « موافقتنامه بین المللی » است توسط خود دیوان داوری هم تأیید شده است .به عنوان مثال، دیوان داوری طبق رأی صادره در پرونده الف/ 18، با یادآوری تصمیم قبلی خود در پرونده الف/1، اعلام کرد :

      «همانطور که دیوان قبلاً در پرونده الف/1 تصمیم گرفته است و همان طور که طرفین موافق اند، بیانیه های الجزایر عهدنامه ای تحت حقوق بین الملل را تشکیل می دهند که باید مطابق مواد 31 و 32 کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات تفسیر شوند .»

      اینکه آیا بیانیه های الجزایر از نظر حقوق داخلی دولتین نیز عهدنامه به شمار می آیند وآیا ترتیبات لازم برای انعقاد عهدنامه، چنانکه در قوانین آنها مقرر بوده، رعایت شده یاخیر از گفتگوی ما خارج است . همین قدر اشاره می کنیم این بحث ثمره عملی در حوزه حقوق بین الملل ندارد ، زیرا نه اثری در وصف بین المللی بیانیه ها خواهد داشت ونه عدم رعایت مقررات شکلی داخلی مربوط به انعقاد عهدنامه ها توسط یکی از دولتین، آن را از تعهدات بین المللی خود معاف می سازد. البته تاجایی که به جمهوری اسلامی ایران مربوط می شود ، ظاهراً اساس اختیار قوه مجریه برای امضای بیانیه ها وقبول داوری، « لایحه قانونی راجع به حل وفصل اختلافات مالی وحقوقی دولت جمهوری اسلامی ایران با دولت امریکا » مصوب 24/10/1359 بوده ، وتاجایی که به ایالات متحده مربوط می شود، دیوان عالی کشور آن، اجازه قوه مجریه برای انعقاد بیانیه را تأیید کرده است .

2-2طرفین دیوان داوی

      هرچند ظاهر عبارت بند 1 ماده 2 بیانیه حل وفصل دعاوی که میگوید « بدین وسیله یک هیأت (دیوان) داوری ( هیأت رسیدگی به دعاوی ایران و ایالات متحده ) به منظور اتخاذ تصمیم درباره ادعاهای اتباع ایالات متحده علیه ایران و ادعاهای اتباع ایران علیه ایالات متحده … تشکیل می گردد … » ( تأکید افزوده شده است )، چنین افاده می کند که گویا یکی از طرفین واقعی دعاوی مطروحه نزد دیوان اشخاص خصوصی هستند ، اما در واقع طرفین اصلی نزد دیوان داوری دولتین می باشند ودادن اجازه دسترسی به دیوان به اتباع خصوصی آنها صرفاً از باب تسهیل کار بوده است؛ امری که در رویه بین المللی فراوان تکرار شده است .این نکته از انجا بیشتر تأیید می شود که دعاوی کمتر از 250000 دلارکه اصطلاحاً « دعاوی کوچک» نامیده می شود بایستی توسط دولتین ارائه گردد . بعلاوه، دعاوی راجع به تفسیر شروط و مقررات بیانیه های الجزایر، توسط دولتین اقامه می شود ،درحالی که چه بسا موضوع مورد تفسیر مستقیماً مرتبط با دعاوی اتباع باشد ، مانند پرونده الف/18 که موضوع آن عبارت بود از اینکه آیا دارندگان تابعیت مضاعف ایران وآمریکا نیز حق رجوع به دیوان داوری را دارند یا نه .

      علاوه بر این، با توجه به صلاحیت موضوعی دیوان که عبارت است از رسیدگی به دعاوی ناشی از دیون، قراردادها وسلب مالکیت- موضوعاتی که همگی به قاعده حقوق بین الملل درمورد رفتار با بیگانگان قابل تأویل است- شکی باقی نمی ماند که دولتین در مقام اعمال حمایت سیاسی ( در قالب حمایت قضایی ) از ادعاهای اتباع خود، آنها را به سطح بین المللی رسانده و تصدی کرده اند وبرای رسیدگی و حل وفصل آنها، دیوان داوری حاضر را تأسیس نموده اند . طرفین اصلی ، نزد دیوانی که براساس اعمال حمایت سیاسی دولتها تأسیس می شود، بی تردید همان دولتهای موسس اند، ولو اینکه برای پاره ای ملاحظات از جمله ملاحظات ناشی از کثرت وحجم زیاد دعاوی، به اتباع ذی ربط اجازه مراجعه مستقیم به دیوان مربوط را اعطا نمایند . اگر اتباع مذکور طرف واقعی واصلی دعوی بودند حضور «نماینده رابط » دولتین، به ویژه دولت متبوع خواهان خصوصی نزد دیوان داوری، معنی نداشت .

3 -2 قانون حاکم در دعاوی مطروحه نزد دیوان داوری

 

      بطورکلی، عبارت قانون حاکم درمعنای وسیع خود دارای سه زمینه و مفهوم است : قانون ماهوی، قواعد حل تعارض قوانین وقانون آیین دادرسی حاکم. مقصود ما در اینجا البته همان مفهوم اول است .

طرفین طی ماده 5 بیانیه حل وفصل دعاوی بطور نسبتاً مفصلی قانون حاکم بر دعاوی مطروحه نزد دیوان را تعیین کرده و دستور العمل مشخصی به دیوان داده اند . ماده مذکور مقرر می دارد :

      « هیأت داوری اتخاذ تصمیم درباره تمام موارد را براساس رعایت قوانین انجام خواهد داد ومقررات حقوقی واصول حقوق تجارت و حقوق بین الملل را (که قابل اعمال تشخیص دهد ) بکار خواهد برد و دراین مورد کاربردهای عرف بازرگانی، مفاد قرار داد و تغییرات اوضاع واحوال را در نظر خواهد گرفت .»

      از آنجا که دیوان داوری مرجعی چند صلاحیتی است، ماده مذکور منابع حقوقی مختلفی را در اختیار دیوان قرار می دهد تا ازآنها موازین و قواعدت حقوقی مورد نیاز خود را حسب مورد استخراج ودر دعوای مربوط اعمال کند . اما با کمی تعمق معلوم خواهد شد که محور اصلی ومرکز ثقل رژیم قانون حاکم دیوان، حقوق بین الملل عام است ومنابع حقوقی مندرج در ماده مذکور همگی به حقوق بین الملل بر می گردند. رویه دیوان نیز- چنانکه خواهیم دید- مؤید همین نظر است. توضیح این مطلب محتاج بسط سخن است . رژیم قانون حاکم در دیوان داوری که در ماده 5 بیانیه حل وفصل آمده، به سه جزء قابل تجزیه است :

_  براساس رعایت قانون .

_  با اعمال قواعد انتخاب قانون حاکم واصول حقوق بازرگانی و حقوق بین المللی .

_  با درنظر گرفتن عرف تجاری ذی ربط، شروط قراردادی و تغییر اوضاع و احوال .

      همانطورکه پیداست، لسانی که برای هریک از سه قسمت فوق یکبار رفته متفاوت است : « براساس»، « با اعمال » و « با درنظر گرفتن ». هرکدام از این عبارات، بار مفهومی خاصی را حمل می کنند : دو جزء اول که ناظر به منابع اولیه قانون حاکم هستند نوعی الزامی را با خود دارند ، درحالی که مفاد جزء سوم بیش از آنکه متضمن چنان قانون ماهوی حاکم باشد که بتواند مبنای حل وفصل دعوی قرار گیرد، ازملاحظاتی سخن می گوید که دیوان داوری باید مورد توجه ونظر- ونه اعمال- قرار دهد . بعلاوه، محتوای دوجزء اول از منابع حقوق بین الملل به شمار می روند ، درحالی که جزء سوم بیشتر مشتمل بر ملاحظات حقوق خصوصی است. نتیجه این تحلیل عبارتی وزبان شناختی آن است که منطوق ماده 5 بیانیه حل وفصل عبارت است از الزام دیوان به رعایت حقوق بین الملل به عنوان منبع اولیه قانون حاکم، ودرکنار آن ملاحظه ونظر افکندن به منابع ثانوی از قبیل عرف تجاری، شروط قرارداد و تغییر اوضاع واحوال. نتیجه واثر عملی این سخن را در تحلیل مفهومی ماده 5 خواهیم دید .

هرکدام از سه جزء ماده 5 دارای مفهوم ومعنای محصلی است، اماچنانکه توضیح خواهیم داد ملتقای هرسه در حقوق بین الملل است .

  1-3-2 « با رعایت قانون »یا « با احترام به قانون » : این عبارت در متون حقوق بین الملل بدون سابقه نیست وهرگاه بکار رفته ناظر برحقوق بین الملل بوده است . به عنوان مثال- همان طور که قبلاً نقل کردیم- ماده 37کنوانسیون مصوب کنفرانس صلح لاهه 1907 ، همانند ماده 15 کنوانسیون 1899 لاهه، مقرر می دارد :

« هدف از داوری بین المللی، حل وفصل اختلافات بین دولتها به وسیله قضات منتخب ایشان و براساس احترام به قانون است .»

هلموت استین برگر در دائره المعارف حقوق بین الملل عمومی می نویسد :

« همچنین است ( اعمال حقوق بین الملل ) هنگامی که شروط مندرج در عهدنامه ها مانند کنوانسیون های 1907 و 1899 لاهه، صرفاً مقرر می دارند که دیوان داوری بر اساس احترام به قانون تصمیم خواهد گرفت .»

اثر جنبی قید عبارت مذکور آن است که دیوان داوری مجاز نیست بر اساس کدخدامنشی رسیدگی کند وحکم دهد، بلکه موظف است قانون ( حقوق بین الملل) را مجری دارد .

  2-3-2 با اعمال قواعد تعارض قوانین با اعمال اصول حقوق بازرگانی وبین الملل:اینکه دیوان داوری ملزم شده است برای انتخاب قانون مناسب به اصول تعارض قوانین رجوع کند، بدان معنی نیست که حقوق داخلی را در ماهیت دعوی اعمال خواهد کرد؛ زیرا- چنانکه قبلاً اشاره شد- چه بسا دیوان بین المللی ناگزیر شود برای پاره ای امور مقدماتی واتفاقی از قبیل تابعیت، اعتبار قرارداد، سمت طرفین یا مرور زمان وغیره به مقررات حقوق داخلی مراجعه کند . این قبیل موضوعات اغلب به صلاحیت یا قابلیت استماع دعوی مرتبط می شوند ویا واقعیاتی هستند که احراز آنها به عنوان مقدمه، برای ورود درماهیت لازم است . به هرحال، درعمل، دیوان داوری برای یافتن قانون ماهوی حاکم جهت تعیین تکلیف ماهیت اختلاف ( ونه امور اتفاقی که برشمردیم ) کمتر به قواعد تعارض قوانین حقوق داخلی دولتین طرف دعوی، کشور مقر یا کشور ثالث استناد کرده است . درمعدود پرونده هایی هم که دیوان داوری به قواعد حل تعارض رجوع کرده قواعد کلی تعارض قوانین ( مانند قاعده بیشترین ارتباط یا مرکز ثقل ) را مورد استناد قرار داده است . به عنوان مثال، در پرونده هارنیشفگر دیوان داوری چنین تصمیم گرفت :

      « طبق اصول کلی انتخاب قانون، قانون ایالات متحده به عنوان قانونی که مهمترین ارتباط را با معامله مربوط و متعاملین داشته است ، بایستی برای حکومت بر پرونده برگزیده شود. ».

      حتی در مواردی که دیوان داوری برای یافتن قانون مناسب به حقوق داخلی مراجعه کرده است ، آن را در پرتو ماهیت بین المللی خود دیده ونسبت به آن تصمیم گیری نموده است . به عنوا مثال، در پرونده « هاوس» این مسأله مطرح بود که آیا شریک مدنی می تواند تمام مطالبات شرکت را از دولت خوانده ادعا نماید، یا فقط تا میزان مشارکت خود محق در طرح دعوی است ؟خواهان آمریکایی مدعی بود چون رابطه او با شریک آلمانی اش درداخل مشارکت از انواع اصیل- نماینده بوده ، مالک تمام ادعاست. اما خوانده ایرانی دفاع می کرد که مطابق قانون مدنی ایران، که قانون حاکم بر مشارکت محسوب می گردد، حقوق شرکای مدنی محدود به میزان مشارکت آنهاست ومادام که سایر شرکاء اجازه و نمایندگی نداده باشند، یک شریک به تنهایی نمی تواند کل مطالبات مشارکت را درخواست کند واز این رو خواهان برای ادعای 100 درصد مطالبات مشارکت فاقد « سمت » است . بعلاوه، چون شریک دیگر خواهان یک شرکت آلمانی است، به فرض وجود چنین اجازه ای، دیوان داوری صلاحیت رسیدگی نخواهد داشت ، زیرا صلاحیت شخصی این دیوان محدود و مقید به اتباع آمریکایی است. دیوان داوری با قبول اینکه قرارداد مشارکت مشمول ومحکوم به احکام قوانین ایران است ، ابتدا به بررسی قانون مدنی و آراء علمای حقوق ایران در باب مشارکت پرداخت ودر بین آنها مأخذ و مراجع فراوانی در تأیید این سخن یافت که « کل ادعاهای مشارکت مدنی باید از طرف کلیه شرکاء مطرح شود » و احد از شرکاء نمی تواند به تنهایی طرح دعوی کند ، مگر اینکه سایر شرکاء اجازه داده باشند .اما یافته دیوان در این زمینه فقط « نقطه عزیمت » آن بود برای حرکت به سوی حقوق بین الملل . تصمیم دیوان را در اینجا با یکدیگر می خوانیم :

      « مع ذلک، این دیوان یک دیوان بین المللی است که به موجب عهدنامه تأسیس شده وهمان عهدنامه اشخاصی را که تبعه ایالات متحده یا ایران نباشند از مراجعه به این دیوان منع می کند . بنابراین، هرچند دیوان می تواند حقوق داخلی را به عنوان نقطه عزیمت برگزیند، اما بایستی به مقررات حقوق بین الملل درباره موضوع مطروحه نیز نظر افکند .»

      دیوان داوری سرانجام پذیرفت که خواهان فقط تا میزان مشارکت خود در شرکت مدنی حق طرح دعوی دارد. دیوان در یکی از تازه ترین آراء خود گامی فراتر نهاده است ومراجعه به حقوق داخلی را، حتی به عنوان نقطه عزیمت برای تعیین تکلیف مسائل مقدماتی پرونده ، لازم نمی داند . در پرونده « سقیع علیه ایران » تعدادی از سهام مورد ادعای خواهان ، به نام اتباع ایرانی بود، اما خواهان ادعا می کرد این مالکیت صوری است. خوانده ایرانی با استناد به ماده 40 قانون تجارت ایران دفاع می کرد که طبق قانون حاکم بر تشکیل شرکت و نقل و انتقال سهام، قانون ایران فقط کسی را مالک سهم (وطبعاً مالک ادعا ) می داند که نام او دردفتر سهام شرکت ثبت شده باشد وهرگونه نقل وانتقال که مطابق مقررات قانون مذکور انجام نشده باشد ، نسبت به اشخاص ثالث و شرکت باطل و بی اعتبار است وحقوق ایران مالکیت ذی نفع را نمی شناسد. دیوان داوری مسأله قانون مناسب برای مالکیت سهام را به عنوان یک امر مقدماتی ، با استمداد ازماهیت بین المللی خود و استناد به مأموریتی که طبق بیانیه های الجزایر وحقوق بین الملل دارد ، چنین حل کرد :

      « در اینجا بحث برسر اعتبار یا عدم اعتبار علایق مالکانه انتفاعی تحت قوانین ایران در برابر شرکت یا اشخاص ثالث نبوده، بلکه بحث برسراین است که آیا دولت ایران طبق حقوق بین الملل بابت ضبط اموال یا سایر اقداماتی که مؤثر در حقوق مالکیت باشد در برابر مالکان انتفاعی اموال مسؤول است یا خیر ». فارغ از اینکه ایا حقوق ایران نهاد مالک ذی نفع را به رسمیت می شناسد یا نه، این گشاده دستی دیوان در استفاده و مراجعه به حقوق بین الملل حتی برای امور حقوقی مقدماتی از قبیل مالکیت ادعا قابل انتقاد است . زیرا مادام و مدعی، مالکیت خود برادعا را که موضوعاً معطوف به حقوق خصوصی است و حقوق بین الملل پاسخی برای آن ندارد ، ثابت نکرده است ، سخن گفتن از مسئولیت بین المللی دولت برای مصادره حقی که هنوز محرز نیست، قیاسی معیب و استدلالی ضعیف است، خصوصاً که همین دیوان داوری در پرونده ای دیگر و طی رویه ای مقدم، ماده 40 قانون تجارت را برای احراز مالکیت سهام مجری ومعتبر دانسته است .

باری، عدم مراجعه دیوان به قواعد تعارض قوانین ملی، خود دلیل دیگری بر صدق مدعای ماست، زیرا به عنوان یک مرجع بین المللی، دیوان داوری فاقد « قانون مقعر» است، بلکه قانون مقرآن همانا حقوق بین الملل ( اصول کلی تعارض قوانین ) است. گونار لاگرگرن اولین رئیس دیوان داوری در مقاله ای که پس از استعفای خود از آن مقام نوشته است، همین حقیقت را چنین بیان می کند :

      « مایلم اضافه کنم که چون دیوان از ویژگی یک دیوان بین المللی برخوردار است و مشمول حقوق بین الملل عمومی است ، به نظام تعارض قوانین حقوق داخلی هیچ کشوری (مثلاً هلند ) رجوع نمی کند ، بلکه به جای آن اصول کلی تعارض قوانین را اعمال می نماید. »

      قسمت دوم ، یعنی عبارت « با اعمال اصول حقوق بازرگانی و بین الملل »، بی کمترین شبهه ای، اشاره به یکی از منابع شناخته شده حقوق بین الملل ، یعنی اصول کلی حقوقی، دارد . دیوان داوری بیش از هرمنبع دیگری، از این منبع به عنوان قانون حاکم استفاده کرده است . استقصای رویه دیوان در مواردی که اصول کلی حقوقی را به عنوان قانون حاکم اعمال کرده محتاج مجال و مقال دیگری است؛ مع ذلک موارد و زمینه های اصلی که دیوان داوری از این منبع استفاده نموده به شرح زیر قابل طبقه بندی است :

1-2-3-2 تلفیق یافته های تحت حقوق داخلی با اصول کلی حقوقی : گاه دیوان داوری یافته خود تحت حقوق داخلی مربوط را با استناد به اصول کلی حقوقی تأیید نموده یا آن را به اصل حقوقی ذی ربط تأویل کرده است ، وبدین سان به جای اینکه مقررات حقوق داخلی را بطور مستقیم اعمال کند، همان اصل کلی حقوقی را مبنای تصمیم گیری خود قرارداده است. این وضع اغلب در اختلافات قراردادی که موضوعاً در قلمرو حقوق خصوصی می گنجد، پیش آمده است. به عنوان مثال، در پرونده « پامروی علیه ایران »، خواهان پاره ای صورتحسابهای پرداخت نشده را مطالبه داشت وادعا می کرد که رضایت ضمنی خوانده برای انعقاد قرارداد کافی است . اما خوانده دفاع می کرد که مطابق قوانین ایران که قانون حاکم برموضوع بوده قراردادی بوجود نیامده است، زیرا هیچگاه رضایت خود را اعلام نکرده است ومأخوذ به اعمال و اقدامات دیگران نیست. دیوان داوری تصمیم گرفت هم تحت قوانین ایران وهم به موجب اصول کلی حقوقی هرگاه اعمال ورفتار بعدی طرف دلالت بر رضایت ضمنی او داشته باشد، قرارداد صحیحاً منعقد شده است :

« این هم یک اصل کلی حقوقی است وهم اصلی است که مواد 247 و 248 قانون مدنی ایران متضمن آن است که هرگاه طرف با رفتار و اعمال خود رضایت خود را نشان داده باشد، نمی تواند اعتبار قراردادی را که ازجانب او منعقد شده ، انکار کند.»

2-2-3-2 جایگزین کردن حقوق داخلی حاکم با اصول کلی حقوقی : بسیاری از قراردادهای موضوع دعاوی مطروحه نزد دیوان که دارای شرط قانون حاکم بوده ،قانون داخلی مشخصی را تعیین کرده است. اما دیوان داوری به اعتبار خصلت بین المللی خود واینکه خود را نه در برابر نظامهای حقوق ملی بلکه دربرابر حقوق بین الملل پاسخگو می دانسته است ، چنین قانونی را کنار گذاشته وبه جای آن اصول کلی حقوقی ذی ربط را اعمال کرده است . در پرونده « گولد مارکتینگ علیه ایران»، قراردادی مربوط مقرر کرده بود قوانین ایالت کالیفرنیا حاکم برآن خواهد بود . قرارداد به علت فورس ماژور عقیم مانده بود و خسارات و پی آمدهای ناشی از آن علی القاعده می بایستی با مراجعه به مقررات قانون مذکور تعیین می شد. اما دیوان داوری قانون داخلی منتخب طرفین را کنار گذارد و با مراجعه به اصول کلی حقوقی نظر داد که در صورت فسخ قرارداد به علت عقیم ماندن ، « مبالغ واجب الاداء تحت قرارداد بایستی متناسب با آن بخش از قرارداد که اجرا شده، تعیین شود». در پرونده « آمریکن بل اینترنشنال علیه ایران » نیز قرارداد مورد اختلاف حاوی ماده ای بود که قوانین ایران راحاکم برآن دانسته بود. خواهان برای توجیه قصورهای قراردادی خود به شرط محدودیت مسئولیت مندرج در قرارداد استناد می کرد . از این رو، موضوع مورد اختلاف از جمله تفسیر شرط محدودیت مسئولیت مندرج در قرارداد بود که خوانده عقیده داشت بایستی طبق قوانین ایران (قانون ماهوی حاکم ) تفسیر و اجرا شود. دیوان داوری تصمیم گرفت « مطابق اصول کلی حقوقی شناخته شده در بسیاری از نظامهای حقوقی،شرط محدودیت مسئولیت ، بطور کلی در مورد یک قصور مشخص، آن هم هنگامی که آن قصورناشی از عمل خلاف یا تقصیر عمده طرفی باشد که به آن شرط استناد می کند، مؤثر در مقام نیست. »

3-2-3-2 پوشش یافته های تحت قرارداد با اصول کلی حقوقی : این سخن درستی است که قرارداد، قانون طرفین است وقانون قرارداد  اولین منبعی است برای حل وفصل اختلافات قراردادی بایستی مورد مراجعه قرار گیرد. این سخن بیان دیگری است از اصل آزادی وحاکمیت اراده در قراردادها، منتها حکومت این اصل و قلمرو آن خود ناشی از تجویز و تعیین قانون است . بی سبب نیست که مرز آزادی اراده را قانون معلوم می کند ومثلاً، با کنکاش در جهت معامله یا با ابزارهای نظم عمومی، قرارداد مشروع ونامشروع یا صحیح و باطل را- با اینکه هردو محصول اراده طرفین است- ازهم جدا می سازد .

باری، هر قراردادی محاط و مسقف با یک سیستم حقوقی مناسب است که به عنوان نظام حقوقی بیرونی، به آن مشروعیت می بخشد و میزان اعتبار شروط و قیود مندرج در آن را تعیین و تفسیر می کند . درغیاب چنین لنگرگاه حقوقی، قرارداد با خلاء حقوقی مواجه خواهد شد و الزام آور بودن نظام حقوقی درونی آن برای طرفین بدون ضمانت اجرا می ماند . اصول کلی حقوقی که می توان از آن به مخرج مشترک نظامهای حقوق داخلی مختلف تعبیر کرد، در واقع نظام حقوقی بیرونی است که برای قراردادها پوشش حقوقی مناسب تعبیه می کند .

ممکن است گفته شود « اصول کلی حقوقی» نظام حقوقی تمام وکاملی نیست ومادام که به سیستم حقوقی داخلی مشخصی متصل نشود، فاقد ضمانت اجراست. این ایراد خالی از قوت نیست، اما نکته آن است که هنگامی می توان از یک اصل کلی حقوقی سخن گفت که قدر متیقنی از آن در نظامهای گوناگون حقوقی وجود داشته باشد .

تعداد زیادی از دعاوی مطروحه نزد دیوان ناشی از اختلافات قراردادی بوده است . در چنین پرونده هایی دیوان داوری ابتدائاً به مفاد و شروط قراردادی مراجعه کرده ودر تعیین حقوق و تکالیف طرفین همان را ملاک قرارداده است؛ منتها در این روند به طور مستقیم یا غیر مستقیم، صریح یا ضمنی به اصول کلی حقوقی نیز توجه داشته وشروط قراردادی را در پرتو اصول حقوقی ذی ربط مجری دانسته است. در این مورد می توان از رأی عالمانه ویرالی فقید در پرونده « آناکوندا علیه ایران » نام برد . دراین پرونده خواهان مدعی بود که چون قرارداد فاقد شرط تعیین قانون حاکم است، لذا مفاد و شروط آن به تنهایی قانون حاکم بر روابط آنها را تشکیل می دهد. خواهان برای تقویت موضع خود به اصل حقوق بین الملل در مورد لازم الاجراء بودن عهود و قراردادها  استناد می نمود . خوانده ایرانی استدلال می کرد که بنابه دلالت قواعد حل تعارض از قبیل قانون محل وقوع عقد یا قانون اقامتگاه قانون ایران حاکم برقرارداد است . دیوان داوری پس از بحث و تجزیه وتحلیل اصل فوق الذکر ( لزوم وفای به عهد ) و تأکید براینکه اصل یاد شده عمدتاً ناظر به عهود بین المللی است ، یادآور شد که اصل حقوقی مذکور به تنهایی برای حکومت قرارداد برروابط طرفین تمام وکافی نیست، زیرا حقوق قراردادها ازکشوری به کشور دیگر فرق می کند و موازین حقوق داخلی درمورد قراردادها با آنچه در حقوق عهدنامه ها وجود دارد متفاوت است. وآنگاه چنین نتیجه گرفت :

 « باید معلوم کرد که این اصل در کدام چارچوب حقوقی مورد نظر است ومالاً به چه قواعد حقوقی ارجاع می دهد … در مورد قانون حاکم بر قرارداد که به نظر طرفین آثار زیادی بر ارزش دعاوی تقابل دراین پرونده دارد، دیوان نتیجه می گیرد که قانون ایران حاکم بر قرارداد نیست ودکترین لزوم وفای به عهد نیز قاعده ای نیست که فی نفسه برای حل وفصل موضوعات مطروحه در پرونده کافی باشد. دیوان مکلف است، با توجه به ماده 5 بیانیه حل و فصل، ملاحظات عرف تجاری ذی ربط و همچنین اصول حقوق بازرگانی و بین الملل مربوط را ملحوظ کند.» 

چنانکه پیداست، دیوان داوری مفاد قرارداد را در پوشش اصول کلی حقوقی مجری و حاکم بر روابط طرفین دانسته است .

3-3-2 با در نظر گرفتن عرف تجاری ذی ربط، شروط قراردادی و تغییر اوضاع واحوال : چنانکه پیش از این اشاره کردیم، این قسمت از ماده 5 بیانیه حل وفصل منبع مستقلی برای قانون ماهوی حاکم به شمار نمی رود ، بلکه دیوان داوری ملزم شده است که در روند تعیین قانون حاکم، ملاحظات سه گانه عرف تجاری، شروط قراردادی و تغییر اوضاع واحوال را ملحوظ دارد . به عبارت دیگر، دیوان داوری بایستی یافته های خود تحت این سه عنوان را که حسب مورد به طور موضوعی به دست می آورد، به دو منبع اصل قانون حاکم که جنبه کلی وحکمی دارند- یعنی رعایت قانون و اصول کلی حقوقی- عرضه کند وبا تجویز آنها، چنان یافته هایی را در حل وفصل دعوی اثر دهد. به عبارت دیگر، آنچه احیاناً به اعتبار این ملاحظات سه گانه به دست آید، مستقلاً قابل اعمال بر ماهیت دعوی نیست. بلکه محدود ومقید به منابع اصلی قانون حاکم دیوان است . به همین سبب نمی توان رویه ای از دیوان ارائه کرد که منحصراً بر اساس یکی از سه فقره فوق نسبت به حل وفصل ماهوی دعوی اقدام کرده باشد، بلکه اگرهم به آنها اشاره ای کرده ، آن را در پرتو اصول کلی حقوقی دیده است. در پرونده آناکوندا که در بالا بدان اشاره کردیم، دیوان داوری اینگونه تصمیم گرفت :

      « محدودیت ضمانت اجراهای قراردادی از قبیل آنچه درماده 9 قرارداد … آمده است، اغلب در قراردادهای تجاری بین المللی درج می شود . بنابراین، برای تصمیم گیری درموضوعات باقیمانده پرونده ، دیوان بایستی به عرف تجاری وهمچنین اصول حقوقی بازرگانی و حقوق بین الملل،چنانکه در ماده 5 بیانیه حل وفصل آمده است، توجه خاصی مبذول دارد .»

      هرچند دیوان سخن از « عرف تجاری » میکند اما آن رابه عنوان منبعی مستقل قابل اعمال نمی داند ، بلکه بلافاصله آن را به اصول حقوق بازرگانی و حقوق بین الملل (اصول کلی حقوقی ) تأویل و عطف می کند .

      در مورد شروط قراردادی پیش از این سخن گفتیم و دیدیم که دیوان داوری حتی یافته های خود تحت قرارداد را نیز به اصول کلی حقوقی پیوند می دهد وسپس اعمال می کند . تکرار نمونه هایی که ذکر کردیم ضرورتی ندارد ، همین قدر اضافه می کنیم که دیوان داوری رعایت شروط قراردادی را از آنجا لازم می داند که موظف به « رعایت قانون » است . در پرونده « آموکو فایننس اینترنشنال علیه ایران »، دیوان داوری می گوید :

      « اتخاذ تصمیم در دعاوی براساس رعایت قانون یعنی تصمیم گیری بر اساس احترام به قراردادهایی که صحیحاً منعقد شده ودر تاریخ بروز ادعا، برای طرفین لازم الاجراء بوده اند . رویه دیوان تاکنون همواره چنین بوده است.»

      رویه دیوان در مورد ملحوظ داشتن اصل تغییر اوضاع واحوال چندان غنی نیست ودو رویه مشخص که درمورد رجوع به این اصل وجود دارد ، ناهماهنگ به نظر می رسد. در پرونده « کوئستک اینکورپوریشن علیه ایران »، دیوان داوری « تغییر اوضاع واحوال » را به عنوان یک اصل حقوق بین الملل مورد بحث قرارداده وآن را بصورت یک اصل کلی حقوقی که به هرحال در ماده 5 بیانیه حل وفصل به آن تصریح شده، ملحوظ داشته است. خلاصه استدلال دیوان آن است که با توجه به این اصل، فسخ قرارداد توسط ایران موجه بوده است، زیرابا پیروزی انقلاب اسلامی در ایران، اوضاع و شرایط سیاسی در ایران عوض شده ، دولت جدیدی روی کار آمده، سیاست خارجی جدیدی به ویژه درباره ایالات متحده اتخاذ شده، اهمیت قراردادهای نظامی حساس از قبیل آنچه در پرونده مذکور مطروح بوده به طور قابل توجهی دستخوش تغییر گردیده است، که همه وهمه اوضاع واحوال زمان انعقاد قرارداد را چنان تغییر داده که دولت ایران را محق دراعلام فسخ قرارداد ساخته است.

      از سوی دیگر، در پرونده مشهور به دعاوی کنسرسیوم نفتی، ایران از جمله استدلال می کرد که با توجه به پیروزی انقلاب اسلامی و تغییر اوضاع واحوال، قرارداد کنسرسیون منفسخ وغیرقابل اجرا شده است. دیوان داوری، ضمن اینکه قبول داشت با وقوع انقلاب در ایران تغییراتی رخ داده واین تغییرات لامحاله آثاری بر روابط قراردادی طرفین گذشته است، متذکر شد که این تغییرات نمی تواند فی نفسه براعتبار قرارداد اثر بگذارد . دیوان داوری به درستی یادآوری کرده که « تغییر اوضاع واحوال که درماده 5 بیانیه حل وفصل آمده است، فقط یکی ازعواملی است که از دیوان خواسته شده هنگام تعیین قانون حاکم ملحوظ کند، اما این امر هیچ تأثیری بر ماهیت ادعا ندارد ». بدین سان، برخلاف رأی کوئستک، دیوان داوری اصل تغییر اوضاع و احوال را به عنوان یک اصل مستقل اعمال نکرد، بلکه به سایر منافع قانون حاکم مراجعه نمود .

      نکته ای که در پایان این بحث شایان ذکر است آنکه دیوان داوری در دعاوی سلب مالکیت وملی کردن که از جمله شایع ترین دعاوی نزد آن بوده، هیچگاه به ضوابط و موازین حقوق داخلی مراجعه نکرده است . توضیح اینکه سلب مالکیت و ملی کردن، اجلی مصداق اعمال حاکمیت دولت است وهرگاه دیوان داوری مرجعی غیر بین المللی می بود، دولت خوانده می توانست به دکترین های مصونیت دولت یا عمل دولت  متوسل شود، اما دیوان داوری دعاوی سلب مالکیت و ملی کردن را در پرتو اصول و قواعد حقوق بین الملل عرفی در زمینه مسئولیت بین المللی دولت رسیدگی نموده و هنگام تعیین غرامت نیز به موازین حقوق بین الملل مراجعه کرده است .

 

نتيجه

 

      در پایان این تحقيق، باید گفت چنانکه دیدیم، دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده یک مرجع بین المللی و متعلق به نظام حقوق بین الملل است وصدق این مدعا را بر محور سه ضابطه عام دیوانهای بین المللی نشان دادیم : دیوان داوری براساس عهدنامه تشکیل شده است ، طرفین اختلاف و مؤسسان آن دو دولت متعاهد هستند، و قانون ماهوی حاکم در دعاوی مطروحه نزد دیوان مأخوذ و ناشی از حقوق بین الملل است. دو ضابطه نخست، در واقع سپهر درونی دیوان را به مقررات حقوق بین الملل عهدنامه ای مقوم می سازد و ضابطه سوم، قلمرو بیرونی آن را به حقوق بین الملل عرفی متصل می کند. اعمال هرسه ضابطه باهم ، مؤید این معنی است که دیوان داوری به عنوان یک سازمان قضایی، در بستر حقوق بین الملل عام عمل می کند. با این همه، در بین ضوابط سه گانه فوق، ضابطه سوم نقش تعیین کننده دارد، زیرا با برآوردن همین ضابطه است که می توان گفت دیوان داوری مأموریت خود در حل وفصل دعاوی را به نام حقوق بین الملل انجام می دهد

 

منابع و مآخذ:

 

www.ensani.ir/fa/content/140831/default.aspx‎

 

 

www.mehrnews.com/TextVersionDetail/2051464‎

 

www.abouzarebrahimi.blogfa.com/post-36.aspx‎

 

نام درس:داوري بين المللي

 

گرداورندگان:كبرا قنبري،فرزانه صفري،الهام درگاهي

 

استاد مربوطه:دكترعليرضا حسني

 

تاريخ ارائه:14/08/1392

http://hasanilaw.blogfa.com/post/496

 

داور در حقوق داخلی و بین المللی

 

دكتر حسين خزاعي استاديار دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران 1

 

داور در حقوق داخلي و تجارت بين المللي

چكيده :

در حقوق داخلي و تجارت بين المللي مراجعه به داوري براي حل اختلافات ناشي از انعقاد قراردادهاي تجاري افزايش روز افزون دارد . يكي از اركان اساسي حل اختلاف ،‌ داور است . داور براي داوري بايد اهليت و صلاحيت داشته باشد . داوري گاهي با داور منفرد و گاهي با هيئت داوري به صورت نهادي و خاص انجام ميشود . داوران در دادگاه بايد همكاري نمايند و گاهي ضرورت ايجاب ميكند كه در سلسله مراتبي قرار گيرند . داور در استقلال و بي طرفي داوري مينمايد و ممكن است مورد جرح و عزل واقع ميشود و يا استعفاء ‌دهد كه به دنبال آن تغييراتي در دادگاه داوري بوجود مي آيد . داور در حقوق داخلي مسئوليت مدني دارد ولي نهادهاي بين المللي از داور سلب مسئوليت مينمايند . هدف مقاله تشريح وضعيت حقوقي داور در مراحل مختلف داوري است و فايده آن دادن آگاهي لازم به بازرگانان در انتخاب داور و به داوران منتخب در شناخت قواعد داوري در مورد خود و همتايان بين المللي ايشان است .

كلمات كليدي : داور ، داور منفرد ، هيئت داوري ، اتاق بازرگاني بين المللي ، آنسيترال ، جرح و عزل

مقدمه

 تقريباً در كليه نظامهاي حقوقي حل و فصل اختلاف توسط داور در كنار سيستم قضايي دولتي پذيرفته شده است . در اصل 139 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران با قبول ضمني حق رجوع به داوري براي حل اختلاف دعاوي راجع به اموال عمومي و دولتي محدوديت تصويب هيأت وزيران و اطلاع مجلس شوراي اسلامي و در موارد مهم تصويب مجلس ضروري نموده است . در ماده 454 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 و بند 2 ماده 2 قانون داوري تجاري بين المللي مصوب 1376 مقرر شده است كه كليه اشخاصي كه اهليت اقامه دعوا دارند ميتوانند با تراضي يكديگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاهها طرح شده يا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله اي از رسيدگي باشد به داوري يك يا چند نفر ارجاع دهند . در ماده بعدي مقرر شده است كه متعاملين ميتوانند ضمن معامله ملزم شوند و يا بموجب قرارداد جداگانه تراضي نمايند كه در صورت بروز اختلاف بين آنان به داوري مراجعه كنند و نيز ميتوانند داور يا داوران خود را قبل يا بعد از بروز اختلاف تعيين نمايند.

1 – از اين نويسنده تاكنون مقالات زير در مجله دانشكده حقوق و علوم سياسي منتشر شده است :‌

روشهاي حمل كالا در تجارت بين المللي شماره 29 مهر 1372 ؛ روشهاي پرداخت ثمن در تجارت بين المللي شماره 33 بهمن 1373 ؛ ترجمه مقررات اتاق بازرگاني بين المللي شماره 32 پائيز 1373 ؛ ترجمه مقاله نظم حقوقي و نظريه منابع حقوق شماره 35 پائيز 1375 ؛ شناسايي و اجراي احكام داوري بين المللي شماره 39 بهار 1377 . ساختار حقوقي و تعهدات ناشي از قرارداد دولت شماره تابستان 1384 ، مصونيت قضايي و اجرايي دولت و سازمان مستقل بين المللي در مقابل داور . زير چاپ

آنچه در قوانين اساسي و عادي جمهوري اسلامي ايران در مراجعه به داور براي حل اختلاف چه قبل يا بعد از بروز آن خواه در دادگاهها طرح شده يا نشده باشد مقرر گرديده است تقريباً‌ اصول كلي حقوق داوري در همه نظامهاي حقوقي و مورد قبول اكثريت قريب به اتفاق مراجع قانونگذاري كشورهاي مختلف دنيا است . فقط شدت وحدت اصل 139 قانون اساسي جمهوري اسلامي در گذر زمان تعديل گرديده و پاره اي از كشورها چنين محدوديت هايي را در شرايط كنوني تجارت بين المللي مناسب نمي دانند و اقدام به رفع و حذف آن نموده اند .

در برخي كشورها ( نظام حقوقي كامن لا ) پهلو به پهلو دادگاههاي دادگستري و قضاوت رسمي ، دادگاههاي داوري تشكيل و اقدام به حل و فصل دعاوي مينمايند . در اين كشورها معمولاً رسيدگي به دعاوي يك مرحله اي و به اين كه تضاد عميقي بين رسيدگي داوري و قضايي وجود ندارد . در كشورهاي ديگر عليرغم رسيدگي سه مرحله اي سيستم قضايي گاه به موجب قانون و گاه با رضايت طرفين دادگاه مكلف به ارجاع امر به داور ميشود . معمولاً‌ تعيين داور و يا روش تعيين داور در شرط ضمن عقد 1 رجوع به داوري درج ميشود ولي امكان دارد كه در توافقي كه بعد از حدوث اختلاف ايجاد ميشود ،‌ اختلاف موجود را به داوري ارجاع دهند .

از ميان سئوالهاي متعددي كه از رجوع به داوري طبق مراتب فوق الذكر متبادر به ذهن است و شايستگي بحث و پاسخگويي را دارد مقاله حاضر فقط در صدد مشخص نمودن وضعيت حقوقي داور در روند داوري است .

 

به اين منظور در سه فصل زير وضعيت حقوقي داور قبل از تشكيل دادگاه داوري ( فصل اول ) و در دادگاه داوري ( فصل دوم ) و بعد فراغت از رسيدگي ( فصل سوم ) مورد بحث و بررسي قرار ميگيرد .

 

فصل اول – وضعيت حقوقي داور قبل از تشكيل دادگاه داوري

داور شخص حقيقي است كه براي حل اختلاف حقوقي بين دو يا چند شخص حقيقي يا حقوقي تعيين ميگردد . مسلماً طرفين حق انتخاب داوران را دارند ولي قوانين ملي و قواعد نهادهاي داوري كه از او تقاضاي تعيين داور ميشود آزادي انتخاب طرفين را به طرق مختلف محدود ميكنند . در اين مبحث از خصوصيات و تعداد داوران بحث خواهيم كرد .

مبحث اول – خصوصيات داور

قوانين داخلي براي تعيين داور شرايطي معين ميكنند و يا محدوديتها و ممنوعيتهايي را تحميل مينمايند كه عمدتاً‌ مربوط به اهليت ( الف ) و صلاحيت ( ب ) او ميشود .

الف- اهليت

داور بايد اهليت داشته باشد . يعني از نظر سن و روحي و رواني شرايطي را كه در قواعد عمومي معاملات براي صحت معامله لازم است دارا باشد . تشريح شرايط جسمي و روحي و رواني داور در حقوق داخلي ضرورتي ندارد زيرا

Clause compmissoire 1

در حقوق همه كشورها شناخته شده است و در حقوق ايران تحت عنوان شرايط اساسي صحت معاملات در ماده 190 قانون مدني مورد مطالعه قرار ميگيرد .

ولي در تجارت بين المللي در مورد صلاحيت شخص حقوقي و زن اتباع بيگانه ابهام وجود دارد و نياز به توضيح دارد.

1 – شخص حقوقي -  در مجامع حقوقي گاهي از داوري اتاق بازرگاني بين المللي و گاهي از داوري انجمن داوري امريكا و گاه از داوري اتاق پنبه هاور صحبت ميكنند و اين توهم را بوجود مي آورند كه نهاد داوري يا مؤسسه صنفي يا اتاق بازرگاني ميتواند اقدام به صدور رأي نمايد . اين تصور غلط است . اگر چه در بعضي از قوانين به اشتباه داوري را به شخص حقوقي نسبت داده اند ( بند الف ماده يك قانون داوري تجارت بين المللي مصوب 1376 مجلس شوراي اسلامي ) ولي شخص حقوقي نميتواند بعنوان داور انتخاب شود در اينگونه موارد داوري توسط اشخاص حقيقي كه طبق ضوابط نهاد داوري يا مؤسسه صنفي تعيين شده اند و فقط تحت سرپرستي نهاد يا مؤسسه اقدام به داوري مي نمايند ، انجام ميشود . به عبارت ديگر رأي داوري را داور يا هيئت داوران مركب از اشخاص حقيقي به نام نهاد داوري يا مؤسسه صنفي صادر مينمايد . قواعد داوري و اساسنامه مؤسسات صنفي گاهي صريحاً‌ متذكر موضوع شده اند . بعنوان مثال بند 2 ماده 1 قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي تصريح به اين دارد كه ( ديوان رأساً‌ به دعاوي رسيدگي نمي كند وظيفه ديوان ميتواند رأي از نظر شكلي اصلاح نمايد و بدون مداخله در آزادي عمل مرجع داوري در تصميم گيري و رأي ، توجه آن را به پاره اي نكات ماهوي جلب نمايد ) . در اين گونه موارد اگر چه رأي با امضاء داور يا داوران و با تأييد شكلي شخصي حقوقي صادر ميشود ولي براي اجتناب از هر گونه ابهام توصيه به صدور رأ‌ي با نام داوران اشخاص حقيقي ميشود .

2 – زن – در گذشته در اغلب كشورهاي اروپايي زن نمي توانست بعنوان داور انتخاب شود و در حال حاضر هم در پاره اي از كشورها كه داوري يا دادگستري دولتي ارتباط نزديكي دارد زن نمي تواند بعنوان داور انتخاب شود . در عرف كشورهاي اسلامي محدوديت صدور رأي براي زن وجود دارد و چون داور رأي صادر ميكند از باب وحدت ملاك زن نميتواند بعنوان داور انتخاب شود . ولي در قوانين داخلي اين كشورها و قواعد داوري نهادهاي داوري بين المللي ومعاهدات بين المللي هرگز به تبعيض جنسي در خصوص داوري توجه نشده است . از طرف ديگر هرگز در دعاوي داخلي يا بين المللي داور زن مشاهده داوري نشده است . بنابراين در شرايط كنوني منحصراً  در كشورهايي كه از تبعيض جنسي رنج مي برند نه بموجب قانون بلكه طبق عرف و عادت زن حق انتخاب شدن بعنوان داور را ندراد .

3 – اتباع بيگانه – در قوانين بعضي از كشورها داوري اتباع بيگانه ممنوع يا محدود شده است . در قوانين جمهوري اسلامي ايران ممنوعيت داوري اتباع بيگانه منحصر به معاملات و قراردادهاي بين اتباع ايراني و اتباع خارجي موضوع ماده 456 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 است . بموجب ماده مزبور : « در مورد معاملات و قراردادهاي واقع بين اتباع ايراني و خارجي تا زماني كه اختلافي ايجاد نشده است طرف ايراني نمي تواند به نحوي از انحاء ملتزم شود كه در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور يا داوران يا هيئت ارجاع نمايد كه آنان داراي همان تابعيتي باشند كه طرف معامله دارد . هر معامله و قراردادي كه مخالف اين منع قانوني باشد در قسمتي كه مخالفت دارد باطل و بلا اثر خواهد بود . » مشابه همين ماده در بند يك ماده 11 قانون داوري تجاري بين المللي تكرار شده است . ممنوعيت مندرج در اين دو ماده از قواعد نظم عمومي و مخالفت با آن باطل و بلا اثر است با وجود اين ممنوعيت فقط مربوط به درج شرط ضمن عقد است و معلوم نيست به چه علت بعد از بروز اختلاف ارجاع امر به داوري اتباع بيگانه آزاد و قبل از آن ممنوع است .

بطور كلي در تجارت بين المللي مسأله تابعيت داور مطرح نمي شود و در اين نوع داوريها تلاش به عمل مي آيد تا داوران يا حداقل داور ثالث از كشوري غير از كشور متعاقدين انتخاب شوند . در معاهدات بين المللي معاهده اروپايي 1961 و معاهده پاناما داوري اتباع بيگانه را پذيرفته اند و در مواردي كه تعيين داور به موجب شرط رجوع به داوري بوسيله شخص ثالث انجام پذير است داور بايد شخصي باشد كه تابعيت هيچكدام از طرفين اختلاف را نداشته باشد.

در معاهده بانك جهاني در مواردي كه تعيين داور بوسيله مركز بين المللي داوري صورت مي گيرد تعيين هموطن يكي از طرفين بعنوان داور ممنوع است . علاوه بر قوانين داخلي و معاهدات بين المللي در قواعد داوري نهادهاي مختلف مقرراتي در مورد تابعيت داور ديده ميشود . قواعد اتاق بازرگاني بين المللي و قواعد انجمن داوري امريكان در مورد داوريهاي بين المللي مقرر ميدارد كه در صورت عدم وجود شرط مخالف ، داور واحد و اگر چند داور وجود دارد سومين داور و سرداور يا داور ثالث بايد تابعيتي غير از تابعيت طرفين اختلاف داشته باشد .

بمنظور حفظ بي طرفي و استقلال دادگاه داوري در ماده 9 قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي مقرر شده است كه به هنگام انتخاب يا تأييد داور ، ديوان تابعيت و اقامتگاه بطور كلي روابط كسي را كه قرار است بعنوان داور تأييد يا تعيين شود با كشورهاي متبوع طرفين و ساير داوران مدنظر قرار دهد . در داوريهاي تحت سرپرستي نهادهاي داوري در هر مورد خاص سعي ميشود كه داوران طوري انتخاب شوند كه در معرض اتهام طرفداري قرار نگيرند .

ممنوعيت داوري و صدور رأي توسط اتباع بيگانه مانع توسعه داوري بين المللي است . تفكر ناسيوناليستي داوري موجب جرح داور خارجي و مخالف وضعيت كنوني توسعه داوري در كشورهاي مختلف تلقي ميشود .

4 – قضاوت و صاحب منصبان قضايي – در بعضي از كشورها قضات و صاحب منصبان قضايي حق انجام داوري را ندارند ماده 470 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب در امور مدني ايران صريحاً‌ اعلام نموده است كه :‌ « كليه قضات و كارمندان اداري شاغل در محاكم قضايي نميتوانند داوري نمايند هر چه با تراضي طرفين »‌. قاضي بايد كار خود را انجام دهد و نبايد در پرونده اي كه احتمالاً در آينده در مورد آن بايد اظهار نظر قضايي نمايند بعنوان داور دخالت داشته باشند . گاهي اوقات با حفظ كرامت و بمنظور استافده از تجربه و دانش به قاضي اجازه داوري منفرد و يا رياست هيئت داوري داده شده است . در پاره اي موارد چنين پنداشته شده است كه دريافت حق الراي براي قاضي در كنار حقوق او شرافتمندانه نيست . در فرانسه و انگلستان قانون اجازه داوري به قاضي داده است . در كشورهايي كه انجام داوري براي قاضي ممنوع نيست داوريهاي مهم به آنها ارجاع داده ميشود . بايد توجه داشت كه مقررات مربوط به ممنوعيت داوري قاضي انضباطي است و نقض آنها موجب بطلان رأي داوري نميشود .

ب – صلاحيت داور

وقتي شخصي براي انجام داوري اهليت ندارد صالح به رسيدگي نيست ولي غير از اهليت و قواعد امري كه بعضي از افراد را از انجام داوري ممنوع ميكند گاهي در موارد خاص براي اشتغال به داوري اوصافي در نظر گرفته ميشود و محدوديتهايي را بر تعيين داور تحميل مينمايد . گاهي تعدادي داور توسط طرفين بطور مساوي به نهاد داوري معرفي ميشوند تا نهاد از ميان آنها داوران را انتخاب نمايد . در اتاق داوري استكهلم داوران از ميان شش نفري كه توسط طرفين بالسويه معرفي شده اند انتخاب ميشوند . در داوريهاي اتاق بازرگاني بين المللي داور انتخابي طرفين بايد مورد تأييد ديوان داوري قرار گيرد بند 2 ماده 7 مقرر ميدارد كه :‌ » كسي كه قرار است داور باشد بايد قبل از معرفي به اين سمت يا تأييد نصب او توسط ديوان داوري اتاق ... » در ساير نهادهاي داوري ليستي وجود دارد كه داور بايد از ليست داوران كه توسط نهاد تهيه و تنظيم شده است انتخاب شود . بعضي از مؤسسات داوران واجد صلاحيت را شناسايي و به طرفين اختلاف معرفي مينمايند . علاوه بر انتخاب از ليست داوران در مواردي داور بايد حقوقدان باشد و صلاحيت علمي و شرافت شغلي داشته باشد . در معاهده حل و فصل اختلافات مربوط به سرمايه گذاري بين دولتها افراد منتخب براي تشكيل هيئت ها از جمله هيئت داوري بايد از شخصيت اخلاقي عالي برخوردار كفايت شناخته شده اي در زمينه حقوق ، تجارت ، صنعت يا ماليه داشته باشد . ( بند 1 ماده 10 )

در انگلستان آزمون داوري برگزار ميشود و داور بايد پروانه كسب تحصيل نمايد . محدوديتهايي كه به اين طريق بر انتخاب داور تحميل ميشود مفيد و موجب ميشود داور واجد صلاحيت انتخاب شود . در قانون داوري تجاري بين المللي ايران بدون احصاء موارد عدم صلاحيت و يا زوال آن در جريان داوري اتخاذ تصميم در مورد صلاحيت داور به خود او واگذار شده است در بند 1 ماده 16 مقرر شده است كه داور ميتواند در مورد صلاحيت خود و همچنين درباره وجود و يا اعتبار موافقتنامه داوري اتخاذ تصميم كند و در صورت ايراد به صلاحيت داور به عنوان يك امر مقدماتي قبل از ورود به ماهيت دعوي نسبت به صلاحيت خود اتخاذ تصميم مي نمايد . تصميم داور در مورد تأييد صلاحيت خود در دادگاه قابل رسيدگي است ولي مانع ادامه داوري تا اعلام نظر مخالف دادگاه نيست . بنابراين داوران بايد از ميان كساني كه اهليت و صلاحيت اشتغال به داوري را دارند انتخاب شوند و در جريان داوري اعمال انجام ندهند كه موجب سلب صلاحيت و جرح آنها شود .

 

مبحث دوم – تعداد داوران

در سيستم رسيدگي قضايي دولتي برحسب طبيعت و اهميت موضوع مورد اختلاف و فوريت و مرحله رسيدگي در پاره اي از كشورها تنها يك قاضي و در برخي از كشورهاي ديگر هيئت قضات به اختلاف رسيدگي مي نمايد . در داوري نيز طبيعت و اهميت و ارزش مادي اختلاف و سرعت در رسيدگي ضابطه تشخيص ضرورت داوري منفرد يا داوري هيئتي است . در بند 1 ماده 8 قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي تصريح شده است كه رسيدگي و تصميم گيري درباره اختلافات مطروحه توسط داور منفرد يا سه نفر داور صورت مي گيرد . در بند ( د ) ماده يك قانون داوري تجاري بين المللي نيز مقرر شده است كه : «  ( داور ) اعم از داور واحد يا هيأت داوران است . »‌ بطور كلي تعداد داوراني كه براي رسيدگي به اختلاف تعيين ميشوند بستگي به اراده طرفين دارد . گاه داور منفرد و گاه هيئت داوري را تعيين مينمايند .

 

الف – داور منفرد

طبق بند 3 ماده 8 داوري اتاق بازرگاني بين المللي در مواردي كه طرفين توافق كرده باشند كه اختلافات توسط داور منفرد حل و فصل شود ميتوانند با توافق داور منفرد را انتخاب و جهت تأييد ديوان داوري معرفي نمايند . روش تقريباً مشابهي در ماده 11 قانون داوري تجاري بين المللي جمهوري اسلامي و بند يك حرف الف ماده 6 قواعد آنسيترال به همين ترتيب براي انتخاب و انتصاب داور واحد پيش بيني شده است .

انتخاب داور منفرد مزاياي دارد . طرفداران داور منفرد استدلال ميكنند كه دادگستري دولتي مجاني است و طرفين به قاضي وجهي پرداخت نمي كنند ولي در داوري طرفين بايد حق الراي داور را پرداخت نمايند بنابراين داوري با داور منفرد با صرفه تر از داوري هيئتي است . البته اين امكان وجود دارد كه در داوري هم به دليل اين كه حل اختلاف به دوست مشترك طرفين واگذار شده است و يا داوري توسط صنف به نفع اعضاء صنف انجام شود مجاني باشد . ولي اصولاً‌ داوري مجاني نيست . ولي بايد توجه داشت كه اگر چه مبلغ مورد درخواست داور گاه سنگين جلوه مي كند و داوري را گران مي نمايد ولي اين مبلغ در مقابل مبلغ مورد اختلاف غالباً مبلغي ناچيز است .

دليل ديگر مدافعان داوري منفرد سرعت عمل است زيرا معمولاً‌ داوران فعاليت اصلي ديگري دارند و داوري نسبت به شغل اصلي آنها حالت ثانوي دارد و به اين لحاظ گرد آمدن داوران مشكل و موجب اطاله رسيدگي است . مخصوصاً در تجارت بين المللي تعيين وقتي كه بتوان طرفين و داوران و و كلاء آنها و كارشناسان را گرد هم آورد كار فوق العاده مشكلي است . زيرا هر كدام از آنها ممكن است در كشوري زندگي نمايند . داوري منفرد اين مشكلات را ندارد و انجام كار را تسهيل مي نمايد .

دليل ديگر طرفداران داوري منفرد اين است كه اگر در دادگستري به هيئت قضات توجه بيشتري مي شود به اين دليل است كه قضات جوانتر در كنار قضات با سابقه آموزش لازم را فراگيرند و در اوايل شغل قضاوت مسئوليت سنگيني را احساس ننمايند . در داوري به اين نوع آموزش توجه ندارند و داور منفرد واجد شرايط و كاردان بر هيئت متشتت داوران ترجيح مي دهند .

 

ب- هيئت داوري

در اغلب قراردادهاي تجاري بين المللي روش جاري در انتخاب هيئت داوري است كه هر يك از طرفين يك داور انتخاب مي كند و بعد دو داور انتخابي اقدام به تعيين داور سوم مي نمايند . با اندك تفاوتي در بند 4 ماده 8 قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي و بند يك ماده 7 قواعد آنسيترال و در حرف الف بند 2 ماده 11 قانون داوري بين المللي به همين ترتيب عمل شده است . ولي در داوريهاي پيچيده كه حل مشكل اقتضاي مطالعه همه جانبه و كسب ديدگاههاي مختلف حقوقي دارد تركيب هيأت داوري مركب از پنج نفر يا بيشتر توصيه ميشود . در اين صورت هر يك از دو طرف دو داور تعيين و تعيين داور پنجم با توافق داوران انتخابي صورت خواهد گرفت . حسن افزايش تعداد داوران در مطالعه عميق تر و ارائه راه حل صحيح تر است . بايد توجه داشت كه دامنه داوري به اندازه هاي گسترش يافته است كه ديگر مشكل ميتوان به تعيين يك نفر يا تعداد كمي داور براي حل مشكل بين المللي اكتفاء‌ كرد و چه بهتر است كه هيأت داوري مركب از افراد بيشتري باشد تا با تبادل نظر و بهره گيري از اندوخته علمي و تجربه يكديگر رأي دقيق تري صادر كنند در معاهده مربوط به حل اختلاف ناشي از سرمايه گذاري تعداد داوران داور منفرد يا تعداد داوران غير زوج تعيين شده است . ( حرف اول از بند 2 ماده 37 ) .

كساني كه به داوري هيئتي اعتقاد دارند اين طور استدلال مي كنند كه چون اختلافات بين المللي مهم است در داوري گروهي داور آرامش بيشتري احساس مي كند و در پايان با مشورت جمعي اتخاذ تصميم ساده تر و درست تر است . علاوه بر آن امكان تركيب متفاوت اعضاء هيئت داوري وجود دارد . به اين معني كه هيئت داوري ممكن است مركب از حقوقدان و كارشناس باشد . ولي در مواردي كه اعضاء‌ هيئت داوري در مكاتب متفاوت آموزش ديده اند ايجاد تفاهم مشكل است و براي ايجاد تفاهم بايد اقدام به تقسيم صلاحيت نمود . كارشناس اطلاعات لازم را به حقوقدان ميدهد كه حقوقدان بر اساس موازين اتخاذ تصميم نمايد . داوري با هيئت يكنواخت حقوقدانان امتيازات خاص خود را دارد و در صورت نياز با مراجعه به كارشناس خارج از هيئت داوري حل مشكل ميشود . داور بايد نظريات طرفين را درك نمايد و رضايت آنها را جلب نمايد . هيئت داوري از داور منفرد بهتر به اين منظور نائل ميشود . در كشورهاي كامن لا كه عادت بر قاضي واحد دارند داور واحد مناسبتر از هيئت داوري است . در كشورهاي ديگر هيئت داوري مقبوليت بيشتري دارد . اصناف از تشكيلات دولتي تقليد مينمايند و در مرحله بدوي داور واحد و در تجديدنظر چند داور را تعيين مي نمايند .

ج – روش تعيين داور

بطور كلي روش تعيين داور يا داوران و چگونگي تشكيل دادگاه داوري به اراده طرفين واگذار شده است . طبق قوانين بعضي از كشورها داوران ضرورتاً با توافق طرفين تعيين مي شود . حداقل روش تعيين داور بايد مورد توافق قرار گيرد و اگر نه قرارداد داوري اثر حقوقي ندارد . در مواردي مقررات تكميلي و جانشين وجود دارد كه در صورت اهمال طرفين در تعيين داور يا روش تعيين داور به اجراء‌ گذاشته ميشود . بعنوان مثال در بند سوم ماده 1 قانون داوري تجاري بين المللي مقرر شده است كه هر گاه بر اساس روش تعيين داور كه مورد توافق طرفين قرار گرفته است يكي از طرفين اقدام نمايد يا طرفين يا داوران منتخب به توافق نرسند و يا اينكه شخص ثالث اعم از حقيقي يا حقوقي به وظيفه اي كه در اين خصوص به وي محول شده است عمل ننمايد هر كدام از طرفين ميتواند براي اتخاذ تصميم به مرجع موضوع ماده 6 ( دادگاه عمومي ) مراجعه نمايد . ممكن است مقرر شده باشد كه از شخص ثالثي مانند رئيس يك ديوان داوري يا رئيس ديوانعالي يك كشور يا رئيس ديوان دادگستري بين المللي تقاضاي تعيين داور شود . در قواعد آنسيترال از دبير كل ديوان دائمي داوري لاهه تقاضاي تعيين مقام منصوب كننده و در قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي از ديوان اتاق تقاضاي انتصاب ، تأييد ، جرح يا تعويض داور ميگردد . در بند ب ماده 37 معاهده مربوط به سرمايه گذاري بين دولتها در صورتي كه طرفين در مورد تعداد و نحوه انتخاب داوران به توافق نرسند ديوان از سه داور تشكيل و در صورت بروز اشكال داوران توسط رئيس مركز تعيين ميشوند . در مواردي مقرر شده است كه هرگاه ضرورت ايجاب نمايد پس از تعيين يك داور توسط هر يك از طرفين براي تعيين داور منفرد يا داور ثالث به تناوب به شخصيتهاي متعدد مندرج در قرارداد مراجعه خواهند كرد . نمونه بارز اين نوع پيش بيني در توافقي است كه در سال 1965 بين ايران و كنسرسيوم نفتي امضاء‌ شده است . در اين توافقنامه مقرر شده است كه در صورت ضرورت از رئيس دادگاههاي عالي سوئيس ، دانمارك ، سوئد ، نروژ و بالاخره اتاق بازرگاني بين المللي به تناوب در هر مورد كه ضرورت اقتضاء كند تقاضاي تعيين داور ثالث خواهد شد . اگر در قرارداد شرطي به اين مضمون گنجانيده نشده باشد در حقوق خيلي از كشورها اطمينان نيست كه مقامات قضايي بتوانند اقدام به تعيين داور نمايند . زيرا به طور كلي حل اختلاف توسط داور استثناء بر صلاحيت عام دادگستري دولتي براي حل اختلاف است و نقض صلاحيت عام نياز به اعلام اراده صريح طرفين اختلاف دارد . اصل رعايت برابري طرفين نيز كه از اصول مسلم رسيدگي قضايي و داوري است . محدوديتهايي را بر تعيين داور تحميل مي نمايد . در هيچ جاي دنيا نمي پذيرند كه براي حل اختلاف بين دو شخص فقط يكي از طرفين اقدام به تعيين داور نمايد . در بعضي از كشورها به موجب قانون و در بعضي ديگر به موجب اصول كلي حقوق تعيين داور توسط يك طرف مردود و تشكيل اين گونه دادگاه داوري محكوم به بطلان است . زيرا چنين وضعيتي موجب ايجاد شرايط نامناسب براي يكي از طرفين به ضرر ديگري و حداقل نقض برابري طرفين است . با وجود اين در موارد ي توافق شده است كه در صورت استنكاف يك طرف از تعيين داور شخص ثالث مورد توافق طرفين اقدام به تعيين داور نمايد در اين گونه موارد كه نابرابري نتيجه استنكاف طرف ممتنع است مشكلي بوجود نمي آيد ،‌ در بند 4 ماده 8 قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي نصب داور طرف مستنكف و داور ثالث تحت شرايطي بر عهده ديوان گذاشته شده است .

به غير از مواردي كه شخص ثالث طبق توافق طرفين اقدام به تعيين داور مي كند در دو مورد داور خارج از اراده طرفين كه با برابري طرفين هم تضا پيدا مي كند پذيرفته شد است .

مورد اول موردي است كه داوري يك جانبه را پذيرفته باشيم . ( EX PART ) نمونه بارز اين نوع داوري در ماده 7 قانون داوري انگليس پيش بيني شده است . به موجب اين ماده اگر در قرارداد يا قواعد مورد استناد طرفين پيش بيني شده باشد كه هر يك از آنان يك داور تعيين نمايد و يكي از آنها از تعيين داور خود امتناع نمايد داور تعيين شده بعنوان داور منفرد اقدام به صدور رأي مي نمايد . اين قانون كه در ساير كشورهاي كامن لا به مورد اجرا گذاشته ميشود در ايالات متحده امريكا مردود شناخته شده است . تفاوت اين نوع داوري يا داوري كه شخص ثالث تعيين داور مي نمود اين است كه در داوري نوع اخير توسط شخص ثالث داوري از طرف ممتنع براي شركت در هيئت داوري معين ميشود ولي در داوري يك جانبه داوري تشكيل نمي شود فقط داور تعيين شده توسط يك از طرفين به صورت داور منفرد اقدام به صدور رأي مي نمايد .

خارج از نظام كامن لا در قوانين دانمارك و اطريش به خواهان اجازه داده شده است كه در صورت امتناع خوانده از تعيين داور خواهان به جاي او تعيين داور نمايد مشروط بر اينكه كه در قرارداد داوري اين اقدام مجاز شمرده شده باشد . در اين صورت داوران طرفين توسط يك نفر تعيين ميگردد كه دو نفر انتخاب شده به نوبه خود اقدام به تعيين داور ثالث مي نمايد .

در بسياري از كشورها در مردود بودن داوري كه به نحوي برابري طرفين را نقض كرده باشد ترديدي نيست . نمونه صريح اعلام بطلان اين نوع داوري در بند يك ماده 19 كنورداي سوئيس ديده ميشود كه مقرر داشته است كه هر گاه يكي از طرفين در تشكيل دادگاه داوري نفوذ مؤثر داشته باشد داوري محكوم به بطلان است . مورد ديگري كه برابري طرفين تقض ميشود موردي است كه حل اختلاف بين صنف و يكي از اعضاء يا اختلاف بين عضو صنف و غير عضو را به داوري صنف ارجاع مي دهند در اين صورت نيز برابري طرفين در تركيب دادگاه داوري رعايت نميشود . لازم به توضيح است كه بيشتر سنديكاها و اصناف براي حل اختلاف بين اعضاء و بين عضو و صنف داراي امكانات حل اختلاف به صورت شوراي حل اختلاف يا داوري ميباشند . داوري صنف در موردي كه مربوط به اختلاف بين اعضاء است مشكلي بوجود نمي آورد ولي رعايت برابري در اختلاف بين صنف و عضو صنف و غير عضو مورد ترديد است .

د – قبولي داوران

داوران قضاتي موظف در استخدام دولت و تابع قوانين استخدامي نيستند . اشخاص خصوصي هستند كه پس از تعيين آنها بايد داوري را قبول و با طرفين اختلاف قراردادي منعقد نمايند كه در اصطلاح حقوق روم receptum arbitri   ناميده ميشود . بموجب اين قرارداد حقوق و وظايف طرفين نسبت به داور و بر عكس مشخص ميشود و در واقع داور قدرت داوري خود را از اين قرارداد مي گيرد . در ماده 465 آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب مآرالذكر در يك مورد كه اخذ قبولي داوران به طريق ديگري ممكن نبوده است انتخاب كننده مكلف به اخذ قبولي آنها شده است . به همين ترتيب در حرف الف بند  2 ماده 11 قانون داوري تجاري بين المللي تحصيل قبولي داور منتخب هر يك از طرفين و سرداور بر عهده معرفي كنندگان گذاشته شده است . در موارد ديگر نيز بايد قبولي داوران اخذ شود و اگر چه در ماده 473 همان قانون پس از اخذ قبولي امتناع غير موجه داور مسئوليت آور شناخته شده است ولي در مورد امتناع از قبول داوري مسئوليتي وجود ندارد و در بند 6 ماده 489 رأي داوري كه مجاز به صدور آن نبوده است باطل اعلام شده است . بنابراين قبولي و يا امتناع از قبول داوري در اختيار داور است . در ماده 18 قواعد داوري اتاق بازرگاني در اين خصوص مفرر شده است كه همين كه مرجع داوري پرونده را از دبيرخانه تحويل گرفت بايد بر اساس اسناد و مدارك واصله يا با حضور طرفين و بر پايه آخرين لوايح ايشان سندي را تنظيم كند كه شرح وظايف و مأموريت آن را مشخص نمايد . اين قرارداد داوري توسط طرفين و مرجع داوري امضاء ميشود و اگر يكي از طرفها از مشاركت در تنظيم يا از امضاي آن امتناع ورزد قرارنامه داوري جهت تصويب به ديوان تسليم خواهد شد . پس از امضاء يا تصويب قرارنامه داوري هيچ ادعاي جديدي از طرفين پذيرفته نيست .

در ساير نهادهاي داوري مشابه همين قرارداد داوري وجود دارد . تنظيم قرارداد داوري حتي داوريهاي خاص ضرورت دارد . زيرا داور مانند قاضي به قدرت عمومي وابسته نيست و در صورتي كه بدون تنظيم داوري نامه در امور ديگران دخالت نمايد مسئول است و علاوه بر آن مزدي دريافت نخواهد كرد .

براي شناخت حقوق و تعهدات داور بايد به قراردادي كه در آن تعيين گرديده است داور طبق كدام موازين و قواعد حقوقي و ظرف چه مدت و با چه مزدي با در نظر گرفتن عدالت و انصاف بايد اقدام به داوري نمايد رجوع كرد . بعضي چنين مي پندارند كه قرارداد داوري تابع مقررات وكالت است . ولي بايد دانست داوري وكالت نيست زيرا داور از جانب كس يا كساني كه او را تعيين نموده اند نمايندگي ندارد و بدليل استقلال داور ، داوري با وكالت متفاوت است ، داور بايد اين استقلال را در مقابل هر دو طرف حفظ و ثابت نمايد و به اين ترتيب رابطه او با طرفين رابه وكيل يا موكل نمي تواند باشد.

 

فصل دوم – وضعيت حقوقي داور در دادگاه داوري 

داور در دادگاه داوري در سلسله مراتبي ( مبحث اول ) كه جاي مي گيرد ،‌ بي طرف و مستقل عمل مي نمايد . (مبحث دوم ) .

مبحث اول – سلسله مراتب

در مواردي كه گروهي بودن داوري پذيرفته شده است تركيب هيئت داوري از دو جهت جاي بحث دارد . بحث اول مربوط به زوج و فرد بودن اعضاء‌ هيئت داوري است . در بعضي از كشورها عيني داوران ضرورتاً‌ به عدد فرد است و تعيين داور به عدد زوج موجب بطلان قرارداد داوري است . در برخي از كشورهاي ديگر در صورت تعيين داور زوج دادگاه داور ديگري اضافه مي كند و بالاخره در بعضي ديگر مشكلي بوجود نمي آيد . سئوالي كه مطرح ميشود اين است كه اگر تعداد داوران تعيين نشده باشد چه بايد كرد ؟ در اين مورد نيز اتفاق نظر وجود ندارد . چنانكه گفتيم در بعضي از كشورها اگر در قرارداد داوري اسامي داوران ذكر نشده باشد و يا حداقل روشي براي مشخص نمودن آنها پيش بيني نشده باشد قرارداد محكوم به بطلان است . در بعضي ديگر از كشورها در صورت سكوت قرارداد داوري دادگاه ميتواند تركيب دادگاه داوري را خود تعيين  نمايد . در قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي چنانچه طرفين در مورد تعداد داوران توافقي نكرده باشند ديوان يك نفر را به عنوان داور منفرد منصوب خواهد كرد مگر اينكه به نظر ديوان اختلاف مطروحه طوري باشد كه نصب سه نفر داور را اقتضاء‌كند ( بند 2 ماده 8  ) . در قانون داوري تجاري جمهوري اسلامي نيز تعيين تعداد داوران بر عهده طرفين اختلاف گذاشته شده است در صورت عدم تعيين هيأت داوري مركب از سه عضو خواهد بود و در صورت عدم توافق توسط دادگاه تعيين خواهند شد . ( ماده 10 و 11 ) .

سوال ديگر قابل طرح در مواردي كه اصل گروهي بودن داوري قبول ميشود اين است كه آيا داوران در بطن گروه از نظر شكلي و ماهوي برابر هستند . در پاسخ به اين سئوال بايد يادآور شد كه در داوري گروهي اصطلاحاتي مانند داور ساده يا داور سوم يا داور رئيس و سرداور و يا داور علي البدل ديده مي شود . اين اصطلاحات اگر چه استاندارد شده و يكنواخت مورد استفاده قرار نمي گيرد ولي وجود آنها مؤيد اين است كه در بطن هيئت داوري ، داوران ممكن است سمتهاي متفاوتي داشته باشند . در عمل رئيس هيئت داوري ( داور رئيس ) از نظر ماهوي و قضايي با ساير داوران تفاوت دارد و در صورت اختلاف نظر به صورت داور منفرد رأي صادر ميكند و سازماندهي داوري را بر عهده دارد . در بند يك ماده 25 قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي مقرر شده است كه :‌ » در مواردي كه مرجع داوري مركب از بيش از يك داور است ، رأي داور با اكثريت آراء ‌صادر ميشود . در صورتي كه اكثريت حاصل نشود ،‌ رئيس مرجع داوري به تنهايي رأي صادر مي كند . در قواعد داوري آنسيترال نيز در موضوعات شكلي با اجازه ديوان داوري داور رئيس اتخاذ تصميم مي كند ولي ديوان حق تجديد نظر دارد . در قانون داوري تجاري بين المللي در چند مورد به وجود سرداور اشاره ولي مشخص نشده است كه نقش سرداور چيست فقط در قسمت دوم بند 4 ماده 11 به دادگاه تكليف شده است كه : « در هر صورت سرداور را بايد از اتباع كشور ثالث انتخاب نمايد وليكن تعيين داور طرف ممتنع از بين اتباع كشور متبوع طرف ديگر مجاز نيست اصولاً‌ داور ثالث ( داور فرد ) از نظر ماهوي و شكلي با ساير داوران ارزش برابر دارد و در صورت اختلاف نظر در هيئت داوري براي ايجاد اكثريت دخالت ميكند . داور علي البدل در شرايط عادي جزء هيئت داوري نيست فقط در مواردي وارد هيئت ميشود كه عليرغم الزامي بودن يكي از داوران اصلي در دادگاه داوري حضور نمي يابد و عدم حضور او موجب اطاله دادرسي و از دست رفتن فرصت و اتلاف وقت است .

مبحث دوم – استقلال و بي طرفي

در دادگستري مقرراتي است كه بي طرفي و استقلال قاضي را تضمين مي كند و از آنها به موارد رد دادرس تعبير ميشود . ساليان متمادي رابطه شخصي طرفين با داور اهميت فوق العاده اي داشته و تا وقتي كه بر اسم داور توافق نكرده بودند توافق نامه داوري ارزشي نداشت . اين توافق كه معمولاً‌ در مورد دوست طرفين اختلاف يا حداقل شخص مورد اعتماد طرفين حاصل مي شده خطر هر نوع طرفداري و تقلب را از ميان برده است اما اكنون اوضاع و حوال دگرگون شده است و ديگر شرط تعيين داور مورد توافق بعنوان ضمانت اجراي درستي داوري در پديده داوري تغيير اساسي ايجاد شده و در شرايط كنوني توافق بر روش تعيين داور كافي است . و امروزه نهاد داوري بين المللي شباهت بيشتري به رسيدگي قضايي پيدا كرده است و در صورت اختلاف درتعيين داور نهاد اقدام به تعيين آن مي كند . گفتيم كه در داوريها روش معمول اين است كه هر يك از طرفين يك داور تعيين مي نمايند و دو داور تعيين شده با هم براي گزينش داور سوم توافق مي كنند . آيا در شرايطي كه داور هر يك از طرفين توسط خود او تعيين مي شود بي طرفي تأمين است ؟ در اين شرايط داور بعنوان نماينده و حافظ منافع طرفي كه او را تعيين كرده است بايد مورد توجه قرار گيرد . در اين صورت بي طرفي داور ثالث كافي است . در بعضي از موارد از تمام داوران بدون توجه به كسي كه او را تعيين كرده است تقاضاي بي طرفي مي شود . در متن قرارداد داوري گاهي تصريح به اين ميشود كه حل اختلاف به هيدت داوري سه نفره بي طرف ارجاع داده خواهد شد . در بند 1 ماده 7 قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي تصريح شده است كه داور نبايد به طرفين وابستگي داشته باشد و در طول داوري نيز بايد اين حالت را حفظ كند . در بند 1 ماده 12 قانون داوري تجاري بين المللي ضمانت اجراي وابستگي داور جرح تعيين و مقرر شده است داور در صورتي قابل جرح است كه اوضاع و احوال موجود باعث ترديدهاي موجهي در خصوص بي طرفي و استقلال او شود . بمنظور تأمين بي طرفي داور در قسمت دوم ماده 38 مقررات مركز بين المللي حل و فصل اختلافات مربوط به سرمايه گذاري مقرر شده است داوراني كه بوسيله رئيس منصوب ميشوند نبايد تبعه كشور متعاهد در دعواي مزبور يا تبعه كشور متعاهدي كه يكي از اتباع آن طرف دعوي است ،‌ باشند .

ولي بايد توجه داشت كسي كه ديگري را بعنوان داور معرفي ميكند بايد در مورد مبلغ حق الراي و موضوع اختلاف كه براي حل آن به داور مراجعه ميكند و هزينه كارشناس و اياب و ذهاب با او به توافق برسد و بداند موضوع اختلاف چيست و در دادگاه داوري چه مسائلي بايد مطرح شود و به چه نيازهايي پاسخ داده شود . تحت اين شرايط رأي هيئت داوري از نظر رواني براي طرفين مقبوليت بيشتري پيدا ميكند و محكوم عليه محكوميت را بهتر مي پذيرد و كمتر درصدد اعتراض به آن بر مي آمد . از طرف ديگر عدالت در كشور فقير و غني و يا با مرام ايده ئولوژيكي به گونه واحدي درك نمي شود و لازم است داور سوم از طريق داوران تعيين شده از سوي طرفين از نظريات و فرهنگ طرفين در خصوص درك مفهوم عدالت آگاهي پيدا نمايد .

به نظر مي رسد تنها از داور ثالث ميتوان انتظار بي طرفي كامل داشت زيرا در شرايطي كه هر يك از طرفين يك داور تعيين نموده است و ميداند چه ميكند و چه مي گويد تركيب دادگاه داوري با داور ثالث بي طرف منطقي است . در داوري بين المللي در بند 3 ماده 7 قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي و ماده 9 قواعد آنسيترال و ماده 1436 قانون جديد آيين دادرسي مدني فرانسه و بند 2 ماده 12 قانون داوري تجاري بين المللي جمهوري اسلامي داور موظف شده است هر گونه اوضاع و احوالي را كه ممكن است در مورد بي طرفي يا استقلال او شك و ترديد ايجاد نمايد از جمله روابط تجاري قبلي خود با طرفي كه او را بعنوان داور تعيين نموده است بر ملاء نمايد . در انگلستان و امريكا طرفداري داور پذيرفته شده است فقط در مورد داور سوم و داور منفرد طرفداري مردود است . در داوري امريكايي مي گويند : partisan he may be . but not dishonest   طرفداري ( داور ) اگر با سوء نيت نباشد منعي ندارد بي طرفي داور شرط لازم اعتبار رأي داوري است ولي بعد از صدور رأي طي تشريفاتي كه مربوط به اجراء يا ابطال آن است رأي ميتواند مورد اعتراض قرار گيرد .

در دادگستري قاضي با اصحاب دعوي معامله اي ندارد ولي در داوري ، داور ممكن است تاجر بوده و با اصحاب دعوي بده و بستان داشته باشد . صلاحيت داوري اشخاص فقط به اين دليل كه قبلاً روابط تجاري با يكي از طرفين داشته اند به خودي خود سلب نميشود . بلكه در صورت ايراد ، به ايراد رسيدگي و در هر مورد خاص اتخاذ تصميم ميشود .

مبحث سوم – تغييرات دادگاه داوري

هميشه دستاويزي براي كنار گذاشتن قواعدي كه در ابتدا پذيرفته شده و تغيير تركيب دادگاه داوري وجود دارد . در عمل با توجه به اهميت و طبيعت اختلاف و گاهي براي هماهنگي با قوانين حاكم و شرايط عملي تغييرات در تركيب دادگاه داوري ايجاد ميشود . اين تغييرات شكلي كم اهميت اثري در روند داوري نميگذارد برعكس جرح و عزل از يك طرف و استعفاء‌ و فوت داور ميتواند بر ماهيت دادگاه داوري اثر گذارد و موجب تعيين داور جانشين شود.

الف – جرح و عزل

در رابطه با جرح داور سه مطلب قابل توجه است اول اينكه آيا شخص ميتواند داوري را كه خود تعيين نموده و يا در تعيين او شركت داشته و يا به تعيين او رضايت داده است رد نمايد . دوم اينكه آيا بعد از شروع داوري و آگاهي به اوضاع و احوال و شركت در رسيدگي داوري با علم به موضوع و ادامه آن به اوصاف داور ايراد گرفت سوم اينكه پس از پايان داوري و صدور رأي ميشود ايراد كرد . در قسمت دوم بند 1 ماده 12 قانون داوري تجاري بين المللي مذكور تصريح به اين شده است كه :‌ هر طرف صرفاً‌ به استناد عللي كه پس از تعيين داور از آنها مطلع شده است ميتواند داوري را كه خود تعيين كرده و يا در جريان تعيين او مشاركت داشته است جرح نمايد . هيچكدام از اين ايرادات بر داوري كه بوظيفه خود عمل كرده است وارد نيست . گذشته از اين امكان دارد كه طرفين حق ايراد را از خود سلب نموده باشند . ( ماده 5 قانون داوري تجاري بين المللي ) .

در بعضي از كشورها براي تأمين استقلال و بي طرفي داور مقرراتي وجود دارد . اگر يكي از قواعد نقض شده باشد داور نبايد داوري را بپذيرد و تشكيل دادگاه داوري غيرقانوني و رأي ناشي از آن باطل است . در كشورهاي ديگر به داور اجازه قبول يا رد اعتراض داده ميشود و پس از صدور رأي اين سوال مطرح ميشود كه آيا در صدور رأي داور بي طرفي را رعايت نموده است .

هر دو روش محاسن و معايبي دارد . روش اول اجازه انجام داوري را نميدهد يا حداقل آنرا كند مي كند . در روش دوم داوري انجام ميشود ولي اين امكان وجود دارد كه به صدور رأي معتبري منجر گردد . در كشورهاي كامن لو قضات از ابتداي داوري حق بلا معارض رد آثار قرارداد داوري را دارند . بالاخره ممكن است قواعد داوري مقرراتي داشته باشد كه ترفندها و ايرادات مربوط به استقلال و بي طرفي داور را كه موجب تأخير در رسيدگي است خنثي نمايد .

در بعضي از كشورها موارد رد دادرس وجود دارد اين موارد طبيعتاً‌ در استقلال و بي طرفي داور ايجاد ترديد ميكند . در خيلي از كشورها همين موارد رد در موارد داور هم اعمال ميشود . قانون جديد آيين دادرسي مدني فرانسه اعمال رد قاضي در مورد داور را كنار گذاشته است . در داوري يك عامل شخصي وجود دارد كه در دادگستري وجود ندارد :‌ شايسته ترين فرد براي ايجاد سازش بين طرفين اختلاف ، دوستان مشترك طرفين و يا حداقل دوست يكي از آنها است كه از موارد رد دادرس است . در داوري موارد رد مخصوص داوري است كه توسط قاضي انتخاب ميشود . ماده 469 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امورمدني اشخاصي را كه دادگاه بدون رضايت طرفين نميتواند به عنوان داور معين نمايد احصاء‌ نموده است . در داوري بين المللي جرح داور پذيرفته ولي موارد آن احصاء‌ نشده است ولي اصولاً علت جرح را عدم استقلال و بي طرفي ميدانند بند يك ماده 11 قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي به همين ترتيب مقرر داشته است كه :‌ « طجرح داور اعم از اينكه مبتني بر ادعاي عدم استقلال يا ساير علل باشد ... »      

در كشور انگلستان هر يك از طرفين با مراجعه به قاضي ميتواند رد داور انتخابي خود را تقاضا نمايد . در امريكا هم ميتواند درخواست عزل داور را نمود ولي در عمل قضات محترم اقدام به عزل داور مخصوصاً‌ در مواردي كه خود تعيين داور نموده اند نمي كنند .

در زمان ما مقتضيات كاملاً متفاوتي وجود دارد در اغلب موارد به دليل صلاحيت فني به داور رجوع ميشود و نه به علت روابطي كه با طرفين دارد درست بر عكس در مواردي كه چنين روابطي وجود دارد سعي بر رد داور ميشود . طرفين در لحظه اي كه تعيين داور ميشود او را نمي شناسند در اين شرايط اگر يكي از طرفين بعد از تعيين داور متوجه شود كه داور با طرف دعوي رابطه تجاري خاص يا رابطه ديگري دارد بايد بتواند داور را جرح كند در اين نوع داوري قواعد مناسب آن نيز بايد تدوين گردد .

هيچكدام از طرفين با علم به اوضاع و احوال كه به آن استناد دارد و پس از شركت در تشريفات داوري نميتواند داور تعيين شده را جرح نمايد در ماده 20 كنكورداي سوئيس اگر فوراً  به دليل رد داور استناد نشود ديگر امكان جرح او وجود ندارد قبول اينكه داور قابل جرح نيست به معني عدم اعتراض به اعمال خلاف او در جريان داوري نيست .

طبق بند يك ماده 1443 قانون جديد آيين دادرسي مدني فرانسه و بند 2 ماده 11 قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي داور نميتواند از داوري امتناع نمايد و يا مورد رد قرار گيرد مگر براي ايرادي كه بعد از تعيين او حادث شده است .

در داوري بين المللي اگر يكي از طرفين به داور اعتماد نداشته باشد بدون شك بعد از اينكه تقاضاي او مورد رد واقع شد از شركت در داوري امتناع خواهد ورزيد . اگر بي اعتمادي به داور جدي تلقي شود اينگونه رفتار اجتناب ناپذير است . بايد توجه داشت كه به جزء‌ در مواردي كه ايرادات ساده اي بر داور دارند از داور تقاضا خواهند كرد كه بمنظور اجتناب از تأخير در رسيدگي در شرايط نامطلوب داوري را ادامه ندهد . بنابراين به دادگاه داوري بايد اجازه داد تا در مورد ايرادي كه به داور وارد شده است رسيدگي نمايد . دادگاه داوري نبايد به صرف اينكه به يكي از داوران ايراد شده است تجزيه شده تلقي گردد و ادامه تشريفات داوري را متوقف نمايد . داوران بايد اعتماد به نفس بيشتري داشته باشند و در مقابل ايرادي كه به يكي از همكاران شده است سخت گيري نشان دهند . بايد به ايراد رسيدگي شود بويژه آنكه بعيد به نظر مي رسد داوري كه مورد رد قرار گرفته است در رسيدگي به ايراد شركت نمايد . در غياب او ممكن است دادگاه قدرت تصميم گيري را از دست بدهد .

داوراني كه در هيئت سه نفره و طاق انتخاب شده اند به دو نفر تقليل داده شده و زوج ميشوند . امروزه داور با توافق طرفين قابل عزل است و اگر در مهلت معين وظيفه خود را انجام ندهد عزل ميشود .

ب – استعفاء و فوت

استعفاء‌ و فوت داور هم همان اثر را دارد . ماده 1442 قانون جديد آيين دارسي مدني فرانسه در مورد استعفاي داور مقرر ميدارد كه داور بايد مأموريت خود را تا پايان دنبال كند . ولي داور ممكن است دليل معتبري براي كناره گيري داشته باشد . در هر صورت كسي را مجبور به ادامه همكاري فعالانه با داوري نميتوان نمود . اگر داور تصميم به كناره گيري و ترك وظيفه بگيرد مسئول است ولي دادگاه داوري ديگر به طريقي كه پيش بيني شده است نخواهد توانست عمل نمايد . در طرز تفكر قديمي داوري با فقدان داور كه علت آن ميتواند فوت يا بيماري يا عدم اهليت او براي ادامه رسيدگي باشد دادگاه داوري متزلزل ميشود . اما در داوري عصر جديد كه بيشتر به دليل كارايي اشخاص در ارائه حل اختلاف به آنها رجوع ميشود سعي بر تقويت پديده داوري دارند . در اين صورت دو راه حل ميتواند در قرارداد طرفين يا قانون پيش بيني شود . راه حل اول ادامه داوري با كساني است كه بر قدرت باقي مانده اند : سه داور وجود داشته است در فقدان يك داور به هر دليل دو داور باقي مانده داوري را ادامه ميدهند . در اين صورت هيئت داوري هم مي خورد و اراده انجام داوري تحقق نمي يابد . قرار بر اين بوده است كه هيئت سه نفره به اختلاف رسيدگي نمايند . گذشته از اين با تقليل اعضاء‌ دادگاه داوري به دو نفر تعداد داوران زوج و مخالف حقوق داخلي بعضي از كشورها ميشود و برابري طرفين را به مخاطره مي اندازد . زيرا اصل بر اين است كه برابري طرفين تا صدور رأي بايد ادامه پيدا كند . بنابراين در چنين مواردي چاره اي جز تعيين داور جانشين نيست با وجود اين در مواردي كه فوت داور بعد از اعلام ختم رسيدگي اتفاق مي افتد ،‌ ادامه داوري با توافق طرفين و داوران باقي مانده مشكلي بوجود نمي آورد .

غيبت داور غير از استعفاء است در صورت غيبت كار ادامه پيدا ميكند . شرايط غيبت ،‌ مانند شرايطي است كه با تمام شدن بحثهاي ماهوي ، داوري كه در اقليت قرار ميگيرد از شركت در مشاوره نهايي امتناع مي ورزد و مانع صدور رأي ميشود . اين رفتار مانند صدور رأي نيست .

راه حل دوم در مواردي است كه دليل موجهي براي كناره گيري داور وجود دارد . در چنين فرضي دادگاه داوري با فقدان يكي از اعضاء به علت ناديده گرفتن اصل برابري طرفين مواجه با مشكل ميشود و بايد به راه حل ديگري كه عبارت از تعيين جانشين براي داور غايب است متوسل شد در اين حالت در بند 2 ماده 12 قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي مقرر شده است ديوان اساساً‌ و به ابتكار خود داور را عوض ميكند .

ج – جانشيني داور غايب

در گذشته در حالتي كه داور به هر دليل غايب بود قرارداد داوري باطل اعلام مي شد . اين راه حل قديمي اكنون تعديل شده است و گاهي فقط در صورتي كه داور غايب به اسم تعيين شده باشد بطلان قرارداد داوري را بدنبال دارد ( بند 5 ماده 11 ) . در موارد ديگر اجازه تعيين جانشين داور غايب داده ميشود . اين قاعده در صورت فوت يا در صورتي كه به دليل حقوقي يا عملي داور نتواند مأموريت خويش را انجام دهد و يا اينكه از انجام مأموريت خود امتناع ورزد و يا با توافق طرفين به مأموريت او پايان داده شود به اجراء‌ گذاشته ميشود . در ماده 15 قانون داوري تجاري مذكور مقرر شده است كه : « هر گاه مأموريت يك داور به موجب مواد 13 و 14 ( جرح و قصور ) يا به علت كناره گيري يا به لحاظ توافق طرفين در خصوص لغو مأموريت او و يا به جهات و دلايل ديگري خاتمه پذيرد داور جانشين مطابق مقررات حاكم بر تعيين داوري كه تغيير يافته است ،‌ تعيين مي شود » در ماده 13 قواعد آنسيترال مقرر شده است كه در صورت فوت يا استعفاي يك داور در طي جريان داوري داور جانشين طبق رويه مقرر در مواد 6 تا 9 در مورد نصب يا انتخاب داو رجايگزين ، نصب يا انتخاب خواهد شد . داور جانشين با همان شرايط داور غايب تعيين ميشود . اصولاً‌ طرفين درصدد تعيين داور جديد به جاي داور غايب بر مي آيند . اگر اين سيستم با مشكلي برخورد كرد تعيين داور با دادگاه است . ارجاع امر در اين وضعيت به دادگاه مفيد است فايده آن اين است كه امكان اجتناب از مانورهاي يك طرف جلوگيري و مانع تجزيه داوري با تعيين داور جانشين كه ممكن است به نوبه خود براي همكاري با هيئت داوري نا اهل باشد مي شود . تعيين داور توسط دادگاه در حقوق داخلي ايجاد مشكل نمي كند . ولي در داوري بين المللي كه رجوع به دادگاههاي دولت معين قابل قبول نيست شرايط خاص ديگري لازم است . در اين حالت رجوع به شخص ثالث مخصوصاً يك ديوان داوري بسيار مفيد است و در تعداد زيادي از قواعد داوري اين نوع مراجعه پيش بيني شده است . در معاهده مركز بين المللي حل و فصل اختلافات مربوط به سرمايه گذاري در موارد فقدان داور به هر علت ماده 56 پيش بيني جانشيني او با رعايت همان مقررات را نموده است .

 

فصل سوم – وضعيت حقوقي داور و فراغت از رسيدگي

بدنبال رسيدگي از طريق داوري اين سوال به ذهن مي رسد كه داور در جريان رسيدگي تا چه حدي مسئول اعمال خود ميباشد ( مبحث اول ) و بابت خدمات انجام شده استحقاق دريافت چه ميزان دستمزد را دارد ؟ ( مبحث دوم )

مبحث اول – مسئوليت داوران

در نظام حقوقي كامن لا قاضي مصونيت مطلق دارد . در نظر اول فكر مي كنند كه مصونيت قاضي بر داور هم اعمال ميشود زيرا همان دليل و دلائل كه رژيم خاص مصونيت قاضي را توجيه ميكند در مورد داور هم وجود دارد . نبايد اجازه داد كه پرونده جديدي بر مبناي اغماض قاضي يا بي احتياطي او عليه او به جاي پرونده اي كه فيصله داده است به جريان افتد . لذا در كشورهاي انگليس و امريكا و هند اصل مصونيت داور مانند مصونيت قاضي پذيرفته شده است . ولي آيا واقعاً‌ جهات مصونيت قاضي در داور وجود دارد . در بعضي از كشورها حتي در مورد مصونيت قاضي ترديد وجود دارد . در فرانسه مصونيت مطلق قاضي پذيرفته نشده است و در بسياري از كشورها در شرايط افراطي مسئوليت قاضي و داور را پذيرفته اند . در جمهوري اسلامي ايران علاوه بر مسئوليت انتظامي بموجب اصل 171 قانون اساسي قاضي در صورت تقصير مسئوليت مدني دارد . در داوري هم ماده 501 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مقرر داشته است هر گاه در اثر تدليس ، تقلب ، يا تفصير در انجام وظيفه داوران ضرر مالي متوجه يك طرف يا طرفين دعوا گردد ،‌ داوران برابر موازين قانوني مسئول جبران خسارات وارده خواهند بود .

بنابراين در داوري اصل مسئوليت قبول شده است . اين اصل از قراردادي كه بين داور و طرفين منعقد شده است ناشي ميشود . در مواردي كه داور قرارداد داوري را اجراء‌ نكند يا بعد از قبول داوري رد نمايد يا با دقت معقول كار را انجام ندهد يا وظيفه اي كه بر عهده او گذاشته شده است به ديگري واگذار نمايد مسئول است . و براي جبران خسارات گاهي منتظر نمي مانند و به مسئوليت او خاتمه مي دهند . نمونه بارز اين نوع رفتار با داور در بند 1 ماده 14 قانون داوري تجاري جمهوري اسلامي پيش بيني شده است كه بموجب آن : اگر يك داور بموجب قانون يا عملاً‌ قادر به انجام وظايف خود نباشد و يا به علل ديگري موفق به انجام وظايفش بدون تأخير موجه نشود مسئوليت وي خاتمه مي يابد .

مشكل آنگاه بروز مي كند كه اجراي بد قرارداد به داور نسبت داده شود . مسلماً نميتوان ايراد گرفت كه داور رأي ناقصي صادر كرده است زيرا اين ايراد كل سيستم داوري را زير سوال مي برد و بر خلاف قاطعيتي است كه از رأي داوري انتظار مي رود به اين دليل اشتباه ساده داور حاكي از بي سليقه گي او نمي شود ايراد كرد . ابطال رأي داور هم دليل بر مسئوليت او نيست مشروط بر اينكه دليل بر رشوه خواري و يا تدليس وجود نداشته باشد . داور مسئول شناخته نمي شود مگر اينكه مرتب تقصير بزرگ شغلي شده باشد و بتوان انكار واقعي عدالت را به او نسبت دارد . در موارد اشتباه داور هم به سختي اشتباه قاضي برخورد نمي شود زيرا اهمال قاضي بيش از اهمال داور در جامعه اغتشاش ايجاد مي كند . فرضاً ايراد ممكن است اين باشد كه داور نتوانسته است رأي درستي صادر كند و طرفين نتواسته اند داور خوبي انتخاب نمايند . در بعضي از كشورها قواعدي وجود دارد كه به نفع داور عمل مينمايد . در انگلستان داور ميتواند در دادگاه حاضر شده و توضيح دهد كه چگونه به اين نتيجه رسيده است و به اين ترتيب مانع مشكلات بعدي شود . در نهادهاي داوري سلب مسئوليت ميشود ماده 34 قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي از داوران و ديوان و اتاق بازرگاني بين المللي و كاركنان و كميته هاي ملي وابسته به آن سلب مسئوليت نموده است .

مبحث دوم – پرداخت اجرت به داور

تا مدتها پرداخت حق الراي به داور مخالف روح داوري تلقي ميشد . و اين وضعيت تا پايان قرن 19 ادامه داشت و به داور حق الراي پرداخت نمي شد زيرا اصولاً داوري اقدام معنوي در حل اختلاف بين اشخاص تلقي مي گرديد . ولي داوري جديد با داوري گذشته فرق دارد و موضوع اختلاف متفاوت و روابط گذشته بين طرفين از يك طرف و بين طرفين و داور از طرف ديگر وجود ندارد . روابط تجاري و اختلاف مالي بين اشخاص موضوع داوري است كه به داور بيگانه براي استفاده از خدمات فني او ارجاع داده ميشود . بي رغبتي مالي سابق هم در داور وجود ندارد . سوالي كه مطرح ميشود اين است كه آيا داوران بدون انعقاد قرارداد با طرفين ميتوانند انتظار دريافت حق داوري داشته باشند . ميزان آن چقدر است ؟ در كشورهاي انگليس و امريكا حداقل در بعضي از انواع داوري تجاري اين تعهد ضمني قبول شده است كه به نرخ معقول طرفين با مسئوليت تضامني حق الراي داور را بپردازند . داور بايد وظيفه خود را تا پايان داوري و صدور رأي براي دريافت مزد انجام دهد . در غير اين صورت حق دريافت هيچ مبلغي را ندارد . مگر اينكه طرفين با سازش به داوري خاتمه داده باشند . در خيلي از كشورها داوران اصولاً‌ حق دريافت اجرت ندارند ولي مي توانند اين اصول را كنار گذاشته و شرط بر دريافت مزد نمايند . قرارداد پرداخت مزد ميتواند ضمني و يا برابر عرف باشد تعيين مبلغ اجرت داور بر حسب اينكه داوري از طريق نهاد داوري يا خصوصي انجام شود متفاوت است . وقتي داوري تحت سرپرستي نهاد داوري انجام ميشود مشكلي وجود ندارد قواعد نهاد ‌، ميزان حق الراي را تعيين نموده است . حق الراي معمولاً‌ بر پايه تعرفه اي احتساب مي گردد كه قبلاً‌ به آگاهي طرفين رسيده است . در قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي هزينه هاي داوري شامل حق الزحمه و هزينه هاي داوران و هزينه هاي اداري و كارشناسان طبق جدول ضميمه اي وجود ندارد ولي در بند يك ماده 39 مقرر شده است كه حق الزحمه ديوان داوري به تناسب مبلغ متنازع فيه ، پيچيدگي موضوع پرونده ، وقتي كه داوران صرف كرده اند و هر گونه اوضاع و احوال ذيربط ديگر بايد مبلغ معقولي باشد . در داوري مركز بين المللي حل و فصل اختلاف مربوط به سرمايه گذاري هزينه دادرسي به جزء در مواردي كه طرفين به طريق ديگري موافقت نموده باشند بوسيله ديوان بر آورد و مسئول پرداخت آن مشخص ميگردد . در داوري خصوصي و داوريهاي نهادهاي كه تعيين تكليف نشده باشد مشكل تعيين هزينه ها وجود دارد . معمولاً در اين گونه موارد داور حق الراي خود را تعيين مي نمايد . داور مي تواند قبل از داوري با طرفين در مورد حق الراي توافق نمايد . در انگلستان طرفي كه به ميزان حق الراي داور اعتراض دارد با توديع مبلغ به دفتر دادگاه اعتراض خود را اعلام مينمايد اگر مبلغ زيادي بود عودت داده ميشود .

مبحث سوم – حقوق قابل اعمال

در داوري بين المللي راه حل در صورت امتناع از تعيين داور يا داور ثالث را در كدام قانون بايد جست ؟  مسأله جرح داور يا پاداش او با كدام قانون حل ميشود . آيا داوري يك جانبه در داوريهاي تابع قانون كشوري كه استعمال اين نوع داوري را پذيرفته اند در كشور خارجي ديگري كه جهت اجراي حكم اقدام مينمايند اين نوع داوري مورد قبول است يا از صدور دستور اجراي رأي در كشوري داوري يك جانبه مردود است امتناع خواهد شد . به همين ترتيب آيا در كشوري كه برابر قوانين موضوعه آن هيئت داوراني بايد طاق انتخاب شوند و عدم رعايت اين ضابطه موجب بطلان داوري است رأي صادره از هيئت داوري كشوري كه ديگر كه مقررات آن تعيين هيئت داوران به صورت زوج را تجويز مي كند . قابليت اجرايي دارد ؟ در داوري ترافعي در وجود راه حلي كه در حقوق كشورهاي مختلف اعمال شود ترديد است و هر راه حلي كه پيشنهاد شود تحت تأثير عوامل مختلف قرار دارد : قواعد مربوط به صلاحيت و نيازهاي قاضي به رعايت ملاحظات نظم عمومي و ميل ساده قاضي به اجراي حقوق داخلي كه به آن آگاهي دارد . طبيعتاً وقتي كه از قاضي محلي تقاضاي شركت در يكي از ابعاد مختلف شود عموماً‌ اعمال قانون محل داوري مورد ملاحظه او قرار ميگيرد . لازم به يادآوري است كه در كشورهايي كه داوري يك جانبه يا هيئت داوري زوج پذيرفته ميشود روابط بين دادگاهها و داوري به گونه اي است كه قبول اين نوع داوري ايجاد مشكل نمي كند و بنابراين اجرا حكم ناشي از آن در كشورهاي ديگر نبايد اشكالي بوجود آورد .

نتيجه

در گذشته دور كساني بعنوان داور انتخاب مي شدند كه مورد اعتماد طرفين اختلاف باشند . اعتماد طرفين ضمانت اجراي رأي داور بود . اكنون اگر چه شرايط تغيير كرده است و در مواردي داور طرفين يا حداقل يكي از آنها را نمي شناسد ولي همان اصول خلاقي بي طرفي و استقلال ناشي از صميمت داور با طرفين در گذشته بر داوري امروز حاكميت دارد .

داور بين المللي امروز بيشتر تحت تأثير مسائل اخلاقي و موقعيت علمي و بين المللي خود در داوري شركت ميكند . در تجارت بين المللي از نظر شكلي داور بايد خصوصياتي داشته باشد كه به نيازهاي نها داوري پاسخ گويد . از نظر ماهوي داور بايد اشتهار و تعالي علمي و اخلاقي لازم را داشته باشد تا مورد مراجعه نها داوري قرار گيرد . داور اجرت مي گيرد و رأي داور را اجراي احكام اجراء‌ ميكند ولي تأثير حق الراي و قدرت سياسي حاكم در مقابل استقلال و بي طرفي داور به اندازه اي ناچيز است كه در تجارت بين المللي به ندرت رأي داور مورد اعتراض قرار ميگيرد . 

 http://davari.org/?Ip=948&ArticleId=158

 

زمینه های توسعه قضاوت خصوصی ( داوری ) با رویکرد گسترش وکالت

 

محمد امین رضا زاده

 

چکیده :

فرهنگ سازی در هر امری تدریجی و زمان بر است . آموزش عمومی حقوق و گسترش فرهنگ استفاده از وکیل و مشاور حقوقی نیز از این قاعده مستثنی نیست . با توجه به وجود آمار بالای پرونده های دادگستری و ریشه یابی علل آنها ، جامعه ایران نیازمند سرعت بخشیدن به ترویج ، آموزش و برنامه ریزی در این زمینه می باشد .

افزون بر فعالیت مراجع حقوقی و قضایی در این خصوص ، ایجاد ، ترویج و تشویق نهادهای صنفی تخصصی همانند ترویج داوری به عنوان قضاوت خصوصی هم برای رفع انحصار قضاوت دولتی و هم برای حل و فصل اختلافات مردم در خارج از محاکم قضایی و در جامعه توسط حقوق دانان ، قضات بازنشسته و وکلا موجب گسترش وکالت و استفاده بهینه از خدمات متخصصین حقوق می شود .

مقدمه :

آمار بالای پرونده های مطروحه در محاکم قضایی و شبه قضایی ایران حاکی از نبود برخی قوانین کار آمد کافی که پاسخگوی مسائل روز باشد ، نبود آشنایی کافی با حقوق و عدم بهره مندی از تخصص مراجع حقوقی در جامعه است ، در حالی که احساس نیاز جامعه به کارشناسان و صاحب نظران حقوقی در جامعه روز به روز بیشتر می شود از این رو رشته حقوق به عنوان پرطرفدارترین رشته در کشور اعلام شد و آشکار است که اشخاص حقیقی و حقوقی هزینه های گزافی به جهت عدم آشنایی با حقوق ( قوانین و مقررات ) برخود و دولت تحمیل می کنند و چنانچه آموزش ها و مشورت های لازم را اخذ کنند ، از تجاوز به حقوق دیگران خودداری شده و در نتیجه از تحمیل هزینه بر خود ، دیگران و دولت کاسته می شود ، جامعه وکلا که اغلب از برجسته ترین متخصصان حقوق تشکیل شده است آن چنان که شایسته است مورد بهره برداری قرار نگرفته است ، در نظر است که چگونگی امکان رواج وکالت و حل و فصل اختلافات در بین مردم و بسترها و ظرفیت های قانونی آن مورد بررسی قرار گیرد و پاسخ داده شود که آیا با استناد به قوانین جاری امکان بهره گیری از استعداد و توان تخصصی وکلا و سایر حقوق دانان جهت کاهش مشکلات حقوقی مردم و حل و فصل اختلافات آن ها وجود دارد ؟ و راهکارهای ترویج وکالت در بین مردم چیست ؟

 

فصل اول – توسعه وکالت در مراجع قضایی و حقوقی

 

1-دستگاه قضایی

الف ) فرصت ها و محدودیت های دستگاه قضایی

آمار پرونده های دادگستری حاکی از آن است که دادگاه ها امکانات کافی برای رسیدگی و احقاق حق دقیق در مورد پرونده ها را ندارند و علیرغم تلاش زیاد قضات و کارکنان دستگاه قضایی ، مشکلاتی در رسیدگی پرونده ها وجود دارد ، از این رو استفاده از ظرفیت های قانونی برای برون رفت از این شرایط ضروری است و با توجه به این واقعیت ها و این که بخش قابل توجهی از پرونده ها مربوط به اختلافات مالی بین فعالان اقتصادی و اشخاص با شأن اجتماعی بالای جامعه است و شأن و منزلت آنها در مراجع داوری و مراجع خارج از دادگستری نیز شاید بهتر حفظ شود .

طبیعت دعاوی مدنی اغلب اقتضاء دارد که در فضای متفاوتی از محیط دعاوی کیفری به آنها رسیدگی شود ، شخصیت طرفین چنین دعاوی نیز متفاوت از متهمان و مجرمان است که به قصد و عمد علیه جان و مال و ناموس اشخاص حقیقی و حتی گاهی به حقوق جامعه تعرض نموده اند ، پرونده های دادگستری که 66 درصد آنها دعاوی مربوط به تجار و اشخاص عادی جامعه هستند ، می تواند و باید در محاکم اختصاصی و حقوقی و یا داوری و با رعایت شخصیت و احترام طرفین دعوی مورد رسیدگی و حل و فصل قرار گیرد در حالی که به تبع کار و مشغله محاکم قضایی و تفکیک و رعایت این امر به راحتی در دادگستری امکان پذیر نیست .

گاهی به واسطه محدودیت های جذب نیرو در دستگاه قضایی یا سختی کار آن و یا حتی در برخی مواقع به لحاظ برخورد نادرست با وکلا ، امکان بهره مندی از نخبگان و چهره های علمی و اخلاقی رشته حقوق به عنوان « قاضی » یا « وکیل » از جامعه سلب می شود و برخی از حقوق دانان از حضور در محاکم دادگستری به جهت یاد شده ، ابا می کنند . استفاده از خدمات این گونه افراد در مراجع داوری میسر خواهد بود . البته لازمه اعتماد به داور ، وجود ویژگی هایی است که نزد مردم اهمیت دارد ، قداست کار قضات و وکلا در گرو عدم انجام اعمالی است که مقبول نظر عامه نیست ، این اعمال ممکن است فراتر از وظایف قانونی آنها باشد و رعایت برخی حقوق در زندگی شخصی آنها را نیز شامل شود .

بر اساس اعلام معاون قوه قضائیه افزایش پرونده ها در سال ، 12 الی 15 درصد می باشد که با محاسبه میانگین افزایش 5/13 درصد ، میزان پرونده ها در سال 1389 در کشور با حدود 70 میلیون جمعیت 114 / 105 / 12 و در استان آذربایجان غربی با جمعیتی حدود 3 میلیون نفر 972 / 508 می باشد .

با توجه به اینکه طبق ماده 496 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ، ( جدای از امور کیفری ) در امور حقوقی ، دعاوی ورشکستگی ، دعاوی راجع به اصل نکاح ، فسخ آن ، طلاق و نسب ، قابلیت ارجاع به داوری را ندارند ، چنانچه حدود 35 درصد پرونده های کیفری و ... کسر شود حدود 325 / 868 / 7 پرونده در کشور و حدود 330832 پرونده در استان آذربایجان غربی قابلیت ارجاع به داوری و حل و فصل اختلافات توسط این مراکز را دارند و اگر دست اندرکاران امر با نظر مثبت به این امر بنگرند و در فرهنگ سازی پیشگام باشند و حقوق دانان و صاحب نظران نیز همت نمایند که حدود 50 درصد از آن میزان ( 3934162 پرونده در کشور و 165416 پرونده در استان آذربایجان غربی ) به خارج از مراجع دادگستری ( مراجع داوری ) منتقل شود ، ضمن اینکه به همین نسبت هزینه های دادگستری کاهش پیدا می کند و امکان رسیدگی دقیق و با کیفیت عالی به سایر پرونده ها با امکانات موجود فراهم می شود با فرض اینکه هر « داور » یا « وکیل » ، 10 پرونده در سال را داوری یا وکالت کند و برای هر پرونده به طور میانگین 500/000/000 ریال حق الزحمه داوری و وکالت پرداخت شود سالانه برای 393416 نفر در کشور و 16541 نفر فارغ التحصیل حقوق در استان آذربایجان غربی ، شغل ایجاد می شود .

ب ) لزوم رفع انحصار از قضاوت

لزوم انحصار شکنی محدود و منحصر به سیاست و اقتصاد نیست ، در سایر امور از جمله قضاوت نیز اجتناب ناپذیر است .  بدیهی است همان گونه که در اقتصاد ، انحصار ، تک روی ، جمود و تنبلی می آورد و رقابت موجب شکوفایی استعدادها و نوآوری ها می شود و امروزه یکی از اهداف مهم wto منع انحصار و رقابت در جهان می باشد ، فعالان اقتصادی برای رقابت در عرصه جهانی مجبورند با علوم و فن آوری های نوین دنیا آشنا شده و از سیستم های پیشرفته مدیریت و بهره وری اقتصادی بهره مند باشند و آمادگی لازم برای خلاقیت ها و ابتکارات جدید و رقابت داشته باشند تا بتوانند سر پا بمانند و در اقتصاد داخلی نیز وضعیت مشابه حاکم است .

در دنیای امروز قضاوت نیز از این امر مستثنی نشده است ، مراجع داوری ( قضاوت خصوصی ) در کنار قضاوت حکومتی ، فضای رقابتی لازم را فراهم کرده است . در نظام حقوقی برخی کشورهای پیشرفته ، علاوه بر مراجع یاد شده مرجع سومی به نام مرجع صلح و سازش و میانجی گری پیش بینی شده که مردم ترجیح می دهند بدون این که به مراجع حل اختلاف ( مراجع قضایی یا داوری ) رجوع کنند ، مشکلاتشان را از طریق مراجعه به مرجع سوم ( سازش ) مرتفع نمایند . کیفیت رسیدگی و دقت در احقاق حق در مراجع خارج از محاکم قضایی به دلایلی می تواند بیشتر نیز باشد ، چرا که بر خلاف محاکم قضایی که به عنوان تنها مرجع دادخواهی هستند ( به استثنای مواردی که به داور مراجعه می شود ) و طبق قواعد آمره آیین دادرسی مدنی بایستی دعاوی در مرجع صلاحیت دار مطرح شود و مردم لاجرم باید به همان مرجع مراجعه نمایند و حق انتخاب قاضی را ندارند .

 

2- کانون های وکلا

نقش فعال و تعامل کانون های دادگستری با مسئولان قضایی پیش شرط گسترش وکالت ، ارتقای امور و استقلال وکلا و تاثیر مثبت آن ها در احقاق حق می باشد . شغل وکالت همانند هر شغل دیگری در کشور دچار فراز و نشیب های زیادی بوده است . با وجود وکلای پاک نفس و شریف ، گاه شأن صنفی آن به واسطه عمل خود وکلا یا برخی موکلان و یا همکاران دادگستری مخدوش می شود .

« داوری » که از آن به « قضاوت خصوصی » یاد می شود ، امروزه یکی از ظرفیت های مغفول قانونی است که با رواج و گسترش آن با کمک وکلا به عنوان حق جویان عدالت خواه در انجام ماموریتشان از یک سو  و توصیه و رهنمود قضات محاکم قضایی ، ضمن بهره مندی از تجارب سرمایه های قضایی پیشین ( قضات بازنشسته ) از سوی دیگر ، می تواند جریان « احقاق حق » را در خارج از سیستم حکومتی و در مراجع خصوصی قضاوت دنبال کند . بر خلاف وضعیت موجود که احتمالاً « قاضی » ، « داور » را به نوعی جایگزین خود و « وکیل » نیز رقیب خود در پیگیری حقوق موکلین می دانند همان گونه که چالش ناروای مشابه بین « قضات » و « وکلا » و از سوی دیگر وکلا با همدیگر و حتی وکلا و موکلین وجود دارد و با تاسف خروجی چالش های یاد شده گاهی اختلال رفتارهای مغایر شأن و منزلت قضات و وکلا و مراجع حقوقی را ایجاد می کند .

این که هدف و شأن قضات و وکلا واحد است و نامهربانی یکی بر دیگری به واسطه پشتوانه حاکمیتی و تبعات درست و نادرست و علل و اسباب آنها در این مقاله مورد بحث نیست . لیکن آنچه به نظر می رسد و به عنوان نکته مشترک وکلا و قضات می توان به آن پرداخت و بلکه به عنوان نقطه مثبت و در جهت تقویت روابط به کار گرفت ، اهمیت دادن ، شأن و منزلت هر دو وظیفه عدالت خواهی و حق جوی قانون مندی آن هاست ، و این که هر دو به موجب وظیفه قانونی سوگند یاد کرده اند که تلاش ، همت و اقداماتشان در راستای کمک برای احقاق حق باشد انجام این وظیفه خطیر در گذشته و حال توسط وکلای خوش نام و شریف ، امری پوشیده نیست .

اگر چه قوانین ما به لحاظ کثرت و تنوع و گاه پیچیدگی و قابلیت تفاسیر متفاوت ، تاب چالشگری هایی را دارد که می تواند به تعمیق اختلافات بیانجامد و سیستم حقوقی ما نیز تابع « سیستم نوشته » بوده و در مقررات تاب برداشت عدم انجام کار نیز وجود دارد و این از عیوب سیستم یاد شده است و بر عکس در سیستم کامن لا .... محاسنی وجود دارد که ظرفیت های قانونی برای بهره برداری از آن وجود دارد که در فرصت های مناسب به آن پرداخت خواهد شد .

 

فصل دوم – توسعه وکالت در خارج از مراجع قضایی

 

1-قضاوت خصوصی ( داوری )

در باب هفتم قانون آئین دادرسی مدنی در ایران ، از ماده 454 الی 501 به مبحث داوری پرداخت شده است اگر چه در حال حاضر در کشورهای پیشرفته کار به جایی رسیده است که طرفین دعوی تمایل دارند بدون مراجع به محاکم قضایی و داوری خصوصی ، اختلافاتشان را از طریق صلح و سازش و میانجی گری توسط افراد مورد اعتمادشان مرتفع نمایند ، در کشور ما هنوز مراجعه به غیر از محاکم قضایی که پشتوانه اجرایی حاکمیتی نیز دارند ، کمتر شناخته شده  و مورد استقبال قرار می گیرد و اعتماد کافی به اجرای رأی داوری وجود ندارد .

داوری در دعاوی و اختلافاتی که یک طرف آن خارجی است و نیز در دعاویی که هر دو طرف آن ایرانی است و در داوری هایی که از طریق محاکم قضایی موضوعی به داور ارجاع می شود و در دعاویی که طرفین ابتدا به ساکن ، با توافق ، در امور حقوقی و یا در هر مرحله از رسیدگی در محاکم قضایی با توافق طرفین به « داوری » ارجاع می شود ، می تواند از طرفی بارسنگین فشارها و هزینه های دستگاه قضایی را کاهش دهد و از طرف دیگر خارج از سیستم قضایی ، این مسئولیت بر عهده اشخاص حقیقی و یا تشکل های صنفی غیر دولتی ، قرار گیرد و بدین طریق از توانمندی های افراد متعهد و متخصص جامعه برای حل و فصل اختلافات مردم بهره گیری می شود و رأی داوری و قضاوت خصوصی دارای ضمانت اجرایی همسان با آرای دادگستری است .

با این که ظرفیت قانونی در ایران حتی در بین متخصصین حقوقی و دست اندرکاران آن چنان که شایسته است ، شناخته شده نیست ، لیکن تعداد قابل توجهی از فارغ التحصیلان رشته حقوق می توانند به عنوان داوران یا مشاوران و کارشناسان حقوقی در این زمینه اشتغال یابند . با رواج داوری و قضاوت خصوصی در جامعه امکان استفاده از مزایای سیستم حقوق انگلوساکسون نیز فراهم می شود و قانون داوری امکان استفاده از این پتانسیل و ظرفیت را فراهم نموده است .

« سیستم های حقوقی عرفی » نیز ، در قوانین ، ظرفیت هایی دارند ، ظرفیت هایی که توسعه وگسترش آن ها با گسترش وکالت توام خواهد بود ، گسترش وکالت به آحاد مردم و اصناف مختلف و خانواده ، از طریق رواج داوری امکان پذیر است .

رواج قضاوت خصوصی از منظر دیگر موجب بهره مندی از سرمایه های جامعه و نیروهای مورد اعتماد و متعهد و متخصصی خواهد شد که به هر دلیل امکان استفاده از آن ها در دادگستری فراهم نشده است .

کار آفرینی و اشتغال زایی و کاهش هزینه های دولتی از دیگر مزیت های قضاوت خصوصی خواهد بود . رسیدگی و احقاق حق به شکل بخش خصوصی همانند سایر مزیت های خدمات بخش خصوصی دارای محاسنی بس بزرگ نسبت به قضاوت نوع اول ( حاکمیتی ) خواهد بود . به تعبیر بهتر حلاوت احقاق حق در داوری میسرتر است .

دقت و سرعت رسیدگی ، کاهش هزینه ها و تشریفات رسیدگی و حتی بهره گیری از مزایای سیستم حقوقی انگلوساکسون در داوری امکان پذیر است وقتی موکلی حق خود را از طریق داوری بهتر احقاق نماید ، گسترش داوری در بین مردم و شیرینی کام آنها از طریق داوری از این طریق موجب گسترش استفاده از وکالت در مراجع داوری نیز می شود .

بی تردید احترام وکلا و ارزش کارشان و موکلشان در مراجع داوری بهتر از مراجع دادگستری تامین می شود .

داوری از سوی دیگر موجب گسترش وکالت در بین مردم می شود . وکلای پاک دامن و خوش نام به عنوان « داور » نیز می توانند مورد اعتماد موکلین و مردم باشند ، چنانچه در حال حاضر در کشورهای اروپایی از مرحله داوری و قضاوت خصوصی نیز گذشته و به مرحله ای رسیده اند که از صاحب نظران حقوق و متخصصین و معتمدین در هر زمینه ای ، برای ایجاد صلح و سازش استفاده شود ، حتی به داوری و قضاوت محاکم نیز اعتماد کمتر شده و یا لااقل ، طرفیت اختلاف فرصت رجوع به آنها را ندارند و اهدافشان در مرحله میانجی گیری نیز حاصل می شود .

 

2- مراجع حقوقی دولتی و غیر دولتی

علاوه بر پرونده های مطروحه در دادگستری و محاکم قضایی و شبه قضایی و اداری ، زمینه های حضور و فعالیت متخصصین حقوقی وجود دارد که ذیلاً اشاره می شود :

سالانه تعداد قابل توجهی از اختلافات حقوقی مردم در محاکم شبه قضایی و اداری مورد رسیدگی قرار می گیرد ، پرونده های مورد رسیدگی در تعزیرات حکومتی ، هیات های بدوی و تجدید نظر رسیدگی به تخلفات اداری ، شوراها و کمیسیون های حل اختلاف کارگری ، کمیسیون ماده 100 و 59 و 77 شهرداری ها ، کمیسیون های ماده 31 و 32 منابع طبیعی ، شوراها و کمیسیون های اختلافات مالیاتی و اجرائیات ثبت اسناد و ... از جمله این موارد است .

دسترسی به آمار این گونه مسائل و اختلافات حقوقی به آسانی میسر نیست ، اما بدیهی است که اولاً آمار پرونده ها تعداد متنابهی است و نباید از سوی مسئولان ذیربط نادیده گرفته شود ، ثانیاً : هر چند رسیدگی در برخی از این مراجع توسط اشخاص غیر حقوقی ، صورت می پذیرد ، ماهیت این اختلافات « حقوق » اشخاص می باشد و اصولاً بی توجهی به این امور ممکن است موجب تضییع حقوق افراد و بر خلاف عدالت باشد . از این رو موارد یاد شده نیز می تواند به عنوان ظرفیت هایی باشد تا بدین وسیله در مرحله طرح و رسیدگی به اختلافات ، نقش ایفا کند .

 

3- پیشگیری از وقوع اختلافات اشخاص حقیقی و حقوقی

به اذعان بسیاری از صاحب نظران ، چنانچه ادارات دولتی ، نهادهای عمومی دولتی و غیر دولتی ، اشخاص حقوقی بخش خصوصی ( صنعت گران ، تولید کنندگان ، تجار و صاحبان سرمایه و کارآفرینان و ... ) و حتی اشخاص حقیقی و خانواده ها ، آشنایی کافی با حقوق خود و دیگران داشته باشند و قبل از انجام کاری ، جنبه های حقوقی آن را سنجیده و سپس اقدام نمایند و چنانچه هزینه های اندکی برای پیش گیری از زیان های احتمالی در این زمینه صرف نمایند ، از وقوع اختلافات و صرف هزینه های چندین برابر خسارات وارده جلوگیری خواهد شد . این کار به فرهنگ سازی و آموزش حقوق به شهروندان نیز کمک می کند .

هر چند به نظر می رسد آموزش حقوق بیش تر از این مرحله و حتی به عنوان تدوین و طرح درس « حقوق » در مدرسه و به عنوان آموزش عمومی توسط دولت ، ضروری است .

کارشناسان و متخصصان حقوق در آموزش عمومی و مشاوره و کارشناسی و وکالت در مراکز یاد شده به عنوان پاسداران حقوق ، نقش ایفا می کنند . البته یکی از راهکارهای پیش گیری از وقوع و تکثر اختلافات ، رواج « وکیل خانواده » است که ایجاد زمینه های فرهنگی و وضع مقررات قانونی در این زمینه ضرورت دارد و در واقع فرهنگ سازی بدین منظور از مهم ترین اشکال بستر سازی با رویکرد گسترش وکالت در بین مردم و جامعه است .

http://davari.org/?Ip=948&ArticleId=159

 

لزوم تسليم رأي در مدت داوري

 

محمدرضا سماواتي پور

مقدمه :‌

برابر مقررات موضوعه ،‌رأي داور يا داوران براي طرفين داوري لازم الاتباع بوده و هرگاه محكوم عليه رأي داوري ، تا 20 روز بعد از ابلاغ رأي ، آن را اجرا ننمايد دادگاه ارجاع كننده دعوا به داوري يا دادگاهي كه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوا را دارد به درخواست ذينفع طبق رأي داور ، برگ اجرايي صادر خواهد نمود . ليكن براي محكوم عليه رأي داوري اين حق باقي است تا در صورت وجود يك يا چند جهت از جهات مندرج در ماده 489 آيين دادرسي مدني مصوب سال 79 درخواست ابطال رأي داور را از دادگاه صلاحيت دار بنمايد . يكي از جهات مذكور در ماده مذكور ، بند چهار آن بوده كه بموجب آن رأي داوري كه پس از انقضاي مدت داوري صادر و تسليم شده باشد باطل و قابليت اجرايي ندارد . استناد به بند مذكور در مواقعي كه رأي داور توأماً خارج از مدت داوري صادر و تسليم شده باشد فاقد هر گونه مخالف بوده و به نظر ميرسد همگان بر بطلان چنين رأيي توافق داشته باشند . اما در مواقعي كه رأي داور در مدت داوري صادر شده ، لكن به دلايلي با تأخير و خارج از مهلت داوري به دادگاه يا طرفين داوري تسليم ميگردد اين سئوال مطرح است كه آيا رأي مذكور مشمول جهت ياد شده در ماده 489 بوده يا خير ؟ در اين مقاله ما بر آن هستيم تا ضمن اشاره اي مختصر به نظرات موافق و مخالف ، به استناد مقررات و قوانين موجود موضوع را بررسي و تحليل نماييم .

طرح موضوع :‌

در خصوص رأيي كه داور در مدت داوري صادر كرده لكن به دلايلي با تأخير و خارج از مدت داوري به طرفين يا دادگاه تسليم شده باشد ،‌ عقايد متفاوتي بين اهل فن وجود دارد . عده اي از حقوقدانان معتقدند آنچه از سلسله مواد داوري مندرج در باب هفتم قانون آيين دادرسي مدني ( مواد 454 الي 501 ) استنباط و استنتاج ميگردد اين است كه مقنن صرفاً در خصوص صدور رأي در مدت به داوران تكليف نموده است و تكليف به تسليم رأي در مدت داوري از قانون استنباط نميگردد . اين دسته از حقوقدانان اين نتيجه گيري خود را مستنبط از ماده 474 همان قانون ميدانند .

وكيل دادگستري – تهران

1 - دكتر عبدا... شمس -  ص 562 – جلد سوم – آيين دادرسي مدني – دوره پيشرفته – انتشارات دراك

در اين راستا عده اي ديگر حتي پا را فراتر از اين نهاده و اصل بند 4 را با توجه به وجود بند دو و سه ،‌ بندي زايد ميپندارند . 2  اين عده معتقدند چنانچه داور خارج از مدت داوري مبادرت به صدور رأي نمايد به دليل خروج وي از دايره اختيارات داوري ‍[ بند 3 ماده 489 ] ميتوان ابطال رأي داور را از دادگاه مطالبه نمود . فلذا چنين نتيجه ميگيرند كه اصولاً‌با توجه به بند دو و سه ، نيازي به بند چهار نميباشد . البته قائلين به اين عقيده صراحتاً اظهار نظري در باب لزوم تسليم رأي در مدت داوري نكرده و اصولاً‌متعرض آن نيز نشده اند اما به نظر ميرسد عقيده دسته اخير نيز صرفاً‌ بر تكليف داوران بر صدور رأي در مدت داوري بوده باشد .

اما عده اي ديگر از حقوقدانان با عنايت به اطلاق و صراحت بند 4 ماده 489 اعتقاد دارند داوران بويژه در مواردي كه ارجاع امر به داوري توسط دادگاه صورت نميگيرد بايد رأي خود را توأماً‌ در مهلت صادر و تسليم نمايند در غير اين صورت حتي صدور رأي در مهلت نيز موجب اعتبار آن نبوده و رأيي كه خارج از مدت داوري تسليم شده فاقد اعتبار است . قائلين به اين عقيده اغلب در بين دادگاههاي تجديدنظر استان بوده و غالباً‌ آراء دادگاههاي بدوي در اين دادگاه با استدلال فوق نقض ميگردد .

 

شرح مطلب :

گفتيم كه عده اي از حقوقدانان با توجه به ظاهر مقررات موجود در باب داوري ، از آنجا كه مقنن صريحاً‌ تكليفي بر تسليم رأي در مدت داوري به داوران ننموده است ،‌ معتقدند كه داوران صرفاً‌ مكلفند در مدت داوري رأي خود را صادر نموده و از نظر ايشان تسليم رأي خارج از مدت داوري موجب بي اعتباري رأي صادره نميگردد ،‌ چرا كه اعتقاد دارند چنين تكليفي براي داور يا داوران در متن قانون مشاهده نشده و چنين امري از قانون مستفاد نميگردد . لكن به نظر ميرسد اين استنباط بدون توجه به تفاوت مكانيسم هاي صدور رأي از سوي داوري و دادگاه و همچنين تفاوت در مواردي كه داوري از طريق دادگاه ارجاع گرديده ،‌ يا بدون دخالت دادگاه بموجب قرارداد بوده ،‌ و بر اساس ديدگاههاي قانون سابق آيين دادرسي كه سالهاي مجري و محل مانور حقوقدانان بوده صورت پذيرفته باشد . فلذا قايل هستيم كه عقيده دوم يعني همان نظر كه تسليم رأي در مدت داوري را از وظايف و تكاليف داور يا داوران ميداند به صواب و صلاح نزديك تر بوده و موجب تنظيم روال داوري و حفظ حقوق طرفين داوري خواهد بود بويژه اين كه به كرات مشاهده شده داوران منتخب بدليل عدم اطلاع از قانون يا احتمالاً حب و بغض با يكي از اطراف دعوا مدتهاي طويل از تسليم رأي و ابلاغ آن خودداري نموده و طرفين را در سرگرداني قرار داده اند . در اين راستا با استعانت و اخذ وحدت ملاك از يكي از مباحث اصولي كه در باب مواعد و مهلت ها مطرح شده است ميتوانيم تا حدودي بر حقيقت قضيه واقف گرديم . در اصول ، اين بحث كه غايت داخل در مغيا است يا خير مطرح بوده و عموم فقهاي شيعه قائل بر اين عقيده هستند كه غايت داخل در مغيا است و به همين دليل شايد امروز كمتر قاضي يا حقوقداني را بتوان يافت كه در اين موارد قايل بر عقيده خلاف موضوع باشد .

2 – دكتر اميرحسين آبادي- مقاله موارد ابطال رأي داور – مجموعه مقالات همايش يكصدمين سال داوري – چاپ مؤسسه مطالعات و پژوهشهاي حقوقي

حال با عنايت به فرضيه فوق بايد ديد غايت وظيفه داور بر اساس نظر قانونگذار چه بوده است ؟ ميدانيم كه داور يا داوران به محض قبولي ،‌ داخل در پروسه داوري شده و بايد با تشكيل جلسه و اخذ مدارك و استماع اظهارات طرفين و عنداللزوم كسب نظر خبره و كارشناس رأي خود را صادر و نهايتاً‌ وفق ماده 485 از طريق پيش بيني شده در قرارداد به طرفين ابلاغ يا جهت ابلاغ به دادگاه صلاحيت دار تسليم نمايند . فلذا به نظر ميرسد نميتوان وظايف داور را صرفاً با صدور رأي پايان يافته تلقي نمود و چنين نتيجه گرفت كه داور بايد از تمام مدت داوري براي صدور رأي بهره جسته و رأي را هر زمان اراده نموده به طرفين يا دادگاه تسليم نمايد . چرا كه چنين عقيده اي موجب خودسري داوران و رواج بي نظمي در پروسه داوري ميگردد .

بنابراين اگر غايت تكليف داوران را تسليم رأي طبق ماده 485 ق . آ . د . م  بدانيم ،‌ شكي نيست كه بايد چنين تفسيري كنيم كه داور موظف است علاوه بر صدور رأي در مدت داوري ،‌ نسبت به تسليم آن در مدت داوري نيز مبادرت نمايد . ادله ذيل در فهم بيشتر مطلب به ما كمك خواهند نمود :

1 – همه ما اين جمله معروف را كه اصولاً‌مقنن كاري عبث نميكند را شنيده و بارها به كار برده ايم . حال اين سئوال مطرح است كه با فرض قبول عقيده اول [ كه آن چه صرفاً مورد نظر مقنن بوده صدور رأي در مدت داوري بوده و نه تسليم آن ] بايد ديد طرفداران اين نظر با ظاهر صريح بند 4  چگونه برخورد ميكنند ؟ آيا ممكن است مقنن در بند 4  ماده 489  صريحاً‌ رأيي كه خارج از مهلت صادر و تسليم شده باشد را باطل اعلام نموده و ما بگوييم منظور مقنن صرفاً  صدور رأي بوده وكلمه تسليم كه از كلمات حقوقي ويژه و داراي بار معنايي خاص ميباشد ، محلي از اعراب نداشته و مقنن آن را احتمالاً براي رعايت قافيه كلام بكار برده است ؟ مسلماً پاسخ منفي است . اتفاقاً به نظر ميرسد مقنن با علم بر مشكلات خاص اين مورد كه در خلأ قانوني گذشته ( بند دوم از ماده 665 قانون سابق ) رخ ميداده است ، عالماً و عامداً بند مذكور را به شرايط ابطال رأي داوري افزوده تا زمينه اي را فراهم نموده كه داوري بعنوان يك روش اختياري با سرعت در جامعه ترويج و گسترش يابد و الاّ دليلي نداشت تا عبارت رأي داور در انقضاي مدت داوري صادر شده باشد را به عبارت رأي خارج از مدت داوري صادر و تسليم شده باشد ، تغيير داده و عبارت تسليم را به آخر جمله بيفزايد . در اين مقام يك سئوال مطرح ميگردد ؟ اگر داور رأي خود را در مدت داوري صادر نمود لكن از تسليم آن به دادگاه جهت ابلاغ به طرفين يا ابلاغ آن به روش مندرج در قرارداد خودداري نمايد تكليف محكوم له و محكوم عليه پرونده چيست ؟ چرا كه با توجه به نص صريح ماده 485 هيچكدام از طرفين نه به رأي دسترسي دارند و نه با فرض دسترسي ميتوانند از دادگاه ابلاغ آن را مطالبه نمايند ؟ متأسفانه در متن قانون راه حلي براي برون رفت از اين وضعيت وجود ندارد و قاطبه حقوقدانان معتقدند تنها راه حل اين مسأله استناد به ماده 501 قانون آيين دادرسي مدني است كه به نظر ميرسد نه كارايي لازم را دارد نه امكان پذير است كه ذيلاً‌ بدان خواهيم پرداخت .

2 – گفتيم كه در صورت عدم تسليم رأي توسط داور يا داوران ، طرفين داوري در بلاتكليفي قرار گرفته و اقدام حقوقي براي آنان متصور نيست . البته عده اي معتقدند به استناد ماده 501 قانون آيين دادرسي مدني ميتوان از اين طريق خسارات خود را از داوران مطالبه نمود ، لكن با كمي تدقيق در ماده و شأن تقنين آن متوجه خواهيم شد كه به استناد ماده مذكور نيز نميتوان عليه داوران به سبب عدم تسليم رأي به دادگاه اقدامي صورت داد . در متن ماده آن چه مطمح نظر مقنن و از موجبات مسئوليت داور قرار گرفته به صراحت ،‌ تدليس ، تقلب و تقصير داوران است . فلذا با توجه به اين كه عدم تسليم رأي از مصاديق تدليس و تقلب نيست صرفاً‌ بايد آنرا در قالب تقصير مورد بحث و بررسي قرار داد . عليهذا با توجه به تعاريف بعمل آمده از تقصير ،‌ به صراحت ميتوان گفت كه عدم تسليم رأي داور نيز عمدتاً تقصير داور تلقي نميگردد تا موجب مسئوليتي براي داوران باشد . زيرا داوران بطور معمول از افراد عادي اجتماع بوده و اطلاعات حقوقي واثقي ندارند تا عدم تسليم رأي را بتوان در قالب تقصير آنان مورد بحث قرار دهيم . در ترمينولوژي حقوقي ، قصور در مقابل تقصير آمده و چنين عنوان شده كه عبارت است از ترك يك الزام قانوني بدون اينكه فرد مسامحه اي در آن كرده باشد و مثال چنين آورده شده كه فردي كه جديداً‌ تابعيت كشوري را اخذ نموده از روي جهل به قانون ،‌ عمل نهي شده اي را انجام يا عمل واجبي را ترك نمايد . فلذا اگر تسليم رأي را وظيفه داور تلقي كنيم عدم تسليم آن صرفاً  قصور داور در انجام وظايف است و نه تقصير . بنا بر مراتب فوق اگر به متن اصلي ماده 501 كه توسط مجلس به شوراي نگهبان ارسال شده بوده توجه داشته باشيم ،‌ نتيجه خواهيم گرفت كه با نظر شوراي نگهبان نميتوان داوران را به سبب قصور در انجام وظيفه مسبب خسارت مادي و معنوي دانست . 3  چرا كه متن اوليه قانون نه تنها داوران را مسئول خسارات ناشي از قصور قلمداد مينمود ،  بلكه آنان را مسئول ضرر معنوي نيز قرار داده بود . لكن شوراي نگهبان آن را خلاف موازين شرع اعلام نموده و نهايتاً‌ متن ماده به شرح فعلي تعبيير يافت . بنابراين در حال حاضر قصور داور از موجبات مسئوليت وي نبوده و اين نكته مهمي است كه بايد در تفسير بند چهار به آن توجه گردد .

3 – از طرفي همانطور كه در ابتداي بحث گفته شده مكانيسم صدور و ابلاغ رأي توسط دادگاهها و داوران داراي تفاوت ويژه اي است . دادگاهها به محض صدور رأي و قبل از پاكنويس [ تايپ ] ،‌ آن را در دفتر دادنامه شماره و تاريخ زده و خلاصه اي از ماوقع را در آن درج مينمايند . اين تاريخ به لحاظ قانوني براي طرفين از جهاتي و تا حدودي قابل استناد است . بعنوان مثال اگر قاضي در زماني كه به هر دليل ،‌ اختياري جهت صدور حكم نداشته ، مبادرت به صدور رأي نمايد با استناد به تاريخ مندرج در دفتر دادنامه ميتوان به موضوع رسيدگي نمود . اما متأسفانه اين امكان براي داور يا داوران وجود ندارد . داوران به جهت عدم وجود چنين امكاني بويژه در مواردي كه داوري از طريق قرارداد صورت ميپذيرد نميتوانند تاريخ رأي خود را درج كرده و آنرا محلي براي استناد قرار دهند .

 3 – دكتر عبدا... شمس – همان مأخذ – ص 536

حتي مخالفان تسليم رأي در مدت داوري ،‌ خود بر آنند كه عليرغم اعتقاد بر اين كه رأيي كه خارج از مهلت تسليم شده قابل ابطال نيست ، مع ذلك طرف مقابل ميتواند ادعا نمايد صدور رأي نيز خارج از مهلت بوده است . 4بر اساس روال عادي ، داوران پس از صدور رأي آنرا مورخ نموده و با كمي تأخير ( چند روزه ) تحويل مرجع قضايي نموده يا از طريق پيش بيني شده در قرار داد به طرفين ابلاغ مينمايد . حال اين سئوال مطرح است كه با فرض تأخير در تسليم رأي و ايراد يكي از اطراف رأي داوري به اينكه تاريخ مندرج در رأي تاريخ حقيقي نيست ، دادگاه با چه تكليفي روبروست ؟ آيا اين امكان وجود دارد كه دقيقاً تاريخ امضاي رأي مشخص گردد ؟ مسلماً پاسخ منفي است . فلذا از اين روست كه مقنن با علم و اطلاع ، داوران را تكليف نموده كه رأي خود را در مدت داوري صادر و تسليم دادگاه يا طرفين نمايند تا موجبي براي طرح چنين ايراداتي در آينده نباشد . بديهي است اگر صدور رأي و تسليم آن در مدت داوري امكانپذير نباشد داوران ميتوانند در مواردي كه داوري توسط دادگاه ارجاع شده از دادگاه و در ساير موارد از طرفين ، تمديد مهلت را تقاضا نمايند ( تبصره ماده 484 ) بنابراين آنچه ميتواند مؤيد و ملاك تاريخ واقعي صدور رأي باشد صرفاً تسليم آن به دادگاه يا طرفين ، داخل در مدت داوري بوده و لاغير .

از طرفي قسمت ذيل ماده 474 كه مورد استناد برخي از حقوقدانان قرار گرفته ، حداقل نميتواند پوشش مناسب براي داوراني باشد كه بوسيله قرارداد انتخاب شده اند . قسمت ذيل ماده 474 مقرر ميدارد : « در صورتي كه داوران در مدت قرارداد داوري يا مدتي كه قانون تعيين كرده است نتوانند رأي بدهند و طرفين به اشخاص ديگر تراضي نكرده باشند ، دادگاه به اصل دعوا وفق مقررات قانون رسيدگي و رأي صادر مينمايد »‌ ملاحظه ميگردد اولاًعبارت مورد اشاره در ذيل ماده اي آمده است كه بموجب آن داوري از سوي دادگاه به داور ارجاع گرديده است نه قرارداد جداگانه طرفين . ثانياً ميدانيم در مواردي كه دادگاه مبادرت به تعيين داور و تعيين مدت داوري مينمايد به داوران اخطار مينمايد كه رأي خود را تا فلان تاريخ تقديم دادگاه نمايند . فلذا مشخص است در صورت عدم تقديم چنين رأيي از سوي داوران در مدت مذكور ، برابر قسمت اخير ماده ، دادگاه به اصل دعوا رسيدگي خواهد نمود . 5

اما اين امكان براي كساني كه داوري خود را رأساً‌ و به موجب قرارداد به داوري احاله نموده اند ، وجود ندارد و بايد ايشان همواره در سرگرداني مانده تا روزي ، داور اراده نموده تا رأي خود را تسليم ايشان نمايد . ثالثاً‌ حتي به استناد ماده مذكور بايد ديد ملاك رأي دادن يا ندادن داوران در مدت داوري چيست ؟ آيا چيزي غير از تسليم رأي ميتوان ملاك رأي دادن داور باشد . همه ما بر سر اين عقيده يك دل هستيم كه در زماني كه مدت داوري 90روز بوده ، داور در روز نود و يكم فاقد هر گونه اختيار براي صدور رأي خواهد بود . حال بايد ديد اگر داور رأي خود را بعنوان مثال در روز يكصد و پنجاهم تسليم دادگاه نمايد با توجه به اين كه در مدت داوري به دادگاه يا طرفين تسليم نشده باشد ، چگونه ميتوان احراز كرد اين رأي در مدت داوري صادر شده است ؟ و اساساً‌طريقه تشخيص تخلف داور از 

4- دكتر عبدا... شمس -  همان مأخذ – ص  

5- عده اي از قضات محترم دادگاه تجديدنظر كه اتفاقاً‌ عقيده دارند تسليم رأي بايد در مدت داوري صورت پذيرد ، در اين خصوص بر اين عقيده هستند كه در مواردي كه داوري وفق ماده 474 از طريق دادگاه ارجاع گرديده و داوران در مدت تعيين شده رأي خود را تسليم دادگاه ننموده اند ، دادگاه با ملاحظه عدم تسليم رأي در مدت زمان قانوني بايد اخطاريه اي به داوران در خصوص تسليم رأي صادر و ارسال نمايد . اين عده معتقدند هر چند رأيي كه پس از مدت تسليم شده از نظر ايشان فاقد اعتبار است لكن اين رأي بايد به طرفين داوري ابلاغ گردد . در مقابل نظر بر اين است كه اگر قايل بر اين باشيم كه تسليم رأي پس از مدت داوري فاقد اثر است با توجه به قسمت اخير ماده 474 دادگاه با ملاحظه عدم وصول رأي در مدت قانوني بايد رسيدگي را آغاز نموده و موجبي براي ارسال اخطاريه به داوران وجود نخواهد داشت . 

رأي دادن كه به حكايت ماده 473 موجب محروميت وي از داوري در آتيه بوده چگونه است ؟ چرا كه داور ميتواند به صرف احساس خطر ،‌ رأي خود را پس از مدتها از گذشت مدت داوري تقديم دادگاه يا طرفين نموده و خود را از مجازات [ محروميت از داوري ] رها نمايد .

4- وقتي دادگاهها در حين دادرسي و به تقاضاي طرفين مبادرت به ارجاع امر به داوري مينمايند طبق ماده 491 مكلّفند رسيدگي به اصل دعوا را تا حصول نتيجه نهايي در خصوص بطلان يا عدم بطلان رأي داور متوقف نمايند . در چنين مواردي چون مدت داوري تحت نظارت دادگاه بوده ‌، مسلماً دادگاهها در مواقع ضروري براي تعيين تكليف پرونده خود به داوران اخطار خواهند نمود كه رأي خود را تسليم نمايند و مسلماً‌ اگر رأي مذكور تسليم دادگاه نگرديده باشد با عنايت به عقيده اي كه تسليم را در مهلت داوري تكليف داوران نميداند ، دادگاه در بلاتكليفي قرار خواهد گرفت و مسلماً‌ اين موضوع مورد نظر مقنن نبوده و نخواهد بود . از طرفي در مواردي كه ارجاع امر به داوري از طريق قرارداد جداگانه يا شرط ضمن عقد باشد با عنايت به عقيد مذكور داوران حق خواهند داشت پس از صدور رأي تا مدتها از تسليم خودداري نموده و طرفين را در سرگرداني قرار دهند . كما اينكه نگارنده خود مدتها با اين موضوع مواجه بود كه در پرونده اي كه منتج به صدور رأي داوري نيز شده بود داوران از تسليم رأي به دادگاه جهت ابلاغ به طرفين ، ‌صرفاً به جهت اظهار شرم خودداري مي نمودند و تصور ميكردند با تسليم رأي به دادگاه وارد منازعه با طرفين كه هر دو نيز از اقرباي ايشان بوده خواهند شد و به همين طريق مدتها محكوم له و محكوم عليه داوري توأمان سرگردان و بلاتكليف ابلاغ رأي قرار گرفته بودند .

5- در تكميل ادله فوق به يكي از آراء‌ شعبه 15 دادگاه تجديدنظر استان تهران و همچنين شعبه 87 دادگاه عمومي -  كه به خوبي در خصوص مورد موضوع را شكافته است – اشاره مينماييم : 6

دادنامه شعبه 15 دادگاه تجديدنظر استان تهران

«‌ در خصوص تجديدنظرخواهي آقاي م با وكالت آقاي د از رأي شماره 1030 در تاريخ 84/4/16 شعبه 122 دادگاه عمومي تهران كه در رد دعوي نامبرده عليه آقاي س ن با خواسته ابطال رأي داور صادر شده است ، عمده اعتراض تجديدنظرخواه مربوط به خارج از مهلت بودن رأي داور است . طرفين در اين نكته اتفاق نظر دارند كه پايان مهلت داوري 83/2/15 بوده است و از طرف ديگر هر چند در بالاي رأي داور تاريخ آن 83/3/15 ذكر شده است ولي تسليم آن به دادگاه ذيصلاح براي ابلاغ در تاريخ 83/5/12 يعني نزديك به سه ماه بعد از صدور بوده است . نظر به اينكه صدور رأي مقدم بر تسليم است وجود فاصله زماني بين تاريخ صدور و تاريخ تسليم آن مدتي است ولي چون برخلاف اراي دادگاهها مرجعي براي ثبت رأي داوري وجود ندارد قانونگذار در بند 4 ماده 489 صدور تسليم را با هم مورد حكم قرار داده است به اين معني كه مقرر داشته صدور تسليم رأي داور بايد در مهلت باشد و در قضيه حاضر قدر مسلم اين است كه تسليم رأي داور پس از پايان مهلت داوري بوده و تاريخ صدور با فرض صحت به تنهايي كفايت نمي نمايد و حكم مذكور در بند 4 ماده 489 را بي اثر نمي سازد . بنابراين صرف نظر از مسائل ماهيتي كه طرفين در جريان دادرسي مطرح كرده اند و اصولاً در دعواي بطلان رأي داور مورد توجه قرار نمي گيرد به نظر دادگاه يكي از جهات بطلان به شرح فوق ثابت است و دادگاه ضمن نقض ،  رأي نخستين را ثابت تشخيص ميدهد و رأي داور را باطل اعلام ميدارد . اين رأي قطعي است . »

6 – دكتر محمدرضا زندي – رويه قضايي دادگاههاي تجديدنظر استان – داوري – انتشارات جنگل

دادنامه شعبه 87 دادگاه عمومي تهران

در خصوص دادخواست آقاي حسين ..... با وكالت آقاي محمدرضا سماواتي پور به طرف آقاي خسرو .... با وكالت آقاي ابراهيم ..... به خواسته صدور حكم مبني بر ابطال نظريه داوري هيأت سه نفري با احتساب خسارات قانوني ،  آنچه در خصوص موضوع دعوي مهم به نظر ميرسد اين است كه در قرارداد داوري صرف نظر از ايرادات سمت طرفين طريق ابلاغ رأي داوري پيش بيني نشده است با اين مقدمه طريق ابلاغ رأي داور به دلالت تكليف ماده 485 قانون آيين دادرسي مدني ، دادگاه صالح به رسيدگي به اصل دعوا ميباشد كه اگر تاريخ ارجاع امر به داوري را 89/10/28 بپذيريم ( طبق قرارداد داوري ) تسليم آن به دفتر دادگاه بيرون از موعد قانوني و قراردادي صورت گرفته است و دفاع اطلاع خواهان از رأي نيز با توجه به اين كه متن ماده مرقوم امري است ،‌ قابل پذيرش نيست بنابراين به استناد بند 4 ماده 489 قانون آيين دادرسي مدني حكم بر بي حقي خواهان صادر ميگردد . اين رأي ظرف بيست روز در دادگاه تجديدنظر استان تهران قابل تجديدنظر ميباشد .

بنابر توضيحات فوق نگارنده بر اين عقيده است كه مقنن با علم و اطلاع بر مشكلات داوري و خلأهاي موجود در قانون سابق آيين دادرسي مدني عالماً‌ و عامداً بند 4 ماده 489  را پيش بيني نموده تا از مشكلات و رخدادهاي بعدي آن جلوگيري نمايد . فلذا با عنايت به توضيحات فوق داوران مكلفند با در نظر گرفتن مدت داوري رأي خود را صادر و نهايتاً  در مدت داوري آن را تسليم طرفين يا دادگاه نمايند . در غير اينصورت رأي داوري كه پس از مدت تسليم شده باشد به حكايت بند 4 ماده 489 قابليت اجرايي نخواهد داشت . ادله تكميلي جهت تحكيم استدلال به شرح ذيل خواهد بود :

1 - ضمانت اجراي مندرج در بند 4 ماده 489 كه داوران را مكلف نموده تا رأي خود را داخل در مدت داوري صادر و تسليم نمايند .

2 – ايجاد نظم در تشريفات داوري و جلوگيري از اضرار به طرفين داوري ايجاب مي نمايد كه داوران رأي خود را در اسرع وقت تسليم نمايند . در غير اينصورت ضمن بلاتكليفي طرفين داوري ، امكان ايجاد خودسري در داوران وجود خواهد داشت .

3 – بر خلاف تشريفات طولاني دادرسي ،‌ داوري بايد بدون كمترين تشريفات ، سريع و بدن هر گونه اطاله صورت پذيرد . فلذا هر امري كه حق اطاله را به طرفين داوري يا داوران در پروسه داوري داده يا بدهد بايد حذف و يا بر خلاف آن تفسير گردد .

4 – عدم امكان استناد به تاريخ عادي صدرو رأي توسط داور يا داوران و عدم امكان اثبات تاريخ حقيقي صدور رأي توسط داوران يا طرفين . بنابراين تلاش داوران بايد همواره در اين راستا بوده كه براي جلوگيري از چنين ايراداتي رأي خود را در مدت داوري صادر و تسليم دادگاه يا طرفين به شيوه مندرج در قرارداد نمايند . در غير اين صورت رأي مذكور به جهت مندرج در بند 4 ماده 489 ابطال خواهد بود .

لزوم تسليم رأي در مدت داوري

http://davari.org/?Ip=948&ArticleId=160

 

نمونه شرط داوری

طرفين توافق نمودند كليّه اختلافات احتمالي راجع به اين قرارداد ،‌ اعم از اختلافات ناشي از تفسير

قرارداد و يا اجراي

     تعهدات ايشان و به طور كلّي حقوق و آثار و نتايج آنها ، ولو پس از فسخ ، اقاله و يا انقضاء مدّت قرارداد ،

 به داوري

 «‌ مؤسسه داوري تجلّي انديشه »

ارجاع تا با رعايت مقررات باب هفتم آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در

امور مدني و قانون داوري تجاري بين المللي و ساير قوانين مربوط ، حل و فصل گردد .

http://davari.org/?Ip=896

 

اعتبار یا زوال شرط داوری در صورت فسخ قرارداد

 

خواهانها : ........................ با وکالت ............... به آدرس ......................

خواندگان : 1-  ..................... 2- ......................... 3- ..................... هر سه با وکالت آقای ................ به آدرس ............ ...........

خواسته : اعتراض به رأی داور

به نام خدا – رأی دادگاه

در خصوص دعوی 1- آقای ............. 2- خانم .............. با وکالت آقای ................ به طرفیت 1- آقای ................ 2- ...........

3- ................. با وکالت آقای ............. به خواسته اعتراض به رای داوری شماره 26 / 88 – 89/1/26 و اعلام بطلان آن ، مفاداً با این توضیح که رای داوری بر خلاف قانون بوده و به استناد بند 1 و  2 و 3 و 7 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی از دادگاه درخواست گردیده تا بطلان آن اعلام شود در دفاع از این دعوی وکیل خواندگان اظهار داشته : قرارداد طرفین مربوط به سرقفلی واحدهای شماره 2 و 3 در طبقه ی 1- مجتمع تجاری ...... به متراژ 47 / 65 متر مربع بوده و ذیل م 6 قرارداد ، خواهان متعهد بوده ظرف 3 ماه از تاریخ تحویل واحد تجاری را تحویل نماید اما علیرغم تحویل واحد مذکور در 87/2/31 از افتتاح و دائر کردن آن امتناع ورزیده است بعلاوه برابر تامین دلیل 87/4/3 بدون اخذ رضایت مبادرت به احداث بالکن شده و با توجه به اینکه هر یک از موارد فوق اختیار فسخ قرارداد را برای مالکین ایجاد می نموده مراتب فسخ قرارداد طی اظهار نامه شماره 7792 – 88/3/7 به اطلاع خواهان ها رسیده است دادگاه قطع نظر از سایر اظهارات طرفین و قطع نظر از اینکه امضاء خواهان در ذیل صورتجلسه تحویل مورد تایید کارشناس قرار گرفته نظر به اینکه در رابطه حقوقی طرفین شروطی معین گردیده که در صورت تخلف طرف قرارداد برای مشروط له آن ، حق فسخ پیش بینی شده است نظر به اینکه با وجود حق فسخ و اجرای آن قرارداد طرفین از بین رفته است بدیهی است که شرط داوری پیش بینی شده در آن مانند سایر شروط از بین می رود زیرا در قرارداد شرط داوری به صورت مستقل مورد توجه تنظیم کنندگان قرار نگرفته ، بلکه در ضمن قرارداد جزء شروط قرارداد آمده و به نحوی نگارش یافته که داور با انحلال آن نمی توانسته راجع به آن اظهار نظر کند در قرارداد آمده « در صورت بروز اختلاف در برداشت از مفاد قرارداد » « یا ایجاد اختلاف در اجرای آن ... » داور اظهار نظر نماید که در مانحن فیه نه در مفاد قرارداد بین طرفین اختلاف وجود دارد و نه قراردادی باقی مانده تا در خصوص اجرای آن داور اظهار نظر نماید و نظر دادگاه با اعمال حق فسخ ، قرارداد اصلی پایان پذیرفته و جایی برای اظهار نظر داور باقی نمانده است و توجهاً به اینکه شرط داوری را نمی توان به عنوان شرط مستقل تلقی نمود تا در فرض بطلان یا فسخ قرارداد ، داور بتواند راجع به آن اظهار نظر نماید علیهذا ، با توجه به م 246 قانون مدنی و بند  3 -  7 ماده 389 قانون آیین دادرسی مدنی به جهت بی اعتبار شدن قرارداد و منتفی شدن شرط داوری ضمن قبول اعتراض ، بطلان رای داور اعلام می شود رای صادره حضوری و در مهلت قانونی قابل اعتراض در محاکم محترم تجدید نظر استان خراسان رضوی می باشد .

اعتراض به رای داور

http://davari.org/?Ip=894&ArticleId=137

 

تأسیس کانون داوری و مزایای آن در حقوق ایران

 

چکیده:

يكي از شاكله هاي جامعه مدني، واگذاري بخشهايي از حاكميت به نهادهاي مردمي غيردولتي و نيز اعمال سياست عدم تمركز در بخشهاي دولتي است. بنابراين همان گونه كه توسعه سياسي به معناي توزيع قدرت سياسي جامعه در بين نهادهاي مردمي در حوزههاي مختلف و واگذاري واقعي حاكميت سياسي به آنان ميباشد، يكي از آثار پذيرش انديشه توسعه قضائي، ايجاد نهادهاي مشابه در حوزه وظايف قوه قضائيه و واگذاري بخشي از مسؤوليتهاي اين قوه به آنان است. پيشينه اين انديشه در تاريخ حقوق ايران به سالهاي تصويب قانون موقتي اصول محاكمات حقوقي سال 1329 قمري برميگردد و سابقهاي بس طولانيتر از پيدايش تفكر جامعه مدني كه محصول حوادث سالهاي اخير در جامعه است، در سابقة قضائي ايران دارد. زيرا مظهر اين انديشه در نهاد » داوري« كه به موجب آن، بخشي از صلاحيت قضائي محاكم به طور محدود به قضات خارج از حوزه اقتدار حاكميت، تفويض ميگردد، در مصوبه قانونگزار سال 1329 تبلور يافته بوده است.

 

امروزه شاهد ازدحام بیش از حد در مراجع دادگستری جهت حل و فصل اختلافات مردم می¬باشیم که برای رسیدگی به دعوا به مراجع  قضایی مراجعه می¬کنند و این مراجع به  با ضوابط و اصول خود اقدام به انتخاب و شیوه رسیدگی از سوی قاضی منصوب خود می¬نمایند، این در حالی است که ما از قدیم¬الایام مرجعی تحت عنوان داوری داشته¬ایم که طرفین جهت حل و فصل اختلاف خودشان فردی را به عنوان داور انتخاب می نموده  و با سرعت بیشتر و هزینه کمتر دعوای خود را حل و فصل  می¬کردند، با توجه به گسترش جمعیت و تغییر نوع زندگی و کم¬رنگ¬تر شدن اعتمادهای قومی قبیله¬ای جهت انتخاب فردی مطمئن به سمت داور، ما را به این سمت سوق می¬دهد  که برای فراموش نشدن همچنین نهاد بزرگ و مفیدی که اهرم بسیار قوی جهت پیشبرد سریع حل اختلافات وبه  اطاله نکشیدن دادرسی، به سازماندهی این نهاد بپردازیم و آن را نهادی مستقل همچون نهادهایی مثل کانون وکلاء درآوریم. همانگونه که شاهد هستیم در اکثر کشورهای جهان این نهاد مستقل تشکیل گردیده است و رفته رفته به سازمانی قوی تبدیل می¬شود و از جمله مزایای نهاد داوری در مقایسه با دادگستری تسریع در رسیدگی و عدم اطاله دادرسی، هزینه کمتر، وسعت اختیارات اشخاص در جهت انتخاب افرادی جهت سمت داور و همچنین رضایت بیشتر طرفین به رأی صادره می¬باشد شاید اگر بتوانیم این نهاد را به صورت نهاد مستقل، محکم، سازمان یافته درآوریم آرامش بیشتر در سیستم قضایی، شکل¬گیرد و با کمتر کردن حاکمیت دولت بر خصومت¬های بعضاً شخصی  و استقلال دادن بیشتر به افراد جامعه در تعیین سرنوشت دعوای خود البته به گونه¬ای که باعث تضییع حقوق دیگران نشود، به راحتی می¬تواند گره بسیاری از مشکلاتی که سیستم قضایی ما با آن درگیر است را بگشاید و از جمله راهکارهایی که می¬توان به آن اشاره کرد اول اینکه این نهاد را به صورت مستقل تأسیس نموده و  برای آن اعضایی خبره ،حقوقدانانی کارآزموده جهت امر داوری، در چارچوب قانون آیین¬دادرسی در امور مدنی  ،به دعاوی مطروحه رسیدگی نمایند. در نتیجه  استقلال و   شکل¬گیری این نهاد، طرفین با اطمینان خاطر و رضایت تام به استقبال مرجعی می روند که مستقل است ، ام ور در آن به سرعت رسیدگی می¬شود ، عضوی از قوه قضائیه به شمار رفته و ماحصل این ویژگی ها،اطمینان خاطر  متقاضیان ارجاع امر به داوری می باشد.

البته نمی¬توان اقدامات اخیری که در این زمینه انجام گردیده است را نادیده گرفت، چرا که کانون وکلای دادگستری مرکز در کنار فعالیت¬های مربوط به کانون وکلا، مرجعی را تحت عنوان کانون داوری به وجود آورده و بعضاً از وکلای باتجربه هم نیز بهره جسته است و سعی در تشویق مردم در جهت ارجاع اختلافات خود به این مرجع را دارد ولیکن از دیده بنده ، این اقدام کانون وکلاء نمی¬تواند آنچنان تأثیرگذارباشد   که قوه قضائیه در جهت تشکیل این کانون  می تواند موثر واقع شود واز جمله دلایل آن می¬تواند این باشد که کانون وکلاء خود به عنوان نماینده اصحاب دعوا در مقابل مرجع رسیدگی به دعوا در اذهان عموم تعریف گردیده است ،نه به عنوان مرجع حل اختلاف.درست است که هدف اصلی  حل اختلاف می باشد  و در بطن موضوع  تفاوتی نمی¬نماید که چه مرجعی به آن بپردازد  ولی ما درصدد ارائه راهکاری هستیم که بتواند افراد جامعه نیز از آن استقبال نموده تا شاید  توانسته باشیم قدمی کوچک در جهت کاهش بار سنگین مراجع دادگستری و ازدحام کمتر مراجعات  و فراغ بال بیشتر محاکم جهت رسیدگی با آرامش و تمأنینه بیشتر آن را فراهم نمائیم.

 

داوری:

به نظر می¬رسد آنچه که طرفین یک اختلاف حقوقی را به انتخاب داوری به عنوان روش حل و فصل اختلافات خود سوق می¬دهد این باشد که وی در مقایسه با اقامه دعوا در دادگاه سریع¬تر، کم¬هزینه-تر، محرمانه¬تر و غیرتشریفاتی¬تر است. امتیاز دیگر داوری نسبت به طرح دعوا در محکمه می¬تواند این باشد که در داوری طرفین اختلاف، از نفوذ و میدان عمل کم و بیش وسیعتری در مورد انتخاب شخص یا اشخاص مجاز برای رفع اختلاف فی¬مابین برخور دارند.

 درگزینش این اشخاص یعنی داوران دو جهت اصلی مد نظر طرفین است: نخست آنکه داوران مورد اعتماد و وثوق ایشان هستند و دیگر این که بلحاظ داشتن تخصص در رشته خاصی غالباً از قضات محاکم جهت حل و فصل اختلاف شایسته¬ترند.

استفاده از داوری به عنوان جایگزین مناسب  به جای دادخواهی سنتی از طریق محاکم، موجب شده است که داوران، به عنوان تصمیم¬ گیران غالباً نهایی اختلافات حقوقی، اهمیت و مسئولیت روزافزونی را به دست آورند. با این حال مواردی پیش می¬آید که در جریان رسیدگی داوران، اعتماد اولیه یکی از طرفین یا هر دوی آنها نسبت به صحت و سلامت  امر سلب می¬گردد و ممکن است داور با بی¬احتیاطی و یا حتی سوء نیت به وظایف خود بی¬توجه بوده یا از اختیار محوله عمداً سوء استفاده نماید. در برخی از این موارد نظام¬های حقوقی داخلی و مقررات داوری، موسسات متکفل داوری، طرقی را برای جبران سوء تصدی داوری پیش¬بینی کرده¬اند، به این ترتیب که اگر معلوم شود جریان داوری از همان ابتدا، روندی غیرعادلانه داشته است، طرف می¬تواند داور را قبل از صدور رأی از سمت خود عزل کند و اگر رسیدگی غیرمنصفانه به صدور رأی از جانب داور انجامیده باشد، طرفین می¬توانند به نحو موفقیت¬آمیزی در جهت ابطال رأی صادره تلاش کنند، ضمن اینکه تخلفات فاحش داور از قبیل تقلب و یا اخذ رشوه می¬تواند او را در معرض مسئولیت کیفری نیز قرار دهد. معذلک برکناری داور، قبل از پایان رسیدگی، ابطال رأی داوری و یا طرح اتهامات کیفری علیه او، نمی¬تواند رضایت کامل طرفی را که بواسطه افعال و یا ترک فعل¬های تخلف¬آمیز داور زیان دیده است فراهم آورد، زیرا تنها فایده این ترتیبات جبرانی این است که باعث منزوی و محروم شدن داوران ناصالح از تصدی داوری¬ها بیشتر می¬گردد ولی خسارات مالی وارده به طرفی که هدف اصلی¬اش بازگشت به وضعیت قبل از سوء تصدی داور است، جبران و ترمیم نمی¬کند.

بنابراین طرف مزبور میتواند با طرح یک دعوا علیه داور متخلف، الزام وی را به جبران خسارت وارده درخواست و تحصیل نماید.

پيشنهادات:

تشكيل مركز داوري تخصصي، يكي از مهمترين راهكارهاي تأمين امنيت قضايي در كشور تسريع در حل و فصل اختلافات حقوقي مردم، كاهش بار سازمان قضايي و بالاخص نظم عمومي و حقوقي است.

و يكي از مسائلي كه نگران¬كننده مي¬باشد اين است كه به هرحال رأي داور در اكثر موارد مي¬بايست توسط دادگاه تنفيذ و به موقع اجرا گذارده شود اين امر نوعي اطاله دادرسي و نقض غرض است و از طرفي به دليل حفظ نظم عمومي حقوقي و تأمين وحدت قضايي نمي¬توان منكر ضرورت نظارت قضايي بر آراء داوري گرديد و در همين راستا ضرورت سازمان و نهاد تعريف شده داوري جهت سامان بخشيدن به آراء صادره از سوي داور و حفظ نظم عمومي حقوقي و از طرفي نظارت قوه قضائيه بر اين سازمان و نهاد واضح و روشن مي¬گردد و شكل¬گيري اين سازمان بسيار مثمرثمر به نظر مي¬رسد، همانگونه كه در بسياري از كشورهاي جهان نهاد داوري به صورت قارچ¬گونه¬اي به وجود آمده است و رفته رفته به نهادي قدرتمند تبديل گشته¬اند.

البته خوشبختانه در كشورمان ايران به دليل اهميت نهاد داوري، اقدام به تشكيل اتاق بازرگاني و داوري تجاري و بين¬المللي گرديده است كه اين نقطه روشني است جهت تشكيل مراكز متعدد تخصصي داوري دركشور، كه اصحاب دعوا اختيار بيشتري در ارجاع به داوري داشته و صرفاً محدود به دعاوي تجاري و بازرگاني نباشد.

نقطه مثبت ديگر در اين زمينه اقدام كانون وكلاي دادگستري مركز و ... است كه در خود كانون مركزي تحت عنوان كانون داوري بوجود آورده كه خود باعث تقويت جايگاه داوري و معطوف نمودن توجه حقوقدانان و ايجاد آوردن مركز داوري مستقل مي¬باشد و از ديدگاه اينجانب بهتر است كه مركز داوري، سازماني مستقل تحت نظارت قوه قضائيه عمل نمايد به جاي اينكه بخواهد در مركزي تحت عنوان كانون وكلاء فعاليت رسمي خود را آغاز نمايد، به اين دلايل كه اولاً كانون وكلاء در اذهان عموم به عنوان مرجعي جهت دفاع و مطالبه حقوق مردم از مرجع دادخواهي (قوه قضائيه) شكل گرفته است نه مرجعي كه خود، بخواهد دادخواهي را انجام دهد.

دوماً: هدف والا و اصلي مركز داوري كمتر نمودن حجم دعاوي مطروحه در مراجع قضايي مي¬باشد كه اقدامات در جهت اين مهم از وظايف اصلي قوه قضائيه مي¬باشد نه مرجعي همچون كانون وكلا كه به عنوان مدافع اصحاب دعوا عمل مي¬نمايد.

شايد بدليل اصلي اقدام كانون وكلاء جهت به وجود آوردن مركز داوري، خلأ وجود اين سازمان مي-باشد كه اين مسئله مي¬تواند از عدم توجه كافي قوه قضائيه به اين مهم باشد.

در مورد شخص داور هر چند قانونگذار جهت ترغيب اشخاص و همچنين اصحاب دعوا براي مراجعه به داوري، آن را ساده بيان كرده اما نبايستي اين حقيقت را ناديده گرفت كه شخص داور تا حدودي بايستي با مقررات و موازين حقوقي آگاهي داشته باشد، از اين جهت كه همانطور قانونگذار با انتخاب افراد مختلف به اشاء اشخاصي كه در قانون از داوري ممنوع گرديده¬اند مخالفتي نمي¬نمايد وليكن از طرف ديگر همين اشخاص طبق موارد ماده 501 داراي مسئوليت و همچنين مجازات براي آنها در نظر گرفته است و اگر بخواهيم قائل به اين باشيم كه بعضي از اشخاص داور، بدون گرفتن عوض، صرفاً جهت امر خير، اقدام به داوري مي¬نمايند به گونه¬اي كه حسن نيست آنان محرز باشد مسئوليت قائل شدن و يا مجازاتي كه در ماده 473 از آن سخن به ميان آمده است مقداري قابل تأمل مي¬باشد. به نظر مي¬رسد كه داراي حداقل اطلاعات و تجربه جهت داوري باشد به طور ضمني نيز مسئوليت آن را قبول نموده و بر امور آگاهي داشته باشد.

 

منابع:

1) مدنی، سید جلال‌الدین؛ آئین دادرسی مدنی، تهران، پایدار، 1382، چاپ هفتم، چاپ اول

2) واحدی، قدرت‌الله؛ بایسته‌های آئین دادرسی مدنی، تهران، میزان، 1379، چاپ اول

3_ جنیدی، لعیا، قانون حاکم در داوری¬های تجاری بین الملی، تهران, نشر دادگستر، چاپ اول، 1376.

4_ _______، نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 26/6/76، تهران, انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، چاپ اول، 1378.

5_ صفایی، سیدحسین، «سخنی چند دربارة نوآوری¬ها و نارسایی¬های قانون داوری تجاری بین المللی»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 40، تابستان 1377

6_ کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی فراردادها ، انتشارات بهنشر، 1368, ج3.

7_ موحد، محمدعلی، درس هایی از داوری¬های نفتی، انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین المللی، چاپ اول، 1374, ج1

http://www.haghgostar.ir/ShowPost.aspx?ID=890

 

قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376/7/9

 

فصل اول – مقررات عمومی

ماده 1- تعاریف و قواعد تفسیر

تعریف اصطلاحاتی که در این قانون به کار رفته است به قرار ذیل می باشد :

الف - « داوری » عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی .

ب – داوری بین المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد .

ج - « موافقتنامه داوری » توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید ، به داوری ارجاع می شود . موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد .

د - « داور » اعم از داور واحد یا هیأت داوران است .

ه – منظور از « دادگاه » در این قانون یکی از دادگاههای تشکیلات قضایی جمهوری اسلامی ایران می باشد .

و – در هر مواردی که در این قانون به توافق موجود بین طرفین یا توافقی که بعد حاصل شود اشاره شده باشد ، مراتب مشمول مقررات داوری مصرحه در آن توافق نیز خواهد بود .

ماده 2- قلمرو اجرا

1- داوری اختلافات در روابط تجاری بین المللی اعم از خرید و فروش کالا و خدمات ، حمل و نقل ، بیمه ، امور مالی ، خدمات مشاوره ای ، سرمایه گذاری ، همکاریهای فنی ، نمایندگی ، حق العمل کاری ، پیمانکاری و فعالیتهای مشابه مطابق مقررات این قانون صورت خواهد پذیرفت .

2- کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند داوری اختلافات تجاری بین المللی خود را اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی ، طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند .

ماده 3- ابلاغ اوراق و اخطاریه ها

در صورتی که بین طرفین راجع به نحوه و مرجع ابلاغ اوراق مربوط به داوری توافقی صورت نگرفته باشد ، به یکی از طرق ذیل عمل خواهد شد :

الف – در داوری سازمانی ، نحوه و مرجع ابلاغ مطابق مقررات سازمان مزبور خواهد بود .

ب – داور می تواند رأساً نحوه و مرجع ابلاغ را مشخص کند و بر اساس آن اوراق داوری را برای طرفین ارسال دارد .

ج – متقاضی داوری می تواند درخواست ارجاع امر به داوری را از طریق نامه سفارشی دو قبضه ، پیام تصویری ، تلکس و تلگرام و اظهار نامه و نظایر آن برای طرف دیگر ارسال دارد ، درخواست مزبور وقتی ابلاغ شده محسوب می شود که :

1-وصول آن به مخاطب محرز باشد .

2- مخاطب بر طبق مفاد درخواست اقدامی کرده باشد .

3- مخاطب نفیاً یا اثباتاً پاسخ مقتضی داده باشد .

ماده 4 – شروع جریان داوری

الف – داوری از زمانی شروع می شود که در خواست داوری بر اساس مفاد ماده (3) این قانون به خوانده داوری ابلاغ شده باشد ، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند .

ب – جز در مواردی که ترتیب دیگری بین طرفین مقرر شده باشد ، درخواست داوری باید حاوی نکات ذیل باشد :

1-درخواست ارجاع اختلاف به داوری .

2- نام و نشانی طرفین .

3- بیان ادعا و خواسته آن .

4- شرط داوری و یا موافقتنامه داوری .

درخواست داوری ممکن است حاوی اطلاعاتی در مورد تعداد داوران و چگونگی انتخاب آنان به شرح مذکور در فصل سوم این قانون و همچنین راجع به موافقتنامه ها ، قراردادها و یا وقایعی که موجب بروز اختلاف شده است ، باشد .

ماده 5 – انصراف از حق ایراد

در صورتی که هر یک از طرفین با علم به عدم رعایت مقررات غیر آمره این قانون و یا شرایط قابل عدول موافقتنامه داوری ، داوری را ادامه دهد و ایراد خود را فوراً و یا در مهلتی که به این منظور تعیین شده است ، اقامه نکند ، چنین تلقی خواهد شد که از حق ایراد صرف نظر کرده است .

ماده 6- مرجع نظارتی

1- انجام وظایف مندرج در ماده ( 9 ) ، بندهای ( 3 ) و ( 4 ) ماده ( 11 ) ، بند ( 3 ) ماده ( 13 ) ، بند ( 1 ) ماده ( 14 ) ، بند ( 3 ) ماده ( 16 ) ، ماده ( 33 ) و ماده ( 35 ) به عهده دادگاه عمومی واقع در مرکز استانی است که مقر داوری در آن قرار دارد و تا زمانی که مقر داوری مشخص نشده ، به عهده دادگاه عمومی تهران است تصمیمات دادگاه در این موارد قطعی و غیر قابل اعتراض است .

2- در داوری های سازمانی انجام وظایف مندرج در بندهای (2) و (3) ماده ( 11 ) بند ( 3 ) ماده ( 13 ) و بند (1) ماده ( 14 ) به عهده سازمان داوری مربوط است .

فصل دوم – موافقتنامه داوری

ماده 7 – شکل موافقتنامه داوری

موافقتنامه داوری باید طی سندی به امضای طرفین رسیده باشد ، یا مبادله نامه ، تلکس ، تلگرام ، یا نظایر آنها بر وجود موافقتنامه مزبور دلالت نماید . یا یکی از طرفین طی مبادله درخواست یا دفاعیه ، وجود آن را ادعا کند و طرف دیگر عملاً آن را قبول نماید . ارجاع به سندی در قرارداد کتبی که متضمن شرط داوری باشد نیز به منزله موافقتنامه مستقل داوری خواهد بود .

ماده 8 – موافقتنامه داوری و دعوای مطروحه نزد دادگاه

دادگاهی که دعوای موضوع موافقتنامه داوری نزد آن اقامه شده است باید در صورت درخواست یکی از طرفین تا پایان اولین جلسه دادگاه ، دعوای طرفین را به داوری احاله نماید ، مگر اینکه احراز کند که موافقتنامه داوری باطل و ملغی الاثر یا غیر قابل اجرا می باشد .

طرح دعوا در دادگاه مانع شروع و یا ادامه جریان رسیدگی داوری و صدور رای داوری نخواهد بود .

ماده 9- موافقتنامه داوری و قرار تأمین یا دستور موقت

هر یک از طرفین ، قبل یا حین رسیدگی داوری می تواند از رئیس دادگاه موضوع ماده ( 6 ) صدور قرار تامین و یا دستور موقت را درخواست نماید.

فصل سوم – ترکیب هیأت داوری

ماده 10- تعداد داوران

تعیین تعداد داوران بر عهده طرفین اختلاف است . در صورت عدم تعیین ، هیأت داوری مرکب از سه عضو خواهد بود .

ماده 11 – تعیین داوران

1- طرفهای اختلاف می توانند با توجه و رعایت مقررات بندهای ( 3 ) و ( 4 ) این ماده در مورد روش تعیین داور توافق نمایند . طرف ایرانی نمی تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحا ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای همان تابعیتی باشند که طرف یا اطراف وی دارند .

2- در صورت نبودن چنین توافقی به ترتیب زیر اقدام خواهد شد :

الف – برای تعیین هیأت داوری ، هر طرف داور خود را انتخاب می کند و داوران منتخب ، سر داور را تعیین خواهند کرد . چنانچه یکی از طرفین ظرف سی ( 30 ) روز از تاریخ شروع داوری ، داور خود را تعیین و قبول وی را تحصیل نکند یا اگر داوران منتخب نتوانند ظرف سی ( 30 ) روز از تاریخ انتخاب در مورد سرداور توافق و قبولی وی را تحصیل نمایند ، بنا به تقاضای یکی از طرفین حسب مورد تعیین داور طرف ممتنع یا سرداور طبق مقررات ماده ( 6 ) صورت خواهد گرفت .

ب – در داوری یک نفره ، اگر طرفین نتوانند در مورد انتخاب داور به توافق برسند ، داور بنا به تقاضای یکی از طرفین توسط مرجع موضوع ماده ( 6 ) تعیین خواهد شد .

3- هر گاه بر اساس روش تعیین داور که مورد توافق طرفین قرار گرفته است ، یکی از طرفین اقدام ننماید یا طرفین و یا داوران منتخب به توافق نرسند و یا اینکه شخص ثالث ، اعم از حقیقی یا حقوقی به وظیفه ای که در این خصوص به وی محول شده است ، عمل ننماید ، هر کدام از طرفین می تواند برای اتخاذ تصمیم به مرجع موضوع ماده ( 6 ) مراجعه نماید مگر اینکه طریق دیگری مورد توافق طرفین قرار گرفته باشد .

4- مقام ناصب باید کلیه شرایطی را که طرفین در موافقتنامه برای تعیین « داور » مقرر داشته اند رعایت نموده و استقلال و بی طرفی « داور » را ملحوظ نماید . در هر صورت سرداور را باید از اتباع کشور ثالث انتخاب نماید و داور طرف ممتنع از بین اتباع کشور طرف دیگر منصوب نخواهد شد .

5- هر گاه در موافقتنامه داوری طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف شخص یا اشخاص معینی داوری نمایند و آن شخص و یا اشخاص نخواهند یا نتوانند بعنوان داور رسیدگی کنند ، موافقتنامه داوری ملغی الاثر خواهد بود مگر آنکه طرفین به داوری شخص یا اشخاص دیگری تراضی کنند یا به نحو دیگر توافق کرده باشند .

6- در مواردی که داوری بیش از دو طرف داشته باشد و طرفها به نحو دیگری توافق ننموده باشند هیأت داوری به ترتیب زیر تعیین خواهد شد .

الف – خواهان یک داور تعیین خواهد کرد و در صورت تعدد ، خواهان ها مشترکاً یک داور تعیین خواهند کرد . داور خوانده یا خواندگان نیز به همین روش تعیین می شود .

چنانچه خواهانها یا خواندگان در مورد داور خود به توافق نرسند داور هر یک از طرفین ( خواهان ها یا خواندگان ) بوسیله مرجع موضوع ماده ( 6 ) تعیین خواهد شد .

ب – تعیین سرداور بر عهده داوران منتخب است و در صورتی که به توافق نرسند سر داور توسط مرجع موضوع ماده ( 6 ) تعیین می شود .

ج – هر گاه در مورد خواهان یا خوانده بودن یک یا چند طرف داوری ، اختلاف باشد هیأت داوری مرکب از سه نفر به انتخاب مرجع موضوع ماده ( 6 ) خواهد بود .

د – سایر موارد در داوریهای چند جانبه از جمله جرح و قصور تابع مقرراتی است که برای داوری های دو جانبه مقرر شده است .

ماده 12 – موارد جرح داور

1- « داور » در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود باعث تردیدهای موجهی در خصوص بی طرفی و استقلال او شود ، و یا اینکه واجد اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است ، نباشد . هر طرف صرفاً به استناد عللی که پس از تعیین « داور » از آنها مطلع شده ، می تواند داوری را که خود تعیین کرده و یا در جریان تعیین او مشارکت داشته است ، جرح کند .

2- شخصی که بعنوان داور مورد پیشنهاد قرار می گیرد ، باید هر گونه اوضاع و احوالی را که موجب تردید موجه در مورد بی طرفی و استقلال او می شود ، افشا نماید . « داور » باید از موقع انتصاب بعنوان « داور » و در طول جریان داوری نیز بروز چنین اوضاع و احوالی را بدون تأخیر به طرفین اطلاع دهد ، مگر اینکه قبلاً آنان را از اوضاع و احوال مذکور مطلع نموده باشد .

ماده 13 – تشریفات جرح

1- طرفین می توانند در مورد تشریفات جرح « داور » توافق نمایند .

2- در صورت نبودن چنین توافقی ، طرفی که قصد جرح « داور » را دارد باید ظرف ( 15 ) روز از تاریخ اطلاع از تشکیل « داوری » یا اطلاع از هر گونه اوضاع و احوال مذکور در بند ( 1 ) ماده ( 13 ) دلایل جرح را طی لایحه ای به « داور » اعلام کند . « داور » در مورد جرح اتخاذ تصمیم می کند ، مگر اینکه « داور » مورد جرح از سمت خود کناره گیری کند و یا طرف مقابل نیز جرح را بپذیرد .

3- جرحی که با رعایت تشریفات بندهای ( 1 ) و ( 2 ) این ماده به عمل آمده است اگر مورد قبول قرار نگیرد ، طرفی که « داور » را جرح کرده می تواند ظرف سی ( 30 ) روز پس از دریافت اخطاریه حاوی تصمیم مربوط به رد جرح ، از مرجع موضوع ماده ( 6 ) درخواست نماید که نسبت به جرح ، رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند .

مادام که چنین درخواستی تحت رسیدگی است « داور » می تواند جریان داوری را ادامه داده و رأی نیز صادر کند .

ماده 14 – قصور و یا عدم امکان انجام وظیفه

1- اگر یک داور به موجب قانون یا عملاً قادر به انجام وظایف خود نباشد و یا بنا به علل دیگری موفق به انجام وظایفش بدون تأخیر موجه نشود ، مسئولیت وی خاتمه می یابد . چنانچه در تحقق موارد مذکور بین طرفین اختلاف باشد هر یک از آنها می تواند از مرجع مذکور در ماده ( 6 ) درخواست کند که در مورد ختم ماموریت « داور » مزبور اتخاذ تصمیم نماید .

2- صرف کناره گیری و یا موافقت طرف دیگر یا ختم مأموریت « داور » ، به معنای قبول اعتبار و صحت دلایل جرح ، قصور ، یا عدم قدرت بر انجام وظیفه نخواهد بود .

ماده 15 – تعیین داور جانشین

هرگاه مأموریت یک « داور » به موجب مواد ( 13 ) یا ( 14 ) یا به علت کناره گیری ، یا به لحاظ توافق طرفین در خصوص لغو مأموریت او و یا به جهات و دلایل دیگری خاتمه پذیرد « داور » جانشین مطابق مقررات حاکم بر تعیین داوری که تغییر یافته است ، تعیین می شود .

فصل چهارم – صلاحیت « داور »

ماده 16 – اتخاذ تصمیم در مورد صلاحیت

1- « داور » می تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند . شرط داوری که به صورت جزیی از یک قرار داد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقتنامه ای مستقل تلقی می شود ، تصمیم « داور » در خصوص بطلان و ملغی الاثر بودن قرارداد فی نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود .

2- ایراد به صلاحیت « داور » نباید موخر از تسلیم لایحه دفاعیه باشد . صرف تعیین « داور » و یا مشارکت در تعیین وی توسط هر یک از طرفین مانع از ایراد صلاحیت نخواهد بود ایراد به خروج « داور » از حدود صلاحیت در جریان رسیدگی داوری باید به محض بروز آن عنوان شود « داور » می تواند در هر کدام از موارد مذکور ، ایراد خارج از موعد را نیز بپذیرد ، مشروط بر آنکه تأخیر را موجه تشخیص دهد .

3- در صورت ایراد به اصل صلاحیت و یا به وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری ( جز در صورتی که طرفین به نحو دیگر توافق کرده باشند ) « داور » باید بعنوان یک امر مقدماتی ، قبل از ورود به ماهیت دعوی نسبت به آن اتخاذ تصمیم کند ، اتخاذ تصمیم در مورد ایراد خروج « داور » از حدود صلاحیت که سبب آن در حین رسیدگی حادث شود ممکن است در ضمن رأی ماهوی بعمل آید . چنانچه « داور » به عنوان یک امر مقدماتی به صلاحیت خود نظر بدهد ، هر یک از طرفین می تواند ظرف سی ( 30 ) روز پس از وصول ابلاغیه آن از دادگاه مندرج در ماده ( 6 ) درخواست کند که نسبت به موضع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید . مادام که درخواست مزبور در دادگاه تحت رسیدگی است « داور » می تواند به رسیدگی خود ادامه دهد و رأی نیز صادر کند .

ماده 17 – اختیار « داور » برای صدور دستور موقت

« داور » می تواند در امور مربوط به موضوع اختلاف که محتاج به تعیین تکلیف فوری است ، به درخواست هر کدام از طرفین دستور موقت صادر نماید ، مگر آنکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند « داور » می تواند مقرر نماید که متقاضی تأمینی مناسب بسپارد . در هر دو صورت چنانچه طرف دیگر تأمینی بدهی که متناسب با موضوع دستور موقت باشد « داور » از دستور موقت رفع اثر خواهد کرد .

فصل پنجم – نحوه رسیدگی داوری

ماده 18 – رفتار مساوی با طرفین

رفتار با طرفین باید به نحوه مساوی باشد و به هر کدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارایه دلایل داده شود .

ماده 19 – تعیین قواعد رسیدگی

1- طرفین می توانند به شرط رعایت مقررات آمره این قانون در مورد آیین رسیدگی داوری توافق نمایند .

2- در صورت نبودن چنین توافقی « داور » با رعایت مقررات این قانون ، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدی می نماید . تشخیص ارتباط ، موضوعیت و ارزش هر گونه دلیل بر عهده « داور » است .

ماده 20 – محل داوری

1- داوری در محل مورد توافق طرفین انجام می شود . در صورت عدم توافق ، محل داوری با توجه به اوضاع و احوال دعوا ، و سهولت دسترسی طرفین ، توسط « داور » تعیین می شود .

2- « داور » می تواند برای شور بین اعضاء ، استماع شهادت شهود و کارشناسان طرفین ، یا بازرسی کالا و سایر اموال و یا اسناد و مدارک ، در هر محلی که خود مقتضی بداند تشکیل جلسه دهد ، مگر طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند .

ماده 21 – زبان

طرفین می توانند در مورد زبان یا زبانهای مورد استفاده در رسیدگی داوری توافق نمایند . در غیر اینصورت « داور » زبان یا زبانهای مورد استفاده در داوری را تعیین می کند . توافق طرفین یا تصمیم « داور » در این مورد شامل هر گونه لایحه ، مدرک و دلیل طرفین ، مذاکرات جلسات رسیدگی ، مراسلات « داور » و صدور رأی خواهد بود .

ماده 22- درخواست و دفاعیه

1- خواهان باید ظرف مهلتی که طرفین توافق کرده اند یا توسط « داور » تعیین شده است ، تعهدات یا جهات دیگری که به موجب آن خود را مستحق می داند ، همچنین نکات مورد اختلاف و خواسته یا خسارت مورد درخواست را ارایه کند ، و خوانده نیز باید دفاعیه خود در خصوص موارد مذکور را ظرف مهلت مورد توافق یا تعیین شده توسط « داور » تسلیم کند .

طرفین می توانند کلیه مدارکی را که مرتبط تشخیص می دهند و یا فهرست مدارک یا سایر ادله ای که در نظر دارند بعداً تسلیم کنند همراه با درخواست یا دفاعیه خود تقدیم دارند .

2- چنانچه بین طرفین ترتیب دیگری مقرر نشده باشد ، هر یک از آنها می تواند دادخواست یا دفاعیه خود را در طول رسیدگی داوری اصلاح یا تکمیل کند ، مگر آنکه « داور » چنین اصلاح یا تکمیلی را به علت تأخیر یا تبعیض نسبت به طرف دیگر مجاز تشخیص ندهد .

ماده 23 – جلسه استماع و رسیدگی

1- تشخیص لزوم تشکیل جلسه برای ارایه ادله و توضیحات بر عهده « داور » است لکن در صورتی که یکی از طرفین در زمان مناسب درخواست تشکیل جلسه نماید ، برگزار نمودن جلسه استماع الزامی است مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند .

2- « داور » باید تشکیل هر گونه جلسه استماع و یا جلسه رسیدگی برای بازرسی کالا و یا سایر اموال و یا مدارک طرفین را تا مهلت کافی به طرفین ابلاغ کند .

3- کلیه لوایح ، مدارک یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی از طرفین به « داور » تسلیم شده و همچنین گزارش کارشناسی یا ارزیابی با مدارکی که ممکن است ، « داور » هنگام اتخاذ تصمیم به آنها استناد کند ، باید برای طرفین ابلاغ شود .

ماده 24 – قصور هر کدام از طرفین

1- چنانچه خواهان بدون عذر موجه در تقدیم درخواست قصور کند ، « داور » قرار ابطال درخواست داوری را صادر خواهد کرد .

2- در صورتی که خوانده بدون عذر موجه در تقدیم دفاعیه قصور کند « داور » رسیدگی را ادامه خواهد داد ، بدون اینکه کوتاهی مزبور فی نفسه به معنای قبول ادعای خواهان توسط خوانده تلقی شود .

3- اگر هر یک از طرفین از حضور در جلسه استماع و یا ارایه ادله مورد استناد خویش خودداری کند « داور » می تواند رسیدگی را ادامه دهد و بر اساس مدارک موجود به صدور رأی مبادرت کند .

ماده 25 – ارجاع امر به کارشناس

« داور » می تواند در مواردی که لازم بداند موضوع را به کارشناسی ارجاع و مقرر کند که هر کدام از طرفین هر گونه اطلاعات مرتبط را در اختیار کارشناس قرار دهد و موجبات دسترسی وی را به مدارک مربوط ، کالا ، یا سایر اموال برای انجام بازبینی فراهم آورد ، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند .

در صورت درخواست یکی از طرفین و یا در صورتی که « داور » لازم بداند کارشناس باید پس از تقدیم گزارش کتبی ، در جلسه استماع نیز شرکت کند و به سؤالات پاسخ بگوید ، طرفین نیز می توانند به منظور ادای شهادت در خصوص نکات مورد اختلاف ، کارشناس یا کارشناسانی را به عنوان شاهد خود معرفی کنند .

ماده 26 – ورود شخص ثالث

هر گاه شخص ثالثی در موضوع داوری برای خود مستقلاً حقی قایل باشد و یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذی نفع بداند ، می تواند مادام که ختم رسیدگی اعلام نشده است وارد داوری شود ، مشروط بر اینکه موافقتنامه و آیین داوری و « داور » را بپذیرد و ورود وی مورد ایراد هیچ کدام از طرفین واقع نشود .

فصل ششم – ختم رسیدگی و صدور رأی

ماده 27 – قانون حاکم

1-« داور » بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند ، اتخاذ تصمیم خواهد کرد . تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص ، به هر نحو که صورت گیرد ، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد . قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود ، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند .

2- در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین « داور » بر اساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد .

3- « داور » در صورتی که طرفین صریحاً اجازه داده باشند ، می تواند براساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه تصمیم بگیرد .

4- « داور » باید در کلیه موارد بر اساس شرایط قرارداد اتخاذ تصمیم کند ، و عرف بازرگانی موضوع مربوط را مورد نظر قرار دهد .

ماده 28 – سازش

چنانچه طرفین در جریان رسیدگی ، اختلافات خود را از طریق سازش حل کنند « داور » قرار سقوط دعوای داوری را صادر می کند و چنانچه یکی از طرفین تقاضا کند و طرف مقابل اعتراض نکند ، موافقتنامه سازش را به صورت رأی داوری بر اساس شرایط مرضی الطرفین با رعایت مفاد ماده ( 30 ) صادر می کند .

ماده 29 – اخذ تصمیم توسط گروه داوران

در داوریهایی که توسط بیش از یک داور صورت می گیرد ، هر تصمیم هیأت داوری باید با اکثریت اعضای هیأت داوری اتخاذ شود . مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند .

ماده 30- شکل و محتوای رأی

1- رأی باید به صورت کتبی باشد و به امضای داور یا داوران برسد . در موردی که داور بیش از یک نفر باشد ، امضای اکثریت کافی خواهد بود ، مشروط بر اینکه علت عدم امضای دیگر اعضاء ذکر شود .

2- کلیه دلایلی که رأی بر آنها مبتنی است ، باید در متن رأی آورده شود ، مگر اینکه طرفین توافق کرده باشند که دلایل رأی ذکر نشود ، یا رأی بر اساس شرایط مرضی الطرفین به موجب ماده ( 28 ) صادر شده باشد .

3- رأی باید حاوی تاریخ و محل داوری موضوع بند ( 1 ) ماده ( 20 ) باشد .

4- پس از امضای رأی ، رونوشت آن باید به هر یک از طرفین ابلاغ شود .

ماده 31 – ختم رسیدگی

رسیدگی داوری با صدور رأی نهایی یا به موجب دستور « داور » در موارد زیر خاتمه می یابد :

1- استرداد دعوا توسط خواهان مگر اینکه خوانده بدان اعتراض نماید و « داور » برای وی منافع قانونی و موجهی در حل و فصل نهایی اختلاف احراز نماید .

2- عدم امکان و یا عدم لزوم ادامه رسیدگی به دلیل دیگر به تشخیص « داور » .

3- توافق طرفین در ختم رسیدگی .

ماده 32 – اصلاح ، تفسیر رأی و رأی تکمیلی

1- « داور » می تواند بنا به تقاضای هر یک از طرفین یا رأساً هر گونه اشتباه در محاسبه ، نگارش و یا اشتباهات مشابه در رأی را اصلاح و یا از آن رفع ابهام کند .

مهلت تقاضای طرفین سی ( 30 ) روز از تاریخ ابلاغ رأی می باشد ، و باید نسخه ای از تقاضای مزبور برای طرف دیگر ارسال شود . « داور » حداکثر ظرف سی ( 30 ) روز از تاریخ وصول تقاضا و در مواردی که رأساً متوجه اشتباه یا ابهام شده باشد ، ظرف سی ( 30 ) روز از تاریخ صدور رأی ، نسبت به اصلاح یا تفسیر آن اقدام خواهد کرد .

2- هر کدام از طرفین می تواند ضمن ارسال اخطاریه برای طرف دیگر ، ظرف سی ( 30 ) روز از تاریخ دریافت رأی ، از « داور » تقاضا کند نسبت به ادعاهایی که اقامه کرده ، ولی در رأی مسکوت مانده است رأی تکمیلی صادر کند . « داور » چنانچه این درخواست را موجه تشخیص دهد ، ظرف شصت ( 60 ) روز نسبت به صدور رأی تکمیلی اقدام می کند . « داور » می تواند در صورت لزوم مهلت مزبور را تمدید کند .

3- مقررات ماده ( 30 ) در مورد اصلاح ، تفسیر و رأی تکمیلی لازم الرعایه است .

فصل هفتم – اعتراض به رأی

ماده 33 – درخواست ابطال رأی

1- رأی داوری در موارد زیر به درخواست یکی از طرفین توسط دادگاه موضوع ماده ( 6 ) قابل ابطال است :

الف – یکی از طرفین فاقد اهلیت بوده باشد .

ب – موافقتنامه داوری به موجب قانونی که طرفین بر آن موافقتنامه حاکم دانسته اند معتبر نباشد و در صورت سکوت قانون حاکم ، مخالف صریح قانون ایران باشد .

ج – مقررات این قانون در خصوص ابلاغ اخطاریه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد .

د – درخواست کننده ابطال ، به دلیلی که خارج از اختیار او بوده ، موفق به ارایه دلایل و مدارک خود نشده باشد .

ه - « داور » خارج از حدود اختیارات خود رأی داده باشد . چنانچه موضوعات مرجوعه به داوری قابل تفکیک باشد ، فقط آن قسمتی از رأی که خارج از حدود اختیارات « داور » بوده ، قابل ابطال است .

و – ترکیب هیأت داوری یا آیین دادرسی مطابق موافقتنامه داوری نباشد و یا در صورت سکوت و یا عدم وجود موافقتنامه داوری ، مخالف قواعد مندرج در این قانون باشد .

ز – رأی داوری مشتمل بر نظر موافق و مؤثر داوری باشد که جرح او توسط مرجع موضوع ماده ( 6 ) پذیرفته شده است .

ح – رأی داوری مستند به سندی بوده باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد .

ط – پس از صدور رأی داوری مدرکی یافت شود که دلیل حقانیت معترض بوده و ثابت شود که آن مدارک را طرف مقابل مکتوم داشته و یا باعث کتمان آنها شده است .

2- در خصوص موارد مندرج در بندهای ( ح ) و ( ط ) این ماده ، طرفی که از سند مجعول یا مکتوم متضرر شده است ، می تواند پیش از آنکه درخواست ابطال رأی داوری را به عمل آورد ، از « داور » تقاضای رسیدگی مجدد نماید ، مگر در صورتی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند .

3- درخواست ابطال رای موضوع بند ( 1 ) این ماده ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ رای داوری اعم از رای تصحیحی ، تکمیلی یا تفسیری به معترض ، باید به دادگاه موضوع ماده ( 6 ) تقدیم شود ، و الا مسموع نخواهد بود .

ماده 34 – بطلان رأی

در موارد زیر رأی « داور » اساساً باطل و غیر قابل اجراست :

1- در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد .

2- در صورتی که مفاد رأی مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره این قانون باشد .

3- رأی داوری صادره در خصوص اموال غیر منقول واقع در ایران با قوانین آمره جمهوری اسلامی ایران و یا با مفاد اسناد رسمی معتبر معارض باشد ، مگر آنکه در مورد اخیر « داور » حق سازش داشته باشد .

فصل هشتم – اجرای رأی

ماده 35 – اجرا

1- به استثنای موارد مندرج در مواد ( 33 ) و ( 34 ) آرای داوری که مطابق مقررات این قانون صادر شود قطعی و پس از ابلاغ لازم الاجرا است و در صورت درخواست کتبی از دادگاه موضوع ماده ( 6 ) ترتیبات اجرای احکام دادگاهها به مورد اجرا گذاشته می شوند .

2- در صورتی که یکی از طرفین از دادگاه موضوع ماده 6 این قانون درخواست ابطال رأی داوری را به عمل آورده باشد و طرف دیگر تقاضای شناسایی یا اجرای آن را کرده باشد ، دادگاه می تواند در صورت درخواست متقاضی شناسایی یا اجرای رأی ، مقرر دارد که درخواست کننده ابطال تأمین مناسب بسپارد .

فصل نهم – سایر مقررات

ماده 36 – سایر مقررات

1- داوری اختلاف تجاری بین المللی موضوع این قانون از شمول قواعد داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین و مقررات مستثنی است .

2- این قانون نسبت به سایر قوانین جمهوری اسلامی ایران که به موجب آنها اختلافات خاصی را نمی توان به داوری ارجاع کرد ، تأثیری نخواهد داشت .

3- در صورتی که در معاهدات و توافقهای فی مابین دولت جمهوری اسلامی ایران و سایر دول ترتیبات و شرایط دیگری برای داوریهای موضوع این قانون مقرر شده باشد ، همان ترتیبات و شرایط متبع خواهد بود .

قانون فوق مشتمل بر نه فصل و سی و شش ماده در جلسه علنی روز چهارشنبه مورخ بیست و ششم شهریور ماه یکهزار و سیصد و هفتاد و شش مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 1376/7/9 به تائید شورای نگهبان رسیده است .

http://davari.org/?Ip=958&PIp=958&PLevel=2

 

رای ی داوری شماره 1

جبران خسارات ناشی از عدم استفاده کامل از ظرفیت تولید کارخانه و فروش تولیدات به فیمت پایین تر از نرخ روز و نیز از بین رفتن مالکیت کارخانه به دلیل عدم پرداخت اقساط بانکها

 

خواهان : شرکت ( الف ) با وکالت آقای .... به نشانی : ....

خوانده : شرکت ( ب ) با وکالت آقایان ... به نشانی : ....

خواسته :

1- پرداخت مبلغ 200 میلیون ریال ماهانه با نرخ روز از زمانی که در حق شرکت ( الف ) پرداخت نشده است تا زمان صدور رای به تخلیه و محاسبه روزانه 50 هزار تومان تاخیر

2- تحویل کارخانه در مدت 6 ماه از تاریخ صدور رای به تخلیه و پرداخت اجرت المثل تاخیر در تحویل با 20% سود اضافه

3- جبران خسارات وارده در نتیجه از بین رفتن مالکیت شرکت نسبت به عرصه ، اعیان ، تجهیزات و ماشین آلات به دلیل عدم انجام تعهد شرکت خوانده در پرداخت اقساط بانک های ملت و صادرات و استرداد ماشین آلات و اجرت المثل استفاده از آنها

4- پرداخت بدهی های تامین اجتماعی ، شهرداری ، دارایی و سایر مراجع ذیربط با احتساب مبلغ                           722 / 495 / 564 / 1 ریال پرداختی به بانک ملت

5- پرداخت سود دوران مشارکت علاوه بر مبلغ 200 میلیون ریال و خسارات تاخیر تادیه

6- جبران خسارات وارده در نتیجه عدم استفاده کامل از ظرفیت تولید کارخانه و فروش تولیدات به نرخ پائین تر از قیمت روز

 

خواهان: شرکت ( ب ) با وکالت آقایان ... به نشانی ...

خوانده: شرکت ( الف ) با وکالت آقای ... به نشانی...

خواسته :

1- استرداد مبلغ -5/095/537/735 ریال مربوط به سرمایه گذاری در اجرای بندهای 1 و 4 قرارداد مورخ 83/11/21

2- استرداد مبلغ -4/000/000/000 ریال که توسط شرکت ( ج ) به شرکت ( الف ) پرداخت شده با توجه به الحاقیه مورخ 83/11/21

« گردش کار »

1-ارجاع اختلافات به داوری

در جریان رسیدگی شعبه 19 دادگاه محترم تجدید نظر استان خراسان به دادخواست تجدید نظر شرکت ( الف ) به طرفیت شرکت ( ب ) نسبت به دادنامه شماره 9 و 8909975112700768 مورخ 89/6/21 شعبه 32 دادگاه عمومی حقوقی مشهد ، طرفین کلیه اختلافات خود را به داوری ارجاع نموده اند و مقرر شده است هیأت داوران به کلیه موارد داوری انجام شده توسط انجمن .... نیز رسیدگی و با صدور رأی از ناحیه داوران ، آراء صادره از ناحیه انجمن.... ، منتفی و ملغی الاثر گردد .

پس از اعلام قبولی داوران ، اولین جلسه در تاریخ 89/11/24 با حضور هیأت داوران و وکلای متداعیین تشکیل و مقرر گردید طرفین خواسته های خود را کتباً اعلام نمایند .

2- خواسته ها و ادله ابرازی طرفین

1-2- شرکت ( الف )

آقای ... با اعلام وکالت از طرف شرکت ( الف ) ، لایحه ای منضم به قراردادهای منعقده فیمابین دو شرکت ارایه و اعلام داشته اند شرکت ( الف ) ، محل و ابنیه و تاسیسات و تجهیزات و دستگاهها را جهت مشارکت در اختیار شرکت ( ب ) قرار داده است تا با انجام عملیات تجارت ، سود مشارکت به شرکت واصل شود و بدهی های شرکت تادیه گردد . از زمانی که بانک صادرات بعضی از اموال را مصادره نموده متاسفانه علیرغم ارسال اخطاریه به محل شرکت موکل که در اختیار شرکت ( ب ) بوده ، شرکت ( ب ) در مزایده این اقلام را خریداری نموده که از سوی موکل در خواست ابطال عملیات اجرایی ثبتی شده است . شرکت ( ب ) به تصور اینکه چون سند انتقال اجرایی شرکت موکل به نام بانک گردیده ، دیگر حاضر به رعایت حقوق اسبق و فعلی شرکت موکل نمی باشد . کل شرکت و تجهیزات مربوطه طی اقاله مورخ 86/2/5 به شرکت عودت شده و چون بانک ملت این اقاله را بعد از انشاء قرارداد اقاله قبول نکرده از سوی شعبه 9 ، حکم به ثبوت اقاله و ابطال اسناد ماخوذه علیه بانک ملت صادره نموده است . نتیجه اینکه کل مالکیت موکل هیچ تغییری نکرده است . پس شرکت موکل تا روز پرداخت دین و تخلیه محل ، مستحق دریافت تمام حق و حقوق اعم از اجاره یا اجرت المثل و غیره و تخلیه ملک است .

آقای ..... ، خواسته های شرکت ( الف ) از هیأت داوران را در ادامه لایحه و نیز جلسه اخذ توضیح مورخ 89/12/17اعلام داشته اند که در مقدمه بیان شده است .

متعاقباً آقای ... از طرف شرکت ( الف ) اعلام وکالت نموده و لوایحی تقدیم کرده اند . حسب اظهارات آقای ... ، ماشین آلات و کارخانه متعلق به موکل ، به دلیل عدم پرداخت بدهی های ایشان از ناحیه شرکت ( ب ) ، توسط بانک های ملت و صادرات تملک شده و ماشین آلات در فرایند مزایده به نام شرکت ( ب ) شده است و از آنجا که مسبب مستقیم این امر ، شرکت ( ب ) بوده که خلاف تعهدات قراردادی خود عمل نموده ، تقاضای استرداد ماشین آلات و جبران خسارت وارده ناشی از تملک کارخانه توسط بانک ملت را دارد . ضمناً تکلیف مندرج در ماده 3 قرارداد و الحاقیه مورخ 83/11/21 مبنی بر پرداخت سود تضمینی مبلغ بیست میلیون تومان علی الحساب به صورت ماهیانه به موکل یا طلبکاران موکل مستند به تبصره یک ماده 3 قرارداد ، صورت نگرفته که باعث توقف در پرداخت اقساط بانک های ملت و صادرات و تملک کارخانه شده است . تکلیف شریک در بند 2 ماده 4 قرارداد انجام نشده به نحوی که نه ماشین آلاتی جهت تکمیل خط تولید خریداری شده و نه سهم شراکت موکل پرداخت شده است . صورت حساب مالی ایام تصدی شریک جهت بررسی و تأیید موکل ارایه نشده به نحوی که در آمد کارخانه در زمان حیات حقوقی قرارداد ، هزینه های صورت گرفته در این مدت ، سود قطعی قابل پرداخت به موکل و کلیه امور مالی کارخانه پوشیده و نامشخص می باشد و می بایست نرخ فروش محصولات با توافق و تأیید موکل محاسبه و ملاک عمل قرار گیرد . حسابرسی موضوع بند 8 ماده 4 انجام نشده و حسابرس طی نامه بدون امضاء ، حساب های ارایه شده از ناحیه شریک را تأیید نکرده است . رعایت صرفه و غبطه موکل در خصوص بند 10 ماده 4 قرارداد نشده به همین دلیل موکل نسبت به ارسال اظهار نامه قانونی برای شرکت اقدام کرده است . مبلغ 732 / 495 / 1/564 ریال توسط موکل به صورت چک بین بانکی به بانک ملت بابت اصل بدهی شرکت به بانک پرداخت می گردد . اما بانک ملت مبلغ فوق را بابت بدهی شرکت ( ب ) به تامین اجتماعی توقیف نموده و بدهی موکل را کسر نمی کند در حالیکه وظیفه پرداخت کلیه مالیات ها و هزینه های جاری شرکت در دوران مشارکت بر عهده شریک بوده است . اجازه هیچگونه نظارت و دخالت از طرف موکل در خصوص اجرای مفاد قرارداد داده نشده و کلیه اقدامات صورت گرفته با تصمیم یکجانبه شریک بوده که باعث ورود ضررهای جبران ناپذیر به شرکت موکل شده است .

2-2- شرکت ( ب )

آقای .... به وکالت از شرکت ( ب ) در جلسات رسیدگی مورخ 89/12/11 و 89/12/17 درخواست صدور رای به استرداد مبلغ -/735/527/095 / 5 ریال مربوط به سرمایه گذاری در اجرای بندهای 1 و 4 قرارداد مورخ 83/11/21 و نیز استرداد مبلغ -4/0000/000/0000 ریال که توسط شرکت ( ج ) به شرکت ( الف ) پرداخت شده است را نموده و توضیحاً عنوان داشته اند مطابق الحاقیه مورخ 83/11/21 ، کلیه تعهدات شرکت ( الف ) در قبال شرکت ( ج ) به شرکت ( ب ) منتقل شده است که از جمله آنها مطالبات شرکت ( ج ) مندرج در ترازنامه و گردش حساب معین شرکت ( الف ) می باشد که طی آن پیش پرداخت شرکت ( ج ) به شرکت ( الف ) در حساب بدهکاری شرکت ( الف ) منظور شده است و نیز ترازنامه 83/10/30 که ذیل آن به امضای آقای .... رسیده است .

 

رأی هیأت داوران

هیأت داوران پس از حدود 40 جلسه رسیدگی طولانی و بررسی دلایل و دفاعیات وکلای محترم طرفین ، به شرح زیر به ترتیب خواسته های مطرح شده ، مبادرت به صدور رای می نمایند :

1-رأی اتفاقی هیأت داوران نسبت به خواسته اول شرکت ( الف ) مبنی بر « پرداخت مبلغ 200 میلیون ریال ماهانه با نرخ روز از زمانی که در حق شرکت ( الف ) پرداخت نشده است تا زمان صدور رأی به تخلیه و محاسبه روزانه 50 هزار تومان تاخیر »

نظر به اینکه مطابق ماده 3 الحاقیه قرارداد شماره 1283 مورخ 83/11/21، شرکت ( ب ) متعهد شده است ماهانه دویست میلیون ریال بابت سود تضمینی به شرکت ( الف ) پرداخت نماید و نیز مطابق بند 9 ماده 4 قرارداد مذکور ، به شرکت ( ب ) اختیار و اجازه داده شده است از محل مبلغ اشاره شده نسبت به تادیه بدهی های شرکت ( الف ) اقدام نماید و نظر به اینکه علیرغم اطلاع طرفین از تملک ماشین آلات و کارخانه توسط بانک های صادرات و ملت ، به شرح صورت جلسه مورخ 85/11/7 بر استمرار پرداخت ماهانه سود تضمینی تاکید گردیده است و با توجه به اینکه مدت قرارداد فیمابین سه سال و دو ماه از تاریخ 83/11/1 لغایت 86/12/29 تعیین شده است ، لذا با توجه به مراتب مندرج در بند 6 رأی اتفاقی هیات داوران و صورت ریز محاسبات انجام شده، سهم شرکت ( الف ) از تاریخ 83/11/1 لغایت 85/9/18 با لحاظ نظریه کارشناسی و پس از آن تا تاریخ 86/12/29 با لحاظ توافق نامه 85/11/7 مد نظر قرارگرفته است .

بدیهی است مفاد صورت جلسه مورخ 85/11/7 مبنی بر ضرورت پاسخگویی شرکت ( الف ) و جبران خسارات احتمالی وارده به شرکت ( ب ) در فرض طرح دعوی از طرف بانک ملت ، معتبر و لازم الاجرا می باشد و رای هیأت داوران ، نافی تعهدات آتی شرکت ( الف ) در فرض طرح دعوی از طرف بانک ملت علیه شرکت ( ب ) نمی باشد .

نظر به اینکه خواسته شرکت ( الف ) مبنی بر تخلیه محل کارخانه به شرح بند 2 از رای هیأت داوران مردود اعلام شده و مدت قرارداد در تاریخ 86/12/29 منقضی گردیده است ، رای به رد خواسته مربوط به پرداخت مبلغ 200 میلیون ریال ماهانه پس از انقضای مدت قرارداد تا زمان تخلیه ، صادر می گردد .

نظر به اینکه تعیین وجه التزام تاخیر در پرداخت موضوع ماده 230 قانون مدنی ، مستلزم احراز تراضی طرفین در ضمن قرارداد و یا پس از آن می باشد و دلیلی در این خصوص ارایه نشده است و رأی انجمن ... نیز موید این امر نمی باشد ، رای به رد خواسته مذکور مبنی بر پرداخت روزانه -500/000 ریال تأخیر صادر می گردد .

2- رأی اتفاقی هیأت داوران در مورد خواسته دوم شرکت ( الف ) مبنی بر « تحویل کارخانه در مدت 6 ماه از تاریخ صدور رأی به تخلیه و پرداخت اجرت المثل تاخیر در تحویل با 20% سود اضافه »

نظر به اینکه ماشین آلات کارخانه توسط بانک صادرات و عرصه و اعیان کارخانه توسط بانک ملت تملک گردیده و در حال حاضر شرکت ( الف ) مالکیتی نسبت به موارد فوق ندارد و به موجب رای قطعی شعبه 12دادگاه تجدید نظر استان خراسان رضوی ، دعوی شرکت ( الف ) به طرفیت بانک ملت به خواسته اثبات اقاله ، ابطال عملیات اجرایی واحد ثبتی و ابطال سند تملیکی مردود اعلام شده و در مورد ابطال عملیات اجرایی به طرفیت بانک صادرات نیز دلیلی از طرف شرکت ( الف ) ارایه نشده است و نظر به اینکه هیأت داوران صلاحیت رسیدگی به صحت و سقم عملیات اجرایی ناشی از اسناد رهنی بین شرکت ( الف ) و بانکهای مذکور را ندارند ، لذا قرار رد خواسته تخلیه و به تبع آن اجرت المثل در تحویل و خسارات در فرض تاخیر در تحویل را صادر می نماید .

3- رأی اکثریت هیأت داوران در مورد خواسته سوم شرکت ( الف ) مبنی بر « جبران خسارات وارده در نتیجه از بین رفتن مالکیت شرکت نسبت به عرصه ، اعیان ، تجهیزات و ماشین آلات به دلیل عدم انجام تعهد شرکت ( ب ) در پرداخت اقساط بانکهای ملت و صادرات و استرداد ماشین آلات و اجرت المثل استفاده از آنها »

نظر به اینکه مطابق بند 9 ماده 4 قرارداد شماره 1283 مورخ 83/11/21 ، شرکت ( الف ) متعهد شده است جهت جلوگیری از هر گونه وقفه در تولید نسبت به پرداخت دیون گذشته به سیستم بانکی و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی و دوایر دولتی اقدام نماید و صرفاً به شرکت ( ب ) اختیار و اجازه داده شده است ماهیانه از محل علی الحساب موضوع ماده 3 نسبت به پرداخت بدهی از طرف شرکت ( الف ) اقدام نماید و نهایتاً شرکت ( الف ) متعهد به پراخت بدهی ها شده است و این موضوع مجدداً در ماده 3 الحاقیه قرارداد مورد تاکید قرار گرفته است ، لذا به نظر اکثریت هیات داوران ، اولاً - مطابق قرارداد شرکت ( الف ) متعهد و مسئول پرداخت بدهی های خود بوده است . ثانیاً – مکاتبات بعدی که بعضاً شرکت ( ب ) نیز در آن مداخله داشته و یا از آن مطلع شده است ، نمی تواند بیانگر اسقاط تعهد و تکلیف شرکت ( الف ) در پرداخت بدهی های خود و انتقال این تعهد و تکلیف به شرکت ( ب ) باشد . ثالثاً – مطابق صورت پرداخت های ارایه شده توسط شرکت ( ب ) تا قبل از تملک بانک های صادرات و ملت ، جمعاً معادل - / 000 / 000 / 890 / 1 ریال مستقیماً به شرکت ( الف ) پرداخت شده و اقدام خاصی از طرف شرکت ( الف ) برای پرداخت بدهی ها و یا تقسیط آن صورت نگرفته است . رابعآً – هر چند اسناد انتقال اجرایی ماشین آلات در تاریخ 85/4/21 و عرصه و اعیان در تاریخ 85/9/18 تنظیم شده و در این ایام شرکت ( ب ) مبالغی حدود -500/000/000ریال به شرکت ( الف ) بدهکار بوده است ، اما آنچه موجب تملک کارخانه گردیده است روند چندین ساله تاخیر شرکت ( الف ) در پرداخت اقساط می باشد کما اینکه در ماههای قبل از تاریخ تملک شرکت ( ب ) مبالغی مازاد بر ماهانه 200 میلیون ریال به شرکت ( الف ) پرداخت کرده است ، هیچگاه این مبالغ بابت تادیه اقساط بانکها منظور نشده است و بنا به مراتب فوق نمی توان شرکت ( ب ) را ، مسبب تملک اموال توسط بانکها دانست و رای به رد خواسته صادر می گردد .

نظر به اینکه ماشین آلات از طریق بانک صادرات تملک و سپس در جریان مزایده به شرکت ( ب ) فروخته شده است و در حال حاضر شرکت ( الف) مالکیتی نسبت به آنها ندارد ، رای به رد خواستۀ « استرداد ماشین آلات و اجرت المثل استفاده از آنها » نیز صادر می گردد .

 

رأی اقلیت هیأت داوران

شرکت ( ب ) در اجرای مفاد قرارداد و دریافت نمایندگی می بایست از محل سود ماهیانه -200/000/000 ریال ، بدهی های شرکت ( الف ) را به طور کامل و به اقساط ماهیانه که با بانک توافق شده بود پرداخت کند و روی همین اصل و در اجرای قبول این وظیفه بدهی های دارائی – مدیران پیمان – تامین اجتماعی و حق سنوات کارگران را پرداخت و همچنین بدهی های بانکی را برابر صورت ارائه شده تا زمانی پرداخت کرده است . ولی این اقدام را با توجه به طلبکاریهای شرکت ( الف ) در مدت زیادی قبل ازاقدامات بانکهای صادرات و ملت پرداخت نکرده و موضوع درخواست های بانک را نیز باطلاع هیات مدیره نرسانده و مالکین از اقدامات بانکها به همین علت بی اطلاع بوده اند و تمام هستی صاحبان شرکت ( الف ) از طریق بانکها تصاحب شده است و در این مورد اعتقاد کامل دارم که عامل اصلی تصاحب ماشین آلات و ساختمان و زمین به علت کوتاهی شرکت ( ب ) بوده و باید جبران شود .

4- رأی اتفاقی هیأت داوران در مورد خواسته چهارم شرکت ( الف ) مبنی بر پرداخت بدهی های تامین اجتماعی ، شهرداری ، دارایی و سایر مراجع ذیربط با احتساب مبلغ 722 / 495 / 564 / 1 ریال پرداختی به بانک ملت »

نظر به اینکه مطابق بند 4 ماده 4 قرارداد 1283 مورخ 83/11/21 پرداخت تمام هزینه های جاری به عهده شرکت ( ب ) قرار گرفته و به طور مشخص به بیمه ، مالیات و عوارض قانونی تصریح شده است و نیز مطابق بند 11 ماده 4 مذکور ، شرکت ( ب ) متعهد شده است به نحوی عمل نماید که در پایان مدت قرارداد بدهکاری برای شرکت ( الف ) باقی نماند ، لذا پرداخت بدهی های ایجاد شده بعد از 83/11/1 به دارایی ، شهرداری و تامین اجتماعی به عهده شرکت ( ب ) می باشد و رای به الزام شرکت ( ب ) به مراجعه به اداره دارایی و پرداخت اصل و جرایم مالیات احتسابی توسط اداره دارایی و نیز سازمان تامین اجتماعی و پرداخت بیمه متعلقه و نیز شهرداری و اخذ مفاصا حسابهای مذکور و نیز رفع مانع ممنوع الخروجی اعضای هیات مدیره شرکت ( الف ) توسط اداره دارایی ، صادر می گردد . ضمناً سهم شرکت ( الف ) از مالیات از تاریخ 83/11/1 لغایت 85/9/18 از مطالبات ایشان کسر و در محاسبات بند 6 لحاظ شده است .

با توجه به اینکه از مبالغ پرداختی شرکت ( ب ) به بانک ملت ، مبلغ 722 1/564/495 ریال آن بابت بدهی ناشی از فعالیت کارخانه در دوران مشارکت به تامین اجتماعی منظور شده است و صرفاً مبلغ -97/000/000 ریال آن مربوطه به بدهی شرکت ( الف ) قبل از قرارداد 1283 بوده و مانده آن معادل 722 / 495 / 467 / 1 ریال مربوط به هزینه های پس از قرارداد 1283 می باشد ، لذا مبلغ اخیر به عنوان پرداختی شرکت ( ب ) در حق شرکت ( الف ) قابل محاسبه نبوده و بر همین اساس در محاسبات بند 6 از رای هیات داوران مورد توجه قرار گرفته است .

5- رأی اتفاقی هیأت داوران در مورد خواسته پنجم شرکت ( الف ) مبنی بر « پرداخت سود دوران مشارکت علاوه بر مبلغ 200 میلیون ریال و خسارات تأخیر تأدیه »

نظر به اینکه مطابق بند 8 ماده 4 قرارداد 1283 – 1383/11/21 ، تعیین در آمد حاصل از تولیدات با توجه به دفاتر و اسناد مالی به عهده موسسه حسابرسی ... قرار داده شده است و بر اساس گزارش های مالی موسسه مذکور ، از تاریخ 83/11/1 لغایت 86/12/29 هیچگونه سودی حاصل نشده است ، لذا پرداخت سود علاوه بر مبلغ 200 میلیون ریال ماهانه و خسارات تأخیر تأدیه ، سالبه به انتفاء موضوع می باشد و رأی به رد خواسته مذکور صادر می گردد .

6- رأی اتفاقی هیأت داوران در مورد خواسته ششم شرکت ( الف ) مبنی بر « جبران خسارات وارده در نتیجه عدم استفاده کامل از ظرفیت کارخانه و فروش تولیدات به نرخ پائین تر از قیمت روز »

نظر به اینکه مطابق ماده 1 قرارداد شماره 1283 – 1383/11/21 ، کارخانه متعلق به شرکت ( الف ) با کلیه متعلقات و تاسیسات و ماشین آلات و ابنیه موجود با وضعیت آماده کار در اختیار شرکت ( ب ) قرارداده شده است تا نسبت به تولید قطعات ریخته گری و فروش آن اقدام نماید و سود حاصله پس از کسر هزینه های تولید بالمناصفه تقسیم گردد و علی القاعده شرکت ( ب ) مکلف بوده است با تامین مواد اولیه ، سرمایه و مدیریت و نیروی انسانی کار آمد ، آورده خود را با آورده شرکت ( الف ) شامل تاسیسات ، ماشین آلات و متعلقات کارخانه به کار گرفته و سود متناسب را تحصیل نمایند و این امر به عنوان تعهدی متعارف برای شرکت ( ب ) مسلم می باشد و در بند 3 از ماده 4 قرارداد 1283 ، اراده طرفین بر تولید قطعات بیشتر و بهبود تولید و افزایش در آمد مورد تاکید قرار گرفته است و نظر به اینکه منافع ناشی از بهره برداری صحیح از امکانات موجود ، منافعی است که مقتضیات آن حاصل و محقق الحصول بوده است ، لذا به منظور تعیین میزان تولید از تاریخ 83/11/1 لغایت 86/12/30 با در نظر گرفتن تجهیزات و تاسیسات موجود در محل کارخانه شرکت ( الف ) و در نظر گرفتن کلیه عوامل موثر در تولید و نوع قطعات ، قرار ارجاع امر به کارشناس صادر گردید .

نظر به اینکه تعهد شرکت ( ب ) به فروش قطعات تولیدی به نرخ روز نیز امری متعارف می باشد و بر انجام این موضوع در بند 10 ماده 4 قرارداد 1283 – 83/11/21 از طریق آقای ... به عنوان رئیس هیأت مدیره شرکت ( ب ) تأکید شده است ، لذا به منظور بررسی نرخ فروش محصولات موضوع قرارداد 1283 ، بدواً از انجمن صنفی کارخانجات صنعت ریخته گری ایران استعلام گردید که دبیر انجمن مذکور ، اظهار نظر از ناحیه انجمن را به دلیل در اختیار نداشتن اطلاعات کافی مقدور ندانستند و به همین دلیل مراتب به کارشناس ارجاع گردید .

نظر به اینکه ماشین آلات شرکت ( الف ) در تاریخ 85/4/21 و ابنیه و محل کارخانه در تاریخ 85/9/18 توسط بانک ملت تملک گردیده است لذا با در نظر گرفتن این موضوع که ارزش ماشین آلات نسبت به کل کارخانه بسیار کمتر بوده و ماشین آلات کماکان در اختیار شرکت ( ب ) قرار داشته است ، لذا در نهایت بعد از تاریخ 85/9/18 مالکیتی برای شرکت ( الف ) نسبت به موارد فوق متصور نمی باشد و در نتیجه مفاد قرارداد مشارکت 1283 – 83/11/21 به دلیل از بین رفتن مالکیت شرکت ( الف ) حداکثر تا تاریخ 85/9/18 در رابطه قراردادی دو شرکت مجری می باشد .

بنا به مراتب فوق ارقام و مبالغ اعلامی کارشناس منتخب هیات داوران ( به شرح 3 برگ پیوست ) تا تاریخ مذکور در محاسبه میزان حقوق شرکت ( الف ) اعمال گردید که پس از کسر سهم استهلاک ماشین آلات و نیز سهم مالیات بر در آمد و سرمایه گذاری موضوع بند 1 ماده 3 قرارداد 1283 و با لحاظ مفاد بند 1 و نیز توافق موضوع بند 7 رای هیات داوران ، رای به پرداخت مبلغ -4/717/000/000 ریال ( چهار میلیارد و هفتصد و هفده میلیون ریال ) توسط شرکت ( ب ) در حق شرکت ( الف ) صادر می نماید .

7- رای اتفاقی هیات داوران در مورد خواسته های شرکت ( ب ) مبنی بر « استرداد مبلغ -/ 735 / 537 / 095 / 5 ریال مربوط به سرمایه گذاری در اجرای بندهای 1 و 4 قرار داد 83/11/21 و نیز مبلغ -4/000/000/000 ریال که توسط شرکت ( ج ) به شرکت ( الف ) پرداخت شده است »

شرکت ( ب ) مدعی است قبل از انعقاد قرارداد 1283 ، مبلغ -/753 / 964 / 632 / 3 ریال از محل پیش پرداخت دریافتی از شرکت ( ج ) در محل کارخانه شرکت ( الف ) سرمایه گذاری کرده است و مبلغ 982 / 172 / 412 / 1 ریال نیز پس از انعقاد قرارداد 1283 ( جمعاً -/ 735 / 137 / 045 / 5 ریال ) هزینه شده است .

لذا مبالغ اعلامی وکیل محترم شرکت ( ب ) با مدارک ابرازی مطابقت نداشته و نسبت به مازاد مبلغ -/ 735 / 137 / 045 / 5 ریال تا جمع مبلغ دو خواسته ( -/ 735 / 537 / 095 / 9 ) ریال رای به رد آن صادر می گردد .

نظر به اینکه الحاقیه قرارداد 1283 – 83/11/21 که علاوه بر مدیران دو شرکت ( الف ) و ( ب ) به امضای مدیر شرکت ( ج ) رسیده است ، بیانگر تعهد و الزام مشترک دو شرکت ( ب ) و ( الف ) نسبت به تولید و تحویل قطعات موضوع قرارداد 1182 – 82/8/20 به شرکت ( ج ) می باشد و قرارداد مذکور مبین انتقال مطالبات شرکت ( ج ) از شرکت ( الف ) به شرکت ( ب ) نمی باشد و دلیل دیگری بر انتقال طلب احتمالی مذکور ارایه نشده است و نظر به اینکه داوران صلاحیت رسیدگی به ادعای احتمالی شرکت ( ج ) نسبت به شرکت ( الف ) را ندارند ، لذا قرار عدم استماع خواسته در این قسمت صادر می گردد .

نظر به اینکه طرفین در جریان رسیدگی داوری توافق نموده اند سرمایه گذاری انجام شده بابت ماشین آلات منصوبه در طول قرارداد 1283 متعلق به شرکت ( ب ) و سرمایه گذاری انجام شده در ابنیه و تاسیسات ، متعلق به شرکت ( الف ) باشد ، هیات داوران فارغ از رسیدگی و اظهار نظر در این خصوص می باشند .

8- رأی اتفاقی هیأت داوران

نظر به اینکه طرفین توافق نموده اند با صدور رای از طرف این هیأت ، آراء صادره از ناحیه انجمن ... منتفی و ملغی الاثر گردد لذا بر مبنای تراضی طرفین ، رای هیات داوران حاکم بر روابط طرفین خواهد بود و آرای انجمن ... فاقد اعتبار اعلام می گردد .

رای هیات داوران وفق مقررات باب هفتم آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی قطعی و لازم الاجرا می باشد .

داور اختصاصی شرکت ( ب ) سرداور داور اختصاصی شرکت ( الف )

http://davari.org/?Ip=893&ArticleId=123

 

رأی داوری شماره 2

تعیین موعد پرداخت چکهای مورد معامله، الزام به تنظیم سند صلح سرقفلی، پرداخت خسارات ناشی از عدم انجام تعهد شامل هزینه های داوری و حق الوکاله

 

طرفین اختلاف :

الف ) مالکین مجتمع تجاری به اسامی : ..... با وکالت وکیل مدافع آقای ... وکیل پایه یک دادگستری به آدرس ...

ب ) مستاجرین ( صاحبان سرقفلی ) واحد تجاری شماره .... به اسامی :

1- ( ج )

2- ( د )

با وکالت وکیل مدافع جناب آقای .... وکیل پایه یک دادگستری به آدرس .....

داور : ........

اختلافات وخواسته های هر یک از طرفین :

الف – خواسته و اختلاف ارجاعی به داور توسط مالکین مجتمع تجاری ... به طرفیت افراد مذکور در بند ( د ) :

« صدور رأی در خصوص موعد پرداخت چکهای شماره های 156286 و 505757 – 88/10/15 هر یک به مبلغ 3/545/000/000 ریال جمعاً به مبلغ 7/090/000/000 ریال »

ب – خواسته ها و اختلافات ارجاعی به داور توسط مستأجرین( صاحبان سرقفلی ) واحد تجاری شماره ... به طرفیت افراد مذکور در بند الف :

1- محکومیت مالکین به پرداخت خسارت تاخیر تادیه بر اساس شاخص بانک مرکزی نسبت به مبلغ پرداخت شده موکلین ( جمعاً مبلغ 000/000/050/ 3 ریال ) تا زمان انجام تعهد ( اخذ مجوز تجاری اختصاص یافته به موکلین و راه اندازی کلیه واحدهای مجتمع )

2- محکومیت مالکین به عدم دریافت وجه چک شماره 156286 – 88/10/15 عهده بانک ملت مشهد به مبلغ 3/545/000/000 ریال و صدور رای بر بیحقی مالکین نسبت به دریافت وجه چک شماره 505757 مورخ 88/10/15 عهده بانک ملت شعبه خیابان سعدی مشهد به مبلغ 3/545/000/000 ریال تا 5/22 ماه پس از انجام تعهد ( اخذ مجوز تجاری واحد اختصاص یافته به موکلین و راه اندازی کلیه واحدهای مجتمع ) با توجه به رعایت تناسب تاریخ انجام تعهد( 86/12/1 ) و تاریخ چکهای مذکور ( 88/10/15 )

3- الزام خواندگان به صلح سرقفلی واحد مورد تعهد با موکلین طی سند رسمی در مقابل 11/250/000/000 + 11/250/000/000 = 22/500/000/00 ریال مندرج در قرارداد وفق ماده دوم قرارداد و قانون ثبت

4- الزام خواندگان به عقد اجاره از تاریخ تحویل واحد تجاری ( اخذ مجوز تجاری واحد اختصاص یافته به موکل و راه اندازی کلیه واحدهای مجتمع ) برای مدت سه سال وفق ماده دوم قرارداد طی سند رسمی با درج شروط قرارداد مورخ 86/6/5

5- محکومیت مالکین به پرداخت خسارات ناشی از عدم انجام تعهد شامل حق الوکاله وکیل بر اساس تعرفه و هزینه داوری پرداخت شده توسط موکلین از باب تسبیب

گردشکار :

در مورخ 86/4/5 فیمابین آقایان ( ج ) و ( د ) با مالکین برج تجاری ... قراردادی با موضوع : « تعهد به ساخت و صلح سرقفلی واجاره دادن یک باب واحد تجاری از مجتمع در شرف احداث .... واقع در ..... تنظیم  می گردد و در پاراگراف آخر صفحه 5 قرارداد قید می شود : « درصورت بروز اختلاف در برداشت از مفاد این قرارداد و یا ایجاد اختلاف در اجرای آن نظر داور مرضی الطرفین و در صورت عدم تراضی یا عدم اقدام برای تعیین داور نظر وکیل منتخب کانون وکلای دادگستری خراسان برای دو طرف صائب و قطعی خواهد بود » بر این اساس چون با بروز اختلافات چندی بین طرفین به دلالت و حکایت مندرجات اظهار نامه شماره 454367 – 88/12/19 اقدام موثری برای تعیین داور توسط آنان بعمل نمی آید و نسبت به انتخاب داور مرضی الطرفین تراضی حاصل نمی شود و نوبت به انتخاب داور توسط کانون وکلای دادگستری خراسان می رسد جناب آقای .... وکیل مدافع مالکین مجتمع تجاری ......... از ریاست محترم کانون وکلای دادگستری خراسان درخواست می نماید جهت رسیدگی به اختلافات فیمابین از بین همکاران عضو کانون داوری تعیین گردد که در اجابت به این تقاضا ریاست محترم کانون جناب آقای مهدی عامری طی مرقومه شماره 1156 – 89/3/24 اینجانب .... را بعنوان داور مورد وثوق تعیین و معرفی می نمایند . پس از وصول نامه مزبور و قبول داوری از طرف داور به موجب صورتجلسه قبول و شروع انجام داوری مورخ 89/4/8 ممضی به امضاء وکلای محترم طرفین اختلاف ، مدت داوری چهار ماه از تاریخ 89/4/8 تا پایان وقت اداری 89/8/8 معین و مورد موافقت قرار می گیرد . در همین تاریخ در ابتدا وکیل محترم مالکین به موجب مرقومه شماره 32 – 89/3/29 و با ارائه کپی مصدق فرم وکالتنامه شماره 170269 سری پ 88 از طرف مالکین مجتمع تجاری ... اعلام وکالت می فرمایند . وکیل محترم مالکین در لایحه تقدیمی خود به شماره   32 – 29/3/89 اختلاف حاصله را خلاصتاً چنین توضیح می دهند که با توجه به توافقات فیمابین در ماده 3 قرارداد  مورخ86/4/5  درخصوص نحوه پرداخت بهای موضوع قرارداد مقرر شده است چکهای شماره های 156286 و 505757 هر یک به مبلغ 3/545/000/000 ریال و جمعاً به مبلغ 7/090/000/000 ریال در تاریخ88/10/15 پرداخت شود که چکهای مذکور منجر به صدورگواهی عدم پرداخت گردیده و آقایان ( ج ) و ( د ) به موکلین مراجعه و به معاذیری اعلام می دارند وجه چکها می بایست در موعدی پس از سررسید آن پرداخت شود که این امر مورد پذیرش موکلین نمی باشد و در خاتمه با توجه به اختلاف حاصله رسیدگی و صدور رأی در خصوص موعد پرداخت چکهای اشاره شده را تقاضا نموده اند .

وکیل محترم مستأجرین نیز پس از تنظیم صورتجلسه قبول و شروع انجام داوری مورخ 89/4/8 و امضاء ذیل آن ، به موجب مرقومه شماره 52 – 809 مورخ 89/4/6 با ارائه کپی مصدق فرم وکالتنامه شماره 181531 – سری ت 89 و اعلام وکالت از طرف آقای ( ج ) موارد اختلافی را خلاصتاً چنین توضیح می دهند که به موجب قرارداد شماره 7 – 0 – 86/4/5 مالکین مجتمع در شرف احداث موسوم به ... متعهد به ساخت و صلح سرقفلی و اجاره دادن یک واحد تجاری از مجتمع مذکور به موکل و آقای ( د ) شده و حسب ماده 4 قرارداد مارالذکر و تبصره آن مالکین متعهد شده اند تا تاریخ 86/12/1 واحد تجاری مورد تعهد را تحویل و در صورت تأخیر در انجام تعهد ضمن توقف اقساط باقیمانده پس از گذشت سه ماه از زمان تحویل برابر شاخص بانک مرکزی ضرر و زیان وارده را تا سقف مبلغ پرداختی جبران نمایند و در ماده 4 قرارداد نیز قید شده تحویل واحد تجاری منوط به اتمام کامل ساختمان و راه اندازی کلیه طبقات و واحدهای تجاری است اما با این وجود مالکین در نیمه اردیبهشت سال 87 و در وضعیتی که مجتمع و واحدها مورد تعهد فاقد مجوز تجاری بوده و تنها یکی از مغازه های مجتمع فعال بوده واحد مورد نظر را در اختیار موکل و آقای ( د ) قرار داده اند . بعلاوه اتحادیه صنوف ، با توجه به پاسخ منفی شهرداری مبنی بر اینکه مجتمع ... فاقد پایانکار تجاری است و پاسخگویی مثبت میسور نمی باشد ، ضمن امتناع از صدور پروانه کسب در تاریخ 89/3/6 اقدام به پلمپ محل کسب موکل نموده است و خلاصه اینکه تحویل ناقص مغازه مورد تعهد ( در تاریخ 88/2/15 ) 14 ماه پس از مهلت تعیین شده است . در خاتمه ضمن بیان خواسته های پنج گانه خود به شرح آنچه قبلاً آمد صدور رأی به محکومیت مالکین را تقاضا نموده اند . متعاقباً  وکیل محترم مستأجرین طی مرقومه شماره 133 – 809 مورخ 89/6/2 و با ارائه فرم مصدق وکالتنامه شماره 181573- سری ت 89 ضمن اعلام وکالت از طرف آقای ( د ) و شرح موارد اختلاف او با مالکین که دقیقاً شبیه همان اختلافات فیمابین آقای ( ج ) با مشارالیهم می باشد در نهایت با طرح خواسته های پنج گانه مشابه موکل دیگر خود رسیدگی و صدور رأی به محکومیت مالکین را تقاضا نموده اند . اینک پس از تشکیل چندین جلسه رسیدگی و تبادل لوایح وکلای محترم طرفین و انجام معاینه و تحقیقات محلی و تدقیق در مندرجات لوایح و مدافعات وکلای محترم اصحاب اختلاف و مؤدای اظهارات مطلعین و ملاحظه کلیه اسناد و مدارک استنادی و تقدیمی مضبوط در پرونده متشکله کفایت مذاکرات و ختم رسیدگی را اعلام و با استعانت و توکل به خداوند باری تعالی در مورخه89/8/4 مبادرت به انشاء رأی می نمایم .

 

« رأی داور »

 

در خصوص خواسته مالکین مجتمع تجاری .... با وکالت آقای .... مبنی بر اعلام زمان پرداخت چکهای شماره 156286 مورخ88/10/15  و 505757 مورخ 88/10/15

با عنایت به اینکه :

1- طبق صورتجلسه تحویل موقت شماره 87/2/31 ، ( 7 – 0 ) که مصون از تعرض مانده و مورد تأیید وکیل محترم طرفهای مقابل قرار گرفته و نتیجه تحقیقات از مطلعین نیز مؤید آن است واحد تجاری ... شماره ... واقع در طبقه همکف مجتمع تجاری در تاریخ 87/2/31 به مستأجرین ( صاحبان سرقفلی ) آقای ( ج ) و ( د ) تحویل موقت شده و برابر تحقیقات بعمل آمده با پایان یافتن عملیات ساختمانی مجتمع تجاری .... در زمان تحویل موقت و آماده شدن تدریجی شرایط کسب و کار مجتمع تجاری ... در مورخه 87/12/15 رسماً افتتاح و راه اندازی شده است و

2- منظور از « چراغ روشن کلیه ساختمان تجاری » مذکور در ذیل ماده 4 قرارداد فیمابین ، شروع به کار تک تک واحدهای تجاری در تمام طبقات نبوده بلکه به قرینه عبارت « پس از پایان عملیات ساختمانی » و « اتمام کامل ساختمان » و جمله « به نحوی که شرایط گشایش مورد اجاره ( سرقفلی ) فراهم آید و قابل رفت و آمد مراجعه کنندگان باشد » اصطلاح « چراغ روشن » ظهور درفراهم بودن شرایط گشایش با قابلیت رفت و آمد مراجعه کنندگان دارد که این امر با افتتاح و راه اندازی رسمی مجتمع تجاری ... در مورخه 87/12/15 محقق شده است و

3- حسب تحقیقات انجام شده آقایان ( ج ) و ( د ) پس از تحویل موقت واحد شماره ... و اتمام کار دکور زنی حتی قبل از افتتاح رسمی مجتمع تجاری عملاً مشغول به کار و کاسبی بوده ا ند .

4- مستأجرین ( صاحبان سرقفلی ) واحد تجاری شماره ... اقدام به تعویض دو فقره چک شماره 505756 و 156284 مربوط به زمان تحویل به شش فقره چک به تاریخ های 87/4/15 لغایت 87/8/15 نموده اند که قبل از افتتاح رسمی مجتمع تجاری به حیطه وصول در آمده است و

5- پلمپ واحد تجاری شماره ... توسط اتحادیه با توجه به رفع پلمپ در فاصله ای کوتاه و نیز صدور پروانه کسب موقت یا دائم برای واحدهای تجاری دیگر و اینکه برابر بند 7 ماده 3 آیین نامه اجرائی تبصره 1 ماده 12 ق . نظام صنفی ، در کنار دیگر شرایط ، صرف داشتن پروانه ساختمانی تجاری برای صدور پروانه کسب کافی دانسته  شده است .

به نظر داور در مورخه87/12/15 همزمان با افتتاح رسمی مجتمع تجاری ... تحویل واحد تجاری شماره ... به نحوی که شرایط گشایش مورد اجاره ( سرقفلی ) و امکان رفت و آمد مراجعه کنندگان فراهم باشد به آقایان ( ج ) و ( د ) تحقق و قطعیت یافته است و با این ملاحظات چون در قسمتی از ماده 4 قرارداد موصوف آمده است : « در صورتیکه مالکین در تاریخ یاد شده ( یعنی 86/12/1 تعهد خود را انجام ندهند اقساط باقیمانده نیز متوقف خواهد شد و بدیهی است پس از پایان کار عملیات ساختمانی و تحویل واحد تجاری پرداخت اقساط باقیمانده با ترتیب و توالی قبل ادامه پیدا خواهد کرد . » و از طرفی در متن قرارداد فی مابین در خصوص تبدیل و الزام مالکین به تبدیل دو فقره چک 156286 – 88/10/15 و 505757 – 88/10/15 به چکهای  اقساطی صحبتی به میان نیامده و حسب تحقیقات و بررسی های انجام شده و با مطالعه نمونه قراردادهای ارائه شده از ناحیه وکلای محترم معلوم گردید که شیوه پرداخت وجوه مربوط به سرقفلی نسبت به همه مستأجرین ( صاحبان سرقفلی ) ثابت و یکسان نبوده است و در مورد بحث دلایلی که نشان دهد مستأجرین ( صاحبان سرقفلی ) واحد تجاری .... با مالکین در خصوص تبدیل دو فقره چک به توافق رسیده باشند ارائه نگردیده است بنابراین چنین تلقی می شود که چکهای مزبور ، علی الاصول و در فرض  عدم تأخیر تحویل واحد تجاری مزبور ، باید در همان تاریخ 88/10/15 تأدیه و کارسازی می گردید اما اینکه که به شرح موارد پیش گفته تحویل واحد تجاری شماره ... ، به شکل مذکور در ذیل ماده 4 قرارداد فیمابین ، با یکسال و14روز تأخیر در مورخه 87/12/15 همزمان با افتتاح رسمی ( مجتمع تجاری ... قطعیت یافته است توجهاً به صراحت ماده 4 قرارداد مورد نظر تصریح دارد : « در صورتیکه مالکین در تاریخ یاد شده ( یعنی 86/12/1 تعهد خود را انجام ندهند اقساط باقیمانده نیز متوقف و پرداخت اقساط باقیمانده با ترتیب و توالی قبل ادامه پیدا خواهد کرد » به نظر داور موعد پرداخت وجوه دو فقره چک شماره های 156286 و 505757 –88/10/15 به مدت یکسال و 14 روز متوقف و با توجه به تحویل قطعی واحد تجاری شماره ... در مورخه 87/12/15 ، با احتساب مدت تأخیر تحویل ، زمان پرداخت چکهای مزبور 89/10/29 می باشد به نحوی که اگر در نحوه پرداخت دو فقره چک اخیر الذکر ، طرفین به توافق جدیدی نرسند با عدم پرداخت و پاس نشدن چکهای مذکور در تاریخ 89/10/29 برابر تبصره ذیل ماده 3 قرارداد برای مالکین حق فسخ قرارداد ایجاد خواهد شد .

و اما در خصوص خواسته های مستأجرین ( صاحبان سرقفلی ) واحد تجاری شماره ... با وکالت جناب  آقای ...

-خواسته شماره 1 مبنی بر محکومیت مالکین به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه بر اساس شاخص بانک مرکزی نسبت به مبلغ پرداخت شده موکلین ( جمعاً مبلغ 3/050/000/000 ریال ) تا زمان انجام تعهد ( اخذ مجوز تجاری واحد اختصاص یافته به موکلین و راه اندازی کلیه واحدهای مجتمع ) با قبول اینکه به شرح موارد مذکور در صفحات قبلی تحویل قطعی واحد تجاری شماره .... با یکسال و 14 روز تأخیر در تحویل به مدت 3 ماه توافقاً و از اساس مشمول جبران خسارت نمی شود و بعلاوه در پایان این تبصره آمده است که : « بدیهی است مواردی که خارج از مالکین باشد و به استناد مدارک قابل قبول از طرف مالکین به خریداران یا نماینده آنها ارائه خواهد گردید شامل جبران خسارت نخواهد گردید . » و طبق نظریه کارشناسی در پرونده تأمین دلیل کلاسه 87/ 588 – 17 ، تأخیر تکمیل عملیات ساختمانی و تحویل واحدهای تجاری ناشی از عوامل متعدد خارج از اراده مالکین بوده است و مضافاً اینکه در تبصره ماده 4 قرارداد فیمابین ضمن بکار بردن عبارت : « و به استناد مدارک قابل قبول » در قسمتی از آن تبصره بجای  استعمال « عوامل قهریه و غیر مترقبه » از عبارت : « خارج ا ز اراده مالکین » استفاده شده که استنباط می شود عوامل مؤثر و قابل قبول در تأخیر لزوماً نباید از هر جهت تمام شرایط مربوط به قوه قهریه را داشته باشد و توجهاً به این مهم که فاصله کمتر از سه ماه از تاریخ 86/12/1 در مورخه 87/2/17 با اتمام عملیات ساختمانی واحد تجاری شماره .... بصورت تحویل موقت تحویل مستأجرین ( صاحبان سرقفلی ) فوق الذکر گردیده و نامبردگان از همان زمان مشغول دکور زنی شده و قبل از افتتاح رسمی جزء اولین واحدهای تجاری بوده که صاحبان آن مشغول به کار و کاسبی شده اند به نظر داور تأخیر مالکین با توجه به دلایل قابل قبول صدر الاشاره موجه بوده و مالکین شامل جبران خسارات نشده و خواسته مزبور محکوم به رد می باشد .

_ خواسته شماره 2 مبنی بر محکومیت مالکین به عدم دریافت وجه چک شماره 156286 –88/10/15 ( و صدور رأی    بر بیحقی مالکین نسبت به دریافت وجه چک شماره 505757 – 88/10/15 ) تا 5/22 ماه پس از انجام تعهد   ( اخذ مجوز تجاری واحد اختصاص یافته و راه اندازی کلیه واحدهای مجتمع )

با عنایت به استدلالات و موارد مشروحه فوق الذکر در خصوص زمان تحویل قطعی واحد تجاری شماره ... و تأخیر مالکین به مدت یکسال و 14 روز در تحویل واحد تجاری مورد نظر به مستأجرین ( صاحبان سرقفلی ) آقایان ( ج ) و ( د ) به کیفیت مذکور در ماده 4 قرارداد ، که بی نیاز از تکرار آن می باشیم موعد پرداخت دو فقره چک شماره های 156286 و 505757 مورخه 89/10/29 می باشد و قبل از این تاریخ مالکین حقی نسبت به دریافت دو فقره چک مذکور ندارند بنابراین رأی به عدم استحقاق آنان نسبت به دریافت وجه دو فقره چک مورد بحث قبل از تاریخ 89/10/29 داده می شود و خواسته مستأجرین ( صاحبان سرقفلی ) نسبت به بعد از تاریخ 89/10/29 محکوم به رد می باشد.

-خواسته شماره 3 و 4 به ترتیب مبنی بر الزام خواندگان به صلح سرقفلی واحد مورد نظر تعهد طی سند رسمی بنام آقایان ( ج ) و ( د ) در قبال دریافت مبلغ دو فقره چک شماره 505754 و 156283 هر یک به مبلغ 560/000/000 ریال و جمعاً به مبلغ 1/120/000/000 ریال و نیز الزام خواندگان به عقد اجاره از تاریخ تحویل واحد تجاری ( اخذ مجوز تجاری واحد اختصاص یافته به موکل و راه اندازی کلیه واحدهای مجتمع ) برای مدت سه سال وفق ماده دوم قرارداد طی سندرسمی با درج شروط قرارداد مورخ 86/4/5 عنایتاً به اینکه در پاراگراف ذیل تبصره 3 ماده ششم قرارداد صحبت از « پرداخت مالیات انتقال سرقفلی » و در ادامه همین پاراگراف عبارت « هزینه سند نویسی » بکار رفته و استعمال لفظ « تنظیم سند » مذکور در جلوی شماره های چکهای موصوف مندرج در ادامه ماده سوم قرارداد ظهور در تنظیم سند رسمی دارد و از طرفی درست است که در قراردادهای اجاره و خرید سرقفلی رسمیت قرارداد شرط صحت آن و تنها دلیل اثباتی قابل استناد به حساب نمی آید با این وجود چون درخواست تنظیم سند رسمی اجاره و سرقفلی با منع قانونی روبرو نبوده و تفاهم عرفی در اینگونه قراردادها به ملاحظه ارزش ریالی و تثبیت موقعیت شغلی مستأجر صاحب سرقفلی واجد اهمیت می باشد و حتی در صورت سکوت طرفین طبق ماده 225 و 220 ق . م متعارف بودن امری در عرف و عادت ... به منزله ذکر در عقد است و متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند به  نظر داور با در نظر گرفتن مراتب بالا و لحاظ مجموع قرائن و اوضاع و احوال موجود قصد مشترک طرفین بر تنظیم  سند رسمی اجاره و سرقفلی قرار گرفته است ولی از آنجا که سرقفلی حق مستقلی به شمار نمی رود تا به تنهایی قابلیت معامله را داشته باشد بلکه به تبعیت از تملیک منافع قابل واگذاری و خرید و فروش می باشد و خصوصاً در قرارداد فیمابین در خصوص تنظیم سند عقد اجاره و سند واگذاری سرقفلی به صورت مستقل و در قالب دو سند مجزا تصریح و اشاره ای مشاهده نمی گردد و از این گذشته تفکیک شروط مندرج در قرارداد مورخ 86/4/5 بین اجاره و واگذاری سرقفلی عملاً ممکن نمی باشد تنظیم یک سند رسمی در دفتر خانه با عنوان سند رسمی اجاره با قید واگذاری حق سرقفلی واحد تجاری مربوطه به آقایان ( ج ) و ( د ) در متن سند مزبور کافی  و وافی و قرین به مقصود طرفین به نظر می رسد و تعارضی هم با خواسته نامبردگان ندارد ، اما اعتقاد داور بر این است که چون اولاً – در ماده ششم قرارداد پاراگراف دوم صفحه چهارم تصریح گردیده که : « پس از پرداخت کامل بدهی و انجام تعهدات طرف قرارداد » و ثانیاً – دو فقره چک شماره 505754 و 156283 هر یک به مبلغ 560/000/000 ریال دارای تاریخ معین نمی باشد که بگوییم در همان تاریخ مالکین موظفند در قبال دریافت وجه آن سند رسمی اجاره و انتقال سرقفلی را امضاء نمایند . ثالثاً – قدر مسلم نداشتن تاریخ دو فقره چک به معنی این نمی باشد که هر گاه مستأجرین ( صاحبان سرقفلی ) اراده به پرداخت وجه دو چک مزبور نمایند محق به خواسته مزبور هستند. رابعاً – با بررسی نمونه قراردادهای ارائه شده از طرف وکلای محترم اصحاب اختلاف هیچ موردی دیده نشد که مالکین موظف شده باشند که قبل از تسویه حساب کامل وجوه و اقساط مربوط به سرقفلی نسبت به انتقال رسمی منافع و واگذاری سرقفلی اقدام بنمایند . خامساً – مؤدای تحقیقات بعمل آمده از مطلعین و گواهان تعرفه شده طرفین نیز دلالتی بر تکلیف مالکین به انتقال رسمی منافع و واگذاری سرقفلی قبل از دریافت کلیه وجوه و اقساط مربوط به سرقفلی ندارد بلکه اظهارات آنان عکس آن را به ذهن تداعی می نماید نتیجتاً در مورد بحث مشروط بر اینکه آقایان ( ج ) و ( د ) قبلاً وجه دو فقره چک 156286 و 505757 را با مالکین تسویه حساب کامل نمایند به موجب این رأی مالکین محکوم می شوند در قبال و همزمان با دریافت وجه دو فقره چک شماره 505756 و 156284 جمعاً به مبلغ 1/120/000/000 ریال طی سند رسمی اجاره با قید : « مدت اجاره سه سال از تاریخ تحویل 87/12/15 لغایت 90/12/15 » و مال الاجارۀ ماهیانه ای که ، در صورت عدم تراضی طرفین ، کارشناس رسمی دادگستری با لحاظ تعلق سرقفلی واحد مورد اجاره به مستأجرین تعیین خواهد کرد منافع واحد تجاری شماره ... را به نامبردگان به نسبت مساوی انتقال داده و در ضمن آن به واگذاری سرقفلی واحد مزبور به مستأجرین تصریح و ضمناً قرارداد اجارۀ رسمی تنظیمی حاوی تمامی شرایطی باشد که با در نظر گرفتن قوانین و مقررات ثبتی و موضوعه از متن قرارداد مورخ 86/4/5 قابل استخراج و درج در سند بوده و تاکنون موضوعیت خود را هم از دست نداده باشد .

در مورد هزینه های تنظیم سند و پرداخت عوارض شهرداری و مالیات انتقال سرقفلی طبق متن قرارداد عمل می شود .

-خواسته شماره 5 مبنی بر محکومیت مالکین به پرداخت خسارات ناشی از عدم انجام تعهد شامل حق الوکاله وکیل بر اساس تعرفه و هزینه داوری پرداخت شده توجهاً به اینکه در خصوص هزینه داوری و چگونگی پرداخت آن توسط وکلای محترم طرفین با هم و با داور طبق صورتجلسه قبول و شروع انجام داوری مورخ 89/4/8 توافق علیحده بعمل آمده که انجام پذیرفته است و در متن قرارداد مورخ 86/4/5 نیز پرداخت حق الزحمه داور بعهده طرفین محول گردیده است و ارجاع موضوع اختلاف از ناحیه طرفین به داوری بر اساس شرط داوری و منطبق با تراضی قبلی و شرایط مقرر  بین طرفین بوده است و در خصوص حق الوکاله نیز علاوه بر استدلال مزبور میزان آن مشخص نبوده و وکلای محترم در کپی مصدق فرم وکالتنامه های تقدیمی و یا به طریق دیگر تمبر وکالتی حق الوکاله دریافتی و مفروض خود را ابطال نفرموده اند رأی به رد خواسته مذکور صادر و اعلام می گردد.

http://davari.org/?Ip=893&ArticleId=122

 

رای داوری شماره 3

تنفیذ فسخ قرارداد و تخلیه عین مستاجره به انضمام خسارات ناشی از هزینه های داوری و حق الوکاله

 

« بسمه تعالی »

 

خواهانها : ....

خوانده : ....

خواسته : صدور رای بر تنفیذ فسخ قرارداد شماره 4 و 5 مورخ 1386/1/1 و تخلیه عین مستاجره به انضمام خسارات ناشی از داوری و حق الوکاله

گردش کار :

مطابق قرارداد شماره 4 و 5 مورخ 1386/1/1 که میان آقایان .... با آقای .... منعقد گردیده است مالکین مرقوم متعهد به ساخت و صلح سرقفلی و اجاره دادن یک باب واحد تجاری از مجتمع در شرف احداث به نشانی : ... دارای پروانه ساختمانی   شماره 782 / 1 -  83/5/8 به مساحت تقریبی 78 متر مربع واقع در طبقه همکف واحد شماره 4 و 5 گردیده اند . مطابق ماده 3 قرارداد بهای موضوع قرارداد به ازای هر متر مربع یکصد میلیون ریال و جمعاً هفت میلیارد و هشتصد میلیون ریال تعیین شده که خوانده بابت پرداخت آن مبادرت به صدور هفت فقره چک به شماره های مندرج در قرارداد از تاریخ 1386/1/1 لغایت 1393/9/1 نموده است . طبق ماده 4 قرارداد مالکین متعهد گردیده اند ظرف مدت 36 ماه از تاریخ 1383/12/1 نسبت به تحویل واحد تجاری اقدام نمایند و مطابق ذیل بند موصوف نیز مقرر گردیده « در صورتیکه مالکین در تاریخ یاد شده تعهد خود را انجام ندهند اقساط باقیمانده نیز متوقف خواهد شد . »

موضوع قرارداد در موعد مقرر تحویل نشده و لذا جلسه ای در تاریخ 87/11/9 فی مابین مالکین و نماینده هیات مدیره طبقه همکف و منهای یک که خوانده نیز در آن حضور داشته تشکیل و مطابق صورتجلسه اخیر نیز مقرر می گردد « در مورد چکهای مالکین سرقفلی بنا بر این شد که چکها با هفت ماه تعویق به مالکین اولیه پرداخت شود و شروع اقساط از بهمن ماه خواهد بود و در ارتباط با پرداخت های تحویل و غیره هیچ ادعایی نباشد . » مطابق بند هفت همین صورتجلسه نیز مقرر گردیده ، « توافقات فوق در مورد واحدهای تجاری خواهد بود که در تاریخ 22 بهمن ( حداکثر 5 اسفند ) قابل بهره برداری بوده و افتتاح شوند . » در مورخه 88/10/7 یک فقره از چکهای موضوع قرارداد به شماره 17658565 –88/10/1 به مبلغ 864/400/000 ریال عهده بانک کارآفرین مشهد شعبه احمد آباد منجر به صدور گواهی عدم پرداخت گردیده است . متعاقباً خواهانهای داوری با وکالت آقای ... با ارسال اظهار نامه شماره 38285 که در تاریخ 88/11/4 ابلاغ گردیده مراتب فسخ معامله را به خوانده داوری ابلاغ  می نمایند که با عنایت به پاسخ نامبرده و عدم پذیرش فسخ معامله ، موضوع جهت انتخاب داور به کانون وکلای خراسان اعلام که بر اساس نامه شماره 1154 – 89/3/24 به اینجانب به عنوان داور منتخب کانون تعیین گردیده ام . پس از اعلام قبولی مهلت داوری آغاز و جلسات متعددی با حضور برخی از خواهان ها و خوانده داوری و نیز وکلای محترم طرفین تشکیل گردیده و موضوع از جهات مختلف مورد بررسی قرار گرفته است . در اثناء رسیدگی در خصوص مهلت داوری نیز توافق مجددی انجام و با توافق فیمابین مهلت داوری نیز تمدید گردیده است . در جریان رسیدگی وکلای محترم خواهان های داوری در توضیح خواسته ضمن استناد به ماده 4 قرارداد و نیز با استناد به اینکه یک فقره از چکهای موضوع قرار داد منتهی به گواهی عدم پرداخت شده است فسخ قرارداد را تقاضا کرده اند . خلاصه دفاعیات وکیل محترم خوانده داوری نیز عبارت است از اینکه : اولاً – در مفاد قرارداد یا نحوه اجرا اختلافی پدید نیامده و اعمال فسخ ناشی از شرط ضمن عقد نیز خارج از موضوع داوری قید شده در قرارداد بوده و لذا ارجاع امر فسخ به داوری بر خلاف صریح توافق و قرارداد طرفین است و داوری قابل اجرا و ارجاع نمی باشد . ثانیاً – با عنایت به ماده 4 قرارداد مدت زمان تاخیر در تحویل واحد تجاری به سررسید اقساط باقیمانده تسری یافته و در نتیجه چک شماره 1765865 در تاریخ 1388/10/1 قابل اقدام به وصول نبوده و مالکین حق چنین اقدامی را نداشته اند . ثالثاً - برابر صورتجلسه توافق مورخ 1387/11/9 مقرر شده که چکهای اقساط با 7 ماه تعویق به مالکین پرداخت و شروع اقساط از بهمن ماه باشد که مراتب طی اظهار نامه به مالکین ابلاغ شده است . وکیل محترم خواهانها نیز در پاسخ و در مقام دفاع اعلام نموده که اولاً : طرفین در قرارداد فیمابین توافق نموده اند که در صورت بروز اختلاف در برداشت از مفاد قرارداد و یا ایجاد اختلاف در اجرای آن موضوع از طریق ارجاع به داوری حل و فصل گردد و به همین جهت موضوع جهت تعیین داور به کانون وکلا اعلام گردیده است . مضافاً آنکه مطابق تبصره ذیل ماده 3 قرارداد در صورتیکه هر یک از چکهای صادره تحت هر عنوان در موعد مقرر پرداخت نگردد حق فسخ برای مالکین ایجاد شده و رسیدگی به اختلافات ناشی از ایجاد یا عدم ایجاد حق فسخ که جزیی از قرارداد می باشد در صلاحیت داور است . ثانیاً : از عبارت مندرج در قرارداد که اشعار داشته « اقساط باقیمانده نیز متوقف خواهد شد » مشخص می گردد که شرط مذکور ناظر به اقساط موجود در بازه زمانی تاخیر بوده و ارتباطی به چکهای پس از آن ندارد . ثالثاً : مطابق بند هفت توافق نامه مورخ 1387/11/9 موارد مندرج در صورتجلسه مذکور در مورد واحدهای تجاری است که در تاریخ 22 بهمن و یا حداکثر 5 اسفند افتتاح شوند که با عنایت به عدم افتتاح مغازه در موعد فوق الذکر خوانده مشمول توافق نامه مذکور نمی گردد . داور پس از ملاحظه مدارک و مستندات ابرازی طرفین و مداقه در محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام و به شرح ذیل مبادرت به صدور رای می نماید .

« رای داوری »

در خصوص درخواست مالکین دایر بر صدور رای بر تنفیذ فسخ قرارداد شماره 5 و 4 مورخ 1386/1/1 و تخلیه عین مستاجره ، به انضمام خسارات ناشی از داوری و حق الوکاله نظر به اینکه مطابق شرط مندرج در ذیل تبصره 3 ماده 6 قرارداد شماره 5 و 4 مورخ 86/1/1 که مقرر نموده در صورت بروز اختلاف در برداشت از مفاد قرارداد و یا ایجاد اختلاف در اجرای آن نظر داور  مرضی الطرفین و در صورت عدم تراضی یا عدم اقدام برای تعیین داور نظر وکیل منتخب کانون وکلای دادگستری خراسان برای دو طرف صائب و قطعی خواهد بود و نظر به اینکه در مانحن فیه نیز مالکین پس از برگشت خوردن چک صادره توسط خوانده داوری و اخذ گواهی عدم پرداخت به استناد موادی از قرارداد فیمابین مدعی فسخ گردیده اند و خوانده داوری نیز به استناد قرارداد مذکور مدعی عدم تحقق شرایط فسخ شده است ، اختلاف نظر طرفین در این مورد از مصادیق اختلاف در برداشت از مفاد قرارداد و نیز اختلاف در اجرای مفاد قرارداد بوده که طبق شرط ضمن عقد اظهار نظر در مورد آن به داوری ارجاع شده است . به عبارت دیگر اختلاف برداشت طرفین از مفاد قرارداد که منتهی به اختلاف نظر نامبردگان در ایجاد و یا عدم ایجاد حق فسخ گردیده مصداق بارز اختلاف در برداشت از مفاد قرارداد و نیز اختلاف در اجرای آن است و استدلال وکیل محترم خوانده داوری صحیح نمی باشد . بنابراین ضمن اعلام صلاحیت برای داوری در خصوص اختلاف موجود میان مالکین و ... ایراد مطروحه از سوی خوانده داوری را مردود دانسته و رای بر رد ایراد عدم صلاحیت صادر می نماید .

در ماهیت دعوی مطروحه نیز عنایتاً به اینکه مطابق ماده 4 قرارداد موضوع پرونده ، مالکین متعهد به تحویل واحد تجاری ظرف مدت 36 ماه از تاریخ 83/12/1 گردیده اند و طبق ذیل همین ماده نیز در صورتی که مالکین در تاریخ یاد شده تعهد خود را انجام ندهند « اقساط باقیمانده نیز متوقف خواهد شد » و اینکه معنای لغوی « توقف » نیز « باز ایستادن ، درنگ کردن و ثابت ماندن در امری » می باشد ، به نظر داور مقصود طرفین از درج شرط مذکور در ماده 4 بازایستادن از پرداخت اقساط در آن بازه زمانی بوده که مالکین در تحویل واحد تجاری تاخیر داشته و به تعهد خویش در آن فرصت زمانی عمل ننموده اند و لذا تسری آن به چکهای آتی فاقد دلیل می باشد . کما اینکه عبارت ذیل همین ماده که مقرر نموده پس از تحویل واحد تجاری « پرداخت اقساط باقیمانده با ترتیب و توالی قبلی ادامه پیدا خواهد کرد » نیز دلیل دیگری است بر اینکه مطابق توافق فیمابین پس از تحویل واحد تجاری پرداخت اقساط ادامه یافته و هیچ ذکری از تاخیر اقساط آتی و اضافه شدن مدت تاخیر به سر رسید چکهای آتی به میان نیامده است . در خصوص توافقنامه مورخ 1387/11/9 منعقده فیمابین مالکین و نماینده هیات مدیره طبقه همکف و منهای یک نیز علاوه بر آنکه در بند یک توافقنامه که مقرر گردیده چکها با هفت ماه تاخیر به مالکین اولیه پرداخت شود شروع اقساط از بهمن ماه که تاریخ تنظیم توافقنامه بوده تعیین شده است ، مطابق بند هفت توافقنامه فقط واحدهایی مشمول توافقنامه مذکور دانسته شده که در « تاریخ 22 بهمن ( حداکثر 5 اسفند ) قابل بهره برداری بوده و افتتاح شوند » و این در حالی است که در خصوص مغازه موضوع پرونده که در بهمن ماه سال 1387 به خوانده داوری تحویل قطعی شده است دلیلی که موید افتتاح مغازه در موعد مذکور باشد ارائه نگردیده و لذا با جاری دانستن اصل عدم ، خوانده داوری از شمول توافقنامه مورخ 87/11/9 نیز خارج بوده و مفاد قرارداد در روابط نامبرده با مالکین حاکمیت دارد . بنابراین و با لحاظ مراتب مذکور در فوق نظر به اینکه مطابق ماده 3 قرارداد آقای .... مبادرت به صدور چک شماره 1765865 –1388/10/1 به مبلغ 864/400/000 ریال عهده حساب شماره 12460001 بانک کارآفرین شعبه احمد آباد مشهد نموده است که مطابق تبصره ماده مذکور « عدم پرداخت هر یک از چکهای صادره در موعد مقرر تحت هر عنوان موجب حق فسخ برای مالکین بوده است » ، نظر به اینکه چک فوق الذکر پس از مراجعه مالکین به بانک محال علیه با عدم کفایت موجودی مواجه و گواهی نامه عدم پرداخت شماره 0118389 – 88/10/7 نیز صادر و تحویل مالکین شده که مصون از تعرض باقیمانده است ، نظر به اینکه با لحاظ شرط مندرج در ماده 4 قرارداد توقف در اقساط ناظر به بازه زمانی تاخیر بوده و ارتباطی به چکهای اقساطی که بابت ماههای بعد و پس از تحویل مغازه صادر شده ندارد و نظر به اینکه به دلیل عدم اثبات تحقق شرط مندرج در بند هفت توافق نامه مورخ 87/11/9 دایر بر افتتاح مغازه تا تاریخ 22 بهمن و حداکثر 5 اسفند خوانده داوری مشمول توافق نامه مذکور نیز نمی گردد و با عنایت به اینکه مالکین پس از برگشت خوردن چک و اخذ گواهی عدم پرداخت طی اظهار نامه شماره 38285 مورخ 88/10/8 مراتب فسخ قرارداد فیمابین را به خوانده داوری آقای ... اعلام نموده که اظهار نامه در مورخ 88/11/4 ابلاغ شده است به نظر داور حق فسخ برای مالکین محقق گردیده و رای بر درستی و صحت اعلام فسخ قرارداد شماره 5 و 4 مورخ 1386/1/1 منعقده میان خواهانهای داوری .... با خوانده داوری ... صادر و اعلام می گردد . با توجه به اینکه مطابق شرط مندرج در ذیل ماده ششم قرارداد خوانده موظف بوده که ظرف ده روز بعد از ابلاغ اظهارنامه دایر بر فسخ قرارداد واحد تجاری موضوع قرارداد را تخلیه و تحویل مالکین نماید رای بر تخلیه و تحویل مورد معامله واحد شماره 4 و 5 واقع در طبقه همکف مجتمع تجاری نیز صادر و اعلام می گردد .

نظر به اینکه خوانده داوری مطابق مفاد قرارداد مبلغ 880 / 086 / 386 / 1 ریال طی سه فقره چک به شماره های 1765859 الی 1765861 عهده بانک کار آفرین شعبه احمد آباد مشهد به مالکین پرداخت نموده است رای بر استرداد وجه مذکور به خوانده داوری همزمان با تخلیه و تحویل مغازه نیز صادر می گردد . در خصوص درخواست محکومیت خوانده به پرداخت خسارات ناشی از عدم انجام تعهد شامل هزینه داوری و حق الوکاله وکیل نیز با عنایت به اینکه مطابق ماده 497 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379/1/21 پرداخت هزینه داوری به عهده طرفین می باشد که در راستای آیین نامه مصوب ریاست محترم وقت قوه قضائیه مصوب 1380/9/20 پرداخت گردیده است رای بر رد درخواست هزینه داوری صادرمی گردد . در خصوص حق الوکاله نیز با لحاظ آنکه میزان حق الوکاله در وکالتنامه ابرازی وکلای محترم طرفین مشخص نگردیده و تمبر وکالتی نیز ابطال نشده تا از آن طریق میزان حق الوکاله احراز گردد ، رای بر رد درخواست حق الوکاله نیز صادر واعلام  می گردد .

http://davari.org/?Ip=893&ArticleId=121

 

رای داوری شماره 4

صحت اعلام فسخ قرارداد واگذاری سرقفلی و تخلیه مغازه

 

خواهانها : آقایان ..... با وکالت آقای ........ وکیل پایه یک دادگستری به نشانی : ....

خوانده : آقای ........ با وکالت آقای ........ وکیل پایه یک دادگستری به نشانی : ....

موضوع داوری : رسیدگی به اختلافات موجود فیمابین خواهانها وخوانده پیرامون اجرای مفاد قرارداد شماره 18/1 – مورخه 86/5/11 به شرح ذیل .

گردش کار : قراردادی به شماره 18 / 1 – مورخه 86/5/11 فیمابین آقایان ....... با آقای ........... به نشانی : .... منعقد گردیده که به موجب آن مالکین متعهد به ساخت و صلح سرقفلی و اجاره دادن یک باب واحد تجاری از مجتمع در شرف احداث به نشانی : .... در قبال مبلغ1/588/500/000 ریال  ( یک میلیارد و پانصد و پنجاه و هشت میلیون و پانصد هزار ریال ) به مستاجر گردیده اند . بابت پرداخت این مبلغ ، سه فقره چک به شماره های 524748 – 86/5/12 به مبلغ 78/500/00 ریال ، 524749 – 86/5/23به مبلغ 80/000/000 ریال و 524750 – 88/5/15 به مبلغ1/400/000/000 ریال به مالکین تسلیم گردیده است . مطابق تبصره ماده سوم قرارداد « عدم پرداخت هریک از چکها در موعد مقرر تحت هر عنوان موجب حق فسخ قرارداد برای مالکین بوده ... » است . همچنین برابر صدر ماده چهارم قرارداد ، مالکین متعهد شده اند که ظرف مدت 36 ماه از تاریخ 1383/12/1 نسبت به تحویل واحد تجاری اقدام نمایند . متعاقب تنظیم قرارداد و با توافق طرفین ، تاریخ چک شماره 524750 از تاریخ مندرج در متن چک به تاریخ 88/12/15 تغییر یافته و از آنجا که این چک در تاریخ 88/12/15 وصول نگردیده و منتهی به صدور گواهی عدم پرداخت شده است . آقای ... وکیل پایه یک دادگستری به وکالت از سوی مالکین اظهار نامه ای به شماره   45437 – 88/12/19 دایر بر اعلام فسخ قرارداد برای مستاجر ارسال نموده اند . برابر صفحه 5 قرارداد مرقوم در قسمت سایر شروط ، « ... در صورت بروز اختلاف در برداشت از مفاد این قرارداد و یا ایجاد اختلاف در اجرای آن ، نظر داور مرضی الطرفین و در صورت عدم تراضی یا عدم اقدام برای تعیین داور ، نظر وکیل منتخب کانون وکلای دادگستری خراسان برای دو طرف صائب و قطعی خواهد بود ... » بر این اساس آقای ... وکیل دیگر مالکین به منظور رسیدگی به اختلافات موجود با رجوع به کانون وکلای دادگستری خراسان درخواست تعیین داور می نمایند .  نهایتاً ریاست محترم کانون وکلای دادگستری به موجب نامه شماره 1155 – 89/3/24 اینجانب را به عنوان داور تعیین نموده اند . وکیل محترم خواهانها در درخواست خود خطاب به داور ، خلاصتاً عنوان داشته اند که چون چک شماره 524750 – 88/5/15 در موعد مقرر وصول نشده و با توجه به اینکه مطابق تبصره ذیل ماده 3 قرارداد ، عدم پرداخت هر یک از چکها در موعد مقرر موجب حق فسخ برای مالکین می گردد و این امر طی اظهار نامه شماره 45437 – 88/12/19 برای خوانده محترم ارسال گردیده ، تقاضای رسیدگی و صدور رای دایر بر صحت اعلام فسخ قرارداد شماره 18/1 – مورخ 86/5/11 و تخلیه آن را نموده اند . تصویری از این درخواست برای ایشان ارسال گردیده و خواسته شده که هر گونه پاسخ خود را ظرف مدت 10 روز اعلام نمایند که آقای ... وکیل پایه یک دادگستری با اعلام وکالت از سوی ایشان لایحه ای ارائه و به موارد مطرح شده از سوی وکیل مالکین پاسخ گفته اند . بدین ترتیب جریان رسیدگی ادامه یافته ، جلسات متعددی با حضور وکلای محترم طرفین تشکیل و طرفین به تفصیل خواسته های موکلین خود را مطرح و به دفاع از حقوق ایشان پرداخته اند . خلاصه دفاعیات وکیل محترم خوانده در قبال درخواست مطرح شده از سوی وکیل مالکین آن است که « .... حسب ماده 4 قرارداد مارالذکر و تبصره آن ، مالکین متعهد شده اند تا تاریخ 1386/12/1 واحد تجاری مورد تعهد را تحویل و در صورت تاخیر در انجام تعهد ، ضمن توقف اقساط باقیمانده ، پس از گذشت سه ماه از زمان تحویل ، برابر شاخص بانک مرکزی ضرر و زیان وارده را تا سقف مبلغ پرداختی جبران نمایند . همچنین در ادامه ماده 4 قید شده ، تحویل واحد تجاری منوط به اتمام کامل ساختمان و راه اندازی کلیه طبقات و واحدهای تجاری است ، با این وجود مالکین در اسفند ماه سال 1387 و در وضعیتی که مجتمع و واحد مورد تعهد فاقد مجوز تجاری بوده و تعداد کمی از مغازه های مجتمع فعال بوده ، واحد مورد نظر را در اختیار موکل قرار داده اند . این در حالیست که فقط در طبقه همکف هم اکنون حداقل 75% از واحدها فعال نبوده و تاکنون راه اندازی نشده است و عملاً مالکین تاکنون به تعهد تحویل مغازه با شرط تجاری بودن آن و فعال بودن کلیه واحدهای مجتمع عمل نکرده اند ... بنابراین چون وفق ماده 4 قرارداد ، در صورت تاخیر در تحویل واحد تجاری اقساط باقیمانده متوقف می گردد ، دریافت وجه چک مورد نظر ( با توجه به رعایت تناسب تاریخ انجام تعهد یعنی 1386/12/1 با تاریخ  سر رسید چک مذکور که88/12/15 است ) می بایست دو سال و 15 روز پس از تحویل مغازه به موکل صورت پذیرد و مطالبه وجه آن در تاریخ 88/12/15 بر خلاف صریح قرارداد بوده و حتی تاخیر یکساله مورد اقرار مالکین نیز در آن رعایت نشده ، از این رو مالکین  حق دریافت وجه چک در تاریخ برگشت آن را نداشته اند و می باپیست پرداخت آن متناسب با مدت تاخیر به تعویق افتد و تبعاً با برگشت آن در تاریخ مذکور ، طبق قرارداد حق فسخی برای مشارالیهم ایجاد نشده و اعمال چنین فسخی باطل و بلااثر است ... » وکیل محترم خوانده علاوه بر دفاع در قبال خواسته مالکین ،با تقدیم لایحه ای به شماره 112 – 809 مورخ 89/5/27 خواسته هایی را هم ابتدائاً از سوی موکل خود مطرح نموده اند که خلاصتاً به قرار ذیل است : « 1) با توجه به تاخیر مالکین در تحویل ناقص واحد 18/1 – به موکل ، صدور حکم بر محکومیت مالکین به پرداخت خسارت تاخیر تادیه بر اساس شاخص بانک مرکزی نسبت به مبلغ پرداختی موکلشان ( 158/500/000 ریال ) تا زمان انجام تعهد ( اخذ مجوز تجاری واحد اختصاص یافته به موکل و راه اندازی کلیه واحدهای مجتمع ) ، 2) صدور حکم بر بیحقی مالکین به دریافت وجه چک شماره 524750 مورخ88/12/15 ( با توجه به رعایت تناسب تاریخ انجام تعهد یعنی 86/12/1 با تاریخ اولیه سر رسید چک که 88/5/15 است ) تا 5/17 ماه پس از تحویل مغازه مطابق شرایط مندرج در قرارداد به موکل 3) الزام مالکین به صلح سرقفلی واحد مورد تعهد با موکل طی سند رسمی با درج مبلغ1/755/500/000 ریال سرقفلی وفق ماده دوم قرارداد و قانون ثبت 4) الزام مالکین به عقد اجاره از تاریخ تحویل واحد تجاری برای مدت سه سال طی سند رسمی با درج شروط قرارداد شماره 18/1 مورخ 86/5/11 ، 5) محکومیت مالکین به پرداخت خسارات ناشی از عدم انجام تعهد شامل حق الوکاله و هزینه داوری از باب تسبیب . » وکیل محترم خواهانها در پاسخ به موارد خواسته شده و به موجب لایحه شماره 63 –89/6/8 دفاعاً عنوان داشته اند : « در تاریخ87/2/10 مغازه به صورت موقت به خوانده محترم تحویل داده شده تا نسبت به احداث ویترین فروشگاه اقدام نمایند و با افتتاح برج آلتون در تاریخ 87/12/15 بهره برداری از مغازه آغاز شده اما به  دلیل مشغله کاری فراوان صورتجلسه مربوط به تحویل قطعی در تاریخ 88/2/21 تنظیم شده است و مطابق این صورتجلسه مطابقت مغازه با نقشه و پلان آن و عدم وجود هر گونه عیب و نقص و امکان تصرفات قانونی مورد تأیید قرار گرفته و با این کیفیت ادعای عدم مطابقت آن با مفاد قرارداد منطقی نیست . در مورد مجوز تجاری چنانچه منظور پروانه تجاری است ، چنین مجوزی از قبل وجود داشته و در ماده دوم قرارداد به آن اشاره شده و اگر منظور پروانه کسب است چنین مجوزی می بایست توسط خوانده محترم  از صنف مربوطه اخذ شود . با توجه به تبصره ذیل ماده 3 قرارداد ، تأخیر در تحویل واحد تجاری نیز تا سه ماه مجاز شمرده شده در مورد مازاد بر سه ماه نیز با توجه به موارد ذکر شده در نظریه کارشناسی آقای ... که در مقام تامین دلیل تهیه و تنظیم گردیده تطویل و افزایش مدت موجه بوده مضافاً باینکه مطابق تبصره این ماده موارد خارج از اراده مالکین از شمول جبران خسارت مستثنی شده است . مبنای محاسبه 5/17 ماه مشخص نبوده و با توافقات فیمابین مطابقتی ندارد و در مورد الزام مالکین به تنظیم سند رسمی اجاره و صلح سرقفلی ، با صدور حکم بر فسخ قرارداد و تخلیه ، چنین خواسته ای موضوعاً منتفی است . در قرارداد فیمابین الزامی برای مالکین دایر بر تنظیم سند مشاهده نمی شود و اطلاق عبارت تنظیم سند می تواند شامل سند عادی هم باشد ، قانون موجر و مستاجر سال 1376 هر دو قرارداد عادی و رسمی را معتبر  شناخته است . »

رأی داوری

اما در خصوص خواسته مالکین دایر بر اعلام صحت فسخ قرارداد و تخلیه مورد معامله ، نظر به اینکه برابر تبصره ماده سوم قرارداد ، عدم پرداخت هر یک از چکها موعد مقرر و تحت هر عنوان ، سبب ایجاد حق فسخ شناخته شده و چک شماره 524750 به تاریخ 88/12/15 در موعد مقرر وصول نشده ، لذا حق فسخ برای مالکین محقق گردیده و اعلام مراتب فسخ توسط مالکین صحیحاً صورت گرفته است . استدلال وکیل محترم خوانده در مورد تغییر تاریخ چک استدلال صحیحی نیست چه آنکه اولاً : توجهاً به مجموعه قرارداد ، چک شماره 524750 را نمی توان مصداقی از  « قسط » یا « اقساط باقیمانده » مذکور در ماده چهارم دانست . چک مذکور چکی است که به تعبیر اهل بازار به صورت « رأسی » صادر شده و پرداخت آن در سر رسید مورد توجه طرفین بوده و استدلال وکیل محترم خوانده در این قسمت خلاف مفاد قرارداد است . ثانیاً : در فرض پذیرش استدلال ایشان که چک 524750 هم مصداقی از اقساط فرض شود و رعایت فاصلۀ 5/17 ماهه را در مورد این چک هم لازم بدانیم ، با توجه به تأخیر صورت گرفته توسط مالکین در امر تحویل مغازه ، این حق برای خوانده محترم ایجاد شده بوده که پرداخت وجه چک را متناسب با زمان تحویل مغازه و با رعایت فاصلۀ 5/17 ماه تغییر دهند ، با این وجود ایشان تاریخ چک را به 7 ماه بعد یعنی به 88/12/15 تغییر داده اند و در فرض وجود چنان حقی ( رعایت 5/17 ماه فاصله ) از آن عدول نموده اند . فی الواقع با این نحوۀ اقدام ، تعهد سابق به تعهد جدیدی تبدیل و تعهد سابق و تضمینات آن ساقط گردیده است . ثالثاً : تحویل مورد معامله به معنای معمول و متعارف آن که همانا به تصرف مشتری دادن مورد معامله است ، در مانحن فیه محقق گردیده و خوانده محترم نیز با امضاء صورتجلسۀ تحویل ، آن را تأیید نموده اند . منوط شدن تحویل مغازه ها به راه اندازی کلیۀ واحدها و اصطلاحاً « چراغ روشن » بودن کلیۀ واحدها ، نه به آن معناست که در تمامی واحدها ، کسبه مشغول بکار باشند تا تحویل مغازه محقق شده باشد . چنین امری به معنای منوط کردن تحویل هر واحد به تحویل واحد دیگر بوده و عملاً تعلیق به محال است . اصطلاح « چراغ روشن » بدان معناست که فی المجموع مورد معامله آمادۀ بهره برداری باشد که این معنا در مورد واحد 18 در طبقۀ 1- محقق بوده و بر همین اساس خوانده محترم که خود اهل کسب و تجارت و آگاه از این مفاهیم بوده ، باتشخیص این قابلیت در مورد معامله و علیرغم آنکه به تعبیر وکیل محترمشان درصد زیادی از مغازه ها هنوز فعال نبوده اند ، حاضر به تحویل گرفتن واحد مربوطه شده اند .

نظر به مراتب فوق حق فسخ قرارداد برای مالکین محقق بوده رأی بر درستی و صحت اعلام فسخ قرارداد شمارۀ 18/1– مورخ 11/5/ 86 صادر و اعلام می گردد همچنین با توجه به اینکه خوانده محترم ، در اجرایمفاد قرارداد به شرح منعکس در ماده ششم ، صفحه 5 سطر 7 و 8 ، ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه می بایست نسبت به تخلیۀ مورد معامله و تحویل آن به مالکین اقدام نمایند ، رأی بر تخلیۀ مورد معامله ( واحد 18 واقع در طبقۀ 1- مجتمع تجاری ... ) صادر و اعلام می گردد . اما در خصوص خواسته های مطرح شده از سوی وکیل محترم خوانده در قسمت مطالبۀ خسارت ناشی از تأخیر در تسلیم مورد معامله ، صرفنظر از موجه یا ناموجه بودن تأخیر در تحویل مورد معامله ، نظر به اینکه به جهت تأخیر پیش آمده ، طرفین تاریخ چک شمارۀ 524750 را به مدت هفت ماه تمدید نموده اند و توافق حاصله در این خصوص ظهور در تبدیل تعهد و جایگزینی وضعیت حقوقی حاضر به جای وضعیت سابق دارد ، لذا مطالبۀ خسارت در این قسمت موضوعاً منتفی است . در مورد سایر خواسته های مطرح شده ، نظر به اینکه قرارداد شمارۀ 18/1 – مورخ 86/5/11 استنادی وکیل محترم خوانده به موجب اعلام مالکین فسخ گردیده و به موجب رأی حاضر درستی این فسخ نیز اعلام گردیده لذا در سایر موارد مورد خواسته نیز رأی بر بیحقی خوانده صادر می گردد . رأی صادره برابر توافق طرفین قطعی است . والسلام

http://davari.org/?Ip=893&ArticleId=120

 

کانون داوران ایران اسلامی

 

خانه » مقاله و کتاب » حکایت لقمان حکیم در مورد داوری

حکایت لقمان حکیم در مورد داوری

روزی لقمان در وسط روز برای استراحت خوابیده بود ناگهان ندایی شنید که ای لقمان آیا می خواهی خداوند تو را خلیفه اش در زمین قرار دهد که در میان مردم به حق داوری کنی ، لقمان در پاسخ آن ندا گفت : اگر پروردگارم مقیر کند راه عافیت را می پذیرم و تن به این آزمون بزرگ نمی دهم ولی اگر فرمان دهد فرمانش را به جان پذیرا می شوم و زیرا میدانم اگر چنین مسئولیتی بر دوش من بگذارد حتما مرا کمک می کند و از لغزش ها نگه می دارد فرشتگان گفتند : ای لقمان برای چه ؟ گفت : برای اینکه داوری در میان مردم سخت ترین منزلگاههاو مهمترین مراحل است و امواج ظلم و ستم از هر سو متوجه آن است اگر خدا انسان را حفظ کند شایسته نجات است و اگر راه خطا رود از راه بهشت منحرف شده است . فرشتگان از منطق لقمان در شگفتی فرو رفتند لقمان این سخن را گفت : و به خواب فرو رفت خداوند ، نور حکمت را در دل او افکند هنگامی که بیدار شد زبان به حکمت گشود.

برگرفته از قرآن کریم – تهیه و تنظیم عبدالرضا سوسرا

http://www.kanonedavaran33.ir/?p=1828

 

 

کانون داوران ایران (نمایندگی مشهد مقدس)

 

(داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی)

این سایت در راستای تبیین و چگونگی برگزاری دوره های کارآموزی داوری، در شرق کشور ،توسط نمایندگی کانون مدیریت می شود

(نمایندگی کانون داوران حقوقی ایران در شرق کشور )

 

اساتید دوره های کارآموزی مشهد مقدس2015/04/16 05:29 ب.ظ

در دوره های کارآموزی داوری مشهد مباحثی همچون ;

داوری در فقه و قرآن ، باب هفتم آیین دادرسی مدنی ، داوری در خانواده ، مباحثی از حقوق مدنی ، داوری بین المللی و آیین نامه اجرایی توسط اساتید برجسته حقوق همانند; دکتر انصاری(از شاگردان دکتر شمس و از قضات برجسته مشهد)، دکتر زاهدیان ( رئیس دانشکده حقوق دانشگاه آزاد مشهد)، دکتر قاضی زاده (عضو هئیت علمی دانشگاه و از اساتید مطرح مؤسسات حقوقی نظیر دادستان و...)، استاد اشکو( از قضات شریف دادگاه خانواده مشهد) ، دکتر غلامپور( از اساتید برجسته دانشگاه های رضوی، فردوسی و آزاد) و ...تدریس خواهد شد.زمان برگزاری مراسم اتیان سوگند و صدور پروانه کارآموزان اسفند ۹۳2015/04/09 08:47 ب.ظ

 

زمان برگزاری مراسم اتیان سوگند و صدور پروانه داوری کارآموزان محترم دوره اخیر (اسفند ۹۳) روز پنج شنبه ۳ اردیبهشت ماه ۹۴ در مشهد مقدس می باشد. ضمنا مکان دقیق برگزاری مراسم و مدارک مورد نیاز جهت شرکت در مراسم از طریق پیامک و تماس تلفنی به یکایک داوطلبان اعلام می شود.

 

مراحل صدور پروانه داوری2015/04/09 01:22 ب.ظ

مراحل صدور پروانه داوری؛

 

1) شرکت در کلاس های فشرده

 

2) آزمون کتبی

 

3)  گزینش( بر اساس صلاحیت های اعتقادی، اخلاقی و روانی)

 

4) اتیان سوگند

 

5) صدور مجوز فعالیت رسمی داوری

 

6) معرفی نامه جهت گذراندن کارآموزی عملی در محاکم حقوقی دادگستری به مدت ۳۶ ساعت و موسسات حقوقی و داوری به مدت ۷۲ ساعت

نکات قابل توجه؛

 

1. کلیه مراحل از لحظه ثبت نام تا صدور پروانه در مدت زمانی کمتر از دو ماه طی خواهد شد.

 

2. دفتر نمایندگی مشهد برای آن دسته از افرادی که پس از دریافت پروانه نیاز به کارآموزی عملی و پیشرفته داشته

 

 باشند دوره آموزش تکمیلی برگزار خواهد کرد. شرکت در این دوره اختیاری بوده و هر چند ماه یکبار برگزار خواهد شد.

 

معرفی نماینده کانون داوران ایران در شرق کشور2015/04/02 02:24 ب.ظ

نام : عبدالرضا

نام خانوادگی : یوسفی زرومی

تحصیلات دانشگاهی: کارشناسی ارشدفقه و حقوق

تحصیلات حوزوی:  سطح ۲

سوابق حقوقی :

- عضو هیئت مدیره ی موسسه حقوقی عدالت پیشگان پارسی

- رئیس شعبه ۳۱ داوری تهران

- نماینده رسمی کانون داوران ایران اسلامی در شرق کشور

 

اطلاعیه ثبت نام دوره جدید کارآموزی داوری در مشهد مقدس -اردیبهشت ۹۴2015/03/08 07:44 ب.ظکانون داوران ایران در مشهد مقدس تحت نظر دفتر مرکزی، از بین دانشجویان فارغ التحصیل رشته های حقوقی و طلاب واجد شرایط، اقدام به جذب کارآموز داوری( دوره جدید- اواخر اردیبهشت ۹۴ ) از سراسر کشور می نماید.

 

مراحل ثبت نام

 

1- مبلغ 50 هزار تومان به شماره کارت6037991310618974 بانک ملی به نام عبدالرضا یوسفی زرومی(نماینده کانون) واریز نموده و سپس نام، نام خانوادگی،  کد ملی ، و نام شهر خود را به شماره 09190501882 پیامک نمایید.

2- به هنگام شروع کلاسها اصل و کپی مدارک زیر را به تعداد مورد نظر به همراه داشته باشید

 

کپی شناسنامه   3 برگ

 

کپی کارت ملی   3 برگ

 

کپی آخرین مدرک تحصیلی   3 برگ

 

کپی کارت پایان خدمت یا معافیت 3 برگ

 

عکس 3x 4   شش قطعه پشت نویسی شده

 

پوشه و گیره    هرکدام ۲ عدد

اصل فیش واریزی 50 هزار تومانی

 

نکات بسیار مهم و قابل توجه:

۱. هزینه صدور پروانه برای افراد شرکت کننده در دوره که در آزمون کتبی نمره قبولی را کسب نموده اند، مبلغ 500 هزار تومان می باشد که بایستی ظرف مدت ده روز پس از اعلام قبولی در آزمون مبلغ فوق را به شماره حساب هایی که اعلام خواهد شد واریز نمایند.

۲. مدت برگزاری کلاس و آزمون مجموعا ۴ روز بوده و منبع اصلی آزمون صرفا مطالب مطرح شده در کلاسها می باشد.

۳. افرادی که در آزمون کتبی تراز کافی را بدست نیاورده اند می توانند در آزمون های بعدی شرکت نمایند.

۴.

 درخواست صدور گواهینامه و مجوز رسمی داوری تا اطلاع ثانوی برای هر یک از شهرهای کشور

 (به استثناء برخی از شهرهای استان گلستان و مازندران) بلامانع است.

 ۵. اسکان داوطلبان مسافر;نمایندگی کانون جهت اسکان آن دسته از داوطلبانی که از اقصی نقاط کشور جهت شرکت در دوره های مشهد مقدس ثبت نام می نمایند هتلی ایده آل با هزینه ای بسیار مناسب در خیابان امام رضا(ع) و نزدیکی حرم مطهر تدارک دیده است. هزینه اقامت در این هتل از ظهر ۲۸ اردیبهشت تا ظهر ۳۱ اردیبهشت (۳شب و ۴روز) همراه با صبحانه، نهار و شام با منوی انتخابی ، مجموعأ به ازای هر نفر تنها ۱۰۰ هزار تومان می باشد.برای مشاهده تصاویر هتل به سایتwww.Mashaaralreza. com مراجعه نمایید.داوطلبانی که مایل به استفاده از هتل هستند باید هرچه زودتر جهت ثبت نام برای رزو آن اقدام نمایند. [رزرو توسط خانم فاطمه اسدی صورت میگیرد ; شماره تلفن : 09112584003]

۶. مهلت ثبت نام این دوره از کلاس ها تا ۱۰ اردیبهشت بوده

و زمان برگزاری کلاس ها و آزمون روزهای  ۲۸، ۲۹، ۳۰ و ۳۱

اردیبهشت می باشد.

جهت کسب اطلاعات بیشتر و نحوه ثبت نام با شماره های زیر تماس حاصل نمایید. 

09355729219 فاطمه سلطانی09190501882  عبدالرضا یوسفی نمایندگان کانون در شرق کشور

 

پذیرفته شدگان آزمون داوری - اسفند 93 مشهد مقدس2015/03/08 06:45 ب.ظ

نسرین انصاری شایسته                     88/16

 

جمال الدین حاجی محمد                       85/66

 

فرشته فکری                                    85/66

 

جواد آدینه پور                                   85/50

 

سمیر علی پور قلعه سری                  85/50

 

محبوبه تقی زاده شاهرخ آبادی            84/33

 

فاطمه سادات بدیعیان                        84/33

 

حیدر علی حسنی                            83/83

 

مهدی محمدی                                  83/66

 

میلاد پزشکی                                   83/50

 

رویا حبیبی                                       83/33

 

محمد علی رضایی                            82/66

 

الهام شریفی نیا                               82/33

 

زهرا رستمی کیا                               82/33

 

میثم عودی                                      81/83

 

شهلا اسلامی                                  81/66

 

داوود اکبری                                       81/33

 

سمانه نجفی زاده چناری                         79

 

سیده حسنیه محمودی                           79

 

مینا آبادی                                             78

 

غلامرضا عظیمی                               78/83

 

قاسم نصرالله زاده ارمکی                    76/66

 

سید مصطفی باقری پور                     75/33

 

مریم هدایتی وحید                            73/66

 

سید اباالفضل قریشی یزدی                73/33

 

محمد صادق رسکتی                              73

 

احمد سعیدی بیلندی                              70

 

رضا اکبری                                             70

 

زمان و مکان برگزاری کلاس ها و آزمون داوری - مشهد مقدس (جذب از سراسر کشور)2015/02/21 12:05 ب.ظزمان و مکان برگزاری کلاس ها و آزمون داوری - مشهد مقدس (جذب از سراسر کشور)

دوره کار آموزی داوری در مشهد مقدس از دوشنبه ۱۱ اسفند ۹۳به شکل زیر برگزار میگردد؛

 

دو شنبه   11 اسفند: ساعت  15 تا 19

سه شنبه 12 اسفند : ساعت 17 تا 21

چهارشنبه 13 اسفند: ساعت 17 تا 21

پنج شنبه  14 اسفند: ساعت  13 تا 19

شنبه       16 اسفند: ساعت   15 تا 17 (آزمون کتبی)

 مکان برگزاری کلاس ها وآزمون:

مشهد - قاسم آباد - بلوار استاد یوسفی- دانشگاه آزاد - دانشکده حقوق - طبقه دوم - کلاس شماره 17

 

در این دوره مباحثی همچون ; داوری در فقه و قرآن ، باب هفتم آیین دادرسی مدنی ، داوری در خانواده ، مباحثی از حقوق مدنی ، داوری بین المللی و آیین نامه اجرایی توسط اساتید برجسته حقوق ( قضات شریف دادگستری و اساتید دانشگاه های مشهد; دکتر انصاری، استاد اشکو، دکتر غلامپور، دکتر قاضی زاده و... ) تدریس خواهد شد.

لازم به توضیح است که ثبت نام در این دوره تا روز یکشنبه ۱۰ اسفند ادامه دارد.

 

شرایط لازم برای گزینش کارآموزان داوری2015/01/09 11:05 ق.ظشرایط عمومی و اختصاصی جذب و گزینش کارآموزان داوری

 

1- اعتقاد و التزام عملی به دین مبین اسلام

 

2- اعتقاد و التزام عملی به قانون اساسی و ولایت مطلقه فقیه

 

3- تابعیت جمهوری اسلامی ایران

 

4- نداشتن سوء پیشینه کیفری

 

5- عدم اعتیاد به مواد مخدر

 

6- داشتن مدرک تحصیلی لیسانس یا بالاتر در رشته حقوق ، فقه و مبانی حقوق و رشته های مرتبط

 

7-  داشتن کارت پایان خدمت یا معافیت پزشکی برای دانشجویان(مخصوص برادران) و معافیت تحصیلی برای طلاب محترم سطح دو به بالا در حوزه های علمیه

 

8- داشتن سلامت و توانایی جسمی و روانی مناسب

 

9- متقاضیان خانواده محترم شهدا(برادر،خواهر، فرزند و همسر شهید) ایثارگران، رزمندگان، جانبازان و بسیجیان فعال (فرمانده پایگاه ، شورای پایگاه،گردان امام حسین علیه السلام) با حداقل یک سال عضویت فعال در شرایط یکسان از  اولویت پذیرش برخوردار خواهند بود

 

10- داشتن معدل سیزده و بالاتر (دارندگان مشمول بند 9 با معدل حداقل دوازده )

 

11- شهرت به حسن خلق در رفتار مطابق با شئونات اسلامی از طریق گرفتن استشهاد محلی و امضاء حداقل ده نفر از بزرگان شهر یا محل(نماینده محترم ولی فقیه ، امام جمعه ،قضات محترم دستگاه قضایی، فرماندار، نماینده مجلس، امام جماعت مساجد ،شورای حل اختلاف ، شورای شهر و روستا ، شورای محل ، اساتید محترم دانشگاه و معتمدین محل) با ذکر شماره تماس آنها

 

12- بازنشستگان دستگاه قضایی در اولویت پذیرش خواهند بود

 

مجوز های ثبتی کانون2015/01/09 10:36 ق.ظاستعلام از سازمان ثبت اسناد و املاک کشور

 

کانون داوران2015/01/09 10:05 ق.ظ طرح کانون داوران و مشارکت مردمی در حل اختلافات و کاهش پرونده های محاکم با تشکیل شورای داوری محلات                                         

                                                                                                                       

طرح داوری در قرآن – قسمت اول

انسان موجودی است که در زندگی نیازمند برقراری مناسبات و روابط اجتماعی با دیگران است . و از طرفی زندگی اجتماعی محل بروز اختلافات و در گیری ها و همچنین اظهار نظر در مورد اشخاص ، حوادث و رویداد های گوناگون است .اسلام به عنوان دین جاودانه ای که برای هدایت و سعادت زندگی دنیوی و اخروی بشر آمده ، در کتاب خود ، قرآن نکات لازم در این زمینه برای افراد ذکر کرده است . زیرا امکان ندارد به موضوعی امر نماید . اما راه و روش اجرای آن رو به تفصیل یا اجمال ذکر نکند بنابراین باید در این زمینه به قرآن مراجعه کرد و با رهنمود های آن آشنا شد و سپس آنها را به کار بست .

در قرآن کریم راز هایی همچون حکم ، قضی ، فصل و فتح در ارتباط با موضوع داوری به کار رفته اند.

آیات زیادی در باب داوری بکار رفته است . سوره نسا آیه ۵۸- زمر

آیه ۲۹ – یونس آیه ۴۷ – مائده آیه ۴۸ – سوره نساء آیه ۱۰۵ –  سوره نجم آیه

۴۰۳- یونس آیه ۱۵ – سوره ص آیه ۲۶

حق قضاوت و داوری به طور مطلق در دنیا و آخرت مخصوص خداوند است .

 اما خدای سبحان برای پایان بخشیدن به نزاع ها و حل اختلافاتی  که در زندگی دنیوی مردم رخ می دهد ابتدا پیامبران و جانشینان ایشان را به خلافت خویش در زمین برگزید و این مسئولیت خطیر را به عهده ایشان نهاده است .

قرآن هر گونه اظهار نظر و ابراز عقیده را داوری تلقی می کند و انسان را در برابر آن مسئول می داند .

داوری و رضایتمندی عمومی :

در آئین دادرسی مدنی باب هفتم مبحث داوری آمده است . یعنی طرفین تراضی کنند که یک یا دو یا سه داور جهت حل و فصل اختلافات انتخاب نمایند و داور در واقع وکیل دو طرف محسوب می شود و عموما پرونده ها به تراضی کشید می شود و کمتر پیدا می شود که طرفین دعاوی وکیل بگیرند یا نزد قاضی روند و هر دو با رضایتمندی از محکمه خارج شوند و بالاخره یک طرف ناراضی برگشته و امکان تلافی ، وقوع دوباره جرم و ایجاد پرونده به دادگستری ها می تواند زمینه حل و فصل اختلافات با سرعت و دقت بالاتر و با هزینه های کمتر را فراهم کند و نتیجه نهایی رضایمندی عمومی است که امروز در شرایط فعلی جامعه ما بدان نیازمند است .

کانون داوران (شورای داوری محلات ) و ایجاد وحدت و همدلی با تشکیل این شورا و افراد معتمد و تاثیر گذار بدنبال در روستا کنار هم جمع شده علاوه بر حل و فصل اختلافات ، بدلیل وجود نماینده طوایف و قوم ها در یک مکان نماد وحدت روستا محسوب می شود بزرگان در یک جا کنار هم جمع شوند و با هم به گفتگو و چگونگی حل و فصل اختلافات و پیشگیری از وقوع از آن بپردازند.

کانون داوران و مشارکت عمومی در حل فصل اختلافات حاکمیت بدون مشارکت مردم به تنهایی قادر به حل مشکلات نیست واضح و روشن است که اگر بسیج عمومی با آموزش دوره های نظامی وارد جنگ نمی شدند و به کمک نیرو های نظامی نمی آمدند ما این همه دستاورد نداشتیم و امروزه معتقدیم ورود بخش مردمی به اقتصاد و امنیت اجتماعی و کاهش پرونده های قضایی بار سنگین مسئولیت از دوش قوه قضایه برداشته و بهتر می توانند نظارت و هدایت کنند و از طرفی باعث کاهش هزینه هامی گردد . مردمی که خود در اداره امور زندگی و امنیت اجتماعی و حل و فصل اختلافاتمشارکت داشته باشند خود بهتر می تواند اداره امور خویش را به عهده بگیرند.

کانون داوران گامی بزرگ در جهت ایجاد آرامش در جامعه اگر فرض کنیم همه زیر ساخت های جامعه ما از نظر زیر بنایی فراهم شود و مردم ما آگاهی لازم در زمینه حق و حقوق خود و خانواده و جامعه و دیگران را نداشته باشند یک اختلاف در خانواده یا روستا می تواند زندگی را به کام افراد مرتبط با آن تلخ نماید و چه بسا یک اختلاف کوچک زمینه درگیری قومی و طایفه ای را فراهم کند . ایجاد امنیت روانی و آرامش در خانواده ها و جامعه هدیه بزرگی است که کانون داوران با پیشگیری از وقوع جرم می تواند از خیلی از مشکلات جلوگیری نماید.

کانون داوران و ایجاد اشتغال زایی پایدار :

مسلم است که با وجود تعداد زیادی فارغ التحصیلان رشته حقوق و رشته های مرتبط با آن از جمله مشاوره و ….

تعداد کمی می توانند با توجه به محدودیت استخدامی وارد دانشگاه قضا شوند بقیه قطعا به شغل های غیر از قضاوت روی می اورند . کانون داوران

که در واقع بخش مردمی قضاوت است می تواند چاره ساز این مشکل باشد .

اهداف کانون2015/01/08 06:57 ب.ظاهداف راهبردی کانون داوران

۱- جلوگیری از اطاله دادرسی

۲-  نظارت برقراردادها

۳-  اشتغال پایدار

۴-  رضایتمندی عمومی

                                                                                                                       

در باره کانون داوران2015/01/08 06:54 ب.ظ درباره کانون داوران

 

نظارت بر امر قراردادهای خصوصی بین افراد – قرار دادهای فی ما بین شرکت های خصوصی با یکدیگر و بانکها با مراجعین خود جهت پیگیری از

 وقوع جرائم – کاهش وردی پرونده های قضایی محاکم – جلوگیری از اطاله دادرسی- سوق دادن جامعه به سمت و سوی صلح و سازش دعاوی در این افراد و ایجاد رضایت مندی دو سویه – محکم شدن پایه های خانواده.

نظر به فعالیت گسترده کانون و اجرای باب هفتم از مجموعه قوانین حقوقی ( آیین دادرسی مدنی مبحث داوری ) که تا کنون به حالت عرفی فردی بوده است و از زمان تشکیل به صورت تخصصی در آمده است .خدمات ارزنده این کانون به شرح ذیل جهت استحضار و هر گونه بهره برداری مقتضی به حضور ایفاد می گردد .

۱- صدور پروانه رسمی جهت دارندگان مدرک تحصیلی لیسانس و بالاتر دررشته های حقوق و فقه و مبانی حقوق و سایر رشته های مرتبط با توجه

به موقعیت جغرافیایی شهرها و روستاهای سراسر کشور به لحاظ نصاب و تعداد ظرفیت داور غیر از قضاوت و کارکنان محترم دادگستری.

۲- صدور مجوز شعبه و نمایندگی داوری در کشور تحت نظر کانون داوران مرکز با توجه به شرایط مندرج در بند یک و رعایت سایر مقررات مربوط

به اساسنامه و آئین نامه داخلی کانون داوران مرکز .

۳- برقراری جلسات و مذاکرات سازش و تنظیم سازش نامه جهت اشخاص حقیقی و حقوقی و کلیه دستگاهها اعم از نهادهای دولتی عمومی غیر دولتی و خصوصی و نیمه خصوصی .

۴- تهیه و تنظیم موافقت نامه های داوری و یا بعد از بروز اختلاف جهت کلیه مراجع مطابق با در خواست .

۵- قبول انجام داوری در اختلافات داخلی و بین المللی

۶- معرفی و انتخاب داور و یا ارجاع پرونده به یکی از شعب داوری جهت کلیه مراجع مطابق در خواست.

۷- پیگیری اجرای احکام و آرای داوری و تسهیل در آن از طریق مذاکره و یا دادگاه.

۸- رسیدگی به اعتراضا ت آراء داوری در صورت غیر قطعی بودن آن .

۹- مشاوره در امر تنظیم قراردادها – تهیه و تنظیم و درج شروط داوری در قراردادهای داخلی و بین المللی.

۱۰- ارائه خدمات آموزشی داوری جهت کلیه اشخاص بند ۳ .

۱۱-دارا بودن نظارت بر تمامی قرار دادها ، توافقات و تعهدات طرفین .

۱۲- حق رسیدگی و انشاء رای در تمامی دعاوی حقوقی ، خصوصی ، مدنی و بازرگانی خانوادگی ، بیمه ، بورس و پیش فروش آپارتمان ها و سایر

دعاوی ارجاعی از طریق مراجع ذیصلاح قضایی و شبه قضایی.

۱۳- به لحاظ پیشگیری از دعواها و جرا ئم و کاهش خسارت ناشی از آن و اختلافات در محلات ، شهر ها و روستاها و کاهش مراجعات مردم به

دادگاهها لازم است در کنار شورای محلی ۵ یا ۷ نفر از متنفذین تحت عنوان شورای داوری محله در امر پیشگیری و داوری در حل مشکلات انتخاب و اختلافات را حل و فصل نمایند .( اعم از مالی و غیر مالی ) در غیر این صورت به شعب کانون داوران واقع در شهرستانهای سراسرکشور ارجاع داده شود

 

چارت سازمانی کانون2015/01/08 02:27 ب.ظ معرفی پرسنل کانون داوران آقای میر علی کهساری سمت : ریاست و بنیانگذار کانون داوران ایران آقای محمد صالحی رمدانی سمت : قائم مقام آقای عبدالرضا سوسراسمت : معاونت اداری حجت السلام والمسلین امین هلاکوسمت :  معاونت حراست خانم ملیحه کوهنشین سمت : معاونت  آموزش آقای مجید مصلحی سمت : معاونت  جذب و گزینش آقای محرم مونی نیا سمت : مدیر پشتیبانی خانم قوانلوسمت : مدیر مالی آقای علی گودرزی سمت : بازرسی  آقای سعید سوسرا سمت : مدیر روابط عمومی خانم بهبودی سمت : مدیر دفتر حوزه ریاست آقای عبدالرضا یوسفی زرومی سمت : نماینده رسمی کانون در مشهد مقدس

 

نمونه مهر شعبات داوری

طرح کلی مهر شعبات داوری

۱- شعبه داوری 

۲- نام مسئول 

۳- شماره ثبت 

۴- تلفن و آدرس 

(آرم کانون درج نشود و ترجیحا مهر به صورت مستطیل طراحی شود )

تذکر مهم : نکات قابل بیان در کارت شعبه و تابلو شعبه

نکات قایل بیان در کارت شعبه  و تابلو شعبه 

۱- آرم کانون

۲- عنوان شعبه داوری

۳- نام مسئول شعبه

۴- شماره تماس و آدرس شعبه

5 -مشاوره ، در کلیه امور مربوط به داوری